2286956GN03181999/200018propproppropProposition 1999/2000:18PropositionPropositionFinansdepartementet1801999-10-28 00:00:002025-12-19 14:05:292000-01-01 00:00:00Förstärkt skydd för avvecklingen av förpliktelser på finansmarknaden digitaliseradhtmlskarvenhttps://data.riksdagen.se/dokument/GN0318/texthttps://data.riksdagen.se/dokument/GN0318https://data.riksdagen.se/dokumentstatus/GN0318
<h1><a name="caption1"></a>1999/2000:18</h1>
<h1>Regeringens proposition</h1>
<h2>Förstärkt skydd för avvecklingen av förpliktelser på<br>finansmarknaden</h2>
<p>Prop.</p>
<p>1999/2000:18</p>
<p>Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.</p>
<p>Stockholm den 28 oktober 1999.</p>
<p>Göran Persson</p>
<p>Bosse Ringholm</p>
<p>(Finansdepartementet)</p>
<h2>Propositionens huvudsakliga innehåll</h2>
<p>I propositionen föreslås en ny lag om anmälan av system för avveckling<br>av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingssystem). Avveckling<br>innebär att deltagarnas förpliktelser fullgörs i systemet genom<br>överförande av likvid eller finansiella instrument. Vidare föreslås ett<br>antal ändringar i befintlig lagstiftning. Förslagen bygger på EG-direktivet<br>98/26/EG om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar<br>och värdepapper, nedan kallat Finalitydirektivet. Syftet med direktivet<br>och förslagen är att stärka stabiliteten i det finansiella systemet genom att<br>reducera de rättsliga riskerna vid avvecklingen av förpliktelser på<br>finansmarknaden. Denna avveckling sker i betydande omfattning i<br>särskilda system, avvecklingssystem. Sådana system som uppfyller vissa<br>krav skall anmälas till Europeiska kommissionen.</p>
<p>Förslagen i propositionen kan delas in i två grupper. Den första<br>gruppen består av regler som i enlighet med direktivets föreskrifter är<br>avsedda att införa den särskilda funktionen som avvecklingssystem skall<br>utgöra. I propositionen föreslås att vissa större svenska avveck-<br>lingssystem såsom Riksbankens betalningssystem, OM Stockholms-<br>börsens och VPC:s system för avveckling av affärer avseende finansiella<br>instrument i huvudsak utan ytterligare prövning skall anmälas till<br>kommissionen. Därutöver föreslås att även andra avvecklingssystem skall<br>kunna anmälas om det finns särskilda skäl med hänsyn till det finansiella<br>systemets stabilitet.</p>
<p>Utöver reglerna om avvecklingssystem innehåller Finalitydirektivet<br>bl.a. bestämmelser om avräkning, säkerheter och tillämplig lag. I<br>propositionen föreslås att en särskild regel om multilateral avräkning</p>
<p>1 Riksdagen 1999/2000. 1 samt. Nr 18</p>
<p>(nettning) i avvecklingssystem förs in i lagen om handel med finansiella<br>instrument. En justering av den gällande bestämmelsen om bilateral<br>avräkning föreslås också. Vidare föreslås en bestämmelse om tillämplig<br>lag för säkerheter. För att möjliggöra en omedelbar försäljning av<br>finansiella instrument eller valuta som ställts som säkerhet föreslås en<br>ändring i konkurslagen. De sistnämnda förslagen är inte begränsade till<br>avvecklingssystem eller centralbanksoperationer.</p>
<p>Den nya lagen och lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 januari<br>2000.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<h2>Innehållsförteckning</h2>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>1 Förslag till riksdagsbeslut..................................................................5</p>
<p>2 Lagtext...............................................................................................6</p>
<p>2.1 Förslag till lag om system för avveckling av förpliktelser</p>
<p>på finansmarknaden............................................................6</p>
<p>2.2 Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672).... 10</p>
<p>2.3 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om</p>
<p>handel med finansiella instrument....................................12</p>
<p>3 Ärendet och dess beredning............................................................14</p>
<p>4 Närmare om direktivets innehåll.....................................................15</p>
<p>4.1 Bakgrund...........................................................................15</p>
<p>4.2 Kommissionens förslag.....................................................23</p>
<p>4.3 Behandlingen i rådet och parlamentet..............................24</p>
<p>4.4 Utvecklingen efter direktivet antagits...............................25</p>
<p>4.4.1 En nordisk arbetsgrupp...................................25</p>
<p>4.4.2 Införlivandemöten i Bryssel...........................25</p>
<p>4.5 Räckvidd och definitioner (artikel 1 och 2)......................26</p>
<p>4.5.1 Inledning.........................................................26</p>
<p>4.5.2 Vilka system omfattas.....................................27</p>
<p>4.5.3 Deltagare i system...........................................29</p>
<p>4.5.4 Värdepapper som omfattas.............................30</p>
<p>4.6 Nettning och överföringsuppdrag (artikel 2 i, j, k och 1</p>
<p>samt artikel 3-5)...............................................................31</p>
<p>4.6.1 Nettning och bruttoavvecklingssystem...........31</p>
<p>4.6.2 Artikel 4..........................................................34</p>
<p>4.6.3 Artikel 5..........................................................35</p>
<p>4.7 Bestämmelser om insolvensförfaranden (artikel 6-8)......35</p>
<p>4.7.1 Tidpunkten för inledande av ett</p>
<p>insolvensförfarande.........................................35</p>
<p>4.7.2 Förbudet mot "zero-hour rule"........................36</p>
<p>4.7.3 Lagval.............................................................37</p>
<p>4.8 Skydd för säkerhetsinnehavarens rättigheter mot</p>
<p>verkningarna av säkerhetsställarens insolvens</p>
<p>(artikel 9)..........................................................................38</p>
<p>4.9 Slutbestämmelserna (artikel 10 - 14)................................42</p>
<p>5 Allmänna synpunkter på lagregleringen..........................................44</p>
<p>5.1 Finalitydirektivets införlivande.........................................44</p>
<p>5.2 Godkännande och anmälan av avvecklingssystem...........47</p>
<p>5.3 Ansvarig myndighet..........................................................52</p>
<p>5.4 Deltagare i avvecklingssystem..........................................54</p>
<p>5.5 Lagval...............................................................................56</p>
<p>5.6 Nettning och överföringsuppdrag - artikel 3 och 5..........59</p>
<p>5.7 Reglering av säkerheter — artikel 9...................................79</p>
<p>5.7.1 Realisation av säkerheter - artikel 9.1............79</p>
<p>5.7.2 Tillämplig lag för säkerheter - artikel 9.2......87</p>
<p>5.8 Instansordningen och s.k. dröjsmålstalan.........................97</p>
<p>6 Ekonomiska konsekvenser..............................................................99</p>
<p>7 F örfattningskommentar.................................................................100</p>
<p>7.1 Förslaget till lag om system för avveckling av</p>
<p>förpliktelser på finansmarknaden....................................100</p>
<p>7.2 Förslaget till lag om ändring i konkurslagen</p>
<p>(1987:672).......................................................................106</p>
<p>7.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om</p>
<p>handel med finansiella instrument..................................108</p>
<p>Bilaga 1 Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG<br>av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system</p>
<p>för överföring av betalningar och värdepapper...................112</p>
<p>Bilaga 2 Förteckning över remissinstanser........................................122</p>
<p>Bilaga 3 Yttrande från Europeiska centralbanken.............................123</p>
<p>Bilaga 4 Lagrådsremissens lagförslag...............................................129</p>
<p>B ilaga 5 Lagrådets yttrande...............................................................137</p>
<p>Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 28 oktober 1999... 145</p>
<p>Rättsdatablad.........................................................................................146</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<h2>Förslag till riksdagsbeslut</h2>
<p>Regeringen föreslår att riksdagen</p>
<p>antar regeringens förslag till</p>
<p>1. lag om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden,</p>
<p>2. lag om ändring i konkurslagen (1987:672),</p>
<p>3. lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella<br>instrument.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<h2>2 Lagtext</h2>
<p>Regeringen har följande förslag till lagtext</p>
<h3>2.1 Förslag till lag om system för avveckling av<br>förpliktelser på finansmarknaden</h3>
<p>Härigenom föreskrivs<sup>1</sup> följande.</p>
<h4>Tillämpningsområde och definitioner</h4>
<p>1 § Denna lag gäller för anmälan och godkännande av system för<br>avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella<br>instrument (avvecklingssystem) på finansmarknaden.</p>
<p>2 § I denna lag avses med</p>
<p>administratör, ett företag som är ansvarigt för verksamheten i ett<br>avvecklingssystem; företaget anses som deltagare i systemet,</p>
<p>anmält avvecklingssystem'. ett avvecklingssystem som en stat inom<br>EES har anmält till Europeiska kommissionen eller till Eftas<br>övervakningsmyndighet,</p>
<p>central värdepappersförvarare-, ett företag som har auktorisation att<br>kontoföra finansiella instrument i avstämningsregister enligt lagen<br>(1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument,</p>
<p>clearingorganisation'. ett företag som har tillstånd att bedriva<br>clearingverksamhet enligt lagen (1992:543) om börs- och<br>clearingverksamhet,</p>
<p>EES'. Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,</p>
<p>kollektivt obeståndsförfarande: konkurs, företagsrekonstruktion eller<br>annat därmed jämförbart förfarande.</p>
<h4>Godkännande av avvecklingssystem</h4>
<p>3 § På ansökan av administratören far Finansinspektionen efter samråd<br>med Riksbanken godkänna avvecklingssystem enligt denna lag.<br>Riksbanken far driva avvecklingssystem utan Finansinspektionens<br>godkännande.</p>
<p>4 § Ett avvecklingssystem skall ha en administratör.</p>
<p>Administratör i ett avvecklingssystem far vara:</p>
<p>1. clearingorganisation,</p>
<p>2. central värdepappersförvarare,</p>
<p>3. företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen (1987:617),<br>samt</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p><sup>1</sup> Jfr Europarlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig<br>avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT nr L 166, 11.6.<br>1998 s. 45 Celex 398L0026).</p>
<p>4. foretag med tillstånd enligt 1 kap. 3 § första stycket 1, 2 eller 4 lagen Prop. 1999/2000:18<br>(1991:981) om värdepappersrörelse.</p>
<p>5 § Ett avvecklingssystem skall ha tre eller flera deltagare förutom ad-<br>ministratören. Det skall ha tillfredsställande gemensamma regler och<br>standardiserade arrangemang för att utföra överföringsuppdrag samt<br>regler som anger att svensk lag skall vara tillämplig på systemet.</p>
<p>6 § Ett avvecklingssystem som uppfyller kraven i 5 och 8 §§ samt<br>administreras av en clearingorganisation eller en central värde-<br>pappersförvarare skall godkännas.</p>
<p>7 § Ett avvecklingssystem som uppfyller kraven i 5 och 8 §§ samt<br>administreras av ett företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 §<br>bankrörelselagen (1987:617) eller enligt 1 kap. 3 § första stycket 1, 2<br>eller 4 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse skall endast godkännas<br>om det finns särskilda skäl och systemet tillgodoser de säkerhetskrav som<br>är förenade med verksamheten samt är organiserat på ett sådant sätt att<br>deltagarnas ekonomiska ställning i systemet kan överblickas. Vid<br>bedömningen av om det finns särskilda skäl skall systemets betydelse för<br>den finansiella stabiliteten beaktas.</p>
<p>För godkännande enligt första stycket krävs vidare att administratören<br>redovisar en plan för verksamheten. I planen skall de huvudsakliga risker<br>som är förenade med verksamheten beskrivas liksom hur dessa risker<br>skall hanteras (riskhanteringsplan).</p>
<h4>Deltagare i avvecklingssystem</h4>
<p>8 § Deltagare i ett avvecklingssystem far vara:</p>
<p>1. Riksbanken och andra centralbanker,</p>
<p>2. Riksgäldskontoret och utländska offentliga institutioner som i sitt<br>hemland driver verksamhet som är jämförbar med kontorets,</p>
<p>3. clearingorganisationer,</p>
<p>4. centrala värdepappersförvarare,</p>
<p>5. företag som har tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen</p>
<p>(1987:617),</p>
<p>6. företag som har tillstånd enligt 1 kap. 3 § första stycket lagen</p>
<p>(1991:981) om värdepappersrörelse,</p>
<p>7. utländska företag som i hemlandet driver sådan verksamhet som<br>avses i 3-6, samt</p>
<p>8. annan juridisk person som för egen räkning avvecklar förpliktelser</p>
<p>att leverera finansiella instrument i systemet.</p>
<p>Utländska företag som avses i första stycket 7 skall i hemlandet stå<br>under betryggande tillsyn av en myndighet eller något annat behörigt<br>organ.</p>
<h4>Anmälan av avvecklingssystem till Europeiska kommissionen</h4>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>9 § Finansinspektionen skall anmäla godkända avvecklingssystem och på<br>begäran av Riksbanken avvecklingssystem som drivs av banken till<br>Europeiska kommissionen.</p>
<h4>Upplysning om deltagande i avvecklingssystem</h4>
<p>10 § En deltagare i ett anmält avvecklingssystem är skyldig att till var<br>och en som har ett berättigat affärsmässigt intresse lämna upplysningar<br>om i vilka system deltagaren deltar och de huvudsakliga bestämmelserna<br>för dessa systems verksamhet.</p>
<h4>Underrättelse om konkurs eller företagsrekonstruktion</h4>
<p>11 § När Finansinspektionen har fatt underrättelse om ett konkursbeslut<br>eller ett beslut om företagsrekonstruktion avseende en deltagare i ett<br>anmält avvecklingssystem, skall inspektionen omedelbart underrätta den<br>eller de myndigheter som respektive stat inom EES anmält till<br>Europeiska kommissionen eller till Eftas övervakningsmyndighet som<br>behörig mottagare av en sådan underrättelse.</p>
<h4>Tillämplig lag</h4>
<p>12 § Om ett kollektivt obeståndsförfarande inleds mot en deltagare i ett<br>anmält avvecklingssystem, gäller för den deltagarens rättigheter och<br>skyldigheter i systemet den lag som enligt systemets regler skall<br>tillämpas.</p>
<h4>Överföringsuppdrag</h4>
<p>13 § Även om ett kollektivt obeståndsförfarande har inletts mot en del-<br>tagare i ett anmält avvecklingssystem gäller ett överföringsuppdrag mot<br>tredje man, om det har införts i systemet innan beslutet om förfarandet<br>meddelades.</p>
<p>Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare i ett anmält<br>avvecklingssystem eller av en tredje man efter den tidpunkt som anges i<br>de regler som gäller för systemet.</p>
<h4>Tillsyn m. m.</h4>
<p>14 § Finansinspektionen övervakar efterlevnaden av denna lag. I fråga<br>om tillsynen gäller vad som är föreskrivet i de lagar som reglerar<br>institutens verksamhet, om inte annat följer av denna lag.</p>
<p>Administratören av ett godkänt avvecklingssystem skall anmäla till Prop. 1999/2000:18<br>Finansinspektionen vilka som är deltagare i systemet och omedelbart<br>underrätta inspektionen om varje förändring av deltagarkretsen samt<br>forändringar i övrigt av betydelse för systemets funktion.</p>
<p>Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, Finansinspektionen,</p>
<p>far meddela närmare föreskrifter om</p>
<p>1. vad en ansökan om godkännande av ett avvecklingssystem skall<br>innehålla och</p>
<p>2. skyldighet för administratören att lämna inspektionen nödvändiga<br>upplysningar om verksamheten.</p>
<p>15 § För prövning av en ansökan om godkännande enligt denna lag skall<br>sökanden betala avgift enligt de närmare föreskrifter som regeringen<br>meddelar. Om Finansinspektionen för bedömning av en viss fråga vid<br>prövningen eller annars med anledning av förändringar av betydelse för<br>systemets funktion behöver anlita någon med särskild fackkunskap, skall<br>kostnaden för detta betalas av administratören.</p>
<p>16 § Godkännande av ett avvecklingssystem skall återkallas av<br>Finansinspektionen om</p>
<p>1. administratörens tillstånd för clearingverksamhet enligt lagen<br>(1992:543) om börs- och clearingverksamhet eller auktorisation som<br>central värdepappersförvarare enligt lagen (1998:1479) om kontoföring<br>av finansiella instrument har återkallats,</p>
<p>2. administratörens tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen<br>(1987:617) eller enligt 1 kap. 3 § första stycket 1, 2 eller 4 lagen<br>(1991:981) om värdepappersrörelse har återkallats, eller</p>
<p>3. avvecklingssystemet inte längre uppfyller kraven i denna lag.</p>
<p>Finansinspektionen skall omedelbart underrätta Europeiska<br>kommissionen samt Eftas övervakningsmyndighet om återkallelsen.</p>
<p>Om det är tillräckligt får inspektionen i de fall som anges i första<br>stycket 3 meddela varning i stället för att återkalla godkännandet.</p>
<p>17 § Beslut som Finansinspektionen meddelar i ärende enligt 3 och 16 §§<br>får överklagas hos kammarrätten.</p>
<p>Andra beslut som Finansinspektionen meddelar enligt denna lag får<br>överklagas hos länsrätten. Detta gäller dock inte beslut i ärenden som<br>avses i 20 § första stycket 5 förvaltningslagen (1986:223).<br>Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten av<br>länsrättens beslut.</p>
<p>Inspektionen får bestämma att ett beslut om återkallelse enligt 16 §<br>skall gälla omedelbart.</p>
<p>1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.</p>
<p>2. Frågor om godkännande av avvecklingssystem får prövas före<br>ikraftträdandet. Ett beslut i en sådan fråga skall gälla tidigast från<br>ikraftträdandet.</p>
<h3>2.2 Förslag till lag om ändring i konkurslagen<br>(1987:672)</h3>
<p>Härigenom föreskrivs att 8 kap. 7 och 10 §§ konkurslagen (1987:672)<br>skall ha följande lydelse.</p>
<p>Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse</p>
<p>8</p><img src="https://data.riksdagen.se/fil/GN0318/prop_19992000__18-1.png" style="width:22pt;height:24pt;"/>
<p>Samtycke enligt andra stycket<br>krävs inte när förvaltaren säljer<br>finansiella instrument, noterade<br>vid en svensk eller utländsk börs,<br>en auktoriserad marknadsplats<br>eller någon annan reglerad<br>marknad, eller valuta till gällande<br>börs- eller marknadspris eller när<br>det är fråga om försäljning av lös<br>egendom genom fortsättande av<br>gäldenärens rörelse.</p>
<p>Försäljning av lös egendom som inte sker genom fortsättande av<br>gäldenärens rörelse skall ske på auktion eller på annat sätt efter vad<br>förvaltaren anser vara mest fördelaktigt för boet. Om egendom säljs till<br>konkursgäldenären eller någon denne sådan närstående person som anges<br>i 4 kap. 3 § skall försäljningen ha föregåtts av ett offentligt<br>anbudsförfarande, om särskilda skäl inte gör det obehövligt.</p>
<p>Lös egendom i vilken en borgenär har panträtt eller någon annan<br>särskild förmånsrätt får inte utan hans samtycke säljas på annat sätt än på<br>auktion, om hans rätt är beroende av försäljningen. Även om samtycke<br>inte lämnas, far egendomen säljas på annat sätt än på auktion, om det är<br>sannolikt att högre pris uppnås därigenom och om tillsynsmyndigheten<br>medger det.</p>
<p>Samtycke enligt andra stycket<br>krävs inte när förvaltaren genom<br>värdepappersinstitut säljer</p>
<p>finansiella instrument, noterade<br>vid en svensk eller utländsk börs,<br>en auktoriserad marknadsplats<br>eller någon annan reglerad<br>marknad till gällande börs- eller<br>marknadspris eller när det är fråga<br>om försäljning av lös egendom<br>genom fortsättande av gäldenärens<br>rörelse.</p>
<p>Särskilda bestämmelser om överlåtelse av försäkringsbestånd finns i 14<br>kap. 26 och 27 §§ försäkringsrörelselagen (1982:713).</p>
<p>En borgenär som innehar lös<br>egendom med handpanträtt far<br>själv ombesörja att egendomen<br>säljs på auktion eller, när det är<br>fråga om finansiella instrument<br>som är noterade vid en svensk<br>eller utländsk börs, en<br>auktoriserad marknadsplats eller<br>någon annan reglerad marknad,</p>
<p>10 §<sup>3</sup></p>
<p>En borgenär som innehar lös<br>egendom med handpanträtt får<br>själv ombesörja att egendomen<br>säljs på auktion. En sådan<br>försäljning far dock inte utan<br>förvaltarens samtycke äga rum<br>tidigare än fyra veckor efter<br>edgångssammanträdet. Borgenären<br>skall minst en vecka innan han</p>
<p><sup>2</sup> Senaste lydelse 1995:793.</p>
<p><sup>3</sup> Senaste lydelse 1992:555.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>10</p>
<p>genom värdepappersinstitut till<br>gällande börs- eller marknadspris.<br>En sådan försäljning får dock inte<br>utan förvaltarens samtycke äga<br>rum tidigare än fyra veckor efter<br>edgångssammanträdet. Borgenären<br>skall minst en vecka innan han<br>vidtar åtgärd för egendomens<br>försäljning ge förvaltaren tillfälle<br>att lösa in egendomen. Om det är<br>fråga om ett fartyg eller gods i<br>fartyg eller i luftfartyg eller<br>intecknade reservdelar till luft-<br>fartyg, skall egendomen säljas<br>exekutivt.</p>
<p>vidtar åtgärd för egendomens Prop. 1999/2000:18<br>försäljning ge förvaltaren tillfälle<br>att lösa in egendomen. Om det är<br>fråga om ett fartyg eller gods i<br>fartyg eller i luftfartyg eller<br>intecknade reservdelar till luft-<br>fartyg, skall egendomen säljas</p>
<p>exekutivt.</p>
<p>Finansiella instrument som är<br>noterade vid en svensk eller</p>
<p>utländsk börs, en auktoriserad<br>marknadsplats eller någon annan<br>reglerad marknad samt valuta får<br>säljas omedelbart till gällande<br>börs- eller marknadspris av den<br>som har egendomen som säkerhet.</p>
<p>Borgenären skall minst tre veckor i förväg underrätta förvaltaren om<br>tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning.</p>
<p>Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, skall borgenären för<br>förvaltaren redovisa vad som har flutit in.</p>
<p>Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja<br>försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg<br>som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock<br>inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i<br>inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma<br>gäldenären.</p>
<p>Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.</p>
<p>11</p>
<p>2.3</p>
<h3>Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om<br>handel med finansiella instrument</h3>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med<br>finansiella instrument</p>
<p>dels att 1 kap. 1 § och 5 kap. 1 § samt rubriken närmast före 5 kap 1 §<br>skall ha följande lydelse,</p>
<p>dels att det skall införas en ny paragraf 5 kap. 3 § av följande lydelse.</p>
<p>Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse</p>
<h4>1 kap.</h4>
<p>1 §<sup>4</sup></p>
<p>I denna lag betyder</p>
<p>finansiellt instrument, fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse<br>avsedd för handel på värdepappersmarknaden,</p>
<p>fondpapper: aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller<br>fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, andel i<br>värdepappersfond och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning<br>förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag (depåbevis),</p>
<p>EES: Europeiska ekonomiska EES: Europeiska ekonomiska<br>samarbetsområdet samarbetsområdet,</p>
<p>anmält avvecklingssystem: vad<br>som anges i 2 § lagen (1999:000)<br>om system for avveckling av<br>förpliktelser på finansmarknaden.</p>
<p>Avtal om avräkning och<br>tilläggssäkerh eter</p>
<p>5</p>
<p>Har två parter, vid handel med<br>finansiella instrument, med andra<br>liknande rättigheter eller<br>åtaganden eller med valuta, träffat<br>ett avtal om att de förpliktelser<br>som uppkommer vid handeln dem<br>emellan skall avräknas mot<br>varandra, och innehåller avtalet<br>ett villkor som innebär att en<br>slutavräkning skall ske av samtliga<br>utestående förpliktelser for det fall<br>en av parterna försätts i konkurs,<br>gäller villkoret mot konkursboet<br>och mot borgenärerna i</p>
<p>Avräkning, tilläggssäkerheter och<br>tillämplig lag</p>
<h4>kap.</h4>
<p>1 §<sup>5</sup></p>
<p>Ett avtal mellan två parter vid<br>handel med finansiella instrument,<br>med andra liknande rättigheter<br>och åtaganden eller med valuta,<br>om att förpliktelser dem emellan<br>skall slutavräknas om en av<br>parterna forsätts i konkurs, gäller<br>mot konkursboet och mot<br>borgenärerna i konkursen. Det-<br>samma gäller en avräkning av<br>förpliktelser mellan två eller flera<br>deltagare i ett anmält avvecklings-<br>system, om avräkningen har skett i<br>enlighet med systemets regler.</p>
<p><sup>4</sup> Senaste lydelse 1992:1713.</p>
<p><sup>5</sup> Senaste lydelse 1996:777.</p>
<p>12</p>
<p>konkursen.</p>
<p>Innehåller ett avtal enligt första<br>stycket ett villkor som innebär att<br>en slutavräkning skall ske av<br>samtliga utestående förpliktelser<br>för det fall företagsrekonstruktion<br>enligt lagen (1996:764) om<br>företagsrekonstruktion beslutas för<br>en av parterna gäller villkoret mot<br>gäldenären, rekonstruktören och<br>de borgenärer vars fordringar<br>omfattas av ett offentligt ackord.</p>
<p>Innehåller ett avtal enligt första<br>stycket ett villkor som innebär att<br>en slutavräkning skall ske av<br>samtliga utestående förpliktelser<br>för det fall företagsrekonstruktion<br>enligt lagen (1996:764) om<br>företagsrekonstruktion beslutas för<br>en av partema gäller villkoret mot<br>gäldenären och de borgenärer vars<br>fordringar omfattas av ett<br>offentligt ackord.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>3§</p>
<p>Vid överlåtelse, pantsättning<br>eller annat förfogande över<br>finansiella instrument för vilka<br>aktiebrev, skuldebrev eller annan<br>motsvarande skriftlig handling inte<br>har utfärdats eller, där en sådan<br>handling har utfärdats, det genom<br>förvaring eller på liknande sätt<br>har säkerställts att handlingen inte<br>kommer i omlopp skall, när<br>förvärvarens rätt till de finansiella<br>instrumenten har registrerats<br>enligt lag, lagen i det land där<br>registret förs tillämpas beträffande<br>rättsverkningarna i förhållande till<br>andra än parterna.</p>
<p>Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.</p>
<p>13</p>
<h2>3 Ärendet och dess beredning</h2>
<p>Europaparlamentet och rådet har antagit ett den 19 maj 1998 utfärdat<br>direktiv (98/26/EG) om slutgiltig avveckling i system för överföring av<br>betalningar och värdepapper, bilaga 1 (Finalitydirektivet). Direktivet är<br>inriktat på de särskilda risker som föreligger vid avveckling av affärer på<br>finansmarknaderna. Syftet med Finalitydirektivet är att stärka stabiliteten<br>i det finansiella systemet genom att reducera de rättsliga riskerna i system<br>för överföringar av betalningar och finansiella instrument.</p>
<p>Direktivet har föregåtts av ett relativt omfattande utredningsarbete<br>inom kommissionen. Efter antagandet har en nordisk arbetsgrupp, tillsatt<br>av de nordiska Finans- och Ekonomiministrarna (MR-Finans), analyserat<br>hur ett införlivande av Finalitydirektivet kan ske. Gruppens rapport finns<br>tillgänglig i Nordisk Ministerråds skriftserie TemaNord 1999:576.<br>Införlivandet av direktivet har också diskuterats vid tre möten i Bryssel<br>under ledning av tjänstemän vid kommissionen. Protokollen från mötena<br>i Bryssel finns tillgängliga i lagstiftningsärendet (dnr Fil999/2510).</p>
<p>En promemoria om Finalitydirektivets införlivande med svensk rätt har<br>upprättats på Finansdepartementet. Promemorian har remissbehandlats.<br>En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 2. En<br>sammanställning av remissyttrandena finns tillgänglig i Finans-<br>departementet (dnr Fil999/2510). Ett yttrande har även inhämtats från<br>Europeiska centralbanken, se bilaga 3.</p>
<p>Lagrådet</p>
<p>Regeringen beslutade den 30 september 1999 att inhämta lagrådets<br>yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 4.</p>
<p>Lagrådets yttrande finns i bilaga 5.</p>
<p>Lagrådet har lämnat ett antal synpunkter på utformningen av lagtexten.<br>Synpunkterna avser såväl sakfrågor som frågor av mer redaktionell art.<br>Lagrådets synpunkter behandlas under de avsnitt i propositionen som de<br>hänför sig till eller i författningskommentaren. Regeringen har i<br>propositionen i allt väsentligt följt Lagrådets yttrande.</p>
<p>Vid behandlingen av reglerna om överklagande av beslut rörande<br>avvecklingssystem har Lagrådet aktualiserat två principfrågor. Den första<br>rör instansordningen och den andra möjligheten till s.k. dröjsmålstalan.<br>Lagrådets yttrande i dessa delar behandlas särskilt i avsnitt 5.8.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>14</p>
<h2>4 Närmare om direktivets innehåll</h2>
<h3>4.1 Bakgrund</h3>
<p>I Sverige och i andra länder handlas dagligen finansiella instrument och<br>valutor för mycket betydande belopp. Enbart i Sverige uppgår den<br>dagliga omsättningen till flera hundra miljarder kronor. Kopplingarna<br>mellan handeln med finansiella instrument och handeln med valutor är<br>starka. Denna handel har också mycket starka kopplingar till<br>betalningssystemet, eftersom de stora betalningsflöden som genereras av<br>handeln i olika finansiella instrument och i valutor svarar för en<br>betydande del av det samlade flödet i det kommunikationsnät och i de<br>fordringsrättsliga kedjor mellan banker, clearingorganisationer och<br>centralbanker som utgör betalningssystemet. I fortsättningen utnyttjas<br>begreppet finansmarknaden som samlingsbegrepp för värdepappers- och<br>valutamarknaden samt betalningssystemet.</p>
<p>Förändringarna på finansmarknaderna världen över har under 1980-<br>och 1990-talet varit stora. Välkända kännetecken för denna period är<br>framstegen inom data- och kommunikationsteknologi, avregleringama på<br>finansmarknaderna, finansiella innovationer och en intensifierad global<br>konkurrens. Under denna period har den svenska finansmarknaden blivit<br>en del av den internationella finansmarknaden. Utvecklingen har åtföljts<br>av en kraftig ökning av omsättningen på finansmarknaderna världen över.</p>
<p>På finansmarknaderna förekommer risker för aktörerna men också för<br>det finansiella systemet. Det kan vara fråga om finansiella risker som<br>kredit- och likviditetsrisker men också rättsliga och operativa risker. Vad<br>händer om någon av aktörerna inte kan fullgöra sina förpliktelser? Kan<br>problem för en eller flera aktörer sprida sig till andra aktörer i det<br>finansiella systemet och därmed hota systemets stabilitet? Detta är viktiga<br>frågor. Den ovan beskrivna utvecklingen på finansmarknaderna har<br>medfört en ökad riskmedvetenhet. Lagstiftare, tillsynsmyndigheter,<br>centralbanker och inte minst aktörerna själva strävar alla efter att<br>begränsa exponeringarna och riskerna på dessa marknader. Det nu<br>aktuella direktivet är framför allt inriktat på de särskilda risker som<br>föreligger vid avveckling av affärer på finansmarknaderna. Syftet med<br>Finalitydirektivet är att stärka stabiliteten i det finansiella systemet<br>genom att reducera de rättsliga riskerna vid avvecklingen i system för<br>överföringar av betalningar och värdepapper (nedan avvecklingssystem).</p>
<p>Vad avses då med rättsliga risker i avvecklingssystem? Det är i första<br>hand fråga om risker förenade med regelsystemet som sådant vid en<br>aktörs oförmåga att fullfölja sina åtaganden eller förpliktelser, närmast på<br>grund av insolvens. Det kan råda osäkerhet om vilka följder ett<br>insolvensbeslut far för genomförda transaktioner i ett avvecklingssystem.<br>Är en genomförd nettning hållbar eller föreligger risk att den måste<br>backas. Detta är ett allvarligt osäkerhetsmoment. Ett annat problem är om<br>en transaktion eller ett uppdrag i ett avvecklingssystem, t.ex. en betalning<br>eller en leverans av värdepapper, kan återkallas av en konkursförvaltare<br>eller eventuellt av någon annan tredje man. Vidare kan föreligga<br>osäkerhet om i vilken utsträckning ställd säkerhet kan utnyttjas för att<br>täcka en insolvent deltagares exponering. Vid gränsöverskridande</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>15</p>
<p>transaktioner eller transaktioner mellan aktörer med säte i olika<br>j urisdiktioner tillkommer dessutom att det kan föreligga osäkerhet om<br>vilket lands lag som är tillämplig på transaktionerna och ställda<br>säkerheter vid en aktörs insolvens.</p>
<p>En annan situation är att det inte föreligger osäkerhet om regelsystemet<br>som sådant utan att regelsystemet innehåller regler vid en aktörs<br>insolvens som är mindre väl anpassade till finansmarknadernas funktion.<br>Ett särskilt uppmärksammat exempel är en regel eller princip som brukar<br>kallas "zero-hour rule". Den innebär att effekterna av ett beslut om<br>konkurs backas till midnatt (kl. 00.00) dagen för konkursbeslutet. Om<br>behörig instans fattar ett konkursbeslut kl. 15.00, medför denna regel att<br>effekterna av beslutet anses ha inträtt redan vid midnatt (kl. 00.00)<br>samma dag. Efter denna tidpunkt anses de inskränkningar av<br>konkursgäldenärens rätt att förfoga över sina tillgångar som är förenade<br>med konkursbeslutet ha inträtt. Transaktioner som vidtagits av<br>konkursgäldenären efter den tidpunkten, exempelvis betalningar eller<br>leveranser av värdepapper, är då i princip ogiltiga.</p>
<p>Nettning, avveckling och avvecklingssystem utgör viktiga begrepp i<br>Finalitydirektivet. Dessa begrepp bör därför inledningsvis utvecklas<br>något. Finalitydirektivet behandlar det avslutande ledet vid en transaktion<br>på finansmarknaden. En transaktion kan ha genomgått flera led innan den<br>faktiskt avslutas genom leverans och betalning. Vid transaktioner med<br>finansiella instrument och valuta går det vanligen viss tid mellan<br>affarsavslutet och avvecklingen av transaktionerna. För närvarande sker<br>avvecklingen i Sverige på aktiemarknaden tre dagar (bankdagar) efter<br>avslut. Detta brukar beskrivas som att avvecklingen sker T+3. T står<br>därvid för trade day.<sup>6</sup> På penningmarknaden avvecklas obligationsaffarer<br>T+3 och affärer med korta papper, t.ex. statsskuldväxlar, T+2. Vid<br>valutahandeln sker avvecklingen på spotmarknaden<sup>7</sup> T+2. Vid affärer<br>med derivatinstrument kan tiden mellan avslut och avvecklingen av<br>affären vara betydligt längre. Löptider på tre och sex månader är vanliga<br>men även längre löptider kan förekomma. En viktig fråga vid hanteringen<br>av risker på finansmarknaden är att förkorta avvecklingstiden. Denna<br>fråga behandlas emellertid inte i Finalitydirektivet som i stället är<br>fokuserat på de särskilda riskerna vid själva avvecklingen (se prop.<br>1995/96:50 s. 46 om avvecklingstiden).</p>
<p>Med avvecklingssystem avses i direktivet system för nettning och<br>avveckling av överföringsuppdrag mellan systemets deltagare avseende<br>finansiella instrument och betalningsmedel inklusive valuta. Med svenskt<br>språkbruk är det närmast fråga om sådan verksamhet som bedrivs av<br>clearingorganisationer och centrala värdepappersförvarare. Med<br>avveckling avses fullgörande av parternas förpliktelser i<br>avvecklingssystemet att betala eller att leverera finansiella instrument</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p><sup>6</sup> Med utgångspunkt för dagen för avvecklingen av transaktionen kan tiden mellan avslut<br>och avveckling i stället beskrivas som S-3. S står därvid för settlement day<br>(avvecklingsdag). Marknadsplatser såsom börser utgår från avslutsdagen medan<br>clearingorganisationer och centrala värdepappersförvarare vanligen har avvecklingsdagen<br>som utgångspunkt vid sin tidsberäkning.</p>
<p><sup>7</sup> När den köpta eller sålda valutan levereras omedelbart (T+2) används uttrycket<br>spotmarknaden. Jämför handel med valutaderivat.</p>
<p>16</p>
<p>genom överförandet av betalningsmedel eller finansiella instrument.<br>Beträffande avvecklingen anges stundtals att den är slutgiltig.<sup>8</sup> I vissa<br>system sker en preliminär överföring av exempelvis betalningsmedel<br>eller finansiella instrument men överföringen eller med andra ord<br>avvecklingen blir inte slutgiltig förrän vissa villkor har uppfyllts. Det kan<br>t.ex. vara så att avvecklingen blir slutgiltig först vid ett visst klockslag<br>eller att en bekräftelse krävs av att en eventuell motprestation har<br>fullgjorts i ett annat system.<sup>9</sup></p>
<p>VPC AB (tidigare Värdepapperscentralen VPC AB) intar i Sverige en<br>central roll vad avser kontoföring, clearing och avveckling av i första<br>hand aktier och obligationer registrerade i VPC:s kontosystem. VPC<br>administrerar avvecklingen av dessa affärer genom att bl.a. kontrollera<br>aktörernas förmåga att fullfölja sina åtaganden, räkna ut och netta<br>aktörernas betalningsförpliktelser samt avveckla leveranserna av<br>instrument genom att flytta instrumenten i VPC:s kontosystem från ett<br>konto till ett annat konto. Betalningsledet vid affärer som registreras hos<br>VPC, avvecklas slutgiltigt i Riksbankens system för stora betalningar<br>(RlX-systemet). På valutamarknaden finns det för närvarande ingen<br>central organisation i Sverige för clearing och avveckling utan<br>avvecklingen sker direkt mellan aktörerna eller som en del av aktörernas<br>betalningar i RlX-systemet. På derivatmarknaden sker en betydande del<br>av clearingen och avvecklingen hos OM Stockholm AB (OM). Det gäller<br>inte bara sådana derivatinstrument som handlas på OM:s marknadsplats,<br>utan OM clearar och avvecklar även en stor del av OTC-handeln<sup>10</sup> med<br>räntederivat. OM går in som central motpart i alla affärer organisationen<br>clearar. När det gäller stora betalningar så avvecklas dessa slutligt i RIX-<br>systemet. Detta gäller även betalningar som härrör från clearingen och<br>nettningen i VPC och OM. Därutöver bör nämnas att en stor mängd<br>betalningar nettas mellan kreditinstituten i Bankgirocentralen BGC AB:s<br>system varefter nettobeloppen slutligt avvecklas i RlX-systemet.</p>
<p>Avvecklingen av förpliktelserna kan ske brutto eller netto. Vid<br>bruttoavveckling sker avvecklingen av betalningar eller leveranser enligt<br>principen affär för affär, dvs. en överföring sker av hela beloppet eller<br>samtliga finansiella instrument som affären avser (gross settlement eller<br>trade for trade settlement). En sådan avveckling i realtid<sup>11</sup> förordas av<br>centralbankerna som det säkraste sättet att avveckla förpliktelser. System<br>som avvecklar på sådant sätt kallas RTGS-system (Real Time Gross</p>
<p><sup>8</sup> Uttrycket att avvecklingen är oåterkallelig (irrevocable) förekommer också. Detta uttryck<br>leder närmast tanken till frågan om en återkallelse kan ske eller inte av en betalning eller en<br>leverans av finansiella instrument.</p>
<p><sup>9</sup> Att system för avvecklingen av värdepappersaffärer kan ha olika metoder framgår av den<br>s.k. DVP-rapporten, Delivery Versus Payment in Securities Settlement System, Basel<br>(1992), i vilken tre olika modeller har identifierats.</p>
<p><sup>10</sup> Prefixet OTC (Over the Counter, ungefär handel över disk) används i sammansättning för<br>att beteckna sådan handel som sker direkt mellan parterna i motsats till affärer som görs upp<br>på en marknadsplats. OTC används också i sammansättning med marknad, instrument och<br>clearing.</p>
<p><sup>11</sup> Realtid innebär att transaktionen (betalningen eller leveransen) i princip skall avvecklas<br>omedelbart efter den har lagts in i systemet. Se även rapporten Real-Time Gross Settlement,<br>utgiven av Bank for International Settlement (BIS) i mars 1997.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>17</p>
<p>Settlement, RTGS). Avvecklingen av betalningsförpliktelser i Prop. 1999/2000:18<br>centralbankssystemen inom EU skall ske brutto i realtid.</p>
<p>Om avvecklingen sker netto har den föregåtts av en nettning. Nettning<br>kan närmast beskrivas som ett kvittnings- eller utjämningsförfarande som<br>utöver betalningsförpliktelser även kan omfatta skyldighet att leverera<br>finansiella instrument. Genom nettningen kan den faktiska utväxlingen av<br>prestationer - finansiella instrument, valuta eller betalningsmedel -<br>minskas avsevärt. Den nettning som är av intresse i detta sammanhang är<br>sådan som är bindande för parterna och således reducerar varje parts<br>förpliktelser till ett mindre antal, i vissa fall till en enda förpliktelse.<br>Syftet med nettningen är att förpliktelserna genom denna helt eller delvis<br>slutligt skall avvecklas.</p>
<p>Nettning kan ske mellan två parter (bilateral nettning) eller mellan flera<br>parter (multilateral nettning). Beträffande multilateral nettning bör<br>anmärkas att termen kan beteckna olika juridiska figurer. Den används<br>således ofta för att beskriva ett system med en central motpart<br>(clearingorganisation) utan att därvid avse något annat än att<br>clearingorganisationen har ett antal medlemmar. Det vanliga vid system<br>med central motpart är att nettningen rent juridiskt är bilateral, central<br>motpart - clearingmedlem. Clearingorganisationen går in som part vid<br>vaije affär som organisationen clearar, dvs. som köpare gentemot säljaren<br>respektive säljare gentemot köparen (substitution). Multilateral nettning<br>av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av C:s fordran<br>på A förekommer främst i betalningssystem. Ett annat sätt att se på<br>multilateral nettning, med frångående av kvittningsprincipen, är att bygga<br>på det avtal parterna har ingått. Resultatet av nettningen är därmed endast<br>en konsekvens av avtalet dem emellan om att förpliktelserna skall<br>avräknas eller utjämnas.</p>
<p>Nettning kan avse förfallna förpliktelser men även ännu inte förfallna<br>förpliktelser. Det är relativt vanligt vid sådana affärer på<br>finansmarknaden som innebär ett positionstagande, t.ex. med<br>derivatinstrument, att parterna har avtalat att varje ny affar mellan<br>parterna avseende visst eller vissa instrument medför att det gamla avtalet<br>ersätts med ett nytt avtal (nettning genom novation). Denna juridiska<br>teknik har samma syfte som avtal om close-out netting och settlement<br>netting, nämligen att minska exponeringen mellan parterna om en av<br>parterna fallerar. Innebörden av sistnämnda avtalstyper är att en<br>avräkning mellan parterna innefattande även framtida förpliktelser skall<br>göras om en av parterna fallerar, t.ex. går i konkurs, och att denna<br>avräkning skall vara bindande. Beträffande nettning bör man hålla i sär<br>sådan nettning som innebär en utjämning av förpliktelserna mellan två<br>eller flera parter från den nettouträkning ett institut gör för att beräkna<br>den egna positionen, t.ex. för att kontrollera sin riskexponering eller för<br>att beräkna kapitalkrav.</p>
<p>Indelning av riskerna kan ske på olika sätt. En indelningsgrund är<br>motpartsrisker, som är kopplade till brister hos motparten, och andra<br>risker. Med andra risker avses exempelvis operativa och rättsliga risker.<br>Motpartsriskema kan i sin tur indelas efter flera kriterier. Kreditrisken<br>innebär risken att motparten inte alls kan stå för sina förpliktelser.<br>Likviditetsrisken innebär att fullgörandet av förpliktelsen inte sker i rätt<br></p>
<p>18</p>
<p>tid. Med en annan infallsvinkel kan man skilja mellan kapitalrisk och Prop. 1999/2000:18<br>ersättningskostnadsrisk (marknadsrisk). I stället for uttrycket kapitalrisk<br>(capital risk) kan med fordel användas begreppet full kreditrisk.<sup>12</sup> Denna<br>risk innebär att parten riskerar att förlora hela det värde som aflaren<br>gäller. Den andra risken, ersättningskostnadsrisken, innebär att om ena<br>parten fallerar, den andra parten inte behöver fullgöra sin del men kan<br>vara tvungen att göra en ersättningsaffar till ett annat, sämre pris eller till<br>en högre kostnad.</p>
<p>Om man inte tillämpar ett system där betalning eller leverans sker om<br>och endast om motprestationen samtidigt fullgörs uppkommer full<br>kreditrisk. Tillämpas ett system för samtidig leverans mot betalning<br>(DVP, delivery versus payment) eller betalning mot betalning (PVP,<br>payment versus payment) kan risken reduceras till en<br>ersättningskostnadsrisk. Vid handeln på valutamarknaden föreligger<br>särskilda svårigheter att fa till stånd en samtidig avveckling. Det<br>sammanhänger med att transaktioner i enskilda valutor avvecklas i de<br>nationella betalningssystemen där tidzonsskillnadema medför att det ena<br>ledet inte avvecklas samtidigt som det andra ledet. Full kreditrisk vid<br>valutahandel kallas ofta Herstatt-risk.<sup>13</sup></p>
<p>En affär på valutamarknaden är ett exempel på att transaktioner på<br>finansmarknaden kan ha två ben eller led. Vid t.ex. ett köp av USD utgör<br>leveransen av USD det ena benet medan det andra består av leveransen<br>eller betalningen i SEK. Leverans och betalning kan ske i ett och samma<br>system, men det är mycket vanligt att avvecklingen av de båda benen i en<br>affar sker i skilda system. Exempelvis sker leveransen av aktier och<br>obligationer i VPC:s system medan betalningen slutligt avvecklas i RIX-<br>systemet. För att full kreditrisk inte skall uppkomma vid avvecklingen<br>krävs att avvecklingen av de båda benen sker samtidigt och, därtill, att<br>avvecklingen av båda benen är slutgiltig. Kan avvecklingen av det ena<br>benet angripas eller backas kan full kreditrisk uppkomma. Analysen av<br>avvecklingens slutgiltighet är en särskilt viktig fråga när de båda benen<br>avvecklas i skilda länder och jurisdiktioner.</p>
<p>Full kreditrisk och även övriga risker är inte unika för<br>finansmarknaderna. Företag och hushåll hanterar dagligdags sådana<br>risker. Den väsentliga skillnaden mellan den finansiella och reala<br>ekonomin är att ett fallissemang av en bank eller annan stor aktör på<br>finansmarknaden riskerar att fa mycket mer omfattande verkningar och<br>ett snabbare förlopp än vad som gäller exempelvis vid ett industriföretags<br>konkurs.</p>
<p>De nu behandlade riskerna kan medföra förluster för den eller de parter<br>som har affärer med en fallerande part. Sådana förluster kan i sin tur leda</p>
<p><sup>12</sup> Se Finansmarknadsrapport 2 1998.1 denna rapport har Riksbanken studerat de svenska<br>bankernas motparts- och awecklingsrisker. Med motpartsrisk avses därvid sådana risker<br>som uppstår i en affär där ena parten enligt avtal får en fordran i någon form på den andra<br>parten. Exempel på sådana affärer är vanliga lån och terminsaffärer. Awecklingsrisken i sin<br>tur är den risk som uppkommer efter ett avslut, t.ex. ett köp av statsobligationer, att<br>motparten inte kan fullfölja affären, dvs. leverera obligationerna. Motpartsriskema uppstår<br>genom att aktörerna tar positioner gentemot motparterna, medan awecklingsrisken uppstår i<br>samband med transaktioner eller flöden.</p>
<p><sup>13</sup> Den sistnämnda benämningen refererar till de problem som uppstod år 1974 när en aktör<br>på valutamarknaden, Bankhaus Herstatt, ställde in betalningarna.<br></p>
<p>19</p>
<p>till att dessa inte kan fullgöra sina förpliktelser mot sina motparter. En<br>sådan störning kan således om den aktualiseras sprida sig till andra<br>aktörer och andra marknader (s.k. dominoeffekt). I värsta fall kan en<br>sådan störning hota det finansiella systemets stabilitet. Denna risk brukar<br>kallas systemrisk. Systemrisk kan definieras som risken för plötsliga och<br>oförutsedda händelser som skadar det finansiella systemet i sådan<br>omfattning att hela ekonomin skadas. För att en risk skall kvalificeras<br>som en systemrisk har ställts upp krav på att effekterna av en störning<br>skall kunna sprida sig i och hota hela det finansiella systemet, inte endast<br>en del av det (se prop. 1997/98:71 s.75 och 76).</p>
<p>Finalitydirektivet syftar som ovan nämnts till att stärka stabiliteten i det<br>finansiella systemet genom att reducera de rättsliga riskerna vid<br>avvecklingen i system för överföringar av betalningar eller värdepapper.<br>De rättsliga riskerna hänför sig därvid som nämnts främst till frågan om<br>ett visst förfarande eller en viss överenskommelse är giltig enligt den<br>tillämpliga nationella rätten. Det kan exempelvis vara fråga om rätten att<br>återkalla en betalning, om en genomförd nettning kan backas eller om en<br>överföring är slutgiltig eller inte. Ett annat exempel är om ställande av<br>säkerhet har skett på riktigt sätt. Denna bedömning kan vara relativt enkel<br>om det genom t.ex. lagreglering eller rättsfall slagits fast att ett visst<br>förfarande är giltigt eller ogiltigt. I sådana fall förekommer ingen<br>nämnvärd osäkerhet. I många fall kan emellertid frågan vara svårbedömd<br>eftersom det saknas lagreglering eller vägledande rättsfall. Ett exempel<br>på en sådan fråga som relativt nyligen behandlats är om<br>nettningsöverenskommelser är giltiga enligt svensk rätt (se nedan och<br>prop. 1994/95:130 s. 12 och 13).</p>
<p>Deltagarna i ett system för överföringar av betalningar eller<br>värdepapper kan genom avtal reglera de flesta juridiska frågorna i<br>förhållandet mellan dem, t.ex. när en betalning skall vara slutgiltig. Det<br>kan emellertid förekomma att en part enligt tvingande rätt har möjlighet<br>att trots avtalet, t.ex. återkalla en betalning. Mer problematiskt är<br>emellertid förhållandet till tredje man. Frågan om exempelvis en<br>övergång av äganderätt har skett med bindande verkan mot tredje man i<br>ett system är ett sakrättsligt spörsmål vilket parterna i affären enligt<br>allmänna principer saknar frihet att avtala om med giltighet mot denne<br>tredje man. Den fråga som därvid främst aktualiseras är om en insolvent<br>deltagares konkursbo kan angripa vissa transaktioner genom att återkalla<br>en betalning eller bryta upp en fullgjord nettning.</p>
<p>Finalitydirektivet är särskilt inriktat på de problem som kan uppstå vid<br>en gränsöverskridande transaktion. Ett av syftena med Finalitydirektivet<br>är att underlätta för gränsöverskridande transaktioner. Det vanligaste har<br>varit att en aktör vid affärer på en utländsk marknad har utnyttjat en<br>inhemsk bank som lokalt ombud (local custodian) på denna marknad.<br>Detta ombud har förvarat den utländska aktörens innehav av finansiella<br>instrument och även skött clearingen och avvecklingen av aktörens<br>affärer. På betalningssidan har bankerna utnyttjat ett system med s.k.<br>korrespondentbanker. Numera har det blivit allt vanligare att en aktör<br>från ett land kan ha direkt tillträde som fjärrmedlem till<br>clearingverksamhet och kontoföring i ett annat land. Det var tidigare<br>ovanligt med fj ärrmedlemmar hos nationella clearingorganisationer och<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>20</p>
<p>centrala värdepappersförvarare. Investeringstjänstedirektivet (ISD) Prop. 1999/2000:18<br>innebär en rätt för vissa värdepappersföretag att få sådant tillträde och en<br>motsvarande skyldighet för medlemsstaterna (och EES-ländema) att<br>medge fjärrmedlemskap. För en aktör med affärer på många marknader i<br>skilda länder kan det vara dyrt och komplicerat att vara fj ärrmedlem eller<br>att utnyttja ett eget nätverk av lokala ombud. I stället för att bygga upp en<br>egen organisation för dessa funktioner kan aktören utnyttja ett institut<br>som s.k. global custodian. Ett sådant institut, vanligen en stor,<br>internationellt verksam bank, fungerar då som länk till ett stort antal<br>marknader för sina kunder. Genom sitt nätverk av lokala ombud och egna<br>filialer sköter en global custodian förvaringen av kundernas finansiella<br>instrument och avvecklingen av affärer med sådana instrument.<br>Betalningsledet av en affär på finansmarknaden avvecklas dock ofta i<br>centralbankssystemet eller i ett betalningssystem med kopplingar till<br>centralbankens system. Den dominerande ordningen är därvid att<br>betalningen sker genom en inhemsk bank som den utländske aktören har<br>som lokalt ombud.</p>
<p>Vid sidan av lokala ombud, global custodian, fjärrmedlemskap och<br>korrespondentbanker har andra länkar mellan marknader och<br>avvecklingssystem byggts upp. Sedan januari 1999 kan, förutom<br>betalningar i svenska kronor, även betalningar i euro avvecklas i RIX-<br>systemet. I samband med att den tredje och sista etappen av den<br>ekonomiska och monetära unionen (EMU) genomfördes den 1 januari<br>1999 sammanlänkades de nationella interbanksystemen inom det<br>Europeiska centralbankssystemet (ECBS) i ett gemensamt nätverk.<br>Nätverket benämns Target (Trans-European Automated Real-time Gross<br>settlement Express Transfer system) och är ett betalningssystem för<br>bruttoavveckling i realtid av gränsöverskridande stora betalningar i euro.<br>I Target har Riksbankens system för avveckling av eurobetalningar<br>(euro-RIX eller E-RIX) länkats samman med motsvarande system i de<br>övriga medlemsländerna samt med den Europeiska centralbankens (ECB)<br>betalningssystem. E-RIX utgör således en integrerad del i Target.</p>
<p>Target har en decentraliserad struktur och kan beskrivas som ett<br>bilateralt nätverk mellan de enskilda centralbankerna. Kommunikationen<br>sker via SWIFT, som är ett internationellt system för elektronisk<br>kommunikation av betalningsmeddelanden. ECB utfärdar regler om<br>Target samt ansvarar för skötsel och kontroll av systemet.</p>
<p>Target bygger på att centralbankerna agerar som korrespondentbanker<br>för varandra. Riksbanken, liksom övriga centralbanker inom EU, håller<br>konton för samtliga centralbanker inom EU. En betalning från t.ex. en<br>svensk bank till en utländsk bank inom EU går från den svenska bankens<br>konto i RIX till den aktuella utländska centralbankens konto i RIX, och<br>därifrån till den mottagande bankens konto i den utländska<br>centralbankens system.</p>
<p>Ett annat gränsöverskridande betalningssystem är den s.k. EBA-<br>clearingen som avvecklar betalningar i euro mellan europeiska banker.</p>
<p>Även på värdepapperssidan finns det länkar mellan<br>avvecklingssystemen. Det rör sig här om länkar mellan nationella<br>värdepappersförvarare och de s.k. internationella clearingorganisa-<br>tionema Cedel och Euroclear. Även mellan nationella<br></p>
<p>21</p>
<p>värdepappersförvarare finns det länkar. Målet för samarbetet mellan de<br>nationella europeiska värdepappersförvarama i ECSDA (European<br>Central Securities Depositories Association) är att skapa ett nät av<br>bilaterala länkar inom EU och på detta sätt underlätta gränsöverskridande<br>transaktioner inom unionen.</p>
<p>Den största skillnaden mellan en nationell transaktion och en<br>gränsöverskridande transaktion är att det vid en gränsöverskridande<br>transaktion kan uppkomma frågor om tillämplig lag for transaktionen,<br>dvs. den aktualiserar lagvalsfrågor och kollisionsregler. När det gäller<br>lagvalsfrågan kan parterna, eller deltagarna i ett system, själva bestämma<br>vilket lands lag som skall tillämpas på tvistefrågor som kan uppkomma<br>mellan dem. Om parterna själva inte har gjort något val tillämpas i<br>Sverige den individualiserande metoden. Domstolen har därvid att<br>fastställa vilket lands lag som har den starkaste anknytningen till ett<br>rättsförhållande. Parterna kan således bestämma vilket lands lag som<br>skall gälla för tvister dem emellan rörande en transaktion<br>(obligationsrättsliga frågor). Däremot förfogar inte parterna över vilket<br>lands lag som skall gälla beträffande transaktionens giltighet gentemot<br>tredje man (sakrättsliga frågor). I den internationella privat- och<br>processrätten finns det regler om vilket lands lag som skall tillämpas.<br>Den principiella utgångspunkten är att de sakrättsliga verkningarna skall<br>bedömas enligt lagen i det land där egendomen befann sig när rätten i<br>fråga uppkom. Utgående från att mer än ett lands lag skulle kunna bli<br>tillämplig kallas denna typ av bestämmelse internationellt för conflicts of<br>law (lagkonflikt). I Sverige betecknas dessa som kollisionsregler. Inte<br>heller kan parterna reglera vilket lands lag som skall tillämpas vid<br>konkurs.</p>
<p>Riskerna vid handeln på finansmarknaden samt olika åtgärder för att<br>hantera dessa risker har behandlats relativt utförligt i Clearing-<br>utredningens betänkande (SOU 1993:114 s. 157-182) och i propositionen<br>Clearingverksamhet m.m. (prop. 1995/96:50 s. 41-51). Beträffande<br>riskerna, särskilt den s.k. systemrisken, kan även hänvisas till<br>propositionen Förstärkt tillsyn över börser (prop. 1997/98:71 s. 73-77).</p>
<p>Clearingutredningens betänkande kan sägas utgöra utgångspunkten för<br>behandlingen av frågor rörande nettning, clearing och avveckling i<br>Sverige. Utredningens förslag till reglering av hållbarheten av bilateral<br>nettning behandlas i prop. 1994/95:130 Avtal om avräkning (nettning)<br>vid handel med finansiella instrument och valuta. I prop. 1995/96:50<br>Clearingverksamhet m.m. utvidgades bestämmelserna om clearing och<br>avveckling i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (LBC).<br>Tillståndsplikt infördes för i princip all clearingverksamhet avseende<br>finansiella instrument och betalningar inklusive valuta. Ställande av<br>säkerheter på finansmarknaderna, särskilt s.k. tilläggssäkerhet, behandlas<br>i prop. 1996/97:42 Tilläggssäkerheter vid handel med finansiella<br>instrument och valuta.</p>
<p>Reglerna för kontoföring av finansiella instrument har också relativt<br>nyligen ändrats och moderniserats genom bl.a. tillkomsten av en ny lag,<br>lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument<br>(kontoföringslagen), som trädde i kraft den 1 januari 1999 och ersätter<br>aktiekontolagen (prop. 1997/98:160).</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>22</p>
<p>Även internationellt har principerna för nettning, clearing och Prop. 1999/2000:18<br>avveckling diskuterats. Ett antal rapporter från Bank for International<br>Settlement (BIS) har därvid haft stor inverkan på finansmarknadernas<br>riskhantering. I den s.k. Lamfalussy-rapporten, Report of the Committe<br>on Interbank Netting Schemes of the Central Bank of the Group of Ten<br>Countries, Basel (1990), behandlas nettning i betalningssystem och de<br>s.k. Lamfalussykriteriema for nettningssystem. Avvecklingen av<br>värdepappersaffarer behandlas i DVP-rapporten, Delivery Versus<br>Payment in Securities Settlement System, Basel (1992), och med särskild<br>tonvikt på gränsöverskridande affärer i Cross-Border Securities<br>Settlements, Basel (1995). Riskerna vid den världsomspännande<br>valutahandeln har bl.a. behandlats i forex-rapporten, Settlement Risk in<br>Foreign Exchange Transactions, Basel (1996). Clearing och avveckling<br>av derivattransaktioner har behandlats i två rapporter. Den första,<br>Arrangements for Exchange-Traded Derivatives, Basel (1997), behandlar<br>börshandlade derivatinstrument, medan den andra, OTC Derivatives:<br>Settlement Procedures and Counterparty Risk Management, Basel,<br>(1998), tar sikte på clearing och avveckling av derivatinstrument<br>handlade direkt mellan två parter.</p>
<p>Den s.k. Trettiogruppen kan sägas ha uppställt riktlinjerna för clearing<br>och avveckling av värdepappersaffarer, främst aktieaffärer, i en rapport<br>från 1989, Group of Thirty, Clearance and Settlement in the World's<br>Securities Markets, New York och London (1989). Därefter har<br>Trettiogruppen bl.a. publicerat rapporter om derivathandeln, Group of<br>Thirty, Derivatives: Practise and Principles, New York (1993) och om<br>systemrisker, Group of Thirty, Global Institutions, National Supervision<br>and Systemic Risk, New York (1997).</p>
<p>EMI, föregångaren till ECB, har i skriften Standards for the Use of EU<br>Securities Settlement Systems in ESCB Credit Operations (1998)<br>framlagt vilka krav medlemsstaternas centralbanker bör ställa på<br>värdepappersawecklingssystem.</p>
<h3>4.2 Kommissionens förslag</h3>
<p>Kommissionen lade fram ett direktivförslag i månadsskiftet maj/juni<br>1996 (Kom[96]193) rörande avvecklingens slutgiltighet och säkerheter.<br>(EGT C207, 18.7.1996, D.13). Utöver arbete inom kommissionen hade<br>förslaget föregåtts av en längre tids arbete i en arbetsgrupp under<br>kommissionen. Kommissionen har offentliggjort två arbetsdokument i<br>frågan samt en omfattande rapport om lagstiftningen i medlemsstaterna<br>beträffande överföringsuppdrag av betalningar och deras avveckling.<sup>14</sup></p>
<p>Syftet med kommissionens direktivförslag var att reducera de rättsliga<br>riskerna vid deltagande i betalningssystem. Direktivförslaget innehöll<br>bl.a. regler om förbud mot retroaktiva insolvensförfaranden,<br>nettningsförfaranden och säkerheter. Vidare syftade direktivförslaget till</p>
<p><sup>14</sup> Arbetsdokumenten är (SEC[92] 621 slutlig) och Commission Communication of 18<br>november on EU fond transfers: transparency, performance and stability (COM[94]436<br>slutlig). Den s.k. Wilde Sapte-rapporten, The laws on credit transfers and their settlement in<br>members States of the EU, lämnades till kommissionen (DG XV) i februari 1994.<br></p>
<p>23</p>
<p>att undanröja rättsliga hinder för stora betalningar i den inre marknaden<br>och på så sätt bidra till att förbättra effektiviteten och reducera<br>kostnaderna vid betalningsarrangemang inom EU.</p>
<h3>4.3 Behandlingen i rådet och parlamentet</h3>
<p>Direktivförslagets behandling i rådet medförde stora förändringar i<br>förhållande till kommissionens förslag. Bland förändringarna bör nämnas<br>följande. Som nyss nämnts syftade kommissionens direktivförslag till att<br>reducera de rättsliga riskerna vid deltagande i betalningssystem. Någon<br>reglering av system som avvecklar värdepappersaffärer föreslogs inte<br>utan den frågan borde enligt kommissionen avvakta ytterligare utredning.<br>Värdepappersavvecklingssystem har vid rådsbehandlingen tagits med i<br>direktivet.</p>
<p>Vissa krav på systemen och på antalet deltagare har vidare förts in.<br>Betydande förändringar av reglerna om säkerheter har också skett.<br>Ändringarna framgår tydligt vid en jämförelse mellan kommissionens<br>ursprungliga förslag och den gemensamma ståndpunkten som antogs av<br>rådet den 13 oktober 1997.<sup>15</sup> Europaparlamentets andra läsning medförde<br>tre ändringar i förhållande till den gemensamma ståndpunkten. Andra<br>stycket i artikel 3.1 erhöll en ny lydelse. Vidare tillkom ett tredje och ett<br>fjärde stycke i artikel 10. Slutligen ströks den av rådet i den gemensamma<br>ståndpunkten föreslagna artikel 11. Engelska har utgjort arbetsspråket vid<br>utformningen av direktivet.</p>
<p>Det antagna direktivet utgör en avancerad kompromiss mellan<br>medlemsstaternas och kommissionens olika ståndpunkter och krav. För<br>att underlätta läsningen av direktivet och tolkningen av direktivets<br>bestämmelser bör några av de viktigaste tvistefrågorna under<br>rådsbehandlingen beröras.</p>
<p>Den första frågan var om direktivet utöver betalningssystem även<br>skulle omfatta system för avveckling av värdepappersaffarer. Skälet för<br>att även ta med värdepappersavvecklingssystem var att en väsentlig del<br>av alla betalningar som avvecklas i betalningssystem härrör från<br>värdepappersaffarer. För att minska riskerna vid avvecklingen av<br>värdepappersaffarer borde en avveckling av de båda benen i en<br>värdepappersaffar, betalnings- och leveransbenet, ske samtidigt och ha<br>samma juridiska status. Ett direktiv som enbart gav skydd till det ena<br>benet, nämligen betalningsbenet, kunde därför ifrågasättas. I rådet nåddes<br>relativt snabbt enighet om att utvidga direktivet till att omfatta även<br>värdepappersavvecklingssystem. En annan fråga, med anknytning till<br>syftet med direktivet, var om utgångspunkten skulle vara att skydda<br>deltagarna eller systemet från risker samt den därmed sammanhängande<br>frågan om det var systemet eller deltagarna i systemet som skulle stå<br>under tillsyn. Något direkt svar på dessa frågor ges inte i direktivet utan<br>medlemsstaterna har fatt relativt stor frihet att införliva direktivet i<br>enlighet med de principer som råder i respektive stat.</p>
<p><sup>15</sup> 9962/1/97, EGT C375, 10.12.1997, s.34.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>24</p>
<p>En annan väsentlig fråga var om en betalning, en värdepappersleverans<br>eller en genomförd nettning i ett system överhuvudtaget skulle kunna<br>angripas. Vikten av att skydda betalningssystem mot systemrisker<br>innebar enligt vissa förespråkare att betalningsavvecklingen i sådana<br>system borde särbehandlas. Det skulle i princip var omöjligt för<br>konkursförvaltare och borgenärer att föra talan mot en genomförd<br>betalning i ett system. Eftersom flera medlemsstater motsatte sig en sådan<br>särbehandling blev resultatet av diskussionerna en kompromiss, nämligen<br>att betalningar och leveranser i nu aktuella system kan angripas men<br>utanför systemet.</p>
<h3>4.4 Utvecklingen efter direktivet antagits</h3>
<h4>4.4.1 En nordisk arbetsgrupp</h4>
<p>Vid ett möte i Stockholm i maj 1998 kom de nordiska länderna överens<br>om att bilda en arbetsgrupp för analys och diskussion av<br>Finalitydirektivet. Den av MR-Finans (de nordisk Finans- och<br>Ekonomiministrarna) tillsatta utredningen av börssamarbete i Norden<br>beslöt vid ett möte i Reykjavik i augusti samma år att arbetsgruppen,<br>kallad Finality-gruppen, skulle utgöra en del av nämnda utredning.<br>Finality-gruppen fick av utredningen följande mandat:</p>
<p>- gruppen skall göra en genomgång och analys av direktivet artikel för<br>artikel samt även inventera av vilka nationella regler som berörs, och</p>
<p>- vidare skall gruppen diskutera hur ett införlivande kan ske för att a)<br>uppfylla kraven i direktivet, b) vara förenligt med våra respektive<br>finansmarknaders funktion samt c) vara förenligt med rättssystemet i<br>övrigt och andra - nationella och internationella - intressen.</p>
<p>Finality-gruppen har gjort en genomgång av direktivet. Följande<br>områden har därvid särskilt behandlats: Begreppet</p>
<p>centralbanksoperationer (artikel 1 c och artikel 9). Prövning och tillsyn<br>av system samt frågan om vad som utgör ett system (artikel 2 a). Vilket<br>medlemsland som skall pröva systemen (bl.a. artikel 2). Lagvalsreglema.<br>Nettning, backning och täckningskontroll. Förbudet mot retroaktiv effekt<br>(artikel 7). Säkerheter och tillämplig lag (artikel 9). Gruppens<br>rekommendationer har behandlats vid MR-Finans möte på Island den 22<br>juni 1999. Rekommendationerna och ministrarnas ställningstagande till<br>dessa är publicerade i Nordisk Ministerråds skriftserie TemaNord<br>1999:576. Det bör tilläggas att samtliga regeringar i de nordiska länder<br>har för avsikt att framlägga lagförslag som införlivar Finalitydirektivet<br>under hösten 1999.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<h4>4.4.2 Införlivandemöten i Bryssel</h4>
<p>Finalitydirektivet skall vara införlivat i de nationella rättsordningarna<br>senast den 11 december 1999. Parallellt med arbetet i den nordiska<br>Finality-gruppen har det pågått arbete i nationella arbetsgrupper i<br>samtliga medlemsstater. Därutöver har införlivandet av direktivet bl.a.<br></p>
<p>25</p>
<p>diskuterats vid tre möten i Bryssel under ledning av tjänstemän vid Prop.<br>kommissionen (DG XV).<sup>16</sup></p>
<h3>4.5 Räckvidd och definitioner (artikel 1 och 2)</h3>
<h4>4.5.1 Inledning</h4>
<p>Direktivets bestämmelser skall enligt artikel 1 gälla för alla<br>avvecklingssystem som utgör system i direktivets mening och för varje<br>deltagare i ett sådant system. Direktivet är i motsats till kommissionens<br>ursprungliga förslag begränsat till avvecklingssystem som faller under en<br>medlemsstats lag. Som framgår av ingressen är direktivet tillämpligt på<br>alla avvecklingssystem, med eller utan gränsöverskridande karaktär,<br>inom gemenskapen och på säkerheter som ställs i samband med<br>deltagande i ett sådant system, oberoende av om deltagarna är från<br>gemenskapen eller tredje land (ingressmening nr 6). Enligt ingressen kan<br>en medlemsstat tillämpa direktivets bestämmelser på sina inhemska<br>institut som deltar i system i tredje land och på säkerhet som ställs i<br>samband med deltagande i sådana system (ingressmening nr 7).</p>
<p>Vidare framgår det av rådets protokoll att ett system som<br>huvudsakligen regleras av en medlemsstats lagstiftning, men i vilket<br>vissa transaktioner regleras av en annan stats lag, omfattas av direktivet.<br>Det föreligger således inte något hinder mot att vissa operationer i ett<br>system faller under en annan medlemsstats eller tredje lands lag.</p>
<p>Enligt artikel 1 c) gäller direktivets bestämmelser säkerheter som ställts</p>
<p>1 samband med deltagande i ett system. Vilka former av säkerheter som<br>får utnyttjas regleras inte i direktivet. Definitionen av säkerheter i artikel</p>
<p>2 m) är mycket vid. Enligt ingressen skall emellertid bestämmelser i<br>nationell rätt om vilka slags säkerhet som kan användas inte påverkas av<br>definitionen av säkerhet i direktivet (ingressmening nr 9).</p>
<p>Direktivets bestämmelser om säkerheter är också tillämpliga på<br>säkerheter som ställs i samband med operationer som utförs av<br>centralbankerna i medlemsstaterna, inklusive den europeiska<br>centralbanken (ECB), i dess funktion som centralbank. En säkerhet som<br>ställts till förmån för ECB eller någon av medlemsstaternas centralbanker<br>omfattas således av direktivets bestämmelser. Motivet till att sådana<br>säkerheter omfattas är att det underlättar gränsöverskridande<br>transaktioner och den monetära unionen vilket framgår av ingressen<br>(ingressmening nr 10). Den enda begränsningen är att säkerställandet<br>skall ha samband med centralbanksverksamhet.</p>
<p>Vad är då centralbanksverksamhet i detta sammanhang? Ställande av<br>säkerhet förekommer i centralbankernas verksamhet särskilt på följande<br>områden. Vid genomförandet av penningpolitiska transaktioner (ränte-<br>och valutapolitik) utnyttjar många centralbanker repotransaktioner<br>(återköpsavtal) som innebär att finansiella instrument ställs som säkerhet<br>för avtal om framtida transaktioner. Vid clearing och avveckling av<br>främst betalningar kan centralbankerna tillhandahålla kreditfaciliteter.<br>För lämnande av sådan kredit (likviditetslån), t.ex. vid</p>
<p><sup>16</sup> Införlivandemöten har ägt rum den 27 oktober 1998, 23 februari 1999 och 18 maj 1999,<br>se Fil999/2510.<br></p>
<p>1999/2000:18</p>
<p>26</p>
<p>betalningsavveckling, kräver centralbankerna regelmässigt att Prop. 1999/2000:18<br>kredittagaren (banken) ställer säkerhet för krediten. Vid sidan av nämnda<br>verksamheter kan ställande av säkerhet förekomma vid t.ex.</p>
<p>förvaltningen av valutareserven.</p>
<p>Därtill kan centralbanker kräva säkerhet i samband med andra avtal,<br>t.ex. om leveranser vid kommersiell trycknings- och präglingsverksamhet<br>("printing and minting"). Sådan och liknande kommersiell verksamhet<br>kan sannolikt anses ligga utanför vad som kan betraktas som en<br>centralbanks kärnverksamhet. Direktivet har dessutom inte som syfte att<br>reducera kreditrisken vid vanlig affärsmässig verksamhet och drift.<br>Systemrisken far normalt anses vara synnerligen begränsad i sistnämnda<br>fall.</p>
<p>Det bör emellertid anmärkas att en centralbank kan omfattas av<br>direktivet som deltagare i ett system eller som avvecklingsagent (artikel 2<br>d) eller som clearingorganisation 2 e). Såvitt vi känner till agerar inte<br>någon centralbank såsom central motpart<sup>17</sup>.</p>
<h4>4.5.2 Vilka system omfattas</h4>
<p>För att utgöra ett avvecklingssystem i direktivets mening krävs enligt<br>artikel 2 a)</p>
<p>- att det finns ett formellt arrangemang för utförande av<br>överföringsuppdrag avseende betalningar och/eller finansiella instrument<br>mellan tre eller flera deltagare,</p>
<p>- att det finns gemensamma och standardiserade regler för utförande av<br>dessa uppdrag,</p>
<p>- att det faller under en medlemsstats lag som deltagarna valt, samt att<br>den medlemsstat vars lag är tillämplig har bedömt arrangemanget som ett<br>system och notifierat detta till kommissionen.</p>
<p>Avvecklingssystem skall således uppfylla vissa kriterier. Vidare skall<br>deltagarna i systemet ha pekat ut en medlemsstats lag, närmast<br>rättsordning, som tillämplig på systemet. Vilken medlemsstats<br>rättsordning är då tillämplig? Rätten att välja medlemsstat och<br>rättsordning har överlämnats till deltagarna i ett system. Det krävs endast<br>att en av deltagarna i systemet har sitt huvudkontor i den medlemsstat<br>vars rättsordning deltagarna valt.</p>
<p>Med huvudkontor avses den plats bolaget har sitt säte och är<br>registrerat. Med stöd av artikel 58 i Rom-fördraget kan även krav<br>uppställas på att det skall vara fråga om platsen för den centrala<br>administrationen.</p>
<p>En fråga är om deltagarna kan peka ut ett lands rättsordning som<br>tillämpligt beträffande prövningen av systemet och ett annat lands<br>rättsordning som styrande för operationerna och transaktionerna i<br>systemet. I tredje strecksatsen i artikel 2 a) anges att systemet skall<br>anmälas till kommissionen av den medlemsstat vars rättsordning är</p>
<p><sup>17</sup> Med ett annat synsätt skulle betalningsavveckling, i vart fall till viss del, kunna anses som<br>en kommersiell verksamhet som centralbankerna driver i konkurrens med andra aktörer<br>(t.ex. bankernas betalningssystem). Centralbankernas tagande av säkerhet i detta<br>sammanhang skulle därmed i stället skyddas av direktivets huvudregel om system.<br></p>
<p>27</p>
<p>tillämplig. Referenser till den rättsordning som systemet faller under<br>finns även i artiklarna 3.3, 8 och 10. Därtill kommer det ovan berörda<br>uttalandet av rådet att ett system som huvudsakligen regleras av en<br>medlemsstats lagstiftning, men i vilket vissa transaktioner regleras av en<br>annan stats rättsordning, omfattas av detta direktiv. Frågan tas upp i<br>avsnitt 5.5.</p>
<p>Medlemsstaten skall före notifieringen pröva om systemets regler är<br>tillfredsställande. Ett inte allt för långtgående krav som är en<br>kompromisslösning mellan de medlemsstater som var emot en<br>harmonisering av bestämmelserna om kontroll och tillsyn och sådana<br>medlemsstater som var för en sådan harmonisering, eller, i vart fall,<br>ansåg att det borde ställas uttryckliga kvalitativa krav på ifrågavarande<br>system. Om en särskild prövning av avvecklingssystem föreskrivs i<br>medlemsstatens rättsordning skall denna prövning inte påverkas av<br>direktivets bestämmelser enligt artikel 2 a), tredje strecksatsen. Enligt<br>artikel 10, tredje stycket, får en medlemsstat dessutom underkasta ett<br>system som faller under statens jurisdiktion tillsyns- och tillståndskrav.</p>
<p>Vad som avses med att systemets regler är tillfredsställande framgår<br>inte av direktivet. Närmast utgör begreppet systemrisk riktmärke för om<br>systemets regler är tillfredsställande. Detta begrepp återfinns i andra och<br>tredje stycket av artikel 2 a), i artikel 2 b) andra stycket och i artikel 2 f)<br>tredje stycket. Att utnyttja begreppet systemrisk som riktmärke innebär<br>att om ett avvecklingssystems regelverk inte innehåller tillräckligt skydd<br>mot systemrisker, systemet inte kan anses uppfylla kriteriet på att<br>reglerna skall vara tillfredsställande. Det föreligger emellertid ett visst<br>utrymme för nationella skillnader vid införlivandet och tillämpningen i<br>övrigt av direktivets bestämmelser. Direktivet saknar nämligen en<br>definition av begreppet systemrisk.</p>
<p>Av andra stycket i artikel 2 a) jämfört med definitionen av värdepapper<br>i artikel 2 i) andra strecksatsen och ingressen (ingressmening nr 8)<br>framgår att en medlemsstat även far ta med system som i begränsad<br>utsträckning utför överföringsuppdrag avseende råvaruderivat om<br>medlemsstaten anser att systemrisken motiverar detta. Ett exempel på en<br>sådan organisation är London Clearing House (LCH). LCH clearar<br>derivatinstrument med aktier, räntor och valutor som underliggande<br>tillgångar åt derivatbörsen London International Financial Futures<br>Exchange (LIFFE). Vidare clearar LCH derivatinstrument med råvaror<br>som underliggande tillgång åt t.ex. London Metal Exchange. Beträffande<br>definitionen av värdepapper i artikel 2 f), eller bättre uttryckt finansiella<br>instrument, kan konstateras att den är ganska vid och således omfattar,<br>utöver avistainstrument som aktier och obligationer, även vissa<br>derivatinstrument med aktier, räntor och valutor som underliggande<br>tillgång.</p>
<p>Även för en medlemsstats rätt att ta med bilaterala arrangemang enligt<br>tredje stycket i artikel 2 a) gäller kravet på att detta skall vara motiverat<br>av systemrisken. Det har i detta sammanhang främst diskuterats relationer<br>mellan korrespondentbanker. Denna fråga var en av de större<br>tvisteämnena under rådsarbetet. Vissa medlemsstater förespråkade att<br>bilaterala relationer mellan i första hand kreditinstitut generellt skulle<br>omfattas av direktivets bestämmelser medan andra medlemsstater ansåg<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>28</p>
<p>att det inte förelåg någon grund för ett sådant, omfattande skydd av<br>kreditinstituten. Denna tvistefråga kan också beskrivas som om det är<br>deltagarna eller systemet som skall skyddas.</p>
<p>Medlemsstaterna är enligt artikel 10 skyldiga att ange vilka system som<br>skall innefattas i direktivets räckvidd och anmäla dem till kommissionen.<br>Systemet skall enligt samma artikel i sin tur underrätta den medlemsstat<br>vars rättsordning är tillämplig om vilka som är deltagare i systemet,<br>inklusive eventuella indirekta deltagare och vaije förändring med<br>avseende på deltagarna. Av tredje stycket i artikel 10 framgår som<br>nämnts uttryckligen att medlemsstaterna far underkasta system som faller<br>under medlemsstatens lag tillsyns- eller tillståndskrav.</p>
<h4>4.5.3 Deltagare i system</h4>
<p>Kretsen av deltagare i ett avvecklingssystem anges i artikel 2 b) - 2 g).<br>Enligt första stycket i artikel 2 b) kan kreditinstitut, värdepappersföretag,<br>offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag samt företag<br>utanför gemenskapen vars verksamhet motsvarar den som bedrivs av<br>kreditinstitut och värdepappersföretag inom gemenskapen vara deltagare</p>
<p>1 ett system. För denna kategori av deltagare föreskrivs som villkor<br>endast att de skall delta i ett system med ansvar för att uppfylla de<br>finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag inom systemet.</p>
<p>Vidare kan centrala motparter, avvecklingsagenter och<br>clearingorganisationer vara deltagare i ett system. Definitionerna i artikel</p>
<p>2 c) - 2 e) av dessa institut utgör kompromissprodukter under rådsarbetet<br>med direktivförslaget. Definitionen av central motpart i artikel 2 c) syftar<br>närmast på den verksamhet som bedrivs av en clearingorganisation som<br>går in som s.k. central motpart i de affärer organisationen nettar, clearar<br>och avvecklar, dvs. som köpare gentemot säljaren och som säljare<br>gentemot köparen. Parternas förpliktelser i en affar tas således över av<br>clearingorganisationen (substitution). Denna typ av clearingverksamhet<br>är vanlig på derivatmarknaden, särskilt vad gäller börshandlade<br>derivatinstrument men förekommer även beträffande derivatinstrument<br>som handlas direkt mellan parterna (OTC-handel). Som exempel kan<br>nämnas den clearingverksamhet OM Stockholmsbörsen AB och LCH<br>bedriver.</p>
<p>Med avvecklingsagent avses i artikel 2 d) närmast sådan verksamhet<br>som förekommer i centralbankernas avvecklingssystem för stora<br>betalningar, exempelvis RIX-systemet, nämligen överföringar av<br>betalningsmedel mellan deltagarnas konton i systemet. Centralbankerna<br>har också möjlighet att såsom definitionen anger tillhandahålla krediter<br>till deltagarna. För sådana krediter krävs vid centralbanksverksamhet att<br>säkerhet ställs. VPC administrerar också en verksamhet eller ett system<br>som överensstämmer med definitionen av avvecklingsagent. I VPC:s<br>system sker överföringen av exempelvis äganderätt till finansiella<br>instrument genom att de aktuella instrumenten förs från ett VP-konto till<br>ett annat konto. Låt vara att avvecklingen i VPC:s system delvis sker på<br>en annan nivå än i exempelvis RlX-systemet, nämligen på ägamivå eller<br>annorlunda uttryckt på slutkundsnivå. Viss del av avvecklingen i VPC</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>29</p>
<p>sker emellertid på mellanhandsnivå, nämligen de registreringar som sker<br>på konton tillhörande förvaltare (förvaltarregistrering). Att avvecklingen<br>sker på mellanhandsnivå innebär vanligtvis att mellanhanden deltar i<br>avvecklingen dels för kunders räkning, dels för egen räkning.<br>Betalningsavvecklingen i centralbankssystemen sker på mellanhandsnivå,<br>främst mellan kreditinstitut. Nettningen av betalningsförpliktelser i VPC<br>sker på mellanhandsnivå och denna del av VPC:s verksamhet far anses<br>överensstämma med den snäva definitionen i direktivet av<br>clearingorganisation, nämligen en enhet med ansvar för att beräkna<br>nettoställningen. Även clearingen av betalningar vid Bankgirocentralen<br>BGC AB far anses omfattas av nyss nämnda definition.</p>
<p>Som exemplet VPC visar kan ett institut utföra en del eller alla de<br>uppgifter som definieras genom begreppen central motpart,<br>avvecklingsagent och clearingorganisation. Detta framgår också av andra<br>stycket i artikel 2 f). De nu behandlade instituten eller deltagarna kan<br>också utgöra länkar till andra system i samma land eller i ett annat land.<br>Ett exempel är att den slutliga avvecklingen av betalningsledet för<br>transaktioner i OM, VPC och Bankgirocentralen sker i RlX-systemet.</p>
<p>I två fall far en medlemsstat under vissa förutsättningar medge att även<br>andra aktörer än ovan nämnda är deltagare i ett system. I bägge fallen<br>krävs att medgivandet kan motiveras av systemrisken. Det första fallet<br>som behandlas i artikel 2 b) sista stycket rör deltagande i<br>värdepappersavvecklingssystem som står under tillsyn (dvs. det är<br>systemet som skall stå under tillsyn) och har tre deltagare som tillhör nyss<br>nämnda kategorier av institut. Om det i ett sådant system finns institut<br>som ansvarar för att de finansiella åtaganden i detta system uppfylls men<br>inte tillhör de ovan angivna kategorierna av deltagare far sådana institut<br>anses som deltagare i direktivets mening. Denna regel ger<br>medlemsstaterna möjlighet att inkludera t.ex. institutionella investerare i<br>värdepappersavvecklingssystem. Som framgår av direktivtexten far ett<br>sådant institut också delta i avvecklingen av betalningsåtagandena i ett<br>värdepappersavvecklingssystem.</p>
<p>Det andra fallet rör s.k. indirekta deltagare i ett betalningssystem.<br>Endast kreditinstitut kan vara indirekta deltagare. För att dessa skall<br>omfattas av direktivet krävs att den indirekte deltagaren står i<br>avtalsförhållande med ett institut som deltar i ett betalningssystem samt<br>att den indirekte deltagaren är känd för systemet (artikel 2 f tredje stycket<br>och definitionen av indirekta deltagare artikel 2 g). Ett exempel på<br>indirekt deltagande är att FöreningsSparbanken i RlX-systemet genomför<br>betalningar för ett stort antal fristående sparbanker.</p>
<h4>4.5.4 Värdepapper som omfattas</h4>
<p>I artikel 2 h) finns följande definitionen av värdepapper: alla instrument<br>som avses i avsnitt B i bilagan till direktiv 93/22/EEG. Det direktiv som<br>avses är det s.k. Investeringstjänstedirektivet (ISD). I bilagan B till detta<br>direktiv är följande instrument angivna:</p>
<p>1. a Överlåtbara värdepapper.</p>
<p>b Andelar i företag för kollektiva investeringar.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>30</p>
<p>2. Penningmarknadsinstrument. Prop. 1999/2000:18</p>
<p>3. Finansiella terminskontrakt (futures) och motsvarande instrument med<br>kontantavräkning.</p>
<p>4. Ränteterminskontrakt (Forward interest-rate agreement, FRA).</p>
<p>5. Ränte - och valutaswaps samt swaps på aktier och aktieindex.</p>
<p>6. Köp- och sälj optioner avseende alla instrument som hör till detta<br>avsnitt av bilagan, däri inbegripet motsvarande instrument med<br>kontantavräkning. Denna grupp inbegriper särskilt valuta- och<br>ränteoptioner.</p>
<p>Begreppet värdepapper i ISD och således även i Finalitydirektivet<br>omfattar således ett stort antal instrument som inte brukar betecknas som<br>värdepapper eller fondpapper enligt svenskt språkbruk. Till exempel de i<br>punkterna 3-6 angivna derivatinstrumenten. Som tidigare nämnts var<br>kommissionens ursprungliga förslag begränsat till överföringsuppdrag<br>avseende betalningar. Direktivet kom under rådsarbetet att först utvidgas<br>till att omfatta överföringar avseende värdepapper såsom aktier och<br>obligationer för att slutligen även omfatta vissa system som avvecklar<br>affärer med derivatinstrument. Definitionen i artikel 2 i) av<br>överföringsuppdrag avseende värdepapper bör läsas mot denna bakgrund.<br>Beträffande denna definition kan konstateras att den är relativt väl<br>förenlig med hur avvecklingen går till i betalningssystem och även i<br>system som avvecklar affärer med avistainstrument såsom aktier och<br>obligationer. Däremot är definitionen svårare att förena med<br>avvecklingsförfarandet på derivatmarknadema.</p>
<p>Det bör tilläggas att definitionen av överföringsuppdrag innebär att<br>system där fysisk leverans av värdepapperen sker inte omfattas av<br>direktivet.</p>
<h3>4.6 Nettning och överföringsuppdrag (artikel 2 i, j, k och</h3>
<h3>1 samt artikel 3-5)</h3>
<h4>4.6.1 Nettning och bruttoawecklingssystem</h4>
<p>De för artikel 3—5 väsentliga begreppen överföringsuppdrag,<br>insolvensförfaranden och nettning definieras i artikel 2 i-k. Vidare finns<br>det en definition av avvecklingskonto i artikel 2 1. Beträffande<br>definitionen av nettning bör anmärkas att den utgår från att resultatet av<br>nettningsförfarandet blir en nettofordran eller en nettoförpliktelse.</p>
<p>Första stycket i artikel 3 behandlar två viktiga frågor, nämligen den<br>rättsliga giltigheten av nettning och av överföringsuppdrag. Beträffande<br>nettning slås fast att en sådan skall vara rättsligt giltig oavsett om den är<br>multilateral eller bilateral (se ingressmening nr 1 och 11 samt<br>definitionen av nettning). Grunden för giltigheten av nettningen har<br>överlämnats till medlemsstaterna att bestämma.</p>
<p>En särskild fråga är om regeln om nettning även omfattar s.k.<br>obligationsnettning av derivatkontrakt, dvs. en nettning som omfattar<br>åtaganden att i en framtid betala eller leverera finansiella instrument (se<br>om obligationsnettning prop. 1994/95:130). Det framgår av den nyss<br>behandlade definitionen av värdepapper i artikel 2 h att utöver aktier och<br>obligationer även finansiella instrument såsom terminer, optioner och<br></p>
<p>31</p>
<p>swappar omfattas av värdepappersbegreppet i Finalitydirektivet. Denna<br>definition ger stöd for att även obligationsnettning innefattas om en sådan<br>nettning sker i ett system. Därtill kommer att andra stycket i artikel 2 a)<br>har en särskild skrivning för att skydda system som inte bara avvecklar<br>finansiella instrument enligt definitionen ovan utan också "i begränsad<br>utsträckning utför uppdrag som hänför sig till andra finansiella<br>instrument". Ingressmening nr 8 preciserar dessa andra finansiella<br>instrument till råvaruderivat. För motsatt tolkning talar att det i och för<br>sig ter sig främmande att tala om överföringsuppdrag avseende<br>derivatinstrument.</p>
<p>Beträffande bruttoavvecklingssystem kan anmärkas att den relativt<br>oprecisa texten i och för sig slår fast att överföringsuppdrag och nettning<br>skall gälla enligt rättsordningen. Texten skulle emellertid kunna tolkas så<br>att det bara är nettning av överföringsuppdrag som skyddas. Därtill<br>kommer att ingressmening nr 11 talar om överföringsuppdrag och<br>nettning av dessa. Å andra sidan inleds direktivet, ingressmening nr 1,<br>med ett konstaterande av vikten av att minska de rättsliga risker som är<br>förenade med deltagande i system för bruttoavveckling i realtid. I samma<br>ingressmening påpekas också att det har blivit allt vanligare med<br>bruttoavvecklingssystem. Ett överföringsuppdrag i ett bruttoavvecklings-<br>system som fungerar i realtid är inte föremål för något<br>nettningsförfarande och skall i princip avvecklas samtidigt som det läggs<br>in i systemet. Ett skäl för att trots detta även ta med<br>bruttoavvecklingssystem är att överföringsuppdrag kan ha lagts in i ett<br>system men uppdraget ligger i en kö i avvaktan på avveckling. Brist på<br>medel eller tillfällig överbelastning av systemet kan exempelvis utgöra<br>grund för köbildningen.</p>
<p>För att överföringsuppdrag och nettning skall skyddas krävs enligt<br>huvudregeln i första stycket i artikel 3 att överföringsuppdragen har lagts<br>in i systemet före den tidpunkt då insolvensförfarandet inleddes. Den<br>relevanta tidpunkten är, enligt artikel 6. 1, då den behöriga instansen<br>fattar beslut om insolvensförfarandet. Sistnämnda begrepp definieras i<br>artikel 2 j och omfattar kollektiva åtgärder såsom för svensk del konkurs.</p>
<p>Även vissa överföringsuppdrag som har lagts in i systemet efter<br>tidpunkten för inledande av insolvensförfaranden skyddas enligt andra<br>stycket i artikel 3. Förutsättningarna för skyddet är att överförings-<br>uppdragen har lagts in i systemet samma dag som insolvensförfarandet<br>inleddes och att vissa institut, nämligen avvecklingsagent, central motpart<br>eller clearingorganisation, kan visa att de inte hade eller borde ha haft<br>kännedom om att ett sådant förfarande inletts. Andra stycket som är<br>formulerat av Europaparlamentet synes utgå från att alla system har en<br>operatör eller administratör i form av en avvecklingsagent eller en central<br>motpart eller en clearingorganisation eftersom det är dessa instituts<br>kännedom och inte eventuella motparters som är den avgörande faktorn.<br>Detta synsätt kan jämföras med kommissionens ursprungliga förslag som<br>utgick från system utan någon som helst central operatör eller<br>administratör.</p>
<p>I artikel 3.2 slås fast att någon återgång eller backning av en nettning<br>inte får ske. Som framgår av ingressmening nr 12 utgör denna regel inte<br>något hinder mot att en täckningskontroll sker, t.ex. genom en</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>32</p>
<p>testköming av nettningsunderlaget, före nettningen. När det gäller<br>förbudet mot backningsforfaranden föreligger ett särskilt problem vid<br>multilateral nettning (avräkning). Om en eller flera av deltagarna inte har<br>tillräckligt med tillgångar for att täcka sina positioner efter nettning har<br>skett är det inte möjligt att genomföra en avveckling utan att systemet<br>tillförs medel så att samtliga nettofordringar kan täckas. Om nettningen<br>skall vara bindande måste systemet ha en ordning för att kunna hantera<br>denna situation. En lösning är att skjuta på nettningen till dess det finns<br>tillräckliga resurser för att genomföra den (jämför täckningskontroll). En<br>särskild fråga är emellertid om det är möjligt trots backningsforbudet att<br>exkludera en deltagares överföringsuppdrag som saknar täckning och i så<br>fall vem som kan besluta om att utesluta överföringsuppdragen.</p>
<p>En deltagare eller dennes konkursbo eller annan tredje man saknar<br>enligt direktivet möjlighet att påverka nettningen. Däremot förhindrar<br>inte direktivet att systemet, dvs. systemets administratör eller deltagarna i<br>systemet enligt systemets regler, beslutar om att nettningen skall backas<br>och att ett nytt nettningsunderlag skall tas fram. Ett absolut<br>backningsforbud skulle kunna motverka funktionen hos väl fungerande<br>nettningssystem. Något hinder föreligger således inte i direktivet för ett<br>backningsforfarande om täckning saknas för samtliga nettofordringar.</p>
<p>Enligt den nordiska Finalitygruppen bör system som utnyttjar nettning<br>konstrueras med ledning av de s.k. Lamfalussykriteriema.<sup>18</sup> Dessa<br>kriterier är i och för sig utvecklade med sikte på betalningssystem men<br>kan även med fördel utnyttjas vid värdepappersavveckling (och<br>valutaavveckling). Det bör emellertid framhållas att vissa problem vid<br>värdepappersavveckling som exempelvis brist på en viss typ av<br>värdepapper som skall levereras inte förekommer vid<br>betalningsavveckling. Följande åtgärder kan enligt Finalitygruppen<br>begränsa risken för ett backningsforfarande:</p>
<p>- systemet kan ställa upp limiter for deltagarnas exponering</p>
<p>- systemet kan ha ett förfarande där systemet (eller närmast deltagarna)<br>tillförs likviditet utifrån mot ställda säkerhet om brist skulle uppkomma</p>
<p>- systemet kan innehålla bindande åtaganden från övriga deltagare att<br>ställa upp med nödvändiga medel i en backningssituation</p>
<p>- systemet kan också ha regler för hur eventuella förluster skall<br>fördelas (se TemaNord 1999:576 s. 116-118).</p>
<p>Enligt huvudregeln skall tidpunkten för införandet av ett<br>överföringsuppdrag i ett system bestämmas av systemets regler. Dessa<br>skall enligt andra meningen i artikel 3.3 överensstämma med eventuella<br>regler i den nationella rätten. Denna regel kan synas självklar men kan<br>diskuteras eftersom osäkerhet kan uppkomma om vilken som är den<br>avgörande tidpunkten. Den skulle också kunna lämna visst utrymme för<br>bibehållandet av vissa principer rörande exempelvis när en betalning kan<br>återkallas. Emellertid föreskriver artikel 5 att ett överföringsuppdrag inte<br>far återkallas av en deltagare i ett system eller av tredje man från den<br>tidpunkt som anges i reglerna i systemet. Det bör anmärkas att även</p>
<p><sup>18</sup>1 den s.k. Lamfalussy-rapporten, Report of the Committe on Interbank Netting Schemes<br>of the Central Bank of the Group of Ten Countries, Basel (1990), behandlas nettning i<br>betalningssystem och de s.k. Lamfalussykriteriema för nettningssystem. Beträffande<br>kriterierna se prop. 1994/95:130 s. 27.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>33</p>
<p>2 Riksdagen 1999/2000. 1 saml. Nr 18<br></p>
<p>denna regel kan diskuteras med utgångspunkt från att det saknas täckning Prop. 1999/2000:18<br>för överföringsuppdraget.</p>
<h4>4.6.2 Artikel 4</h4>
<p>Enligt artikel 4 får medlemsstaterna föreskriva att inledning av ett<br>insolvensförfarande mot en deltagare inte skall förhindra att medel eller<br>värdepapper, som finns tillgängliga på den deltagarens avvecklingskonto,<br>används för att uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet den dag<br>insolvensförfarandet inleds. Medlemsstaterna far också föreskriva att en<br>sådan deltagares kreditfacilitet, som är förbunden med systemet, skall<br>användas för att uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet mot<br>tillgänglig och befintlig säkerhet. Något tillstånd från konkursförvaltaren<br>krävs inte enligt artikeln, men möjligheterna är begränsade i tiden till<br>dagen för inledandet av insolvensförfarandet.</p>
<p>Artikel 4 är dispositiv. Det står alltså en medlemsstat fritt att infora den<br>eller inte. Syftet med bestämmelsen är att undvika att avvecklings-<br>processen i system som tillämpar nettning förhindras vid en deltagares<br>insolvens. Artikel 4 möjliggör därför att en negativ position vid<br>avvecklingen kan kvittas mot tillgångar som den insolventa deltagaren<br>har på sitt avvecklingskonto eller mot säkerhet som denna deltagare<br>ställt.</p>
<p>Begreppet avvecklingskonto är inte helt enkelt att avgränsa.<br>Definitionen i artikel 2 1) är följande: ett konto i en centralbank, hos en<br>avvecklingsagent eller en central motpart, vilket används såväl för att<br>hålla penningmedel och värdepapper som för att avveckla transaktioner<br>mellan deltagare i ett system.</p>
<p>För penningkonton torde det vara tämligen okomplicerat att avgränsa<br>tillämpningsområdet. Kombinerade transaktions- och behållningskonton<br>är relativt vanliga. Deltagare i centralbankernas betalningssystem har ofta<br>ett sådant konto hos centralbanken.</p>
<p>När det gäller värdepapperskonton är det dock mer problematiskt att<br>tolka direktivet. En kontoföring av ett värdepapper innebär normalt inte<br>att det finns en fordran på kontoföraren utan registreringen konstituerar<br>en äganderätt. Att hävda att ett sådant konto används för att avveckla<br>transaktioner synes tveksamt. Det förekommer emellertid att kontoförare<br>som tillika är clearingorganisationer vid clearingverksamhet håller<br>konton benämnda avvecklingskonton för clearingmedlemmama där de<br>affärer som skall avvecklas viss dag sammanställs. Ett sådant konto<br>innehåller dock inte någon behållning utan endast uppgift om vilka<br>värdepapper respektive betalningar som skall avvecklas en viss dag. Vid<br>en restriktiv tolkning av begreppet avvecklingskonto kan ifrågasättas om<br>bestämmelsen i detta fall tillför något utöver artikel 3.1. Med en<br>vidsträckt tolkning av begreppet avvecklingskonto skulle deltagarens<br>hela innehav av värdepapper som finns kontoförda i t.ex.<br>clearingorganisationens system kunna tas i anspråk. Artikeln synes i så<br>fall närmast tillåta införandet av en särskild säkerhetsrätt till förmån för<br>avvecklingssystem, närmast en form av legalpant som dessutom innebär<br>en rätt att omedelbart tillgodogöra sig, dvs. realisera, panten.</p>
<p>34</p>
<p>Om en deltagare har en kredit som är kopplat till systemet kan även Prop. 1999/2000:18<br>den utnyttjas for att uppfylla den insolvente deltagarens förpliktelser i<br>systemet. Denna kredit måste emellertid vara tryggad genom ställd<br>säkerhet.</p>
<h4>4.6.3 Artikel 5</h4>
<p>I artikeln föreskrivs som nämnts att ett överföringsuppdrag inte kan<br>återkallas av en systemdeltagare eller tredje man från den tidpunkt som<br>anges i systemets regler. I motsats till regeln i artikel 3.3 om tidpunkten<br>för införande av ett uppdrag finns det i denna artikel ingen referens till att<br>tidpunkten för återkallelseförbudet skall överensstämma med nationell<br>lag.</p>
<h3>4.7 Bestämmelser om insolvensförfaranden (artikel 6-8)</h3>
<h4>4.7.1 Tidpunkten för inledande av ett insolvensförfarande</h4>
<p>Utformningen av artikel 6 har varit föremål för långa diskussioner under<br>rådsarbetet. Skälet till diskussionen har varit att många medlemsstater har<br>önskat ett utvidgat skydd för transaktioner utförda utan kännedom om att<br>ett insolvensförfarande har inletts. Ett alternativ har därvid varit att<br>effekterna av ett insolvensförfarande först skulle bli gällande i<br>förhållande till deltagarna i ett avvecklingssystem och systemet när<br>berörda deltagare eller system eller berörda myndigheter har underrättats<br>om att förfarandet har inletts.</p>
<p>Den relevanta tidpunkten för inledande av ett insolvensförfarande är<br>emellertid enligt artikel 6 när relevant instans fattar sitt beslut (handed<br>down its decision).<sup>19</sup> Enligt svensk rätt sammanfaller denna tidpunkt med<br>tidpunkten för beslutets meddelande.</p>
<p>Insolvensförfarande definieras i artikel 2 j. Som framgår av<br>definitionen är det fråga om kollektiva förfaranden som i likhet med<br>konkursförfarandet i Sverige främst syftar till likvidation av gäldenären.<br>Även förfaranden som syftar till en rekonstruktion av gäldenären<br>innefattas emellertid i definitionen av insolvensförfarande. Förfarandet<br>skall medföra att gäldenären förlorar sin rätt att förfoga över sina<br>tillgångar eller att denna rätt begränsas. Inom exekutionsrätten brukar<br>man skilja mellan specialexekution och generalexekution. Vid<br>generalexekution tas i princip all gäldenärens egendom i anspråk.<br>Däremot tas vid specialexekution, t.ex. utmätning och införsel, endast en<br>begränsad del av gäldenärens förmögenhet i anspråk för en eller några fa<br>borgenärer. Det är vid specialexekution varken fråga om en kollektiv<br>åtgärd för hela borgenärskollektivet eller en åtgärd för att likvidera eller<br>att rekonstruera gäldenären. Specialexekution omfattas således inte av<br>direktivets regler om insolvensförfaranden.</p>
<p><sup>19</sup> Samma uttryck, handed down its decision, återfinns också i förslaget till direktiv om<br>rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut.</p>
<p>35</p>
<p>Artikel 6 får anses utgöra ett absolut hinder mot bestämmelser som<br>innebär att verkan av ett insolvensförfarande for nu aktuella deltagare<br>inträder vid en annan tidpunkt, t.ex. ansökningsdagen, än när beslutet<br>fattas. Däremot innebär regeln inte något förbud mot bestämmelser som<br>möjliggör återgång av vissa transaktioner som skett viss tid före<br>insolvensförfarandets inledande, t.ex. enligt återvinningsbestämmelsema<br>i konkurslagen (se angående ingressmening nr 13 nedan).</p>
<p>Definitionen av tidpunkten för insolvensförfarandets inledande är av<br>stor betydelse eftersom flera artiklar innehåller referenser till denna<br>tidpunkt, bl.a. artikel 3 och 7.</p>
<p>Andra stycket föreskriver en skyldighet för den som fattar beslut om<br>inledande av ett insolvensförfarande att omedelbart underrätta den<br>behöriga myndighet som utsetts av medlemsstaten ifråga om beslutet.<br>Skyldighet för medlemsstaterna att utse en sådan myndighet föreligger<br>enligt artikel 10 (se nedan). Kommissionen skall underrättas om vilken<br>myndighet medlemsstaten har utsett. Enligt tredje stycket skall även<br>övriga medlemsstater underrättas om beslutet.</p>
<h4>4.7.2 Förbudet mot "zero-hour rule"</h4>
<p>Ett av syftena med Finalitydirektivet är att skydda avvecklingssystem<br>mot retroaktiva effekter av ett insolvensförfarande. En regel eller princip<br>som brukar kallas "zero-hour rule" har som tidigare berörts därvid fått<br>särskild uppmärksamhet (se avsnitt 4.1). Regeln innebär att effekterna av<br>ett beslut om konkurs backas till midnatt (kl. 00.00) dagen för<br>konkursbeslutet. Efter denna tidpunkt anses de inskränkningar av<br>konkursgäldenärens rätt att förfoga över sina tillgångar som är förenade<br>med konkursbeslutet ha inträtt. Transaktioner som vidtagits av<br>konkursgäldenären efter den tidpunkten, exempelvis betalningar eller<br>leveranser av värdepapper, är ogiltiga. Denna ogiltighet beror inte på att<br>transaktionerna har varit felaktiga eller på något sätt klandervärda utan<br>enbart på det faktum att konkursgäldenären inte har haft rätt att<br>genomföra dem utan t.ex. konkursförvaltarens tillstånd.</p>
<p>Syftet med artikel 7 är att förhindra en tillämpning av "zero-hour rule"<br>i ett avvecklingssystem, dvs. att alla konkursgäldenärens transaktioner<br>före det faktiska konkursbeslutet men efter kl. 00.00 annuleras. En sådan<br>tillämpning skulle med all sannolikhet medföra svåra problem för<br>systemet i fråga, t.ex. om en genomförd nettning mellan ett stort antal<br>deltagare skulle behöva rivas upp eller backas.</p>
<p>En annan situation där artikel 7 kan ge skydd är om ett konkursbeslut<br>innebär att konkursgäldenärens skall anses ha varit i konkurs från och<br>med dagen för konkursansökan eller någon annan tidpunkt som ligger i<br>tiden före konkursbeslutet. Med hänsyn till den volym av transaktioner<br>som exempelvis kreditinstitut och värdepappersbolag utför varje dag för<br>egen och för kunders räkning skulle en backning, t.ex. av alla<br>transaktioner som exempelvis genomförts den senaste veckan, medföra<br>svåra problem. Det är tveksamt om en sådan backning överhuvudtaget är<br>möjlig att genomföra på finansmarknaderna. Konsekvenserna av en<br>återgång av alla transaktioner, om det nu är möjligt, som gjorts av ett<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>36</p>
<p>sådant institut under exempelvis en period av en eller två veckor kan<br>sannolikt inte överblickas.</p>
<p>Skyddet mot retroaktiva effekter av ett insolvensförfarande i artikel 7<br>gäller som framgår av texten en systemdeltagares rättigheter och<br>skyldigheter som har samband med deltagande i ett system. Det är<br>således i första hand fråga om överföringsuppdrag. En annan viktig fråga<br>i detta direktiv, nämligen skyddet för säkerheter som har ställs i samband<br>med deltagande i system, behandlas särskilt i artikel 9.</p>
<p>Frågan om direktivet även skyddar transaktioner som har avvecklats<br>brutto i realtid (RTGS) har behandlats under artikel 3.</p>
<p>Av betydelse för förståelsen av förbudet i artikel 7 mot retroaktiva<br>effekter av ett insolvensförfarande är följande konstaterande i ingressen<br>(ingressmening nr 13).</p>
<p>"Ingenting i detta direktiv hindrar en deltagare eller tredje man från att<br>göra gällande någon rätt eller något krav, som följer av den<br>underliggande transaktionen, som de kan ha beträffande återvinning eller<br>återgång enligt lag, med avseende på ett överföringsuppdrag som förts in<br>i ett system, t.ex. på grund av rättshandlingar till skada för borgenären<br>eller tekniskt misstag, så länge detta inte leder till återgång av nettning<br>eller återkallelse av överföringsuppdraget i systemet."</p>
<p>Denna formulering är en av de mer omdiskuterade i hela direktivet.<br>Innebörden är att avvecklingen av överföringsuppdrag i avvecklings-<br>system skall vara slutlig i systemet. Däremot kan en deltagare, en part<br>som inte är systemdeltagare, t.ex. avsändaren eller mottagaren av en<br>betalning, eller en konkursförvaltare utanför systemet angripa en<br>transaktion. En transaktion som utförts i ett avvecklingssystem kan enligt<br>nyss nämnda ingressmening rättas om ett tekniskt misstag har skett<sup>20</sup> eller<br>att en betalning har överförts till fel part. Slutligen utgör artikel 7 inte<br>något hinder för att utöva den rätt till återvinning eller återgång av en<br>transaktion som kan föreligga enligt lag.</p>
<p>Artikel 7 jämförd med nämnda ingressmening innebär således att<br>avvecklingen i ett avvecklingssystem endast är slutlig i systemet.<br>Däremot kan betalningen eller leveransen ifrågasättas utanför systemet.<br>Detta ligger väl i linje med det övergripande syftet med direktivet,<br>nämligen att begränsa systemriskema. Det förhållande att transaktionen<br>kan angripas utanför avvecklingssystemet innebär ju inget hot mot<br>systemet eller den avveckling som har skett inom dess ram. Såsom<br>tidigare behandlas föreligger inte något absolut hinder mot en backning<br>av ett nettningsförfarande.</p>
<h4>4.7.3 Lagval</h4>
<p>Enligt allmänt vedertagna europeiska rättsprinciper tillämpar domstolarna<br>och andra myndigheter rättsordningen i sitt eget land på själva<br>konkursförfarandet (lex concursus). Det innebär för svenskt vid-<br>kommande att den svenska konkurslagens bestämmelser tillämpas när<br>någon försätts i konkurs här i landet. Vilken nationalitet<br>konkursgäldenären har är av underordnad betydelse. Som en något</p>
<p><sup>20</sup> I den engelska texten anges särskilt fraud (bedrägeri).<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>37</p>
<p>uttunnad huvudregel kan sägas att den inhemska rättsordningen även i Prop. 1999/2000:18<br>övrigt reglerar rättsliga frågor som kan aktualiseras under ett<br>konkursförfarande.</p>
<p>Eftersom ett bolag registrerat i ett europeiskt land i princip kan komma<br>att försättas i konkurs i vilken som helst av de femton medlemsstaterna<br>kan man alltså på förhand inte veta vilken rättsordning som blir tillämplig<br>på konkursförfarandet. Parterna i ett avtal kan normalt inte heller med<br>bindande verkan mot tredje man välja en viss rättsordning i dessa<br>hänseenden.</p>
<p>För att i något eller några hänseenden kunna på förhand försäkra sig<br>om att en viss bestämd rättsordning blir tillämplig i händelse av insolvens<br>krävs att det lagregleras internationellt. För att uppnå denna förutsebarhet<br>innehåller direktivet i artikel 8 en bestämmelse som säger att den<br>rättsordning som systemet har valt som tillämplig på systemet skall vara<br>tillämplig beträffande deltagarnas rättigheter och skyldigheter som<br>uppstår genom eller i samband med vederbörande deltagares deltagande i<br>systemet.</p>
<p>Lagvalsbestämmelsen i artikel 8 syftar således till att öka<br>förutsebarheten vad avser tillämplig lag vid en systemdeltagares<br>insolvens. Denna deltagares rättigheter och skyldigheter inom ramen för<br>systemet skall enligt artikeln bedömas av en och samma rättsordning<br>oavsett deltagarens nationalitet eller var insolvensförfarandet äger rum.<br>Syftet med bestämmelsen är att alla deltagares rättigheter och<br>skyldigheter i ett avvecklingssystem skall bedömas efter en och samma<br>rättsordning oavsett deltagarens hemland och var insolvensförfarandet<br>äger rum.</p>
<p>Vilket lands rättsordning är tillämplig på systemet? Enligt artikel 2 a)<br>är det rättsordningen i den medlemsstat som har anmält systemet till<br>kommissionen. Fråga uppstår därvid om ett system kan välja ett lands<br>rättsordning för notifieringsproceduren men ett annat lands rättsordning<br>för viss verksamhet i systemet? Denna fråga behandlas i avsnitt 5.5.</p>
<h3>4.8 Skydd för säkerhetsinnehavarens rättigheter mot<br>verkningarna av säkerhetsställarens insolvens<br>(artikel 9)</h3>
<p>På finansmarknaderna ställs i ökande omfattning krav på att aktörerna<br>skall ställa säkerhet för sina förpliktelser på dessa marknader. Krav på att<br>säkerheter skall ställas har förutom av aktörerna själva också ställts upp<br>av lagstiftare, centralbanker och tillsynsmyndigheter. Skälet till detta är<br>givetvis att det sker en riskreducering genom att aktörerna ställer<br>säkerhet. Enligt avtal kan en aktör vara skyldig att ställa säkerhet eller att<br>komplettera ställd säkerhet om vissa förutsättningar är för handen.<br>Pantsättning av värdepapper och kontanta medel inklusive valuta är<br>vanligt men även andra typer av säkerhetsförfarande som fyller samma<br>funktion kan förekomma, t.ex. bankgarantier eller s.k. repor. För att<br>ställda säkerheter skall fylla sin funktion, dvs. minska exponeringen och<br>riskerna, fordras att dessa vid behov kan utnyttjas för sitt syfte. Det bör<br>således vara möjligt för en säkerhetsinnehavare, t.ex. en panthavare, att,<br></p>
<p>38</p>
<p>även om ett insolvensförfarande har inletts mot säkerhetsställaren, utan<br>onödigt dröjsmål kunna tillgodogöra sig säkerhetens värde.</p>
<p>Artikel 9.1 syftar till att säkerställa att en säkerhet kan realiseras. Med<br>säkerheter avses enligt definitionen i artikel 2 m: "Alla realiserbara<br>tillgångar som tillhandahålls genom pantsättning (inklusive pengar som<br>tillhandahålls genom pantsättning), ett återköpsavtal eller liknande avtal<br>eller på annat sätt for att säkra rättigheter och förpliktelser som kan<br>uppstå i samband med ett system, eller som tillhandahålls<br>medlemsstaternas centralbanker eller den framtida Europeiska<br>centralbanken." Denna vida definition kompletteras i ingressen<br>(ingressmening nr 9) av följande förklaring. "Med säkerhet skall förstås<br>alla de medel som en deltagare ställer till de andra deltagarna i syfte att<br>trygga rättigheter och förpliktelser i avvecklingssystem for betalningar<br>och värdepapper, inklusive repor (återköpsavtal), panträtter som följer av<br>lag och fiduciariska överföringar". Enligt nyss nämnda ingressmening<br>skall emellertid inte definitionen av säkerheter påverka bestämmelser i<br>nationell lag om vilka typer av säkerhet som kan användas.</p>
<p>Syftet med artikeln är som nämnts att säkerställa att en ställd säkerhet<br>kan utnyttjas vid ett insolvensförfarande mot en deltagare i ett system.<br>Om en utländsk deltagare i ett system går i konkurs kan den utländska<br>insolvenslagstiftningen förhindra att ställda säkerheter realiseras i<br>enlighet med reglerna i den lagstiftning som är tillämplig för systemet<br>eller säkerheten. Det är exempelvis vanligt att en försäljning av<br>säkerheterna först kan ske efter viss tid och endast med vederbörligt<br>tillstånd från konkursförvaltaren eller annan administratör (jfr 8 kap. 10 §<br>konkurslagen). Andra borgenärer kan också ställa konkurrerande anspråk<br>på ställda säkerheter. För att undvika sådana följder föreskriver artikel 9<br>att de rättigheter en deltagare i ett system har till en säkerhet inte skall<br>påverkas av ett insolvensförfarande mot den deltagare som ställt<br>säkerheten. Samma princip skall gälla säkerheter som ställts av en<br>motpart till en centralbank eller till den europeiska centralbanken. Det<br>framgår av artikel 1 att sistnämnda bestämmelse är tillämplig på<br>säkerheter som ställs i samband med operationer som utförs av<br>centralbankerna i medlemsstaterna i deras funktion som centralbanker (se<br>avsnitt 4.1.1).</p>
<p>En annan fråga är om bestämmelsen innebär att säkerhetsinnehavaren<br>också har rätt att fa fullt betalt för sin fordran genom realisationen av<br>panten. Vid införlivandemötena i Bryssel har diskuterats om en lagregel<br>vid konkurs som föreskriver att viss del (procent) av försäljningssumman<br>vid en pantrealisation skall gå till boet är förenligt med direktivet. Enligt<br>tjänstemän vid kommissionen är det synnerligen tveksamt om en sådan<br>regel är förenlig med ordalydelsen i direktivet.</p>
<p>En ytterligare fråga är om artikel 9.1, och särskilt formuleringen att den<br>ställda säkerheten inte skall påverkas av ett insolvensförfarande, även<br>utgör ett hinder mot återvinning av sådana säkerheter. Av särskilt intresse<br>är därvid återvinningsregler som medger återvinning av säkerheter som<br>ställts viss kort tid före konkursutbrottet. Sådana återvinningsregler och<br>särskilt möjligheten att återvinna en säkerhet som ställts för gammal<br>skuld har ansetts kunna utgöra ett hot mot ett väl fungerande system.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>39</p>
<p>Artikel 9.1 kan tolkas som en absolut regel, dvs. att återvinning av Prop. 1999/2000:18<br>säkerheter inte är tillåten. Något direkt stöd för en sådan tolkning ger<br>emellertid varken bestämmelsen eller direktivet. I stället är huvudregeln i<br>direktivet enligt ingressmening nr 13 att otillbörliga transaktioner kan<br>återvinnas utanför systemet. Därtill framstår det som oacceptabelt med en<br>absolut regel utan möjlighet att vidta åtgärder om någon säkerhet<br>exempelvis har ställts felaktigt eller otillbörligt. Det synes också<br>principiellt tveksamt att skapa ett regelsystem som innebär att en<br>betalning eller en leverans av finansiella instrument kan återvinnas men<br>inte en ställd säkerhet. En aktör far i så fall ett skäl att avstå från en<br>betalning från en motpart med ekonomiska problem och i stället välja att<br>ta emot en säkerhet från samma part. Ett likartat problem förelåg i svensk<br>rätt, fast omvänt, före lagstiftningen om marginalsäkerheter. Det bör i<br>detta sammanhang anmärkas att beredning sker hos Justitiedepartementet<br>av ett förslag att införa en generell och borgenärsneutral lösning<br>beträffande säkerheter i konkurslagen i linje med den lagstiftning som<br>skett till förmån för marginalsäkerheter som ställs på finansmarknaden<br>(se 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument, prop.<br>1996/9/:42 och Ds 1998:40 Översyn av vissa bestämmelser i<br>konkurslagen m.m.). En proposition kan förväntas under våren år 2000.</p>
<p>Artikel 9.2 föreskriver följande:</p>
<p>Då värdepapper (inklusive rättigheter till värdepapper) ställs som<br>säkerhet till deltagare och/eller medlemsstaternas centralbanker eller den<br>framtida Europeiska centralbanken som beskrivs i punkt 1 och deras rätt<br>(eller den rätt något ombud, någon agent eller tredje man som handlar för<br>deras räkning har) med avseende på värdepapperen är enligt lag<br>registrerade i ett register, på ett konto eller i ett system för centraliserad<br>förvaring i en medlemsstat, skall sådana enheters rättigheter som<br>säkerhetsinnehavare i förhållande till dessa värdepapper falla under lagen<br>i den medlemsstaten.</p>
<p>Bestämmelsen är begränsad till säkerhet i form av värdepapper som<br>ställs i samband med deltagande i ett system (artikel 9.1) eller som ställs<br>till en centralbank i samband med operationer som utförs av<br>centralbanken i dess funktion som centralbank (artikel lc och 9.1).<br>Bestämmelsen har inte någon begränsning vad avser den som ställer<br>säkerheten, varför även säkerheter ställda av tredje man kan omfattas.<br>Vidare skall en säkerhetsinnehavares (t.ex. en panthavare) rätt vara<br>lagligen registrerad (i svenska översättningen registrerad enligt lag,<br>jämför dock den engelska textens uttryck legally) i ett register, på ett<br>konto eller i ett system för centraliserad förvaring i en medlemsstat. Om<br>så är fallet skall säkerhetsinnehavarens rätt till värdepapperet bedömas<br>enligt lagen i denna medlemsstat. Bestämmelsen kommenteras i<br>ingressmeningama nr 19-21.</p>
<p>Syftet med bestämmelsen är att klargöra vilket lands lag som är<br>tillämplig på rätten till en säkerhet som är registrerad i ett register, på ett<br>konto eller i ett system för centraliserad förvaring. På finansmarknaderna<br>är det vanligt att äganderätt och andra rättigheter till värdepapper är<br>registrerade i register förda av mellanhänder. Således kan ett och samma<br>värdepapper förekomma i flera register. Till exempel kan ett värdepapper<br>vara grundregistrerat hos en värdepapperscentral på en förvaltare</p>
<p>40</p>
<p>(nominee) medan rättigheterna, t.ex. äganderätt och panträtt, till Prop. 1999/2000:18<br>värdepapperet först framgår av förvaltarens register. Detta gäller såväl<br>system där värdepapperen är immobiliserade som system där de är<br>dematerialiserade.</p>
<p>En stor skillnad mellan en nationell och en gränsöverskridande<br>transaktion är att det vid en gränsöverskridande sådan kan uppkomma<br>fråga om tillämplig lag för transaktionen inklusive värdepapperen ifråga.<br>När det gäller förhållandet mellan köpare och säljare kan parterna<br>vanligtvis själva bestämma vilket lands lag som skall tillämpas.</p>
<p>Mer problematiskt är däremot frågan om tillämplig lag på förhållandet<br>till tredje man. Det i detta sammanhang väsentliga är frågan i vilken<br>utsträckning och under vilka förutsättningar parterna i en transaktion far<br>skydd mot anspråk från någon utomstående (tredje man) vid en<br>överlåtelse av värdepapper eller en upplåtelse av en rättighet såsom<br>panträtt. Denna fråga förfogar parterna inte över. Frågan om en giltig<br>övergång av äganderätt eller om en giltig panträtt uppkommit är ett<br>sakrättsligt spörsmål. Den internationella privaträttens principiella<br>utgångspunkt är att de sakrättsliga verkningarna skall bedömas enligt<br>lagen i det land där egendomen befann sig när rätten i fråga uppkom.<br>Denna regel, lex rei sitae, anses gälla både fast och lös egendom.</p>
<p>Principen om lex rei sitae är således tillämplig även för värdepapper<br>och innebär att för bedömningen av en rättighets uppkomst, t.ex. en<br>panträtt, skall lagen i det landet där värdepapperet fanns när rättigheten<br>uppkom tillämpas. För dokumentbaserade värdepapper gäller det således<br>att fastställa var värdepapperet fanns rent fysiskt vid transaktionen. En<br>fråga som kan vara väl så svår, men som framstår som relativt enkel i<br>förhållande till att bestämma var ett värdepapper skall anses befinna sig i<br>ett dokumentlöst system som bygger på registreringar. För<br>immobiliserade system tillkommer dessutom att det faktiskt finns ett eller<br>flera värdepapper deponerade någonstans.</p>
<p>Artikel 9.2 tar upp en omdiskuterad fråga, nämligen behovet av att<br>modernisera lagkonfliktreglema rörande bl.a. pantsättning.<sup>21</sup> Enligt såväl<br>kommissionen som ECB föreligger ett generellt behov av att inom EU<br>modernisera kollisionsreglema rörande finansiella instrument med<br>hänsyn till utvecklingen på finansmarknaderna. I detta sammanhang bör<br>räckvidden av artikel 9.2 beröras. Bestämmelsen omfattar endast säkerhet<br>i form av värdepapper som ställs till deltagare i samband med ett system</p>
<p><sup>21</sup> Behovet av att tolka och modernisera lagkonfliktreglema rörande bl.a. pantsättning av<br>värdepapper har diskuterats flitigt i anglosaxisk litteratur, se bl.a. Modemizing Securities<br>Ownership, Transfer and Pledging Laws, diskussionspapper av Randall D Guynn som är<br>utgivet av Capital Markets Forum och The Oxford Colloquium on Collateral and Conflicts<br>of Laws, supplement till Butterworths Journal of International Banking and Financial Law,<br>september 1998.1 denna diskussion har särskilt två former av säkerhetstagande beträffande<br>värdepapper analyserats. Dels den traditionella pantsättningen (pledge collateral), dels<br>säkerhetsöverlåtelse i form av överföring av äganderätten (title transfer collateral). Vid<br>sidan av det ovan berörda problemet med tillämplig lag har även pekats på problemet med<br>att regelsystemen beträffande formerna för pantsättning skiljer sig åt inom EU. Vidare är ett<br>problem med title transfer collateral att transaktionen kan bli föremål för en omvärdering<br>och därvid anses såsom en pantsättning (recharacterisation risk). Slutligen kan<br>pantsättningsreglema försvåra tagandet av säkerhet på grundval av en daglig<br>marknadsvärdering (mark to market) eftersom en tilläggspantsättning riskerar att bedömas<br>som pant för gammal skuld.</p>
<p>41</p>
<p>eller som ställs till en centralbank i samband med operationer som utförs<br>av centralbanken i dess funktion som centralbank. Kommissionen har vid<br>ett flertal tillfallen framfört behovet av att införliva bestämmelsen<br>generellt, dvs. att regeln skulle gälla generellt för säkerheter inom EU<br>och även omfatta vilken lag som bör gälla vid äganderättsövergångar.<sup>22<br></sup>Någon skyldighet föreligger emellertid inte att införliva regeln i artikel</p>
<p>9.2 i enlighet med kommissionens önskemål. Det far emellertid anses<br>klart att en medlemsstat i denna fråga kan gå länge än direktivets<br>bestämmelse.</p>
<h3>4.9 Slutbestämmelserna (artikel 10 - 14)</h3>
<p>I artikel 10 har tagits in regeln om att en medlemsstat skall anmäla till<br>kommissionen vilka system i den staten som omfattas av direktivet.<br>Denna underrättelse är nödvändig eftersom den utgör en avgörande<br>förutsättning enligt artikel 2 a) för att ett system skall få betecknas som<br>ett system enligt detta direktiv. Enligt andra stycket i artikel 10 skall<br>avvecklingssystemet till denna medlemsstat ange deltagarna i systemet<br>inklusive eventuella indirekta deltagare och även varje förändring av<br>deltagarkretsen. Det skall således finnas uppgifter om vilka system som<br>omfattas av direktivet hos kommission. Vidare skall varje medlemsstat ha<br>uppgifter om vilka som är deltagare i de system den har anmält.</p>
<p>Nu nämnda uppgifter i ett direktiv såsom prövning och anmälan är<br>sådana som vanligen åligger en viss myndighet, i detta fall närmast en<br>tillsynsmyndighet. Den olösta frågan om aktuella system skall stå under<br>tillsyn eller inte har emellertid medfört att man i direktivet med ett<br>undantag inte har kunnat pekat ut någon viss myndighet som ansvarig, än<br>mindre förklarat det önskvärt med en sådan myndighet.<sup>23</sup> Undantaget<br>utgör regeln i andra stycket i artikel 6.2 som föreskriver att det skall<br>finnas en behörig myndighet i varje medlemsstat som skall ta emot<br>underrättelser från den instans som beslutar om att ett<br>insolvensförfarande skall inledas mot ett institut. Medlemsstaterna skall<br>också enligt första stycket i artikel 10 underrätta kommissionen om<br>vilken myndighet man utsett. Om en insolvens inträffar i ett system med<br>deltagare från andra medlemsstater borde självklart det åligga den<br>behöriga myndigheten i systemets land att underrätta relevanta behöriga<br>myndigheter i dessa andra medlemsstater. Men någon sådan, relativt<br>enkel, regel finns inte utan istället föreskrivs endast i artikel 6.3 att den<br>medlemsstat som avses i punkt 2 skall omedelbart underrätta övriga<br>medlemsstater om att insolvensförfarande har inletts.</p>
<p>Direktivets räckvidd och syfte har som nämnts varit föremål för<br>intensiva diskussioner. Vad avser räckvidden har vissa medlemsstater</p>
<p><sup>22</sup> Se kommissionens handlingsprogram KOM (1999) 232 för finansmarknaden inom EU<br>som bl.a. tar upp behovet av att harmoniera reglerna rörande säkerheter.</p>
<p><sup>23</sup> Det kan anmärkas att EMI (föregångaren till ECB) ställer upp som villkor för att ett<br>system för kontoföring och avveckling av värdepapper skall få utnyttjas av de europeiska<br>centralbankerna, att systemet skall vara reglerat eller kontrollerat av en behörig myndighet<br>(Standards for the Use of EU Securities Settlement Systems in ESCB Credit Operations,<br>EMI, January 1998).<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>42</p>
<p>förespråkat att direktivet skulle omfatta i princip alla betalningar och Prop. 1999/2000:18<br>senare även alla värdepappersleveranser mellan en viss kategori av<br>institut, nämligen i första hand kreditinstitut. Andra stater har förordat en<br>begränsning till sådana system som är av betydelse för stabiliteten i det<br>finansiella systemet. Sådana system borde på grund av sin betydelse för<br>finansmarknaderna också stå under tillsyn. Gentemot detta krav har<br>anförts att det i vissa stater är främmande att ställa system under tillsyn.</p>
<p>Det är i stället de deltagande instituten som skall stå under tillsyn, inte<br>systemet. Vidare har det ansetts felaktigt att i detta direktiv föra in<br>tillsynsregler, bl.a. med hänsyn till att denna fråga skulle behöva belysas<br>ytterligare. Som framgår av tredje stycket i artikel 10 föreligger<br>emellertid inte något hinder för en medlemsstat att underkasta<br>avvecklingssystem tillsyns- eller tillståndskrav.</p>
<p>Ett deltagande i ett avvecklingssystem medför att vissa särskilda regler<br>kan komma att gälla vid en insolvenssituation. Ett institut som deltar i ett<br>eller flera system har därför i fjärde stycket i artikel 10 ålagts en<br>skyldighet att informera "var och en som har ett berättigat intresse" om<br>vilka system institutet deltar i.</p>
<p>Av artikel 11 framgår bl.a. att direktivet skall vara införlivat i<br>medlemsstaternas nationella lagstiftning före den 11 december 1999.</p>
<p>Enligt artikel 13 skall kommissionen senast tre år efter nyss nämnda</p>
<p>dag inge en rapport om tillämpningen av detta direktiv.</p>
<p>43</p>
<h2>5 Allmänna synpunkter på lagregleringen</h2>
<h3>5.1 Finalitydirektivets införlivande</h3>
<p>Regeringens förslag: Godkännande och anmälan av</p>
<p>avvecklingssystem skall regleras i en särskild lag om system för<br>avveckling av förpliktelser på finansmarknaden.</p>
<p>Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens<br>förslag. Lagförslaget i promemorian var emellertid utformat på ett<br>annorlunda sätt.</p>
<p>Remissinstanserna: Av remissinstanserna är det endast</p>
<p>Finansinspektionen som har ifrågasatt om bestämmelser om<br>godkännande av avvecklingssystem behöver införas med hänvisning till<br>att de system som kan komma i fråga drivs av organisationer som står<br>under inspektionens tillsyn. Övriga remissinstanser tillstyrker eller<br>lämnar förslaget om en ny lag utan erinran. Vad gäller utformningen av<br>de enskilda bestämmelserna och lagens systematik har flera<br>remissinstanser lämnat synpunkter.</p>
<p>Skälen för regeringens förslag: Finalitydirektivet syftar till att<br>reducera de rättsliga riskerna i avvecklingssystem och därigenom stärka<br>stabiliteten i det finansiella systemet. Vidare syftar direktivet till att<br>undanröja rättsliga hinder för överföringar av större betalningar och<br>finansiella instrument inom den inre marknaden och på så sätt bidra till<br>att förbättra effektiviteten och reducera kostnaderna vid sådana<br>arrangemang inom EU. Ett ytterligare syfte är att undanröja vissa<br>rättsliga problem beträffande säkerheter som ställs till förmån för<br>centralbanker eller i samband med deltagande i avvecklingssystem.</p>
<p>Inledningsvis bör det framhållas att rättsordningen i Sverige på de<br>områden Finalitydirektivet behandlar ligger väl framme vilket även är<br>fallet i de andra nordiska länderna. Som tidigare berörts har säkerheten<br>vid clearing och avveckling av betalningar och värdepappersaffarer varit<br>föremål för betydande uppmärksamhet från lagstiftare och<br>tillsynsmyndigheter i Sverige under 1990-talet (se avsnitt 4.1).<br>Sammantaget får den svenska lagregleringen anses relativt modem på de<br>flesta av de rättsområden som berörs av Finalitydirektivet. Den<br>lagreglering som skett har tillkommit med beaktande av behovet av att<br>skydda det finansiella systemet mot systemrisker.</p>
<p>Direktivets bestämmelser kan indelas i två grupper. Den första gruppen<br>utgör bestämmelser av främst näringsrättslig karaktär som rör införandet<br>av den nya funktionen avvecklingssystem samt därtill hörande regler<br>rörande prövning och anmälan av sådana system. Till denna grupp hör<br>också bestämmelserna i direktivet, t.ex. artiklarna 6.2, 6.3 och 10, som i<br>huvudsak rör administrativa förfaranden avseende avvecklingssystem.<br>Dessa bestämmelser rör sådana uppgifter som vanligen åligger en<br>tillsynsmyndighet. Ett införlivande av Finalitydirektivet innebär att<br>begreppet avvecklingssystem och därtill hörande bestämmelser rörande<br>det administrativa förfarandet beträffande dessa system skall införlivas i<br>svensk rätt. Avvecklingssystem som uppfyller vissa krav skall som<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>44</p>
<p>nämnts anmälas till kommissionen. Sådana system anses som särskilt<br>skyddsvärda. Genom anmälan far ett system således en särskild ställning<br>och också en viss kvalitetsbeteckning. Som närmare utvecklas i avsnitt</p>
<p>5.2 är det främst foretag och institut under Finansinspektionens tillsyn<br>som kan komma i fråga som administratörer av ett avvecklingssystem<br>eller som deltagare i ett sådant system.</p>
<p>Den andra gruppen utgörs av civilrättsliga och obeståndsrättsliga<br>bestämmelser samt bestämmelser om tillämplig lag, dvs. av internationell<br>privat- och processrättslig karaktär. Beträffande denna grupp bör det<br>inledningsvis ske en bedömning av varje bestämmelse huruvida den<br>överensstämmer eller inte med gällande svensk rätt. Om ett införlivande<br>är nödvändigt är en viktig utgångspunkt, enligt regeringens mening, att<br>en lagreglering bör om möjligt vara generell. Det innebär ett krav på<br>tungt vägande skäl för en specialreglering som enbart omfattar<br>avvecklingssystem och deltagande i ett sådant system.</p>
<p>Det framstår som klart att lagvalsbestämmelsen i artikel 8 liksom<br>bestämmelsen i artikel 9.1 om verkan av insolvens beträffande ställda<br>säkerheter kräver lagreglering för ett riktigt införlivande. Bestämmelsen<br>om nettning i artikel 3 aktualiserar i vart fall ett krav på införlivande<br>såvitt avser multilateral nettning.</p>
<p>Några artiklar innebär inte någon ändring för svensk del. Enligt artikel<br>6 skall tidpunkten för inledande av insolvensförfaranden vara den<br>tidpunkt då den behöriga instansen fattar sitt beslut. Enligt svensk rätt<br>sammanfaller denna tidpunkt med tidpunkten för beslutets meddelande.<br>Den relevanta tidpunkten i svensk rätt är när beslutet om konkurs<br>meddelas (3 kap. 1 § konkurslagen). Svensk rätt överensstämmer således<br>i detta avseende med direktivets bestämmelse. Några retroaktiva<br>insolvensbestämmelser av typen "zero-hour rule" finns inte i svensk rätt.<br>Därtill kommer att direktivet tillåter regler om återvinning enligt en<br>uttrycklig hänvisning (ingressmening nr 13). Någon möjlighet föreligger<br>inte heller att genom reglerna om återvinning ställa krav på att en<br>transaktion skall återgå i ett system utan en talan om återvinning skall<br>prövas av domstol. Det finns således inte något behov att för svensk del<br>vidta några åtgärder i anledning av artikel 7.</p>
<p>Enligt artikel 4 far medlemsstaterna föreskriva att inledningen av<br>insolvensförfarande mot en deltagare inte skall förhindra att<br>betalningsmedel eller värdepapper, som finns tillgängliga på den<br>deltagarens avvecklingskonto, används för att uppfylla deltagarens<br>förpliktelser i systemet den dag insolvensförfarandet inleds.<br>Medlemsstaterna får också föreskriva att en sådan deltagares<br>kreditfacilitet, som är förbunden med systemet, skall användas för att<br>uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet mot tillgänglig och befintlig<br>säkerhet.</p>
<p>Artikel 4 är dispositiv. Det står alltså en medlemsstat fritt att införa den<br>eller inte. Syftet med bestämmelsen är att undvika att<br>avvecklingsprocessen i system som utnyttjar ett nettningsförfarande<br>försvåras vid en deltagares insolvens. Artikel 4 möjliggör därför att en<br>negativ position vid avvecklingen kan kvittas mot tillgångar som den<br>insolvente deltagaren har på dennes avvecklingskonto eller mot säkerhet<br>som denna deltagare ställt.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>45</p>
<p>Vid en restriktiv tolkning av begreppet avvecklingskonto kan<br>ifrågasättas om bestämmelsen tillfor något utöver artikel 3.1. Med en<br>vidsträckt tolkning av begreppet avvecklingskonto skulle deltagarens<br>hela innehav av värdepapper som finns kontoförda i ett system kunna tas<br>i anspråk. Detta skulle i så fall närmast vara att jämställa med en s.k.<br>legalpant. Det är allmänt sett svårt att se några viktiga praktiska fördelar<br>med ett införlivande av artikel 4. En legalpant till förmån för deltagare<br>och system skulle visserligen kunna ha viss betydelse eftersom detta<br>förenklar förfaranden till skydd för avvecklingssystem. Genom avtals-<br>och säkerhetskonstruktioner inom befintliga regelsystem kan emellertid i<br>huvudsak samma skydd arrangeras. Något förslag på införlivande av<br>artikel 4 lämnas därför inte. Möjligheten att realisera säkerheter ställda i<br>samband med deltagande i ett system eller vid centralbanksoperationer<br>enligt artikel 9.1 behandlas i avsnitt 5.7.1.</p>
<p>Några artiklar kräver särskilda överväganden beträffande frågan om ett<br>direkt införlivande i svensk lagstiftning är erforderlig. Bestämmelserna<br>om överföringsuppdrag och nettning i artikel 3 och 5 är sådana regler<br>liksom bestämmelsen i artikel 9.2 om tillämplig lag för säkerheter. Dessa<br>frågor behandlas vidare i avsnitt 5.6 och 5.7.2.</p>
<p>Finansinspektionen har ifrågasatt om bestämmelser om godkännande<br>av avvecklingssystem behöver införas med hänvisning till att de system<br>som kan komma i fråga drivs av organisationer som står under<br>inspektionens tillstånd. Vid en jämförelse mellan reglerna om<br>clearingverksamhet i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet<br>(LBC) och reglerna om system i Finalitydirektivet framgår att<br>prövningen och det administrativa förfarandet i direktivet är utformat på<br>ett sätt som inte är förenligt med nyss nämnda lags systematik. Inte heller<br>föreligger överensstämmelse mellan reglerna för godkännande av en<br>clearingorganisation respektive anmälan av ett avvecklingssystem. Det<br>finns därför inte utrymme för att införliva direktivet på sätt som<br>Finansinspektionen framfört.</p>
<p>Var bör då bestämmelserna i direktivet tas upp, i någon redan befintlig<br>lag på det finansiella området eller i en särskild lag? Finalitydirektivets<br>bestämmelser berör ett antal rättsområden och lagar. En reglering av<br>system har nära anknytning till lagregleringen av clearingverksamhet i<br>LBC men också till den kontoföring som sker hos en central<br>värdepappersförvarare enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av<br>finansiella instrument (kontoföringslagen). Vidare finns regler om<br>nettning och tilläggssäkerheter i lagen (1991:980) om handel med<br>finansiella instrument. Det finns bestämmelser om registreringen av<br>äganderätt och annan rätt till finansiella instrument i kontoföringslagen.<br>Finalitydirektivet berör även obeståndslagstiftningen.</p>
<p>Vi har övervägt att ta in de nya bestämmelserna om avvecklingssystem<br>i LBC och därvid som ett eller flera nya kapitel i denna lag.<br>Bestämmelserna i Finalitydirektivet är emellertid speciella och, som<br>nämnts, inte heller särskilt väl förenliga med LBC:s systematik. Därtill<br>kommer att vissa av bestämmelserna i Finalitydirektivet även i ett sådant<br>fall kräver ändringar i annan lagstiftning. Övervägande skäl talar för att<br>på samma sätt som beträffande gränsöverskridande betalningar ta upp<br>bestämmelserna om system samt vissa andra särskilda bestämmelser i<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>46</p>
<p>Finalitydirektivet i en särskild lag vid sidan av ovan nämnda lagar (jfr Prop. 1999/2000:18<br>prop. 1998/99:53 s. 38 och 39). Det föreslås att så sker. Därutöver<br>föreslås vissa tillägg och ändringar i konkurslagen (1987:672) och lagen<br>om handel med finansiella instrument.</p>
<p>Ikraftträdande</p>
<p>De nya lagförslagen föranleds i huvudsak av Finalitydirektivet. Enligt<br>artikel 11 skall direktivet vara införlivat i medlemsländerna senast den 11<br>december 1999. De nya reglerna bör därför träda i kraft vid den tidigaste<br>tidpunkt som är möjlig. Ikraftträdande föreslås därför ske den 1 januari<br>2000.</p>
<h3>5.2 Godkännande och anmälan av avvecklingssystem</h3>
<p>Regeringens förslag: Avvecklingssystem som administreras av en<br>clearingorganisation eller en central värdepappersförvarare skall i<br>huvudsak anses uppfylla kraven på ett avvecklingssystem i direktivet.<br>Därutöver skall ett avvecklingssystem som administreras av<br>Riksbanken anmälas till kommissionen.</p>
<p>Om det finns särskilda skäl för det skall ett avvecklingssystem som<br>administreras av en bank eller ett värdepappersbolag också kunna få<br>godkännande som avvecklingssystem.</p>
<p>Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens<br>förslag.</p>
<p>Remissinstanserna har tillstyrkt eller lämnat förslaget utan erinran.<br>VPC har påpekat att frågan om godkännande av avvecklingssystem enligt<br>bolagets mening bör prövas ex officio av behörig myndighet.</p>
<p>Skälen för regeringens förslag: Definitionen av system i direktivet är<br>som nämnts relativt kortfattad. Med system avses ett formellt<br>arrangemang mellan tre eller flera deltagare med gemensamma regler och<br>standardiserade arrangemang för att utföra överföringsuppdrag mellan<br>deltagarna. Det finns emellertid inga hinder i direktivet för att en<br>medlemsstat ställer upp andra kriterier och även tillämpar strängare<br>regler för att inhemska system enligt den nationella ordningen skall<br>betecknas som avvecklingssystem. Det är den enskilda medlemsstaten<br>som skall pröva vilka inhemska system för överföringar av betalningar<br>eller värdepapper som skall betecknas som avvecklingssystem enligt<br>direktivet och anmälas till kommissionen.</p>
<p>Finalitydirektivet tar i första hand sikte på två typer av<br>avvecklingssystem. Den första är sådana avvecklingssystem som typiskt<br>sett utgör en viktig del av den nationella finansiella infrastrukturen.<br>Exempel på sådana system är en centralbanks betalningssystem och den<br>avveckling av värdepappersaffarer som sker hos centrala<br>värdepappersförvarare. Den andra typen är system av gränsöverskridande<br>karaktär. Som exempel kan nämnas Target och EBA-clearingen (se<br>avsnitt 4.1). Från värdepapperssidan kan nämnas att de s.k.</p>
<p>47</p>
<p>internationella clearingorganisationema Euroclear och Cedel är särskilt<br>inriktade på att förenkla gränsöverskridande värdepapperstransaktioner<br>genom bl.a. länkar till de nationella värdepappersförvarama. Mellan vissa<br>nationella värdepappersförvarare finns det också direkta länkar för<br>avveckling av gränsöverskridande transaktioner.</p>
<p>Ett införlivande av Finalitydirektivet bör i varje medlemsstat ske på ett<br>sådant sätt att åtminstone alla centrala betalnings- och<br>värdepappersavvecklingssystem kommer att omfattas av direktivets<br>tillämpningsområde. Det finns enighet bland medlemsstaterna om denna<br>uppfattning så som den har kommit till uttryck vid de tidigare berörda<br>införlivandemötena i Bryssel.</p>
<p>Finalitydirektivet syftar till att minska riskerna på finansmarknaderna<br>och därmed förstärka det finansiella systemet. Den svenska lagstiftningen<br>om clearingverksamhet rörande betalningar inklusive valuta och<br>finansiella instrument har samma syfte. Med clearingverksamhet avses i<br>lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (LBC) följande<br>fortlöpande verksamheter: a) att på clearingmedlemmamas vägnar göra<br>avräkningar beträffande deras förpliktelser att leverera finansiella<br>instrument eller att betala i svensk eller utländsk valuta, eller b) att<br>genom inträdande som part eller som garant ta över ansvaret för<br>förpliktelsernas fullgörande, eller c) att på annat väsentligt sätt sörja för<br>att förpliktelserna avvecklas genom överförande av likvid eller<br>instrument. Sådan verksamhet far enligt LBC yrkesmässigt bedrivas<br>endast av Riksbanken och av företag som fått tillstånd som<br>clearingorganisation av Finansinspektionen. Den organisation som<br>bedriver clearingverksamhet kallas clearingorganisation. I lagen ställs<br>upp krav på en clearingorganisations finansiella styrka, operativa<br>kapacitet och riskhanteringssystem. Finansinspektionen skall utöver<br>tillståndsprövningen även fortlöpande utöva tillsyn över<br>clearingorganisationer.</p>
<p>I Sverige sker den slutliga avvecklingen av leveransledet i<br>värdepappersaffarer i VPC genom en överföring av värdepapper från<br>säljarens konto till köparens konto i VPC:s kontosystem. Det är endast<br>genom registrering hos VPC eller någon annan central värde-<br>pappersförvarare som man utan några underliggande finansiella<br>instrument i dokumentform kan uppnå de rättsverkningar som enligt<br>vanliga civilrättsliga principer är förenade med innehav av sådana<br>instrument. Efter prövning av Finansinspektionen kan, enligt lagen<br>(1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument (konto-<br>föringslagen) svenska aktiebolag och ekonomiska föreningar samt<br>utländska företag med filial i Sverige få auktorisation som central<br>värdepappersförvarare med behörighet att registrera finansiella<br>instrument i s.k. avstämningsregister med civilrättsliga verkningar. En<br>förutsättning enligt kontoföringslagen är att företaget kan bedriva<br>verksamheten så att den tillgodoser högt ställda krav på säkerhet och<br>effektivitet och även i övrigt på ett sådant sätt att allmänhetens förtroende<br>för kontoföringen upprätthålls och enskildas intressen inte äventyras.<br>Finansinspektionen skall utöver auktorisationsprövningen även<br>fortlöpande utöva tillsyn över centrala värdepappersförvarare.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>48</p>
<p>Den verksamhet som bedrivs av clearingorganisationer och centrala<br>värdepappersförvarare överensstämmer väl med vad som i<br>Finalitydirektivet betecknas som system for att utföra överföringsuppdrag<br>mellan deltagarna.</p>
<p>Ett betecknande av ett visst arrangemang som system enligt<br>Finalitydirektivet har stor betydelse. Vid en deltagares insolvens skall<br>exempelvis det lands lag som systemets regler pekar ut ha företräde före<br>det lands lag som styr insolvensförfarandet i övrigt beträffande rättigheter<br>och skyldigheter som uppstår genom eller i samband med vederbörandes<br>deltagande i ett system. Genom detta lagval kan osäkerheten om<br>tillämplig lag beträffande nu aktuella rättigheter och skyldigheter<br>avsevärt reduceras.</p>
<p>Som nyss nämnts ställs i direktivet endast krav på att ett system skall<br>utgöra ett formellt arrangemang mellan tre eller flera deltagare med<br>gemensamma regler och standardiserade arrangemang för att utföra<br>överföringsuppdrag mellan deltagarna. Därtill kommer att en prövning<br>skall ske om systemets regler är tillfredsställande. Det ligger som berörts<br>i avsnitt 4.5.2. nära till hands att tolka uttrycket "att systemets regler är<br>tillfredsställande" i ljuset av begreppet systemrisk. Det skulle i så fall<br>innebära att ett system för att kunna godtas skall ha sådana regler och en<br>sådan konstruktion att det kan anses innehålla ett betryggande skydd mot<br>systemrisker. Den prövning som sker av Finansinspektionen av företag<br>som önskar bedriva clearingverksamhet enligt LBC eller av företag som<br>vill verka som central värdepappersförvarare enligt kontoföringslagen är<br>väsentligt mer omfattande och går betydligt längre än den prövning<br>direktivet föreskriver. Direktivet ger därför inte anledning att föra in<br>några ytterligare krav på nu aktuella system utöver de i direktivet ovan<br>angivna grundkraven samt vissa administrativa rutiner.</p>
<p>Det sagda innebär att företag som fått tillstånd som clearing-<br>organisation eller auktorisation som central värdepappersförvarare i<br>huvudsak far anses uppfylla kraven på ett avvecklingssystem i direktivet.<br>Det är i dessa fall inte nödvändigt med någon ytterligare, mer omfattande<br>prövning för att anmälan till kommissionen skall kunna ske.</p>
<p>Därutöver bör självfallet ett avvecklingssystem som drivs av<br>Riksbanken anmälas till kommissionen. Enligt LBC behöver inte<br>Riksbanken något tillstånd av Finansinspektionen för att bedriva<br>clearingverksamhet. Inte heller i detta sammanhang kan det anses<br>erforderligt med en prövning av ett avvecklingssystem som drivs av<br>Riksbanken.</p>
<p>Andra avvecklingssystem</p>
<p>Kraven på ett avvecklingssystem i direktivet är som nämnts relativt<br>begränsade. Det finns inte några hinder i direktivet för att en medlemsstat<br>ställer upp andra kriterier och även tillämpar strängare regler för att<br>inhemska system enligt den nationella ordningen skall betecknas som<br>avvecklingssystem. Det är således den enskilda medlemsstaten som skall<br>avgöra vilka krav som bör ställas upp för att ett avvecklingssystem skall<br>godkännas och anmälas till kommissionen. Fråga är därvid om behov<br>föreligger för svensk del att möjliggöra för andra system än sådana som</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>49</p>
<p>behandlats ovan att bli betecknade som avvecklingssystem och anmälda<br>till kommissionen.</p>
<p>Enligt vår mening föreligger följande skäl för att införa en sådan<br>möjlighet. Enligt 1 kap. 1 § i LBC behöver inte vissa företag få tillstånd<br>som clearingorganisation för att bedriva clearingverksamhet. Detta<br>undantag gäller för företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 §<br>bankrörelselagen (1987:617) eller tillstånd enligt 1 kap. 3 § första stycket<br>1, 2 eller 4 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Beträffande dessa<br>företag har det inte ansetts nödvändigt med ett sådant särskilt tillstånd för<br>clearingverksamhet med hänsyn till den tillståndsprövning som sker med<br>stöd av annan lag (se prop. 1995/96:50 s. 72). Det kan emellertid i dessa<br>företag vara fråga om en clearingverksamhet av betydande omfattning.<br>Det bör därför finnas en möjlighet även för dessa företags<br>clearingverksamhet att få beteckningen avvecklingssystem utan att söka<br>tillstånd som clearingorganisation. Därtill bör tilläggas att en förvaltare<br>som fatt tillstånd av en central värdepappersförvarare enligt<br>kontoföringslagen kan registrera och avveckla stora volymer av<br>finansiella instrument i sitt eget system.</p>
<p>Avvecklingen av affärer på valutamarknaden sker direkt mellan<br>aktörerna, dvs. i huvudsak stora, internationellt verksamma banker, eller<br>som en del av dessa bankers avveckling i betalningssystem. För att en<br>sådan avveckling skall vara effektiv och säker krävs att den är tidsmässigt<br>samordnad, dvs. att avvecklingen genomförs av bägge leden eller benen<br>vid en och samma tidpunkt. Detta kan vara svårt att åstadkomma. Det<br>sammanhänger med att transaktioner i enskilda valutor avvecklas i de<br>nationella betalningssystemen där tidzonsskillnadema kan medföra att det<br>ena ledet inte avvecklas samtidigt som det andra ledet. Riskerna vid den<br>världsomspännande valutahandeln har, som framgår av avsnitt 4.1,<br>behandlats i rapporten Settlement Risk in Foreign Exchange<br>Transactions, Basel (1996). I sistnämnda rapport betonas att åtgärder från<br>marknadens aktörer för att minska risknivån vid handeln på<br>valutamarknaden bör vidtas skyndsamt.</p>
<p>Betydande ansträngningar har gjorts för att få tillstånd ett<br>nettningssystem som kan reducera risknivån på valutamarknaden.<br>Ansträngningarna har emellertid hittills inte gett önskvärda resultat.<sup>24</sup> Det<br>föreligger således fortfarande betydande avvecklingsrisker på<br>valutamarknaden. Det är av synnerligen stor vikt att nettningsförfaranden<br>på denna marknad är rättsligt hållbara. Enligt Finalitydirektivet skall<br>nettning, även s.k. multilateral nettning, i avvecklingssystem vara<br>bindande. Vidare kan ett lagval om tillämplig insolvenslagstiftning<br>skydda ett system mot vissa negativa effekter av en deltagares insolvens.<br>De nu berörda reglerna i Finalitydirektivet skulle kunna reducera<br>risknivån i ett valutaavvecklingssystem med tre eller flera deltagare. Det<br>finns därför skäl att möjliggöra att även ett sådant system kan anmälas<br>som avvecklingssystem till kommissionen och fa skydd i berörda<br>avseenden.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p><sup>24</sup> Ett system för avveckling av gränsöverskridande valutaaffärer mellan storbanker är under<br>uppbyggnad med start hösten år 2000, Continious Link Settlement (CLS).</p>
<p>50</p>
<p>Utvecklingstakten på finansmarknaderna har det senaste årtiondet varit<br>hög. Med hänsyn till den snabba utvecklingen synes det vanskligt att<br>genom detaljreglering i lag fastställa vilka typer av befintliga system som<br>skall kunna anmälas som avvecklingssystem. I stället bör ett mer flexibelt<br>regelsystem tillskapas som ger utrymme för att nya typer av system och<br>lösningar på avvecklingsproblematiken kan godtas inom redan befintligt<br>regelsystem.</p>
<p>För att nu aktuella system skall anmälas som avvecklingssystem bör<br>emellertid systemet ha viss omfattning och betydelse. En störning i ett<br>sådant system bör således bedömas kunna fa allvarliga spridnings-<br>tendenser till andra aktörer eller system för att systemet skall anses ha<br>betydelse för den finansiella stabiliteten.</p>
<p>Enligt artikel 2 a) sista stycket, kan en medlemsstat i enskilda fall även<br>beteckna ett system med endast två deltagare som avvecklingssystem.<br>Betecknandet skall motiveras av systemrisken. Något behov av en sådan<br>möjlighet har inte framkommit. Med hänsyn härtill samt med beaktande<br>av befintlig och nu föreslagen lagreglering finns det för närvarande inte<br>skäl att utvidga direktivets räckvidd i detta avseende.</p>
<p>Administratör av avvecklingssystem</p>
<p>Ett av problemen med Finalitydirektivet är att det saknar relevanta<br>definitioner och regler rörande det viktigaste elementet i ett system,<br>nämligen administratören av systemet. Det finns i och för sig några vaga<br>definitioner av centrala motparter, avvecklingsagenter och<br>clearingorganisationer men några uttryckliga bestämmelser om sagda<br>instituts roll i ett system, t.ex. ansvar för systemet och för länkar mot<br>andra system saknas. Något utpekande av att det skall finnas en<br>organisation eller ett institut som är ansvarig för systemets verksamhet<br>saknas helt i direktivet. Det enda kravet är att deltagarna skall tillhöra<br>vissa kategorier av institut eller institutioner och att en av dessa skall ha<br>sitt huvudkontor i den medlemsstat vars rättsordning deltagarna har valt<br>(artikel 2 a - f). De nu aktuella systemen är sådana som regelmässigt har<br>en administratör eller operatör som utåt ansvarar för verksamheten i<br>systemet, t.ex. en clearingorganisation eller en central<br>värdepappersförvarare. För den nödvändiga prövningen och tillsynen av<br>avvecklingssystem bör enligt vår mening varje system ha en ansvarig<br>administratör. Genom att ett utpekande av en sådan administratör sker<br>framgår vem som är behörig att företräda avvecklingssystemet mot<br>exempelvis tillsynsmyndigheter. Vid sidan av Riksbanken bör ovan<br>angivna institut och institutioner kunna vara administratör av ett<br>avvecklingssystem, dvs. clearingorganisation med tillstånd enligt LBC,<br>central värdepappersförvarare med auktorisation enligt<br>kontoföringslagen, företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 §</p>
<p>bankrörelselagen (1987:617) eller tillstånd enligt 1 kap. 3 § första stycket<br>1, 2 eller 4 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>51</p>
<h3>5.3</h3>
<h3>Ansvarig myndighet</h3>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Regeringens förslag: Finansinspektionen skall anmäla godkända<br>avvecklingssystem till Europeiska kommissionen. Ett godkännande av<br>inspektionen skall föregås av samråd med Riksbanken.</p>
<p>Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens<br>förslag, men någon uttrycklig regel om samrådsförfarandet föreslogs inte.</p>
<p>Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanser tillstyrker eller<br>lämnar förslaget utan erinran. Riksbanken har föreslagit att banken skall<br>delta i godkännandet av avvecklingssystem, antingen genom ett<br>samrådsförfarande eller genom att banken uttryckligen ges ansvar för<br>godkännande av vissa system. Finansinpektionen har påpekat att vissa<br>frågor som skall bedömas av inspektionen enligt promemorians förslag<br>har samband med betalningssystemets stabilitet, vilket kommer att öka<br>inspektionens behov av samråd med Riksbanken.</p>
<p>Skälen för regeringens förslag: Europeiska centralbanken (ECB) har<br>rekommenderat att Riksbankens övervakningsroll (oversight) över de<br>system som omfattas av den föreslagna lagen omnämns i lagen. Vidare<br>anser ECB, att även om Finansinspektionen svarar för anmälan av<br>godkända system till kommissionen, så bör det vara Riksbanken som i<br>samråd med Finansinspektionen godkänner systemen.</p>
<p>Inledningsvis kan konstateras att Finalitydirektivet saknar regler om<br>vem eller vilka myndigheter som skall ha ansvar för<br>avvecklingssystemen. Inte heller tar direktivet upp frågan om ett sådant<br>system bör stå under tillsyn eller inte. Medlemsstaterna har fått relativt<br>stor frihet att införliva direktivet i enlighet med de principer som råder i<br>respektive stat. Uppgifterna i direktivet såsom prövning, anmälan och<br>registerföring är sådana som vanligen åligger en tillsynsmyndighet. Den<br>olösta frågan om aktuella system skall stå under tillsyn eller inte har<br>emellertid medfört att direktivet med ett undantag inte pekar ut någon<br>viss myndighet som ansvarig, än mindre förklarar det önskvärt med en<br>sådan myndighet. Undantaget utgör regeln i andra stycket i artikel 6.2<br>som föreskriver att det skall finnas en behörig myndighet i varje<br>medlemsstat som skall ta emot underrättelser från den myndighet som<br>beslutar om att ett insolvensförfarande skall inledas mot ett institut.<br>Medlemsstaterna skall också enligt första stycket i artikel 10 underrätta<br>kommissionen om vilken myndighet man utsett.</p>
<p>Från svensk sida har denna brist på reglering i direktivet kritiserats i<br>olika sammanhang. Det är enligt svensk uppfattning självklart att system<br>som har betydelse för den finansiella stabiliteten skall prövas noga och<br>stå under erforderlig tillsyn. En reglering och harmonisering på EU-nivå<br>bör enligt svensk mening i en nära framtid ske av kraven på<br>avvecklingssystem.<sup>25</sup></p>
<p>Utomlands är det relativt vanligt att system som avvecklar och<br>registrerar värdepappersaffar är, på samma sätt som i Sverige, reglerade i<br>lag och står under tillsyn av en särskild tillsynsmyndighet. Beträffande</p>
<p><sup>25</sup> Samma bedömning har också gjorts av de nordiska ekonomi- och finansministrarna, se<br>TemaNord 1999:576 s. 20.<br></p>
<p>52</p>
<p>betalningssystem har ofta landets centralbank en särskild övervaknings-<br>eller tillsynsroll avseende dessa system. Denna roll är förknippad med<br>centralbankens ansvar for betalningssystemet. Ett lands centralbank<br>administrerar dessutom ofta ett avvecklingssystem for stora betalningar.<br>En annan vanlig uppdelning av ansvaret for tillsynen av det finansiella<br>systemet är att en tillsynsmyndighet som exempelvis Finansinspektionen<br>har ansvaret för godkännande och tillsyn av de institut och institutioner<br>som är verksamma på finansmarknaden medan centralbanken har ett<br>särskilt ansvar för helheten, eller med andra ord, det finansiella systemets<br>stabilitet. Någon klar uppdelning är det emellertid inte fråga om utan<br>tillsynsmyndighetens ansvar för institut och institutioner inkluderar också<br>ett ansvar för det finansiella systemet.</p>
<p>Även i Sverige kan en delning av ansvaret anses råda. Enligt lagen<br>(1998:1385) om Sveriges riksbank skall banken främja ett säkert och<br>effektivt betalningsväsende (1 kap. 2 §). Vidare skall Riksbanken i<br>viktigare frågor som har samband med betalningssystemets stabilitet eller<br>berör Finansinspektionens tillsynsverksamhet samråda med inspektionen.<br>Vid ett sådant samråd skall Riksbanken lämna Finansinspektionen de<br>uppgifter som behövs (4 kap. 3 §). Enligt förordningen (1996:596) med<br>instruktion för Finansinspektionen är inspektionen central förvaltnings-<br>myndighet för tillsynen över finansiella marknader, kreditinstitut och det<br>enskilda försäkringsväsendet (1 §). Vidare anges i förordningen som<br>övergripande mål för Finansinspektionens verksamhet bl.a. att<br>inspektionen skall bidra till det finansiella systemets stabilitet och<br>effektivitet (2 §). Finansinspektionen skall samråda med Riksbanken i<br>viktigare frågor som har samband med betalningssystemets stabilitet<br>(3 §)•</p>
<p>Därutöver kan konstateras att det finns mycket starka samband mellan<br>systemen som avvecklar betalningar och sådana som avvecklar<br>förpliktelser avseende finansiella instrument. Som exempel kan nämnas<br>att de dominerande aktörerna i båda typerna av system vanligen är stora<br>banker. Vidare avvecklas ofta betalningsledet av transaktioner avseende<br>finansiella instrument i betalningssystemet. Värdepapper registrerade hos<br>centrala värdepappersförvarare utnyttjas regelmässigt för<br>säkerhetställande av exponeringar i betalningssystem.</p>
<p>Enligt vår mening är det självklart att Riksbanken skall delta i<br>prövningen och godkännandet av avvecklingssystem. Något annat var<br>inte heller avsikten med förslaget i promemorian eftersom Riksbanken<br>och Finansinspektionen enligt gällande regler skall samråda i viktigare<br>frågor. I detta sammanhang bör uppmärksammas att LBC:s regler om<br>clearingverksamhet även omfattar system för betalningar. Finansinspek-<br>tionen utövar således redan i dag tillsyn över alla clearingorganisationer<br>med undantag för RlX-systemet. Med hänsyn härtill och eftersom<br>Finansinspektionen även utövar tillsyn över övriga företag som kan<br>komma i fråga som administratör av ett avvecklingssystem bör ansvaret<br>för godkännande och anmälan av sådana system ligga på inspektionen.<br>Godkännandet skall föregås av ett samråd med Riksbanken. För<br>undvikande av missförstånd bör detta samråd föras in i den nya lagen.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>53</p>
<h3>5.4</h3>
<h3>Deltagare i avvecklingssystem</h3>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Regeringens förslag: Såväl svenska som utländska centralbanker,<br>clearingorganisationer, centrala värdepappersförvarare, banker och<br>värdepappersbolag kan vara deltagare i ett avvecklingssystem. Även<br>Riksgäldskontoret och utländska institut som bedriver motsvarande<br>verksamhet kan vara deltagare i ett avvecklingssystem. Vidare kan<br>även andra juridiska personer vara deltagare i system som avvecklar<br>förpliktelser avseende finansiella instrument.</p>
<p>Regeringens bedömning: Någon reglering av s.k. indirekta<br>deltagare genomförs inte.</p>
<p>Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens<br>förslag.</p>
<p>Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller<br>lämnar det utan erinran. Svenska Bankföreningen och Svenska<br>Fondhandlareföreningen har hemställt om att en möjlighet förs in för<br>system att även ha s.k. indirekta deltagare. VPC har påpekat att icke-<br>finansiella företag enligt direktivet inte far vara deltagare i system som<br>avvecklar betalningar och ifrågasatt om inte samma begränsning bör<br>föras in i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (LBC).</p>
<p>Skälen för regeringens förslag och bedömning: Kretsen av deltagare<br>i ett avvecklingssystem anges i artikel 2 b) - 2 g). Enligt första stycket i<br>artikel 2 b) kan kreditinstitut, värdepappersföretag, offentliga<br>myndigheter och offentligt garanterade företag samt företag utanför<br>gemenskapen vars verksamhet motsvarar den som bedrivs av<br>kreditinstitut och värdepappersföretag inom gemenskapen vara deltagare<br>i ett system. För denna kategori av deltagare föreskrivs som villkor<br>endast att de skall delta i ett system med ansvar för att uppfylla de<br>finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag inom systemet.<br>Uppräkningen i artikel 2 b) överensstämmer i huvudsak med de företag<br>och institut som enligt LBC och lagen (1998:1479) om kontoföring av<br>finansiella instrument (kontoföringslagen) kan vara clearingmedlem<br>respektive kontoförande institut för annans räkning. Beträffande<br>kategorien offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag kan<br>konstateras att LBC uttryckligen anger att Riksbanken och<br>Riksgäldskontoret kan vara clearingmedlemmar. Regleringen i direktivet<br>överensstämmer således väl med den gällande svenska lagregleringen<br>rörande clearingverksamhet och kontoföring (se 8 kap. 7 § LBC och 3<br>kap. 2 § kontoföringslagen).</p>
<p>Vidare kan enligt direktivet centrala motparter, avvecklingsagenter och<br>clearingorganisationer vara deltagare i ett system. Ett av syftena med<br>Finalitydirektivet är att underlätta gränsöverskridande transaktioner och<br>kopplingar mellan system i olika länder. Ett praktiskt och lämpligt sätt är<br>därvid att bereda möjligheten för en administratör av ett<br>avvecklingssystem att vara medlem i ett annat avvecklingssystem. Denna<br>lösning ligger väl i linje med såväl direktivets angivande av att centrala<br>motparter, avvecklingsagenter och clearingorganisationer kan vara<br>deltagare i ett system som den gällande svenska lagregleringen rörande</p>
<p>54</p>
<p>clearingverksamhet och kontoföring. Det bör därför uttryckligen anges<br>att centralbanker samt clearingorganisationer och centrala<br>värdepappersförvarare inklusive utländska företag som i sitt hemland<br>bedriver jämförbar verksamhet kan vara deltagare i ett<br>avvecklingssystem. Därmed klargörs också att även gränsöverskridande<br>betalningar till respektive från Sverige genom E-RIX kommer att<br>omfattas av lagens tillämpningsområde.</p>
<p>I två fall får en medlemsstat under vissa förutsättningar medge att även<br>andra aktörer än ovan nämnda är deltagare i ett system. I bägge fallen<br>krävs att medgivandet kan motiveras av systemrisken. Det första fallet<br>som behandlas i artikel 2 b) sista stycket rör deltagande i<br>avvecklingssystem för värdepapper som står under tillsyn och har tre<br>deltagare som tillhör nyss nämnda kategorier av institut. Om det i ett<br>sådant system finns institut som ansvarar för att de finansiella åtagandena<br>i detta system uppfylls men inte tillhör de ovan angivna kategorierna av<br>deltagare far sådana institut anses som deltagare i direktivets mening.<br>Denna regel ger medlemsstaterna möjlighet att inkludera t.ex.<br>institutionella investerare i ett värdepappersavvecklingssystem. Som<br>framgår av direktivtexten far ett sådant institut också delta i avvecklingen<br>av betalningsåtagandena i ett värdepappersavvecklingssystem.</p>
<p>Nu behandlade bestämmelser i Finalitydirektivet innebär att det endast<br>är värdepappersavvecklingssystem som far ha andra deltagare än de som<br>anges i artikel 2 b)-2 e). Något skäl att ändra gällande lagreglering<br>beträffande vilka som kan bli clearingmedlemmar eller kontoförande<br>institut i anledning av direktivet föreligger inte. Däremot bör direktivets<br>begränsning, nämligen att endast vissa kategorier av institut och företag<br>kan vara medlemmar i ett system som avvecklar betalningar föras in i den<br>nya lagen. Det sagda innebär att en clearingorganisation som endast<br>avvecklar betalningar och har som medlemmar andra juridiska personer<br>än de som anges i artikel 2 b)-2 e) inte kan godkännas som avveck-<br>lingssystem.</p>
<p>Det andra fallet rör s.k. indirekta deltagare i ett betalningssystem.<br>Endast kreditinstitut kan vara indirekta deltagare. Med indirekt deltagare<br>avses i direktivet ett institut som står i avtalsförhållande med ett institut<br>som deltar i ett betalningssystem. Genom sistnämnda institut, dvs.<br>deltagaren i betalningssystemet, ges den indirekte deltagaren möjlighet<br>att utföra överföringsuppdrag genom betalningssystemet. Den indirekte<br>deltagaren skall vara känd för systemet (definitionen av indireTcta<br>deltagare artikel 2 a) och artikel 2 f) tredje stycket). Svenska<br>Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen anser att en<br>möjlighet för indirekta deltagare att vara med i ett avvecklingssystem bör<br>införas i Sverige. Föreningarna har därvid hänvisat till att det<br>förekommer indirekta deltagare i svenska system. Utöver de fristående<br>sparbankernas indirekta deltagande i RlX-systemet som tidigare har<br>berörts har föreningarna som exempel angivit att även vissa banker och<br>värdepappersbolag via större svenska banker är indirekta deltagare i RIX-<br>systemet. Därutöver har föreningar anfört att en sådan möjlighet skulle<br>underlätta tillgängligheten till betalningssystem.</p>
<p>Inledningsvis har framhållits, att en viktig utgångspunkt är att en<br>lagreglering i anledning av direktivet bör om möjligt vara generell. Det<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>55</p>
<p>bör därför med denna utgångspunkt prövas om det för närvarande finns<br>behov av att införa en möjlighet för indirekta deltagare att vara deltagare<br>i ett avvecklingssystem. Vad innebär en sådan möjlighet och vilket<br>ytterligare skydd för systemet medför denna möjlighet? Det krävs vidare<br>att en utvidgning av kretsen kan motiveras av systemrisken. Två regler<br>för ett avvecklingssystem är därvid av särskilt intresse, nämligen<br>möjligheten för systemet och deltagarna i systemet att peka ut vilket<br>lands rättsordning som skall tillämpas på en insolvent deltagares<br>rättigheter och skyldigheter i ett systemet samt regeln om att multilateral<br>nettning skall vara rättsligt hållbar. När det gäller frågan om multilateral<br>nettning kan konstateras att bilateral nettning mellan en direkt deltagare<br>och en indirekt deltagare redan i dag skyddas av regeln i 5 kap. 1 § lagen<br>(1991:980) om handel med finansiella instrument och de allmänna<br>kvittningsreglema. Om multilateral nettning sker mellan indirekta<br>deltagare och direkta deltagare kan ett sådan arrangemang utgöra ett<br>avvecklingssystem och därmed, som framgått av avsnitt 5.2, fa<br>godkännande om särskilda skäl finns. När det gäller bestämmelsen om<br>tillämplig lag kan konstateras att de exempel som anförts till stöd för<br>behovet rör förhållandet mellan svenska institut. Vid sådana förhållanden<br>saknas av uppenbara skäl behov av lagreglering. Sammanfattningsvis<br>anser regeringen att det for närvarande inte har framkommit något behov<br>av att införa en möjlighet for indirekta deltagare att anses som deltagare i<br>ett avvecklingssystem. Med hänsyn till den fortgående<br>internationalisering bör dock en reservation ges for det fall det<br>framkommer behov med hänsyn till utländska aktörers deltagande i<br>svenska system. Det finns därför anledning att bevaka frågan.</p>
<h3>5.5 Lagval</h3>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Regeringens förslag: För att ett system skall kunna godkännas och<br>anmälas krävs att systemet har valt svensk lag.</p>
<p>Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag.</p>
<p>Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller<br>lämnar det utan erinran.</p>
<p>Skälen för regeringens förslag: Ett ytterligare krav enligt direktivet är<br>att systemet skall lyda under en medlemsstats rättsordning. Deltagarna<br>(eller den som ansvarar för systemet) har såväl rätt som skyldighet att<br>välja vilken rättsordning som systemet skall lyda under. Deltagarna far<br>emellertid endast välja rättsordningen i en medlemsstat där åtminstone en<br>av dem har sitt huvudkontor. Den enda anknytning som krävs är alltså att<br>en av deltagarna i systemet har sitt huvudkontor i den medlemsstat vars<br>rättsordning deltagarna valt. I tredje strecksatsen i artikel 2 a) anges att<br>systemet skall anmälas av den medlemsstat vars rättsordning är<br>tillämplig. Med huvudkontor avses den plats bolaget har sitt säte och är<br>registrerat. Med stöd av artikel 58 i Rom-fördraget kan även krav<br>uppställas på att det skall vara fråga om platsen för den centrala<br>administrationen.</p>
<p>56</p>
<p>Vad innebär då systemets val av rättsordning? Här finns det som<br>tidigare berörts tyvärr utrymme för flera tolkningsaltemativ (avsnitt<br>4.5.2). Det första alternativet är att valet innefattar samtliga systemets<br>aktiviteter. Det innebär att utöver de nationella bestämmelserna rörande<br>prövningen av ett system även de icke-harmoniserade bestämmelser som<br>finns i nationell lagstiftning om system eller om institut som<br>administrerar system skall tillämpas på systemet med anledning av<br>lagvalet. Ett annat tolkningsaltemativ är att lagvalet endast kan avse<br>sådana regler som omfattas av direktivets bestämmelser. Valet av<br>rättsordning skulle därvid inte omfatta andra regler rörande ett system<br>såsom t.ex. krav på ett system avseende organisationsform, ledning,<br>kapital etc. Beträffande dessa - icke-harmoniserade - frågor skulle<br>tillämpas rättsordningen i den medlemsstat där systemets huvudkontor är<br>beläget.</p>
<p>Utöver tolkningsproblematiken bör tilläggas att direktivet skulle kunna<br>möjliggöra s.k. forumshopping. Det vill säga möjligheten för ett system<br>att välja ett lands rättsordning som exempelvis inte föreskriver att<br>systemet skall stå under tillsyn eller har relativt lindriga regler för att ett<br>system skall anmälas till kommissionen. Det föreligger således viss<br>osäkerhet om vilka krav som kan ställas på system för godkännande och<br>anmälan. Följderna och konsekvenserna av denna osäkerhet är i dag<br>svåra att överblicka. Därtill kommer att direktivet inte reglerar den<br>viktiga frågan om tillstånd och tillsyn av system. En medlemsstat kan<br>således välja om ett system skall stå under tillsyn eller inte. Principerna<br>för betalningssystem och system för valuta- och värdepappersavveckling<br>har under 1980- och 90-talet varit föremål för en rad studier och<br>rapporter. En viktig slutsats i dessa rapporter är genomgående att sådana<br>system skall stå under tillsyn med hänsyn till systemens betydelse för<br>stabiliteten på finansmarknaderna. Mot denna bakgrund kan direktivets<br>brist på reglering i detta hänseende förefalla märklig, vilket också vid<br>upprepade tillfällen påtalades från svensk sida under arbetet med<br>direktivet.</p>
<p>Som tidigare nämnts är direktivet främst inriktat på två typer av<br>system. Dels system som utgör en viktig del av den nationella finansiella<br>infrastrukturen, dels system som är mer eller mindre specialiserat på<br>överföringar av gränsöverskridande karaktär. Beträffande dessa typer av<br>system kan det inte komma i fråga att genom lagstiftning möjliggöra att<br>ett sådant system vars centrala administration är belägen i Sverige skulle<br>kunna välja ett annat lands lag än svensk för systemet. Skälet härtill är<br>dessa systems betydelse för den finansiella stabiliteten i Sverige.<br>Möjligheten till kontroll och effektiv tillsyn av dessa system är ett starkt<br>nationellt skyddsintresse. En möjlighet att välja ett annat lands lag för en<br>väsentlig del av systemets funktioner skulle kunna inskränka<br>möjligheterna att utöva den nödvändiga kontrollen och tillsynen av dessa<br>system. Vad nu anförts gäller även ett system lokaliserat i Sverige som är<br>mer eller mindre specialiserat på överföringar av gränsöverskridande<br>karaktär.</p>
<p>En mycket viktig faktor vid bedömning av riskerna i ett<br>avvecklingssystem är vilka konsekvenser en deltagares insolvens kan fa<br>för systemet och för deltagarna i systemet. För att möjliggöra för en</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>57</p>
<p>svensk myndighet att göra denna bedömning i ett avvecklingssystem i<br>Sverige bör enligt systemets regler deltagarnas rättigheter och<br>skyldigheter i systemet bestämmas av svensk lag (se artikel 8). Det sagda<br>innebär att det bör vara ett krav på ett avvecklingssystem som ansöker<br>om godkännande i Sverige, att systemet har pekat ut svensk rättsordning<br>som tillämplig vid en deltagares insolvens på deltagarens rättigheter och<br>skyldigheter i ett system. Som framgår av artikel 2 a) får en medlemsstat<br>ha strängare krav än direktivet anger på ett system. Något hinder<br>föreligger inte för ett avvecklingssystem att välja annat lands lag men i så<br>fall kan något godkännande inte ske av systemet i Sverige.</p>
<p>Slutligen bör anmärkas att ett avvecklingssystem kan ha deltagare från<br>många olika länder och jurisdiktioner. Vad som ovan anförts om lagvalet<br>utgör inte något hinder för tillämpningen av ett annat lands rättsordning<br>beträffande vissa typer av transaktioner i ett avvecklingssystem, t.ex.<br>betalningarna till och från ett visst land.<sup>26</sup></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p><sup>26</sup> Rådet och kommissionen har i ett uttalande till rådets protokoll förklarat att ett system<br>som huvudsakligen regleras av en medlemsstats lagstiftning, men i vilket vissa transaktioner<br>regleras av en annan stats lagstiftning omfattas av Finalitydirektivet.</p>
<p>58</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<h3>5.6 Nettning och överföringsuppdrag - artikel 3 och 5</h3>
<p>Regeringens förslag: Ett överföringsuppdrag i ett anmält<br>avvecklingssystem skall gälla mot tredje man om uppdraget har<br>införts innan beslutet om insolvensförfarande meddelas. Ett sådant<br>uppdrag far inte återkallas efter den tidpunkt som anges i systemets<br>regler. En avräkning som sker mellan två eller flera parter i ett anmält<br>avvecklingssystem skall gälla för konkursboet och för borgenärerna.<br>Bestämmelsen om bilateral avräkning mellan två parter justeras med<br>hänsyn till vunna erfarenheter.</p>
<p>Regeringens bedömning: I övrigt föranleder Finalitydirektivet i<br>denna del inte några lagstiftningsåtgärder.</p>
<p>Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens.<br>I promemorian föreslogs en bestämmelse om utförandet av<br>överföringsuppdrag i avvecklingssystem från en deltagare som försatts i<br>konkurs eller blivit föremål för annat kollektivt obeståndsförfarande.<br>Bestämmelsen om att ett överföringsuppdrag i ett anmält<br>avvecklingssystem i visst fall skall gälla mot tredje man samt att ett<br>sådant uppdrag inte far återkallas har införts på förslag av Lagrådet.</p>
<p>Remissinstanserna: Sveriges Advokatsamfund och VPC anser att<br>Finalitydirektivet i den del det har relevans för bestämmelsen om<br>utförandet av överföringsuppdrag i avvecklingssystem från en deltagare<br>som försatts i konkurs eller blivit föremål för annat kollektivt<br>obeståndsförfarande, bör tolkas som en minimireglering, och att den<br>föreslagna bestämmelsen till följd därav bör formuleras om eller utgå.</p>
<p>Riksgäldskontoret och Sveriges Advokatsamfund har efterlyst några<br>klargöranden rörande tolkningen av den befintliga bestämmelsen om<br>avräkning i 5 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella<br>instrument.</p>
<h4>Skälen för regeringens förslag och bedömning:</h4>
<p>Inledning</p>
<p>Artiklarna 3 och 5 reglerar olika frågor med avseende på genomförandet<br>av överföringsuppdrag i avvecklingssystem. Enligt artikel 3.1 skall<br>överföringsuppdrag och nettning gälla enligt rättsordningen och, även i<br>händelse av insolvensförfaranden mot en deltagare, vara bindande i<br>förhållande till tredje man, under förutsättning att överföringsuppdragen<br>infördes i ett system före tidpunkten då sådana insolvensförfaranden<br>inleddes enligt definitionen i artikel 6.1. Den relevanta tidpunkten är,<br>enligt artikel 6.1, då den behöriga myndigheten fattar beslut om sådant<br>förfarande.</p>
<p>Med nettning avses enligt artikel 2 k) omvandling till en nettofordran<br>eller en nettoförpliktelse av fordringar och förpliktelser som följer av<br>överföringsuppdrag som en eller flera deltagare antingen ställer ut till<br></p>
<p>59</p>
<p>eller mottar från en eller flera andra deltagare, vilket har till följd att Prop. 1999/2000:18<br>endast en nettofordran eller en nettoförpliktelse återstår. Av definitionen<br>av nettning följer att artikel 3.1 enbart reglerar nettning av<br>överföringsuppdrag. Även i övrigt i artikel 3 och 5 är föremålet för<br>regleringen överföringsuppdrag. Definitionen av överföringsuppdrag är<br>således grundläggande för förståelsen av dessa artiklar.</p>
<p>Med överföringsuppdrag avses, enligt definitionen i artikel 2 i), varje<br>instruktion från en deltagare om att ställa ett penningbelopp till en<br>mottagares förfogande genom registrering på ett konto hos ett<br>kreditinstitut, en centralbank eller en avvecklingsagent, eller varje<br>instruktion som leder till övertagande eller uppfyllelse av en<br>betalningsförpliktelse enligt definitionen i systemets regler, eller en<br>instruktion från en deltagare om att föra över äganderätten eller annan<br>rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register, eller<br>på annat sätt. Ett överföringsuppdrag är således en instruktion från en<br>deltagare. Definitionen anger dock inte till vem instruktionen skall vara<br>riktad. Skälet härtill torde vara att definitionen av system inte förutsätter<br>att det finns någon som administrerar verksamheten i systemet. En annan<br>sak är att det i allmänhet finns någon som administrerar verksamheten i<br>ett avvecklingssystem. Vem instruktionen skall vara riktad till framgår i<br>stället av de regler som gäller för respektive system. Instruktionen skall<br>gå ut på att ställa ett penningbelopp till en mottagares förfogande eller<br>leda till ett övertagande eller uppfyllelse av en betalningsförpliktelse<br>enligt definitionen i systemets regler eller att föra över äganderätten eller<br>annan rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register,<br>eller på annat sätt. Med överföringsuppdrag avses alltså bara en<br>instruktion från en deltagare i ett avvecklingssystem att till en mottagare<br>överföra ett penningbelopp eller äganderätt eller annan rätt till<br>värdepapper. Den underliggande transaktionen, t.ex. en betalning för<br>levererade varor eller en överlåtelse av finansiella instrument, omfattas<br>däremot inte av definitionen av överföringsuppdrag. Giltigheten av den<br>underliggande transaktionen regleras i stället av den rättsordning som är<br>tillämplig på den rättshandlingen.</p>
<p>För att det skall vara fråga om ett överföringsuppdrag gäller som<br>ytterligare förutsättning att "överföringen" skall ske genom registrering<br>på konto, i ett register eller på annat sätt. Definitionen av<br>överföringsuppdrag omfattar således inte uppdrag som avser fysisk<br>leverans av betalningsmedel eller värdepapper.</p>
<p>Överföringsuppdrag skall, enligt artikel 3.1, vara ”gällande” enligt<br>rättsordningen. I den engelska versionen används uttrycket "legally<br>enforceable", vilket kan översättas med ”rättsligt verksam” eller ”rättsligt<br>genomförbar”. Att överföringsuppdraget skall vara gällande torde i vid<br>mening innebära att uppdraget åtnjuter rättsordningens skydd. I detta<br>innefattas att överföringsuppdraget också skall vara bindande i<br>förhållande till tredje man. I direktivet anges nämligen att<br>överföringsuppdrag inte ”bara” skall vara ”rättsligt gällande” utan<br>dessutom skall vara bindande i förhållande till tredje man. Detta gäller<br>även om ett insolvensförfarande, t.ex. en konkurs, inleds mot den<br>deltagare från vilket överföringsuppdraget härrör. Som framgår ovan<br>avses med insolvensförfaranden kollektiva förfaranden som syftar till att<br></p>
<p>60</p>
<p>antingen likvidera eller rekonstruera deltagaren. Med tredje man avses Prop. 1999/2000:18<br>således även en konkursförvaltare. Däremot kan inte övriga deltagare i<br>systemet - inklusive eventuell avvecklingsagent, central motpart eller<br>clearingorganisation - anses utgöra tredje man. Direktivet hindrar således<br>inte att systemet exkluderar överföringsuppdrag från en deltagare, t.ex.<br>om deltagaren saknar medel eller värdepapper för att<br>överföringsuppdraget skall kunna utföras.</p>
<p>För att ett överföringsuppdrag skall vara gällande mot tredje man vid<br>insolvens krävs att uppdraget var infört i systemet när insolvens-<br>förfarandet inleddes. Som nyss nämnts anses ett insolvensförfarande<br>inlett när den behöriga myndigheten meddelar sitt beslut, dvs. för svenskt<br>vidkommande när rätten meddelar beslut om konkurs. Under vissa<br>förhållanden skyddas även överföringsuppdrag som förts in i systemet<br>efter denna tidpunkt. Andra stycket i artikel 3.1 föreskriver att<br>överföringsuppdrag som undantagsvis införts i ett system efter den<br>tidpunkt då insolvensförfarandet inleddes får utföras om avvecklingen<br>sker samma dag som förfarandet inleddes och avvecklingsagenten eller<br>den centrala motparten eller clearingorganisationen kan bevisa att de inte<br>hade eller borde ha haft kännedom om att ett sådant förfarande hade<br>inletts.</p>
<p>Artikeln, som fått sin slutliga utformning av Europaparlamentet, är en<br>av de mest omdiskuterade i Finalitydirektivet och väcker flera frågor<br>rörande dess närmare innebörd och hur den lämpligen bör införlivas. För<br>det första innehåller bestämmelsen två för svensk och annan europeisk<br>rätt främmande moment, dels att en part skall bevisa att han saknar<br>kunskap om ett visst faktum, dels att bevisbördan är lagd på någon som<br>inte behöver vara och vanligtvis inte är "part" i transaktionen. Det är<br>således avvecklingsagenten, den centrala motparten eller<br>clearingorganisationen som skall bevisa att den inte hade eller borde ha<br>haft kännedom om att ett insolvensförfarande hade inletts.</p>
<p>I promemorian diskuteras tänkbara tolkningar av artikeln. En är att<br>bestämmelsen utgör en minimireglering, dvs. den anger endast under<br>vilka förutsättningar medlemsländerna är skyldiga att införa regler till<br>skydd för överföringsuppdrag. Med den sistnämnda tolkningen skulle det<br>stå varje land fritt att ha regler som innebär att systemen får avveckla<br>överföringsuppdrag även efter den tidpunkt som anges i artikeln.<br>Argumenten för denna tolkning är att huvudsyftet med Finalitydirektivet<br>är att minska de risker som är förenade med deltagande i<br>avvecklingssystem (jfr ingressmening 1 och 2). Eftersom det inte finns<br>något som hindrar medlemsländerna från att utanför Finalitydirektivets<br>tillämpningsområde ha regler som innebär att effekterna av insolvens-<br>förfaranden inträder vid en senare tidpunkt eller att godtrosregeln är<br>utformad på annat sätt än vad som är fallet i artikel 3.1 andra stycket Q fr<br>3 kap 2 § konkurslagen), skulle artikeln om den inte utgör en<br>minimireglering medföra att de mest skyddsvärda systemen riskerar att få<br>ett sämre skydd än vad som gäller för avvecklingssystem som inte<br>omfattas av direktivet och även i förhållande till vad som gäller för<br>transaktioner i allmänhet. Om bestämmelsen inte anses utgöra en<br>minimireglering riskerar den att således motverka syftet med direktivet<br>och i stället öka riskerna vid deltagande i avvecklingssystem. Detta skulle<br></p>
<p>61</p>
<p>också med hänsyn till godtrosregeln i 3 kap. 2 § konkurslagen bli följden<br>för svenskt vidkommande. Advokatsamfundet och VPC anser att det är<br>av stor vikt för svensk finansmarknad att bestämmelsen tolkas som en<br>minimiregel. En annan tolkning skulle enligt dem medföra allvarliga<br>konsekvenser för de väl etablerade rutiner som tillämpas av VPC och<br>flertalet europeiska värdepappersavvecklingssystem.</p>
<p>Nettoavveckling av värdepappersaffarer sker i VPCrs system på vad<br>som brukar benämnas T+3, dvs. avvecklingen av en värdepappersaffar<br>(t.ex. en aktieförsäljning) sker på tredje dagen efter affarsavslutet. Enligt<br>ordalydelsen av artikel 3.1 andra stycket är en av förutsättningarna för att<br>en avvecklingsagent eller motsvarande skall fa avveckla<br>överföringsuppdrag som lagts in i systemet efter konkursbeslutet att<br>avvecklingen sker samma dag som konkursbeslutet. Överföringsuppdrag<br>som läggs in i VPC:s system efter det att en part i transaktionen försatts i<br>konkurs, men före avvecklingsdagen (T+3) skulle om direktivbestäm-<br>melsen inte tolkas som en minimiregel inte kunna avvecklas enligt VPC:s<br>rutiner.</p>
<p>I lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument<br>(kontoföringslagen) finns bestämmelser om kontoföring i s.k.<br>avstämningsregister av äganderätt och särskild rätt till dematerialiserade<br>och vissa immobiliserade aktier och andra finansiella instrument.<br>Bestämmelser om rättsverkan av registrering finns i 6 kap. Enligt 6 kap. 2<br>§ gäller att om en anmälan om överlåtelse av ett finansiellt instrument har<br>registrerats, far instrumentet därefter inte tas i anspråk av överlåtarens<br>borgenärer för andra rättigheter än sådana som var registrerade när<br>anmälan registrerades. Sakrättsligt skydd mot överlåtarens borgenärer<br>uppnås således i och med att anmälan om överlåtelsen registreras, dvs. en<br>inskrivningsprincip. Bestämmelsen förutsätter emellertid att överlåtaren<br>hade rätt att förfoga över det eller de finansiella instrument som avses<br>med anmälan. Om denne vid överlåtelsetillfallet saknar sådan rätt, t.ex.<br>till följd av att han är försatt i konkurs, gäller i stället 6 kap. 4 § andra<br>meningen. För sakrättsligt skydd krävs i denna situation dessutom att<br>överlåtaren vid tidpunkten för överlåtelsen var antecknad på ett<br>avstämningskonto som ägare till instrumentet och att förvärvaren då<br>anmälan om överlåtelsen registrerades varken kände till eller borde ha<br>känt till att överlåtaren saknade rätt att förfoga över instrumentet genom<br>överlåtelse. Nu nämnda bestämmelser tillämpas även vid pantsättning.<br>Bestämmelserna reglerar rättsverkan av förfoganden över finansiella<br>instrument och har inte direkt att göra med när rättsverkan av konkurs<br>inträder, vilket regleras i 3 kap. 1 § konkurslagen (se nedan jfr även 3<br>kap. 2 § samma lag). Bestämmelserna i kontoföringslagen har emellertid<br>så till vida betydelse om en överlåtare eller pantsättare försätts i konkurs,<br>att om en förvärvare eller panthavare har erhållit sakrättsligt skydd enligt<br>nyss nämnda bestämmelser det saknar betydelse när den slutliga<br>avvecklingen av transaktionen sker för förvärvarens respektive<br>panthavarens rätt mot anspråk från borgenärerna eller konkursförvaltaren.<br>En värdepappersaffar kan således avvecklas flera dagar efter<br>konkursbeslutet förutsatt att anmälan om överlåtelsen har registrerats före<br>anmälan om konkurs. Om direktivet skulle anses förhindra en avveckling<br>av värdepappersaffarer senare än dagen för konkursbeslutet skulle det<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>62</p>
<p>medföra att VPC vid en konkurs skulle vara förhindrat att avveckla<br>affärer i situationer där avveckling i dag är möjlig. Enligt VPC skulle<br>detta fa oanade konsekvenser for all värdepappersavveckling som sker i<br>system som avvecklar senare än dagen för affärsslutet, vilket enligt dem<br>är fallet med flertalet europeiska system. Advokatsamfundet framhåller<br>också att det finns en risk att svenska och utländska aktörer kan finna det<br>mer attraktivt att avveckla värdepappersaffarer i utländska system om det<br>införs regler som medför att VPC:s avvecklingsrutiner inte kan behållas.</p>
<p>Enligt regeringens mening har de skäl som talar för att artikel 3.1 andra<br>stycket skall anses utgöra en minimireglering sådan tyngd att denna<br>tolkning bör ges företräde framför en strikt tolkning enligt ordalydelsen.<br>Regeringen lägger vid denna bedömning särskild vikt vid att huvudsyftet<br>med Finalitydirektivet är att minska de risker som är förenade med<br>deltagande i avvecklingssystem särskilt de s.k. systemriskema och de<br>effekter en annan tolkning skulle kunna fa för system som avvecklar<br>värdepappersaffärer inte bara i Sverige utan även inom resten av EU. Det<br>förtjänar också att tilläggas att den bestämmelse i direktivet som direkt<br>tar sikte på när verkan av ett insolvensförfarande inträder, artikel 7,<br>enbart föreskriver att ett insolvensförfarande inte far ha retroaktiv verkan<br>på en deltagares rättigheter och förpliktelser, som uppstår genom eller i<br>samband med deltagande i ett system, före den tidpunkt då<br>insolvensförfarandet inleddes.</p>
<p>Enligt huvudregeln i artikel 3.1 första stycket skall överföringsuppdrag<br>som var införda i ett system när ett insolvensförfarande inleddes mot en<br>deltagare och en nettning av sådana uppdrag vara skyddade mot krav från<br>tredje man. Tidpunkten för införande i systemet av ett<br>överföringsuppdrag är därför central. Denna tidpunkt bestäms i första<br>hand av de regler som gäller för systemet. Om det i den rättsordning som<br>systemet faller under finns bestämmelser som reglerar tidpunkten för<br>införandet av överföringsuppdrag, skall dock systemets regler<br>överensstämma med dessa regler (artikel 3.3). Ett överföringsuppdrag far<br>inte heller återkallas av en deltagare i ett system eller av tredje man efter<br>den tidpunkt som anges i systemets regler (artikel 5).</p>
<p>Som framgått omfattas även nettning av överföringsuppdrag av artikel<br>3.1. En nettning av överföringsuppdrag skall således vara giltig enligt<br>rättsordningen och, även i händelse av att ett insolvensförfarande inleds<br>mot en deltagare, vara bindande i för hållande till tredje man, förutsatt att<br>uppdraget lagts in i systemet innan insolvensförfarandet inleddes. Även<br>artikel 3.1 andra stycket rörande överföringsuppdrag som har lags in i<br>systemet därefter måste därför i och för sig anses tillämplig på nettning<br>av sådana uppdrag. Å andra sidan föreskriver artikel 3.2 att ingen lag,<br>bestämmelse, regel eller praxis beträffande ogiltigförklaring av kontrakt<br>och transaktioner, som har ingåtts före tidpunkten för inledning av<br>insolvensförfarande enligt definitionen i artikel 6.1, skall medföra<br>återgång av en nettning. Denna bestämmelse måste också anses tillämplig<br>om ett överföringsuppdrag nettas i strid mot artikel 3.1 andra stycket.<br>Med hänsyn till den bedömning som görs här, dvs. att artikel 3.1 andra<br>stycket är en minimireglering, föreligger det inte någon konflikt mellan<br>denna bestämmelse och artikel 3.2.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>63</p>
<p>En nettning av överföringsuppdrag skall alltså på samma sätt och under Prop. 1999/2000:18<br>samma förutsättningar som uppdragen i sig vara gällande enligt<br>rättsordningen och, även om en deltagare blir föremål för ett<br>insolvensförfarande, vara bindande i förhållande till tredje man.<br>Beträffande innebörden härav kan hänvisas till redogörelsen för<br>överföringsuppdrag ovan. Det är, som framgått, vanligt att avvecklingen i<br>betalnings- och värdepappersavvecklingssystemen sker på nettobasis, s.k.<br>nettoavveckling. Deltagarnas skyldigheter att leverera finansiella<br>instrument eller åtaganden att betala avräknas mot varandra, dvs.<br>reduceras i antal och i många fall till en nettoposition. Avräkningen av<br>förpliktelserna kan endera ske mellan två parter (bilateralt) eller mellan<br>flera parter (multilateralt). Finalitydirektivet omfattar såväl bilateral som<br>multilateral avveckling av överföringsuppdrag i avvecklingssystem. Den<br>rättsliga grunden för giltigheten av nettning (avräkning) har däremot<br>överlämnats till medlemsländerna att bestämma.</p>
<p>Artikel 3.2 slår vidare fast att en genomförd nettning (avräkning) inte<br>far bringas att gå åter. Om den underliggande transaktionen eller<br>överföringsuppdraget av någon anledning kan angripas får det inte<br>medföra att nettningen går åter. Återgången av prestationen får ske<br>utanför systemet (jfr ingressmening 13). Ett särskilt problem uppkommer<br>om nettningen utfaller så att den insolventa deltagaren skall betala eller<br>leverera värdepapper. Finalitydirektivet innehåller inte några regler som<br>föreskriver skyldighet för en deltagare att ställa medel eller värdepapper<br>till förfogande för avvecklingens genomförande. För att avvecklingen<br>skall kunna slutföras krävs dock i ett sådant läge att systemet tillförs<br>likviditet från annat håll. Detta kan ske genom att den insolvente<br>deltagaren eller övriga deltagare har ställt säkerheter som kan tas i<br>anspråk eller att övriga deltagare har gjort bindande åtaganden att<br>tillhandahålla medel eller värdepapper. Systemet kan också ha regler om<br>hur eventuella förluster skall fördelas. Den fråga som kort skall beröras<br>här är om systemet i denna situation, med hänsyn till bestämmelsen i<br>artikel 3.2, har rätt att låta nettningen gå åter och därefter helt eller delvis<br>utesluta den insolvente deltagarens överföringsuppdrag. Bestämmelserna<br>om nettning och överföringsuppdrag i artikel 3.1 och 3.2 måste emellertid<br>förstås så att den deltagare från vilket överföringsuppdraget härrör,<br>dennes konkursbo eller annan tredje man saknar möjlighet att påverka<br>nettningsförfarandet, efter den tidpunkt då återkallelse av uppdraget inte<br>längre far ske enligt systemets regler. Däremot förhindrar inte direktivet<br>att systemet, dvs. systemadministratören eller övriga deltagare, beslutar<br>om att ett nettningsförfarande skall gå åter och att ett nytt<br>nettningsunderlag skall tas fram. Det finns således inte något hinder i<br>direktivet för ett backningsforfarande om täckning saknas för samtliga<br>nettofordringar.<sup>27</sup></p>
<p>Om ett överföringsuppdrag är infört i systemet och det inte längre far<br>återkallas innebär sammanfattningsvis direktivets regler om<br>överföringsuppdrag att deltagaren eller dennes konkursbo eller annan<br>tredje man inte längre förfogar över uppdraget. Däremot föreskriver</p>
<p><sup>27</sup> Bedömningen överensstämmer med den bedömning som görs av den nordiska<br>arbetsgruppen (se TemaNord 1999:576 s. 117 f.).</p>
<p>64</p>
<p>direktivet inte någon skyldighet att ställa medel eller värdepapper till<br>förfogande för avveckling av överföringsuppdraget. Direktivet reglerar<br>inte heller under vilka förutsättningar en deltagare eller dennes<br>konkursbo kan frysa medel och värdepapper som redan ställts till<br>förfogande för att avveckla ett överföringsuppdrag.</p>
<p>Direktivets regler om skydd för överföringsuppdrag innebär således<br>inte något fullständigt skydd för att avvecklingen skall kunna<br>genomföras. Om en konkursförvaltare eller annan tredje man i ett sent<br>skede av avvecklingen skulle kunna frysa medel som ställts till<br>förfogande eller underlåta att ställa medel till förfogande för<br>avvecklingens genomförande kan detta leda till problem för systemet och<br>dess deltagare som i värsta fall skulle kunna innebära systemrisker. Det<br>finns dock goda möjligheter för systemen och dess deltagare att reducera<br>dessa risker, t.ex. genom nettning, ställande av säkerhet eller<br>förlusttäckningsåtaganden från övriga deltagare eller andra liknande<br>åtgärder eller en kombination av sådana åtgärder. De möjligheter som<br>redan i dag står till buds för att säkerställa avvecklingen av<br>överföringsuppdrag tillsammans med vad som här föreslås rörande<br>säkerheter och multilateral nettning i avvecklingssystem, får anses<br>innebära att möjligheterna att säkerställa avvecklingen i<br>avvecklingssystem är tillfredsställande. Det saknas därför anledning att<br>inom ramen för detta arbete reglera andra frågor med avseende på<br>avvecklingen av överföringsuppdrag än vad som direkt följer av<br>direktivet.</p>
<p>Överföringsuppdrag enligt svensk rätt</p>
<p>Det råder inte någon tvekan om att överföringsuppdrag är giltiga enligt<br>svensk rätt. Det kan också förutsättas deltagarna i ett avvecklingssystem<br>sinsemellan med bindande verkan kan avtala om tidpunkten för när ett<br>överföringsuppdrag skall anses infört i systemet och om tidpunkten för<br>när återkallelse av uppdraget inte längre får ske. Vad det finns anledning<br>att närmare diskutera är hur villkor om införande och återkallelse av<br>överföringsuppdrag står sig vid en deltagares obestånd. Först några<br>inledande anmärkningar.</p>
<p>Reglerna i Finalitydirektivet om överföringsuppdrag syftar till att<br>säkerställa att avvecklingen i systemet kan genomföras utan störningar<br>om en deltagare går i konkurs. Ett överföringsuppdrag som enligt<br>systemets regler är infört i systemet och som inte längre far återkallas<br>skall kunna avvecklas av systemet utan att en konkursförvaltare eller<br>annan tredje man har möjlighet att ingripa och stoppa avvecklingen.<br>Deltagarna i systemet skall kunna förlita sig på att någon utomstående<br>inte kan förhindra avvecklingen av sådana uppdrag. Däremot reglerar<br>direktivet inte giltigheten av den underliggande transaktionen. Eftersom<br>direktivet inte reglerar den underliggande transaktionen utan enbart<br>reglerar förhållandena på systemnivå, utesluter det inte att deltagaren<br>eller tredje man, t.ex. en konkursförvaltare, kan ha rätt att återkalla eller<br>på annat sätt stoppa transaktionen hos den slutliga mottagaren av<br>prestationen även om återkallelse av överföringsuppdraget inte längre är<br>möjligt enligt systemets regler. En sådan återkallelse far däremot inte</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>65</p>
<p>3 Riksdagen 1999/2000. 1 saml. Nr 18<br></p>
<p>leda till att avvecklingen i systemet förhindras, utan en eventuell återgång<br>av prestationen far ske i efterhand. Det är således avvecklingen i systemet<br>som skyddas inte transaktionen som sådan.</p>
<p>I svensk lagstiftning saknas allmänna bestämmelser om vilken verkan<br>som konkurs eller företagsrekonstruktion har på ömsesidigt förpliktande<br>avtal. Däremot finns särskilda bestämmelser för vissa slag av avtal, bl.a. i<br>köplagen beträffande köpeavtal. Köplagens regler anses ge uttryck för<br>grundsatser som i viss utsträckning kan tillämpas analogt utanför<br>köprättens område (se NJA 1979 s. 253, jfr NJA 1986 s. 136).<br>Beträffande den typ av avtal som det är fråga om här, dvs. avtal om<br>deltagande i avvecklingssystem, saknas lagregler. Den allmänna<br>utgångspunkten i svensk rätt är att avtal och andra rättshandlingar inte<br>omedelbart upphör eller förlorar verkan vid parts konkurs. Köplagen ger<br>inte köparens respektive säljarens konkursbo någon extraordinär rätt att<br>frånträda avtal som gäldenären har ingått, utan reglerna utgår tvärtom<br>från att boet inte har någon sådan rätt (se 63 § köplagen). Särskilda<br>synpunkter gör sig dock gällande vid varaktiga avtal. Vid sådana avtal<br>kan konkursboet ha behov av att kunna frånträda avtalet i förtid för att<br>göra det möjligt att, även mot motpartens vilja, avveckla gäldenärens<br>verksamhet. I litteraturen har olika åsikter framförts beträffande om<br>konkursboet har en sådan uppsägningsrätt. Även om en sådan rätt till<br>förtida uppsägning skulle finnas torde det inte bli fråga om att omedelbart<br>frånträda avtalet. Eftersom uttryckliga regler saknas far domstolarna<br>anses ha en förhållandevis stor frihet att utforma en uppsägningsrätt för<br>att passa i det enskilda fallet. Det kan därvid förutsättas att en rätt att säga<br>upp ett varaktigt avtal utformas under hänsynstagande till såväl den<br>insolventa som den solventa partens intressen. Detta synsätt bör även<br>vara utgångspunkten för bedömningen av möjligheten för en<br>konkursförvaltare eller motsvarande att frångå enskilda avtalsvillkor. I<br>den mån avtalsvillkor rörande införande och återkallelse av<br>överföringsuppdrag i ett avvecklingssystem inte utformats på sådant sätt<br>att villkoret direkt missgynnar en insolvent deltagare eller dennes<br>konkursbo eller annan jämförbar tredje man finns det all anledning att<br>utgå från att villkoret kommer att upprätthållas. Detta gäller inte minst<br>beträffande överföringsuppdrag som vid konkursen redan har införts i<br>systemet. Vad avser sådana uppdrag företer situationen likheter med<br>momentana avtal för vilka principiellt anses gälla att konkursboet saknar<br>möjligheter att med rättsverkan frigöra sig från avtalet. Enligt<br>lagrådsremissen fanns det därför anledning att utgå ifrån att avtalsvillkor<br>rörande införande och återkallelse av överföringsuppdrag i ett<br>avvecklingssystem som inte på ett otillbörligt sätt missgynnar en<br>insolvent deltagare är gällande mot dennes konkursbo eller annan tredje<br>man. Med hänsyn härtill var bedömningen i lagrådsremissen att det<br>saknades behov av att i lag reglera frågan om införande och återkallelse<br>av överföringsuppdrag i avvvecklingssystem.</p>
<p>Lagrådet förordar emellertid att regler om införande och återkallelse av<br>sådana uppdrag införs i lag och anför bl.a. följande. Anledningen till att<br>sådana bestämmelser saknas i lagförslagen är regeringens uppfattning att<br>avtalsvillkor om införande och återkallelse av överföringsuppdrag i ett<br>avvecklingssystem enligt svensk rätt är gällande mot en insolvent<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>66</p>
<p>deltagares konkursbo, under förutsättning att villkoren inte på ett<br>otillbörligt sätt missgynnar deltagaren. Under föredragningen har till stöd<br>för denna uppfattning åberopats att bestämmelserna i konkurslagen om<br>återvinning liksom bestämmelsen i 3 kap. 2 § konkurslagen om<br>giltigheten av rättshandlingar som företagits efter konkursbeslutet<br>motsättningsvis talar för att, generellt sett, avtal som ingåtts före<br>konkursbeslutet är i och för sig giltiga. Regeringens ståndpunkt har<br>mycket som talar för sig. Den är emellertid grundad på allmänna<br>överväganden och här rör man sig på ett rättsligt tämligen outforskat<br>område. Mot bakgrund bl.a. härav anser Lagrådet att det synes vara klokt<br>att ge de aktuella bestämmelserna i direktivet en motsvarighet i lag. Det<br>bör därvid också nämnas att Europeiska centralbanken i sitt yttrande har<br>betonat vikten av säkerhet i dessa frågor. Regeringen ansluter sig till<br>Lagrådets bedömning.</p>
<p>Som Lagrådet särskilt framhåller bör direktivets bestämmelser i detta<br>avseende i motsats till vissa andra materiella bestämmelser i direktivet<br>inte ges generell tillämplighet - de skulle i så fall motsättningsvis kunna<br>läsas som att det i insolvenssituationer normalt förekommer<br>begränsningar i giltigheten av ingångna avtal. Direktivets regler bör<br>därför föras in tämligen ordagrant i svensk lagtext. Detta medför att de<br>knappast har sin plats någon annanstans än i lagen om system för<br>avveckling av förpliktelser på finansmarknaden, trots att denna i övrigt<br>inte innehåller någon av direktivets materiella bestämmelser. Det bör<br>således i lagen införas en bestämmelse som anger att ett<br>överföringsuppdrag gäller mot tredje man, även om ett kollektivt<br>insolvensförfarande har inletts mot en deltagare i ett anmält<br>avvecklingssystem, om uppdraget har införts i systemet innan beslutet om<br>förfarandet meddelades. Vidare skall anges att ett överföringsuppdrag<br>inte får återkallas av en deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller av<br>en tredje man efter den tidpunkt som anges i de regler som gäller för<br>systemet. Finansinspektionen bör vid prövningen av ett<br>avvecklingssystem ägna särskild uppmärksamhet åt systemets regler i<br>denna del. En regel som på ett otillbörligt sätt gynnar systemet och<br>systemets deltagare kan inte anses såsom tillfredsställande.</p>
<p>Nettning av överföringsuppdrag</p>
<p>En nettning av överföringsuppdrag skall som framgått vara giltig enligt<br>rättsordningen och, även i händelse av att ett insolvensförfarande inleds<br>mot en deltagare, vara bindande i förhållande till tredje man, förutsatt att<br>uppdraget lagts in i systemet innan insolvensförfarandet inleddes. Vidare<br>får inte någon lag, bestämmelse, regel eller praxis beträffande<br>ogiltigförklaring av kontrakt och transaktioner, som har ingåtts före<br>tidpunkten för inledandet av ett insolvensförfarande medföra återgång av<br>en genomförd nettning.</p>
<p>Den nettning enligt avtal som det nu är fråga om syftar till att<br>avräkningen av de ömsesidiga förpliktelserna skall resultera i att<br>förpliktelserna upphör att gälla till den del de täcker varandra. Nettning<br>(avräkning) mellan två parter är rättsligt närmast att betrakta som ett<br>kvittningsförfarande som inte bara omfattar betalningsförpliktelser utan</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>67</p>
<p>även kan omfatta förpliktelser att leverera finansiella instrument, men<br>nettning kan vila på annan rättslig grund än kvittning. Vid multilateral<br>nettning, dvs. avräkning mellan flera parter, är förhållandena mer<br>komplicerade så till vida att avräkning av betalnings- och/eller<br>leveransförpliktelser kan ske även mellan parter som inte står i något<br>rättsförhållande till varandra på annat sätt än som deltagare i ett<br>avvecklingssystem. Även multilateral nettning i avvecklingssystem<br>bygger emellertid på överenskommelser mellan parterna.</p>
<p>Det finns i svensk rätt inte någon allmän lagstiftning om kvittning eller<br>annan jämförbar avräkning. Däremot finns det lagbestämmelser for<br>särskilda fall, t.ex. avseende kvittning i konkurs (5 kap. 15 och 16 §§<br>konkurslagen). Vidare finns i lagen (1991:980) om handel med<br>finansiella instrument en regel om skydd för avtal om avräkning<br>(nettning) mellan två parter avseende finansiella instrument, andra<br>liknande rättigheter eller åtaganden eller valuta.</p>
<p>Vad avser införlivandet av artiklarna 3.1 och 3.2 är det i första hand<br>giltigheten av nettningsförfaranden som företagits före inledandet av ett<br>insolvensförfarande, t.ex. en konkurs, som är av intresse. Enligt<br>huvudregeln skyddas bara nettning av överföringsuppdrag vilka införts i<br>systemet innan insolvensförfarandet inleddes. Av intresse är också frågan<br>om giltigheten av nettning som företas i anslutning till inledandet av ett<br>sådant förfarande.</p>
<p>Beträffande frågan om giltigheten av en nettning som har blivit<br>definitiv före ett konkursutbrott finns en utförlig genomgång av gällande<br>rätt i Clearingutredningens betänkande Konto, clearing och avveckling<br>(SOU 1993:114 s. 258 ff.) Clearingutredningen anförde beträffande<br>giltighet av nettning bl.a. följande.</p>
<p>Kännetecknande för nettning i de former som här är av intresse är till<br>en början att det är fråga om en rättshandling som på parternas vägnar<br>normalt företas av ett särskilt organ, vanligen en clearingorganisation.<br>Det synes alldeles klart att detta förhållande i sig — under förutsättning<br>att organet har ett av parterna i vederbörlig ordning lämnat uppdrag —<br>inte kan föranleda någon tvekan angaende nettningens juridiska<br>verkningar. Vanliga principer om sysslomannauppdrag måste bli<br>tillämpliga, vilket innebär att en av clearingorganisationen företagen<br>rättshandling blir bindande för parterna i den mån organisationen<br>handlar inom ramen för sitt uppdrag eller den genomförda nettningen<br>åtminstone bekräftas av parterna viaavvecklingsprocessens slut.</p>
<p>Med denna utgångspunkt blir bilateral nettning rättsligt att betrakta<br>på samma sätt som ett kvittningsförfarande. Det slag av kvittning som<br>det här är fråga om Kan visserligen gälla inte bara<br>betalningsförpliktelser utan också skyldighet att leverera finansiella<br>instrument. Leveransförpliktelser nettas emellertid i princip bara under<br>förutsättning att det är fråga om vad man brukar kalla fungibla<br>(utbytbara) prestationer. Samma principer som gäller i fråga om<br>kvittning av betalningsförpliktelser måste därför gälla även beträffande<br>leveransiörpliktelsema. Nagon tvekan kan alltså mte råda om att, sedan<br>nettningen väl är genomföra, de mot varandra avräknade prestationerna<br>skall anses vara slutgiltigt fullgjorda genom nettningen och att denna<br>principiellt sett inte kan brytas i efterhand. Till frågan om återvinning<br>för det fall någon av parterna skulle försättas i konkurs återkommer<br>utredningen strax.</p>
<p>Multilateral nettning utgör rättshandlingar av mera okonventionellt<br>slag så till vida att avräkning av betalnings- och leveransförpliktelser<br>kan ske även mellan parter som inte står i något rättsförhållande till<br>varandra på annat sätt än att de deltar i samma clearingförfarande.<br>Detta synes emellertid inte kunna medföra någon principiell skillnad<br>från de synpunkter som här är av intresse, eftersom parterna förutsätts<br>ha avtalat om att deras förpliktelser och fordringar skall utjämnas på<br>detta sätt.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>68</p>
<p>Även när multilateral nettning har genomförts måste principen alltså p<sub>roD</sub> 1999/2000'18<br>vara att de prestationer som har avräknats mot varandra skall anses<br>vara slutgiltigt fullgjorda på samma sätt som när konventionell<br>kvittning nar företagits. Också här är givetvis en förutsättning att det<br>mellan de i clearingen deltagande parterna föreligger en grundläggande<br>överenskommelse som ger clearingorganisationen befogenhet att på<br>parternas vägnar genomföra ett nettningsförfarande eller att denna<br>befogenhet grundas omedelbart på lagstiftningen (jfr 9 kap. 2 § i den<br>numera upphävda lagen om penningmarknadskonton).</p>
<p>I fråga om multilateral nettning får från det anförda göras en<br>reservauon för det fall att nettningsystemet inte innebär att<br>clearingorganisationen inträder som part genom substitution och<br>novation (jfr avsnitt 4 ovan). Äger sådant partsinträde inte rum, får en<br>överenskommelse om nettning, åtminstone om inte annat skulle vara<br>uttryckligen avtalat, anses vila på den förutsättningen att samtliga de<br>prestationer som hänför sig till samma avvecklingsprocess som<br>nettningen och som kvarstår när denna är genomförd blir fullgjorda.</p>
<p>Om någon av parterna visar sig ur stånd att infria sina efter<br>nettningen kvarstående förpliktelser och dessa ej heller kan fullgöras<br>genom att ställda säkerheter eller garantier tas i anspråk, synes i<br>enlighet härmed nettningen såvitt rör den parten normalt få anses sakna<br>verkan, med följd att s.k. backning måste äga rum åtminstone partiellt.<br>I annat fall skulle nämligen konsekvensen kunna bli att sådana parter<br>som genom nettningen erhållit likvid för sina fordringar ej kommer att<br>beröras av fallissemanget medan bördan av detta mer eller mindre<br>slumpmässigt får bäras av dem som efter förfarandet har kvarstående<br>fordringar som svarar mot förpliktelser på den försumlige partens sida.</p>
<p>Det problem som har antytts nu saknar aktualitet för det fall att<br>systemet innebär att clearingorganisationen inträder som part i de olika<br>avtalen, givetvis under förutsättning att clearingorganisationen i sin tur<br>kan ftillgöra förpliktelserna. Huvudsyftet med clearingorganisationens<br>partsinträde är nämligen just att den skall ta på sig risken för oförmåga<br>till betalning eller leverans hos någon av de i clearingen deltagande<br>parterna. Och som redan har antytts uppkommer problemet inte heller i<br>den mån en parts förpliktelser kan infrias genom att garantier eller<br>säkerheter tas i ansprak eller någon annan liknande mekanism finns<br>inbyggd i clearingförfarandet för att säkerställa att parternas åtaganden<br>blir fullgjorda. Sa t.ex. innebär likvidhanteringsrutinen i VP-systemet<br>för aktiemarknaden, inom vars ram betalningsförpliktelser nettas, att<br>kontoförande institut som inte är banker måste ha en garanti från en<br>likvidbank — dvs. en bank med dragningsrätt i riksbanken — som<br>täcker varje likviddags nettolikvid (jfr prop. 1988/89:152 s.156 ff).</p>
<p>Nettningens civilrattsliga verkningar inträder naturligtvis först i och<br>med att denna blir definitiv. När så blir fallet är beroende av hur<br>clearingen är organiserad. Tillämpas exempelvis den i det föregående<br>under 4.3.2 beskrivna modell 3 blir nettningen definitiv först i samband<br>med att de finansiella instrument och likvider som svarar mot<br>kvarstående förpliktelser överförs vid avvecklingsprocessens slut.</p>
<p>Oftast sker emellertid nettningen fortlöpande med daglig uträkning<br>av deltagarnas positioner. Den utjämning av föipliktelser som då äger<br>rum dag för dag får i princip samma inneböra som avräkning inom<br>ramen for ett kontokurantförfarande. Sådan avräkning brukar rättsligt<br>anses vara att jämställa med eller att betrakta som betalning (jfr<br>rättsfallet NJA 1988 s. 149 och där åberopad litteratur). Det saknar<br>emellertid betydelse huruvida man i dessa fall anser att det är fråga om<br>betalning eller kvittning, eftersom de tillämpliga civilrättsliga<br>principerna under alla förhallanden leder till samma resultat.</p>
<p>Äv den till grund för nettningen liggande överenskommelsen far det<br>i de fall som nu senast berörts förutsättas framgå när nettningen för<br>varje dag blir definitiv. Kvittning resp, betalning far då anses na skett<br>från och med denna tidpunkt. Det förekommer emellertid också att<br>man tillämpar det synsättet att varje ny transaktion innebär att samtliga<br>avtal genom novation ersätts med nya. I realiteten innebär detta att<br>nettningen sker omedelbart, något som givetvis förutsätter ett avancerat<br>elektroniskt system. I den man de avtal som ligger till grund för<br>nettningen med erforderlig tydlighet anger när nettningen blir definitiv,<br>kan det från rättslig synpunkt inte möta något hinder att låta avtalen fa<br>avsedd verkan både mellan parterna och i förhållande till tredje man.</p>
<p>Vad som hittills har sagts har huvudsakligen haft tillämpning på<br>sådan nettning som avser avistainstrument och betalning för sådana<br>instrument. Är det fråga om framtida förpliktelser, t.ex. terminer, blir<br>förfarandet givetvis mera komplicerat men principen måste vara<br>densamma. Givetvis förutsätts även i dessa fall att de grundläggande<br>avtalen är tillräckligt tydliga i fråga om nettningens verkningar.</p>
<p>69</p>
<p>De rättsverkningar av nettning som hittills i all korthet har berörts<br>utgör konsekvenser av de bakomliggande avtalen och synes inte<br>behöva något uttryckligt stöd i lagstiftningen. En lagstiftning som på<br>samma sätt som den amerikanska i princip skulle inskränka sig till att<br>stipulera att en viss form av avtal är bindande synes också avvika från<br>svensk lagstiftningsteknik och även av andra skäl vara mindre<br>ändamålsenlig for vår del, detta inte minst med hänsyn till risken for<br>motsatsslut.</p>
<p>Det finns emellertid anledning att också beröra frågan om hur<br>rättsläget gestaltar sig for det fall att någon av parterna i anslutning till<br>nettningen skulle forsättas i konkurs. Da inskränker sig inte<br>komplikationerna till dem som. alltid uppstår när en i ett<br>clearingforfarande deltagande part inte kan fullgöra sina förpliktelser.<br>Dessutom äger ett partsbyte rum genom att konkursboet inträder i<br>partens rättigheter, och därtill gäller att konkurboet kan ha möjlighet<br>att påkalla återvinning av rättshandlingar som parten har företagit.</p>
<p>I fråga om nettning som har blivit definitiv före konkursutbrottet<br>saknar uppenbarligen konkursboet möjlighet att återbryta nettningen på<br>annat sätt än genom att påkalla återvinning till konkursboet.<br>Återvinning av kvittning följer samma regler som återvinning av<br>betalning 0 kap. 10 § konkurslagen) och denna princip far anses vara<br>tillämplig även vid multilateral nettning på det sättet att konkursboet<br>har samma möjlighet att återvinna en genom nettningen avräknad<br>fordran som om fordringen i stället hade betalats på konventionellt sätt.<br>I de sammanhang som när är i fråga får vidare normalt anses gälla att<br>även leverans av finansiella instrument till fullgörande av en avtalad<br>förpliktelse är att jämställa med betalning och följaktligen kan<br>återvinnas under samma förutsättningar som dem som galler för<br>betalning (jfr det nyssnämnda rättsfallet NJA 1988 s. 149 och där<br>åberopad litteratur).</p>
<p>Inte desto mindre torde i den situation som nu diskuteras<br>konkursboets möjligheter att påkalla återvinning vara mycket små.<br>Som regel gäller nämligen att återvinning inte kan komma i fråga om<br>gäldenären nar tillförts ett fullgott vederlag för sin egen prestation.<br>Flertalet av återvinningsbestämmelsema förutsätter i detta hänseende<br>att nackdel för borgenärerna eller för någon eller några av dem skall<br>vara en omedelbar följd av den rättshandling som är i fråga. Så anses<br>inte vara förhållandet om exempelvis gäldenären har sålt finansiella<br>instrument till normal kurs, och detta oberoende av om kursen därefter<br>har stigit så att boet skulle göra en vinst på transaktionens återgång (se<br>t.ex. Welamson, Konkurs, 8 uppl. s. 61).T)essutom gäller för övrigt att<br>sedvanliga transaktioner inom ett kontokurantförhållande anses utgöra<br>ordinära betalningar, varför återvinning är utesluten även av det skalet.<br>Men skulle gäldenären ha sålt fondpapper till sådan underkurs att det i<br>realiteten är iråga om en förtäckt gava Kan naturligtvis återvinning äga<br>rum liksom också vid vissa andra uppenbart illojala transaktioner.</p>
<p>Återvinning kan ske också i det fallet att en rättshandling rubbar<br>förhållandet mellan olika borgenärer eller grupper av borgenärer. Så<br>kan vara fallet exempelvis om egendom som omfattas av<br>företagshypotek avyttras för ett vederlag, som visserligen är fullgott<br>men ur vilket den borgenär som haft hypoteket som säkerhet får endast<br>oprioriterad utdelning. Eftersom finansiella instrument inte omfattas av<br>företagshypotek är emellertid detta inte någon praktisk situation i de<br>sammanhang som här diskuteras. Ett betydligt mera praktiskt exempel<br>på fall då en rättshandling rubbar förhållandet mellan borgenärerna<br>inbördes är att egendom lämnas som säkerhet för en skuld i ett fall då<br>den inte var betingad när skulden uppstod eller inte har överlämnats<br>utan dröjsmål efter skuldens tillkomst och på detta sätt undandras<br>övriga borgenärer. Då gäller i princip att säkerheten kan återvinnas., om<br>den överlämnats senare än tre månader före dagen för konkursansökan<br>(4 kap. 12 § konkurslagen). Detta har emellertid inte något direkt<br>sammanhang med frågan om nettningens rättsverkningar.</p>
<p>Någon ändring i de principer som hittills har berörts angående<br>rättsverkningarna av nettning är enligt utredningens mening inte<br>påkallad. I princip gäller att nettning utgör resultatet av en<br>avtalskonstruktion som inte kan angripas under andra förutsättningar<br>än sådana som i allmänhet gäller inom förmögenhets- och sakrätten<br>och att det inte finns tillräckliga skäl för några specialregler.</p>
<p>Till det anförda far emellertid göras en reservation. Ett problem som<br>måste uppmärksammas särskilt för fall då någon av deltagarna i ett<br>nettnings- eller clearingforfarande kommer i konkurs är konkursboets<br>ställning i fråga om skyldigheten att fullgöra framtida förpliktelser.</p>
<p>Ett konkursbo har inte någon skyldighet och normalt inte heller<br>någon möjlighet att fullgöra samtliga gäldenärens åtaganden. Detta</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>70</p>
<p>betyder emellertid inte att konkursboet saknar rätt att inträda i ett avtal p<sub>ro</sub>„ 1999/2OOO I8<br>genom att överta konkursgäldenärens rättigheter och förpliktelser. I 63 <sup>1</sup></p>
<p>§ första stycket köplagen - som i princip är tillämplig vid sådana<br>affarer som här är av intresse - föreskrivs uttryckligen att konkursboet<br>har en sådan inträdesrätt, låt vara att boet om det begärs är skyldigt att<br>ge besked inom skälig tid och även att ställa säkerhet.</p>
<p>Mot bakgrund av den princip som sålunda gäller i fråga om<br>konkursboets inträdesrätt riskerar övriga deltagare i clearingen att<br>konkursförvaltaren för att ta tillvara borgenärernas intressen väljer att<br>slutföra de affarer som han bedömer lända boet till fördel men<br>annullerar de övriga, dvs. vad som brukar benämnas "cherry-picking".<br>För de övriga deltagarna i clearingförfarandet och för systemet som<br>sådant kan närigenom mycket svarlösta situationer uppstå. För att<br>problem av detta slag skall motverkas är det särskilt i internationella<br>standardavtal vanligt att man i en eller annan form tar in en klausul<br>som innebär att ingen deltagares konkursbo skall ha rätt att delta i<br>förfarandet, avs. att slutavräkning gentemot</p>
<p>konkursboet/konkursgäldenären skall ske per konkursdagen eller<br>föregående dag (s.k. Close-out Agreement).</p>
<p>Fragan om en sådan överenskommelse är giltig enligt svensk rätt är<br>svårbedömd, överenskommelser av detta slag förekommer i praktiken i<br>många olika sammanhang, inte bara när det gäller köp utan också i<br>leasing- och entreprenadförhållanden. Till stöd för att ett avtal enligt<br>vilket konkursboet skulle sakna inträdesrätt binder boet brukar<br>åberopas att köplagen enligt dess 3 § är dispositiv och att det är fråga<br>om byte av part i ett avtalsförhållande. Mot denna uppfattning hävdas<br>att det i grunden rör sig om ett sakrättsligt spörsmål beträffande vilket<br>partema 1 ett avtalsförhallande enligt vanTiga principer saknar frihet att<br>avtala med giltighet mot tredje man. I förarbetena till köplagen lämnas<br>frågan öppen. Har kan hänvisas till Möller, Konkurs och kontrakt, s. 58<br>ff, samtHåstad, Sakrätt, 4 uppl. 1990 s. 315 f. och Den nya köprätten,<br>3 uppl. 1993 s. 183 med övng där anförd litteratur.</p>
<p>Enligt utredningens mening talar beaktansvärda skäl till förmån för<br>uppfattningen att ett avtal av ifrågavarande konstruktion normalt är<br>bindande för konkursboet. Frågan är emellertid så pass svårbedömd att<br>det är omöjligt att generellt sett hävda att den ena eller andra meningen<br>måste vara den enda riktiga; möjligen kan olika lösningar tänkas vara<br>tillämpliga på skilda typer av avtal. I clearingsammanhang är skälen<br>för att avtal av nu avsett slag skall anses gälla mot konkursboet särskilt<br>starka med hänsyn till att det i praktiken är fråga om avtalskomplex<br>från vilket partiellt utträde inte rimligen bör få vara möjligt, även om<br>utredningen alltså hyser uppfattningen att avtal av ifrågavarande slag<br>enligt gallande rätt kan förutsättas vara bindande för konkursboet, är<br>det uppenbart att man från svensk sida inte minst i internationella<br>förhållanden måste ha en alldeles säker uppfattning i frågan. I<br>avsaknad av något vägledande rättsfall från Högsta domstolen kan en<br>sådan säkerhet mte åstadkommas utan lagstiftning.</p>
<p>Sammanfattninsvis anser utredningen i fråga om avtalsnettning -<br>bilateral avtalsnettning mellan två aktörer och avtalsnettning mea en<br>clearingorganisation som inträder som central motpart - som nar blivit<br>definitiv före ett konkursutbrott att konkursboet saknar möjlighet att<br>bryta upp nettningen på annat sätt än genom att påkalla återvinning.<br>Nettningen utgör resultatet av en avtalskonstruktion som inte kan<br>angripas under andra förutsättningar än sådana som i allmänhet gäller<br>inom förmögenhets- och sakrätten. I fråga om multilateral nettning där<br>clearingorganisationen inte inträder som central motpart anser<br>utredningen att giltigheten av en sådan överenskommelse, åtminstone<br>om inte annat är uttryckligen avtalat, böra villkoras av att samtliga de<br>prestationer som hänför sig till samma avvecklingsprocess som<br>nettningen och som kvarstår när denna är genomförd blir fullgjorda,<br>t.ex. genom utnyttjande av ställda säkerheter. I annat fall saknar<br>nettningen enligt utredningens mening verkan mot den deltagare som<br>inte kan fullgöra sina kvarstående förpliktelser. Enligt utredningen<br>torde konkursboets möjligheter till återvinning av en nettning som<br>blivit definitiv före konkursutbrottet vara mycket små. Utredningen<br>ansåg därför att det inte fanns tillräckliga skäl för att införa nagra<br>specialregler beträffande nettning som blivit definitv före<br>konkursutbrottet. Även beträffande aet fall att en nettningsdeltagare<br>blir försatt i konkurs ansåg utredningen att beaktansvärda skäl talade<br>till förmån för uppfattningen att ett avtal om nettning normalt är<br>bindande för konkursboet, men att frågan om konkursbotets<br>inträdesrätt inte utan något vägledande rättsfall från Högsta domstolen<br>inte kunde ha en alldeles säker uppfattning i frågan.</p>
<p>71</p>
<p>Beträffande bilateral nettning finns numera en bestämmelse i 5 kap. 1 §<br>lagen om handel med finansiella instrument. I motiven till bestämmelsen<br>synes man i allt väsentligt utgå från den bedömning som<br>Clearingutredningen gör (prop. 1994/95:130 s. 16). Bestämmelsen<br>reglerar den rättsliga giltigheten i konkurs och vid företagsrekonstruktion<br>av ett avtal om slutavräkning. Även om bestämmelsen är begränsad till<br>konkurs och företagsrekonstruktion torde det inte komma i fråga att bryta<br>upp en dessförinnan gjord avräkning eftersom parterna, om de träffat<br>avtal därom, har möjlighet att med bindande verkan i stället genomföra<br>avräkningen i konkursen eller företagsrekonstruktionen.</p>
<p>Som skäl för att begränsa bestämmelsen till avtal om avräkning mellan<br>två parter och således undanta multilateral nettning anfördes i motiven att<br>en lagreglering av avräkningsförfaranden av aktuellt slag skulle kunna<br>gripa in i generella konkursrättsliga problemområden och även<br>aktualisera flera och motstridiga intressen. Det gäller särskilt om<br>regleringen skulle omfatta hållbarheten i konkurs av avtal om multilateral<br>avräkning av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av<br>C:s fordran hos A. En sådan lagstiftning skulle beröra centrala<br>konkursrättsliga principer, t.ex. ömsesidighetsrekvisitet (prop.<br>1994/95:130 s. 17).</p>
<p>Efter antagandet av Finalitydirektivet har förutsättningarna ändrats.<br>Sverige är numera skyldigt att införa bestämmelser om avräkning som<br>även skyddar multilaterala överenskommelser. De skäl som anförts mot<br>att lagstifta om multilateral avräkning far alltjämt anses ha sådan vikt att<br>en bestämmelse som skyddar multilateral avräkning bör begränsas till<br>sådana system som omfattas av Finalitydirektivet.</p>
<p>Bestämmelsen om bilateral avräkning framstår i dag som onödigt<br>komplicerad och svårtillgänglig. Den har också, som bl.a. framgår av<br>Riksgäldskontorets och Advokatsamfundets remissvar, medfört vissa<br>tolkningssvårigheter vid den praktiska tillämpningen. I syfte att förenkla<br>bestämmelsen och göra den mer lättillgänglig bör viss justering göras av<br>bestämmelsen. Bestämmelsen bör dock i huvudsak motsvara den<br>befintliga. I den fortsatta framställningen behandlas först förslaget till ny<br>ordalydelse av den befintliga bestämmelsen om bilateral avräkning.<br>Därefter behandlas förslaget om avräkning i avvecklingssystem.</p>
<p>Bestämmelsen om bilateral avräkning tar även enligt den här<br>föreslagna ordalydelsen sikte på avtal mellan två parter som innebär att<br>en slutavräkning skall ske av utestående förpliktelser för det fall en av<br>parterna försätts i konkurs. Avräkningsförfarandet skall således även<br>framdeles vila på kontraktuell grund och avse tvåpartsförhållanden. Även<br>begränsningen till att det skall vara fråga om avtal om avräkning vid<br>handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller<br>åtaganden eller med valuta skall alltjämt gälla. Vad som sägs om<br>sistnämnda rekvisit i motiven till den nuvarande bestämmelsen om<br>avräkning äger således fortfarande tillämpning, se prop. 1994/95:130<br>s. 21 f.</p>
<p>Det skall också av bestämmelsen om bilateral avräkning framgå att ett<br>avtal om avräkning är gällande mot parts konkursbo och mot<br>borgenärerna. Detta innebär att konkursboet inte har rätt att med stöd av<br>63 § köplagen träda in i endast vissa avtal eller transaktioner. Vidare<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>72</p>
<p>binder regeln konkursboet och i andra hand borgenärerna i konkursen på<br>så sätt att avräkningen inte kan angripas på den grunden att kvittning är<br>utesluten enligt allmänna regler eller att den går längre än konkurslagens<br>regler om kvittning. Även vad som anförts i motiven om begränsning av<br>återvinningsrätten äger fortfarande tillämpning. Se beträffande nu<br>nämnda frågor prop. 1994/95:130 s. 17 f. och s. 24.</p>
<p>Vad som anförts i motiven om möjligheten att angripa<br>överenskommelser i ett avräkningsavtal som på ett otillbörligt sätt gynnar<br>den ena parten äger givetvis fortfarande tillämpning (prop. 1994/95:130<br>s. 22 f.).</p>
<p>Det bör däremot inte krävas att parterna löpande avräknar sina<br>inbördes förpliktelser för att ett villkor om slutavräkning skall vara<br>gällande mot parts konkursbo och mot borgenärerna i konkursen.<br>Ordalydelsen av den nuvarande bestämmelsen om bilateral avräkning har<br>medfört att det i praxis har uppkommit osäkerhet om bestämmelsen är<br>tillämplig på avtal som enbart föreskriver att en slutavräkning skall ske<br>vid parts konkurs men som inte innehåller några bestämmelser om att<br>parternas förpliktelser också skall avräknas fortlöpande. Det saknas enligt<br>regeringens mening skäl att som förutsättning för att ett avtal om<br>slutavräkning vid parts konkurs skall gälla kräva att parterna också<br>löpande avräknar förpliktelser dem emellan. Huruvida parterna löpande<br>avräknar sina inbördes förpliktelser saknar enligt regeringens mening<br>betydelse för bedömningen av om ett avtal om slutavräkning skall få<br>göras gällande i konkurs. I stället finns det situationer i vilka det för<br>parterna kan vara mer ändamålsenligt att inte löpande avräkna sina<br>förpliktelser, t.ex. vid avtal om ränte- och valutasvappar där prestationer<br>löpande skall utväxlas mellan parterna. Bestämmelsen om bilateral<br>avräkning har därför utformats så att det för att den skall vara tillämplig<br>är tillräckligt att parterna har träffat avtal om att en slutavräkning skall<br>ske av förpliktelser dem emellan för det fall en part försätts i konkurs.</p>
<p>Advokatsamfundet har i sitt remissvar efterlyst ett klarläggande av om<br>bestämmelsen om bilateral avräkning innebär att slutavräkningen måste<br>göras senast per konkursdagen eller om den tidpunkt som används som<br>utgångspunkt för slutavräkningen far infalla efter konkursbeslutet. Enligt<br>Advokatsamfundet har praktiskt verksamma jurister kommit till olika<br>slutsatser om rättsläget.</p>
<p>Det kan konstateras att ordalydelsen av bestämmelsen inte utgör något<br>hinder mot att slutavräkningen görs per en tidpunkt som infaller efter<br>konkursbeslutet. I författningskommentaren till bestämmelsen anges<br>vidare att frågan om den exakta tidpunkten för slutavräkningen har<br>överlämnats till parterna att regleras i avtalet (prop. 1994/95:130 s. 24).<br>Vidare far det ekonomiska resultatet av eventuella ersättningsaffärer som<br>görs efter konkursbeslutet tas med i slutavräkningen, under förutsättning<br>att förfarandet täcks av avtalet om avräkning (prop. 1994/95:130 s. 23).<br>Den solventa parten har således, om avtalet medger det, rätt att i<br>slutavräkningen kompensera sig för värdeförändringar från<br>konkursutbrottet fram till dess en ersättningsaffär görs. Mot bakgrund<br>härav framstår ett krav på att slutavräkningen skall göras senast per<br>konkursdagen som ologiskt. Enligt regeringens mening kan det inte råda<br>någon tvekan om att bestämmelsen i dess nuvarande utformning även<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>73</p>
<p>medger att slutavräkningen sker vid en tidpunkt efter konkursbeslutet.<br>Den osäkerhet beträffande rättsläget som samfundet hänvisar till torde ha<br>sin grund i att när avräkningstidpunkten diskuteras i motiven de exempel<br>som ges avser avräkningar per konkursdagen eller någon dag<br>dessförinnan. Det torde i många fall underlätta för parterna att hantera sin<br>exponering i olika avseenden om avräkningen sker vid en tidpunkt som<br>inträffar efter det att den solventa parten fått kännedom om<br>konkursförfarandet. Vad som nyss sagts om möjligheten att angripa<br>villkor som leder till ett oskäligt resultat för den insolventa parten gäller<br>självklart även nu aktuella villkor om avräkningsdag.</p>
<p>Riksgäldskontoret och Advokatsamfundet har tagit upp ytterligare en<br>tolkningsfråga rörande bestämmelsen om bilateral nettning. Enligt de i<br>dag vanliga standardavtalen om nettning på marknaden (t.ex. ISDA 1992<br>Master Agreement) har parterna möjlighet att vid avtalets ingående välja<br>om slutavräkning skall ske efter uppsägning per en dag som anges i<br>uppsägningen (”termination after notice”) eller om de transaktioner som<br>omfattas av avtalet skall slutavräknas automatiskt vid fallissemang<br>(”automatic early termination”). Advokatsamfundets erfarenhet är att<br>flertalet aktörer på marknaden föredrar att slutavräkningen sker först efter<br>uppsägning av part vid fallissemang och inte automatiskt. Enligt vad som<br>framkommit förekommer det också i dag att svenska parter ingår avtal<br>om avräkning - inte minst med utländska motparter - enligt principen att<br>slutavräkning skall ske först efter begäran av part. Enligt regeringens<br>uppfattning föreligger starka skäl för en bedömning att dessa avtal är<br>gällande enligt svensk rätt. Rättsläget skulle således motsvara vad som<br>kan sägas vara en internationell marknadspraxis. Om den solventa parten<br>missbrukar rätten att välja om slutavräkning skall ske till att spekulera i<br>kursutvecklingen på den insolventa partens bekostnad eller om en<br>bestämmelse om avräkning efter uppsägning av part på annat sätt<br>otillbörligt gynnar den solventa parten kan ett sådant handlande eller ett<br>sådant villkor som nämnts angripas utan hinder av ifrågavarande<br>bestämmelse (jfr prop. 1994/95:130 s. 22 f.). Frågan om en bilateral<br>avräkning måste omfatta samtliga utestående förpliktelser eller inte<br>diskuteras nedan i samband med multilateral avräkning.</p>
<p>I 5 kap. 1 § andra stycket lagen om handel med finansiella instrument<br>föreskrivs att ett avtal om avräkning i händelse av företagsrekonstruktion<br>enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion skall gälla mot<br>gäldenären, rekonstruktören och de borgenärer vars fordringar omfattas<br>av ett offentligt ackord. I samband med tillkomsten av bestämmelsen<br>uttalades (prop. 1994/95:130 s. 18 f.) att de avräkningsavtal som används<br>internationellt regelmässigt föreskriver att en slutavräkning skall ske, inte<br>bara vid konkurs, utan även vid sådana förfaranden som i likhet med det<br>svenska institutet offentligt ackord syftar till en ekonomisk uppgörelse<br>utan konkurs mellan en gäldenär som är på obestånd och hans<br>borgenärer. Vidare sades. "Till skillnad mot vad som gäller vid konkurs<br>uppstår i dessa fall inte några problem som är hänförliga till konkursboets<br>ställning i förhållande till gäldenärens avtal. Däremot skulle vid ett<br>offentligt ackord villkoret om slutavräkning kunna ifrågasättas utifrån<br>reglerna om kvittning och återvinning. Den utökade kvittningsrätten -<br>jämfört med allmänna regler - som är en följd av den föreslagna<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>74</p>
<p>bestämmelsen för konkursfallen bör finnas även vid offentligt ackord, om<br>villkoret innebär att alla utestående förpliktelser inom ramen för<br>avräkningsavtalet skall ingå i slutavräkningen". I samband med att lagen<br>om offentligt ackord den 1 februari 1996 ersattes av lagen (1996:764) om<br>företagsrekonstruktion fick bestämmelsen i andra stycket av 5 kap. 1 §<br>lagen om handel med finansiella instrument sin nuvarande lydelse. I<br>samband därmed slogs det fast att bestämmelsen var nödvändig för att<br>hindra att 2 kap. 20 § lagen om företagsrekonstruktion skulle användas<br>för att omintetgöra verkningarna av en slutavräkning (se prop. 1995/96:5<br>s. 239).</p>
<p>I vilken utsträckning bestämmelsen i 2 kap. 20 § lagen om<br>företagsrekonstruktion verkligen är tvingande till sin karaktär har<br>ifrågasatts (se Mikael Möller, Civilrätten vid finansiell leasing, s. 144).<br>Bestämmelsens betydelse för regleringen i 5 kap. 1 § andra stycket lagen<br>om handel med finansiella instrument har också behandlats i litteraturen<br>(se Mellqvist/Hellners, Lagen om företagsrekonstruktion s. 147 f.).<br>Slutsatsen i anförd litteratur är att regleringen i 5 kap. 1 § andra stycket<br>lagen om handel med finansiella instrument torde vara överflödig vad<br>gäller det som där sägs om gäldenären och rekonstruktören. Detsamma<br>torde också gälla vad som i bestämmelsen sägs om borgenärerna. Enligt<br>regeringen talar mycket för denna bedömning. Lagrådet har emellertid<br>förordat att bestämmelsen behålls, dock med den förändringen att det inte<br>uttryckligen behöver nämnas att avräkningen är bindande mot<br>rekonstruktören. Anledningen till Lagrådets ställningstagande är främst<br>att det är förenat med svårigheter att med fullständig säkerhet hävda att<br>regleringen i alla situationer är överflödig. Regeringen har därför följt<br>Lagrådets förslag.</p>
<p>Som nämnts ovan bör en bestämmelse som tillåter multilateral<br>avräkning (nettning) begränsas till sådana system som omfattas av<br>Finalitydirektivet. De system som avses är dels avvecklingssystem som<br>Finansinspektionen har anmält till kommissionen enligt den ovan<br>föreslagna lagen om system för avveckling av förpliktelser på<br>finansmarknaden, dels avvecklingssystem som någon annan stat inom<br>EES har anmält till kommissionen eller till Eftas<br>övervakningsmyndighet. Sådana system benämns i det nyss nämnda<br>lagförslaget ”anmält avvecklingssystem”. Denna definition bör även<br>användas för att avgränsa tillämpningsområdet för bestämmelsen om<br>avräkning i avvecklingssystem.</p>
<p>Det kan diskuteras om Finalitydirektivets bestämmelser om nettning<br>omfattar alla situationer i vilka avräkning i konkurs är tillåten enligt den<br>befintliga bestämmelsen om bilateral avräkning, t.ex. om direktivet<br>omfattar s.k. close-out nettning vid en deltagares konkurs. Direktivet<br>innefattar emellertid system som avvecklar derivatkontrakt. Det är därför<br>lämpligt och ändamålsenligt att en bestämmelse om avräkning i anmälda<br>avvecklingssystem utformas i huvudsak på samma sätt som<br>bestämmelsen om bilateral avräkning.</p>
<p>Regeln bör omfatta varje form av avräkning som sker i ett anmält<br>avvecklingssystem. Som förutsättning bör dessutom gälla att avräkningen<br>sker enligt systemets regler. Avräkningen skall således - på samma sätt<br>som regeln om bilateral avräkning - vila på kontraktuell grund. Det har<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>75</p>
<p>också, som framgår ovan, i Finalitydirektivet överlämnats åt de enskilda<br>medlemsstaterna att avgöra den rättsliga grunden för giltigheten av<br>avräkning.</p>
<p>Bestämmelsen skall således omfatta avräkning mellan fler än två<br>deltagare i ett anmält avvecklingssystem. Bestämmelsen bör också<br>omfatta en bilateral avräkning mellan deltagare i ett anmält<br>avvecklingssystem förutsatt att avräkningen sker enligt systemets regler.</p>
<p>I detta sammanhang bör förhållandet mellan bestämmelsen om bilateral<br>avräkning och bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem något<br>beröras. En konflikt mellan bestämmelsen om avräkning i<br>avvecklingssystem och den befintliga regeln om bilateral avräkning kan<br>för det första bara uppkomma om ett anmält avvecklingssystem tillämpar<br>bilateral avräkning. Har avvecklingssystemet regler om bilateral<br>avräkning mellan deltagarna skall dessa tillämpas framför eventuella<br>fristående avtal om avräkning mellan deltagarna. Bestämmelsen om<br>avräkning i avvecklingssystem skall alltså, om förutsättningarna för att<br>tillämpa den är för handen, ha företräde framför bestämmelsen om<br>bilateral avräkning, under förutsättning att systemets regler inte anger<br>något annat. Saknar däremot avvecklingssystemet regler om avräkning<br>bör det, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, vara möjligt att<br>tillämpa ett avtal mellan två deltagare om bilateral avräkning. Den<br>situation i vilken den nya bestämmelsen torde komma att medföra en<br>förändring jämfört med vad som gäller i dag är när en<br>clearingorganisation går in som central motpart i de transaktioner som<br>den avvecklar. Eftersom clearingorganisationen är central motpart i<br>samtliga kontrakt är det här i princip fråga om en bilateral avräkning.<br>Denna avräkning har därför hittills omfattats av bestämmelsen om<br>bilateral avräkning. En sådan avräkning kommer dock i fortsättningen om<br>den sker i ett anmält avvecklingssystem att omfattas av den nya<br>bestämmelsen, förutsatt att avräkningen sker enligt systemets regler.</p>
<p>Det bör således i bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem, på<br>motsvarande sätt som gäller för bilateral avräkning, slås fast att en<br>avräkning i ett avvecklingssystem som genomförs enligt systemets regler<br>gäller mot konkursboet och mot borgenärerna. Detta innebär att<br>konkursboet inte har rätt att med stöd av 63 § köplagen träda in i endast<br>vissa avtal. Vidare binder regeln konkursboet och i andra hand<br>borgenärerna i konkursen på så sätt att avräkningen inte kan angripas på<br>den grunden att kvittning är utesluten enligt allmänna regler eller att den<br>går längre än konkurslagens regler om kvittning. Att förpliktelser som<br>omfattas av avräkningen avräknas med rättsverkan mot konkursboet och<br>mot borgenärerna innebär en utökad kvittningsrätt jämfört med vad som<br>gäller enligt allmänna regler, bl.a. genom att slutavräkningen far omfatta<br>förpliktelser som inte är sinsemellan utbytbara eller dugliga till<br>uppfyllelse av varandra, t.ex. avräkning av en skyldighet att leverera<br>finansiella instrument mot en penningfordran. Vid multilateral avräkning<br>av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av C:s fordran<br>hos A tillkommer att en sådan avräkning eller, med frångående av<br>kvittningsresonemanget, utjämning inte kan angripas på den grunden att<br>den strider mot den s.k. ömsesidighetsprincipen. Beträffande förpliktelser<br>som omfattas av en slutavräkning kan varken konkursboet eller<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>76</p>
<p>borgenärerna således med framgång göra gällande att kvittning hade varit<br>utesluten enligt allmänna regler eller enligt reglerna om kvittning i<br>konkurs. En avräkning som genomfors med stöd av bestämmelsen om<br>avräkning i avvecklingssystem kan således inte angripas på den grunden<br>att den strider mot 5 kap. 15 och 16 §§ konkurslagen (jfr prop.<br>1994/95:130 s. 17f. ochs. 24).</p>
<p>Inte heller beträffande ett anmält avvecklingssystems regler om<br>avräkning bör det ställas upp något krav på skriftlig form (jfr prop.<br>1994/95:130 s. 19). Ett sådant krav skulle också kunna ifrågasättas med<br>Finalitydirektivets bestämmelser som utgångspunkt. I praktiken torde det<br>emellertid inte förekomma annat än att regler om avräkning i anmälda<br>avvecklingssystem är skriftliga. Enligt Finalitydirektivet artikel 2 a) skall<br>som framgår ovan den medlemsstat som anmäler ett system först ha<br>förvissat sig om att systemets regler är tillfredsställande. Denna prövning<br>torde regelmässigt omfatta systemets regler om avräkning. Det torde vid<br>denna prövning inte accepteras annat än skrifliga regler.</p>
<p>Den gällande bestämmelsen om bilateral avräkning förutsätter vidare<br>att en slutavräkning skall avse samtliga utestående förpliktelser. Det bör<br>redan här anmärkas att det som avses är samtliga utestående förpliktelser<br>som omfattas av avtalet om avräkning (prop. 1994/95:130 s. 22). Det är<br>således redan i dag möjligt att begränsa ett avtal om avräkning till att<br>avse vissa förpliktelser mellan partema. Vad som avses här är i stället en<br>rätt enligt avtalet att från slutavräkningen undanta någon eller några<br>förpliktelser som omfattas av avtalet om avräkning.</p>
<p>Som skäl för kravet på att en slutavräkning skall avse samtliga<br>utestående förpliktelser anfördes i motiven följande. För att undvika att<br>osäkerhet uppkommer om vad slutavräkningen far omfatta bör det<br>uttryckligen föreskrivas att en avräkning skall avse samtliga enligt avtalet<br>mellan partema utestående förpliktelser, således även framtida utfallande<br>förpliktelser som uppkommit före konkursbeslutet (prop. 1994/95:130<br>s 17). Kravet på att slutavräkningen skall avse samtliga utestående<br>förpliktelser synes således närmast ha motiverats med att det inte skulle<br>råda någon tvekan om att även framtida utfallande förpliktelser som<br>uppkommit före konkursbeslutet omfattades av bestämmelsen. Ett krav<br>på att en avräkning skall omfatta samtliga förpliktelser fungerar inte för<br>system som tillämpar multilateral avräkning. Som Clearingutredningen<br>konstaterar i sitt betänkande gäller att om någon av partema i<br>avräkningsförfarandet visar sig ur stånd att infria sina efter avräkningen<br>kvarstående förpliktelser och dessa inte heller kan fullgöras genom<br>exempelvis att ställda säkerheter eller garantier tas i anspråk måste en<br>backning äga mm, åtminstone partiellt. I annat fall skulle nämligen<br>konsekvensen kunna bli att sådana parter som genom avräkningen<br>erhållit likvid för sina fordringar ej kommer att beröras av fallissemanget<br>medan bördan av detta mer eller mindre slumpmässigt får bäras av dem<br>som efter förfarandet har kvarstående fordringar som svarar mot<br>förpliktelser på den försumlige partens sida (se SOU 1993:114 s. 259).</p>
<p>Ett backningsforfarande innebär att förpliktelser som i och för sig<br>omfattas av reglerna om multilateral avräkning och som om täckning<br>hade funnits också hade ingått i avräkningen utesluts från<br>avräkningsförfarandet. Avräkningen genomförs i stället beträffande<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>77</p>
<p>resterande förpliktelser. En sådan backning innebär att samtliga Prop. 1999/2000:18<br>förpliktelser inte ingår i avräkningen. Som konstaterats ovan tillåter<br>Finalitydirektivet backningsförfaranden av aktuellt slag. Avvecklings-<br>system som tillämpar backning på beskrivet sätt förekommer också. Även<br>om avvecklingssystem som i stället för backning ställer krav på<br>säkerheter eller andra liknande åtgärder är att föredra (se ovan avsnitt<br>4.6.1 och Tema Nord 1999: s 76 s. 117 £), anser regeringen att<br>bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem bör tillåta backningar<br>av nu beskrivet slag. Om ställda säkerheter eller andra arrangemang inte<br>visar sig tillräckliga kan en backning vara enda möjligheten att på ett<br>ordnat sätt genomföra avvecklingen i systemet. Bestämmelsen om<br>avräkning i avvecklingssystem bör därför inte innehålla något krav på att<br>avräkningen skall omfatta samtliga förpliktelser. Enligt regeringen bör<br>bestämmelsen om bilateral avräkning också anpassas till vad som föreslås<br>gälla för avräkning avvecklingssystem. Vid bilateral avräkning bör dock<br>utgångspunkten vara att avräkningen skall avse samtliga förpliktelser och<br>en möjlighet att undanta förpliktelser bör endast användas i undantagsfall<br>om det finns goda skäl. Om den solventa parten missbrukar rätten att<br>undanta vissa förpliktelser eller om ett sådant villkor utformats så att den<br>på ett otillbörligt gynnar den solventa parten, kan ett sådant handlande<br>eller ett sådant villkor angripas utan hinder av förevarande bestämmelse</p>
<p>(se ovan och prop. 1994/95:130 s. 22 £).</p>
<p>Vad som anförts ovan om att det saknas behov av att låta<br>bestämmelsen om bilateral avveckling även omfatta företags-<br>rekonstruktion äger motsvarande tillämpning beträffande bestämmelsen<br>om avräkning i avvecklingssystem. Bestämmelsen om avräkning i<br>avvecklingssystemet bör systematiskt placeras i anslutning till den<br>befintliga bestämmelsen rörande bilateral avräkning i lagen om handel<br>med finansiella instrument. Det nära sakliga sambandet mellan den här<br>föreslagna bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem och<br>bestämmelsen om bilateral avräkning talar för detta. Mot denna lösning<br>kan visserligen anföras dels att begreppet ”handel med finansiella<br>instrument” inte torde omfatta samtliga situationer i vilka avräkning i<br>avvecklingssystem kan komma i fråga, dels att en särbestämmelse som<br>bara gäller för avvecklingssystem bryts ut ur den nya lagen om anmälan<br>av system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden. Övriga<br>bestämmelser som föreslås till uppfyllande av Finalitydirektivet och som<br>inte återfinns i det nyss nämnda lagförslag har en generell utformning i<br>den meningen att de inte enbart gäller för avvecklingsystem som omfattas<br>av den föreslagna lagen, dvs. system som omfattas av Finalitydirektivet.<br>Enligt regeringens mening överväger dock intresset av att lagtekniskt<br>samla bestämmelserna om avräkning.</p>
<p>78</p>
<h3>5.7 Reglering av säkerheter - artikel 9</h3>
<h4>5.7.1 Realisation av säkerheter - artikel 9.1</h4>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Regeringens förslag: En borgenär som har panträtt i finansiella<br>instrument eller i valuta skall ha rätt att sälja egendomen om<br>försäljningen sker till gällande börs- eller marknadspris. Motsvarande<br>bestämmelse om rätt för konkursförvaltaren att sälja finansiella<br>instrument skall utvidgas till att också omfatta valuta.</p>
<p>Kravet på att borgenärens respektive förvaltarens försäljning skall<br>ske genom värdepappersinstitut slopas.</p>
<p>Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens<br>förslag.</p>
<p>Remissinstanserna: Av remissinstanserna har endast Uppsala<br>universitet ifrågasatt förslagen i promemorian. Övriga har tillstyrkt<br>promemorians förslag eller lämnat det utan erinran. Riksbanken anser att<br>förslagen, särskilt möjligheten för en panthavare att omedelbart realisera<br>en säkerhet vid konkurs, är mycket positiva.</p>
<h4>Skälen för regeringens förslag:</h4>
<p>Inledning</p>
<p>Enligt artikel 9.1 skall de rättigheter som en deltagare har till en säkerhet<br>som ställs i samband med ett system eller de rättigheter som<br>medlemsstaternas centralbanker (inklusive ECB) har till en säkerhet som<br>ställs till dem, inte påverkas av insolvensförfaranden mot den deltagare<br>eller den motpart till medlemsstaternas centralbanker som ställde<br>säkerheten. Sådan säkerhet skall också fa realiseras för att tillgodose<br>dessa rättigheter. Avsikten med bestämmelsen är att skydda (i den<br>engelska språkversionen "insulate" dvs. isolera) säkerheter från<br>verkningarna av den insolvenslagstiftning som annars är tillämplig på en<br>insolvent deltagare (jfr ingressmening 18). Syftet är med andra ord att<br>säkerställa att en säkerhet kan utnyttjas för avsett ändamål även om ett<br>insolvensförfarande inleds mot en deltagare eller en motpart till en<br>centralbank. Ett insolvensförfarande mot en deltagare far alltså inte<br>påverka den rätt som den till vars förmån en säkerhet är ställd har till<br>denna. Det kan avse sådant som förändrad förmånsrätt eller att<br>panthavaren tvingas godta avdrag från intäkterna från en försäljning av<br>egendomen till förmån för konkursboet eller övriga borgenärer. Något<br>som är direkt omnämnt i artikeln är realisation av säkerheter.</p>
<p>För att åtnjuta direktivets skydd skall säkerhetsinnehavaren, även om<br>det inte uttryckligen framgår av direktivet, ha erhållit sakrättsligt skydd<br>för sin säkerhetsrätt. Det förhållandet att övriga borgenärer vid konkurs<br>kan tillgodogöra sig värdet av egendom som ställts som säkerhet, men för<br>vilken panthavaren inte erhållit sakrättsligt skydd, innebär således inte att<br>säkerheten skall anses påverkad av insolvensförfarandet.</p>
<p>79</p>
<p>Definitionen av säkerhet i artikel 2 m) är mycket vidsträckt och<br>kompletteras av en förklaring i ingressmening 9. Enligt denna är avsikten<br>med definitionen av säkerhet att den skall omfatta alla de medel (i<br>betydelsen förmögenhetsrättsliga tillgångar, jfr engelska språkversionen<br>"means") som en deltagare ställer till de andra deltagarna i syfte att<br>trygga rättigheter och förpliktelser i avvecklingssystem för betalningar<br>och värdepapper.</p>
<p>Direktivet överlämnar emellertid åt medlemsstaterna att bestämma<br>vilka slag av säkerheter som far användas av system (och centralbanker)<br>som omfattas av direktivet. Enligt andra punkten i ingressmening 9 skall<br>nämligen bestämmelser i nationell lag om vilka slags säkerheter som kan<br>användas inte påverkas av definitionen av "säkerhet" i direktivet.<br>Medlemsstaterna har därför, även om definitionen av säkerheter är<br>vidsträckt, goda möjligheter att påverka hur säkerheter används i<br>systemen. Det framgår emellertid inte av direktivet vilken eller vilka<br>nationella rättsordningar som avses, dvs. vilket eller vilka lands<br>rättsordningar som avgör vilka säkerheter som far användas i ett system.<br>En första fråga är om lagvalsregeln i artikel 8 är exklusivt tillämplig på<br>denna fråga. Enligt denna skall, om ett insolvensförfarande inleds mot en<br>deltagare i ett system, de rättigheter och förpliktelser som uppstår genom<br>eller i samband med deltagandet i systemet, bestämmas av den lag som<br>systemet faller under. Om så inte är fallet är flera olika lösningar<br>tänkbara; lagen i det land systemet valt eller lagen i det land där<br>egendomen finns eller är registrerad eller där pantsättaren finns. Andra<br>lösningar eller kombinationer av lösningar är också möjliga. Nämnda<br>ingressmening har bl.a. tillkommit för att möjliggöra för medlemsstaterna<br>att förhindra system som omfattas av direktivet får godta s.k.<br>hypotekariska säkerheter, t.ex. pant i fast egendom och skepp m.fl., som<br>säkerhet för åtaganden i systemet med följd att artikel 9.1. blir tillämplig.<br>Det kan, från andra utgångspunkter, finnas goda skäl även för det land<br>som reglerar systemet att ställa krav på vilka säkerheter som får<br>användas. I syfte att begränsa riskerna kan t.ex. krav ställas på att den<br>egendom som används som säkerhet i systemen är likvid. Det är därför<br>rimligt att anta att flera rättsordningar kan vara av betydelse för att<br>avgöra vilka säkerheter som kan användas i ett system. En annan fråga är<br>om rätten för medlemsländerna att bestämma vilka säkerheter som får<br>användas avser såväl den egendom som får användas som säkerhet (t.ex.<br>förbjuda systemen att ta säkerhet i fast egendom) som vilka<br>säkerhetsrätter som godtas (t.ex. tillåta sedvanlig pantsättning av<br>finansiella instrument men underkänna repo-förfaranden eller<br>företagshypotek i vilka ingår finansiella instrument). Även här saknas det<br>direkt ledning i direktivet. Det är dock mest troligt att avsikten är att<br>uttrycket skall omfatta både vilken egendom som får användas och vilka<br>säkerhetsrätter som godtas. Slutligen kan anmärkas att enligt den svenska<br>språkversionen omfattas inte säkerheter ställda av tredje man av artikel<br>9.1.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>80</p>
<p>Panträtt enligt svensk rätt</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>De säkerhetsarrangemang som främst används i avvecklingssystem torde<br>vara pantsättning av finansiella instrument, kontobehållningar avseende<br>inhemsk eller utländsk valuta samt olika former av repo-förfaranden<br>avseende finansiella instrument. För att en ställd säkerhet skall kunna<br>fylla sitt syfte i ett avvecklingssystem bör den omedelbart kunna<br>realiseras för att möjliggöra avveckling av en fallerande deltagares<br>åtaganden i systemet. För att en viss egendom skall vara intressant som<br>säkerhet i ett system bör den därför vara likvid. I princip torde krävas att<br>egendomen omedelbart kan realiseras på ett effektivt och säkert sätt.<br>Förutom medel som är omedelbart tillgängliga på konto torde i princip<br>endast valuta och finansiella instrument för vilka det finns en likvid och<br>säker andrahandsmarknad uppfylla dessa krav. Genomgången av om<br>svensk rätt uppfyller direktivets krav bör därför i första hand inriktas på<br>reglerna om pant avseende lös egendom, särskilt pantsättning av<br>finansiella instrument.</p>
<p>Panträtt medför juridiskt sett den bästa säkerheten. Denna ger<br>panthavaren befogenhet att, när en prestation som säkerställts inte<br>fullgörs på rätt sätt, själv tillgodogöra sig prestationens värde ur den<br>pantsatta egendomen. För att panthavaren skall få realisera panten krävs<br>således inte att den fordran för vilken panten utgör säkerhet har blivit<br>fastslagen i en verkställbar dom. Har ingenting avtalats finns ett särskilt<br>förfarande för realisation av panten enligt en ålderdomlig bestämmelse i<br>10 kap 2 § handelsbalken. Bestämmelsen är dispositiv och avtalas<br>regelmässigt bort i kreditavtal av betydelse (jfr Håstad Sakrätt avseende<br>lös egendom 5 uppl. 1994 s. 302). För företag som står under<br>Finansinspektionens tillsyn finns särskilda regler i 3 kap. lagen<br>(1991:980) om handel med finansiella instrument, vilka dock leder till<br>samma resultat.</p>
<p>En annan viktig egenskap med panträtten är att med den följer<br>förmånsrätt. Panthavaren har s.k. särskild förmånsrätt i den pantsatta<br>egendomen enligt 4 § förmånsrättslagen (1970:979). Förmånsrätt enligt<br>denna bestämmelse medför bästa förmånsrätt och innebär att<br>panthavaren, när det gäller betalning ur panten, inte behöver stå tillbaka<br>för någon annan borgenär. Reglerna om förmånsrätt gäller enligt 2 §<br>förmånsrättslagen även vid konkurs.</p>
<p>I konkurs gäller enligt 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) emellertid<br>delvis andra regler vad avser realisation av lös egendom som innehas<br>med panträtt. Enligt dessa har konkursförvaltaren en absolut rätt att lösa<br>pantsatt lös egendom. För att säkerställa förvaltarens lösenrätt är en<br>borgenär som vill realisera pantsatt lös egendom skyldig att först<br>hembjuda egendomen till konkursförvaltaren.</p>
<p>En borgenär skall således minst en vecka innan han vidtar någon åtgärd<br>för att sälja pantsatt lös egendom ge förvaltaren tillfälle att lösa in<br>egendomen. Enligt motiven till konkurslagen innebär detta också att<br>borgenären inte far sälja egendomen om förvaltaren anmäler att han vill<br>lösa egendomen för boets räkning (prop. 1986/87:90 s. 291).<br>Konkurslagen föreskriver således både en lösenrätt för förvaltaren och en<br>hembudsskyldighet för borgenären.</p>
<p>81</p>
<p>Om förvaltaren inte utnyttjar sin lösenrätt far borgenären även i<br>konkurs själv ombesöija att egendomen säljs. Egendomen far dock endast<br>säljas på auktion. Vad gäller finansiella instrument som är noterade vid<br>en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon<br>annan reglerad marknad, far sådan egendom, enligt en undantags-<br>bestämmelse, också säljas genom ett värdepappersinstitut till gällande<br>börs- eller marknadspris. Försäljningen behöver således inte ske över<br>börs eller motsvarande, utan det avgörande är att försäljningen sker<br>genom värdepappersinstitut och till gällande börs- eller marknadspris.<br>Försäljning av pantsatt egendom på annat sätt förutsätter förvaltarens<br>samtycke.</p>
<p>En försäljning som ombesörjs av borgenären far dessutom inte utan<br>förvaltarens samtycke ske tidigare än fyra veckor efter edgångssam-<br>manträdet. Skälet härtill torde vara att underlätta för förvaltaren utnyttja<br>lösenrätten. Har försäljningen skett på annat sätt än exekutivt skall<br>borgenären för förvaltaren redovisa vad som har flutit in.</p>
<p>Svensk rätt och artikel 9.1</p>
<p>Frågan är nu om de särskilda regler som gäller för realisation av pantsatt<br>lös egendom vid konkurs är förenliga med artikel 9.1. Övervägandena tar<br>sin utgångspunkt i finansiella instrument som är pantsatta, eftersom det,<br>som framgått ovan, i första hand torde vara sådan egendom som används<br>som säkerhet i avvecklingssystem.</p>
<p>Enligt artikel 9.1 skall de rättigheter som en deltagare har till en<br>säkerhet som ställs i samband med ett system inte påverkas av<br>insolvensförfaranden mot den deltagare som ställde säkerheten.<br>Detsamma gäller säkerheter ställda till en centralbank (inklusive ECB).<br>Som nämnts torde detta innebära att ett insolvensförfarande, t.ex. en<br>konkurs, inte får medföra att en säkerhet till följd av förfarandet far<br>förändrad förmånsrätt eller att innehavaren av säkerheten tvingas godta<br>avdrag från intäkterna från en försäljning av egendomen till förmån för<br>konkursboet eller övriga borgenärer. Hur skall man då se på<br>bestämmelser om realisation av säkerhet? Artikel 9.1 anger endast att<br>sådana säkerheter skall fa realiseras för att tillgodose de rättigheter som<br>de utgör säkerhet för. Innebär detta att en borgenär inte skall behöva tåla<br>några inskränkningar i rätten att realisera en säkerhet till följd av ett<br>insolvensförfarande?</p>
<p>Det primära syftet med Finalitydirektivet är att minska de risker som är<br>förknippade med deltagande i avvecklingssystem. Detta gäller såväl<br>riskerna för enskilda institut som de från samhällets sida än viktigare<br>systemriskema, dvs. att problem i ett institut fortplantar sig till andra<br>institut och i förlängningen till hela det finansiella systemet (jfr<br>ingressmeningama 1, 2, 4 och 9). Dessa risker är särskilt stora vid<br>avvecklingen beroende på dels de kopplingar som där finns mellan de<br>deltagande instituten, dels de mycket stora värden som hanteras. Härtill<br>kommer den höga omsättningshastighet som kännetecknar finans-<br>marknaderna. Ett finansiellt instrument som skall avvecklas kan vara<br>överlåtet flera gånger under en och samma handelsdag och även över<br>nationsgränserna. Dessa omständigheter medför att redan ett kortare<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>82</p>
<p>avbrott i avvecklingsprocessen till följd av insolvens hos en deltagare kan Prop. 1999/2000:18<br>få mycket allvarliga konsekvenser. Enligt ingressmening 9 tar direktivet<br>framför allt sikte på två faktorer som är centrala för att minska<br>systemrisken dels att avvecklingen är slutgiltig, dels att säkerheter kan<br>göras gällande vid insolvens. Skyddet av säkerheter vid obestånd hos en<br>deltagare är således en av grundpelarna i Finalitydirektivets reglering för<br>att minska systemrisken. För att säkerheter på ett säkert och effektivt sätt<br>skall kunna fylla denna funktion krävs att dessa omgående kan realiseras<br>för att tillföra systemet betalningsmedel eller värdepapper vid bristande<br>fullgörelse hos en deltagare. I annat fall finns det risk för att effekterna av<br>en deltagares obestånd kan få följdverkningar för övriga deltagare och<br>genom de kopplingar som finns på finansmarknaden även utanför<br>systemet och dess deltagare.</p>
<p>Även för en enskild deltagare är det av central betydelse att vid<br>bristande fullgörelse omedelbart kunna realisera en säkerhet. Om en<br>deltagare inte kan fullgöra sina åtaganden är inte bara systemet utan även<br>den deltagare till vars förmån en säkerhet är ställd i allmänhet i behov av<br>att omedelbart kunna realisera säkerheten. De medel som erhålls vid en<br>realisation av säkerheten kan behövas för att deltagaren skall kunna<br>fullgöra andra åtaganden - betalningar eller värdepappersleveranser. Om<br>obeståndsreglema medför att möjligheterna för deltagaren att omgående<br>realisera säkerheten och tillgodogöra sig likviden begränsas, kan inte<br>gärna säkerheten anses vara isolerad från verkningarna av<br>obeståndsförfarandet, vilket är syftet med artikel 9.1. Det är därför med<br>utgångspunkt i skyddet av såväl det finansiella systemet som enskilda<br>institut av central betydelse att säkerheter även vid obestånd får realiseras<br>omgående.</p>
<p>Artikel 9.1 innebär därför - oavsett ordalydelsen - att en säkerhet<br>ställd inom ramen för ett avvecklingssystem skall få realiseras<br>omedelbart av innehavaren av säkerheten utan att han skall behöva iaktta<br>de restriktioner som kan finnas i övrigt, t.ex. i konkurs. Bestämmelserna i<br>konkurslagen om lösenrätt för förvaltaren och hembudsskyldigheten för<br>borgenären, liksom de tidsfrister som ställs upp är alla till nackdel för den<br>borgenär vars fordran är förenad med panträtt jämfört med vad som i<br>allmänhet gäller avseende realisation av pant. Nämnda bestämmelser står<br>således i strid med direktivet. Bestämmelserna i konkurslagen om<br>realisation av egendom som innehas med panträtt måste därför anpassas<br>till vad som följer av Finalitydirektivet. Det kan tilläggas att om en<br>deltagare i t.ex. ett svenskt avvecklingssystem skulle bli försatt i konkurs<br>torde övriga deltagare med stor sannolikhet inte efterleva reglerna i<br>konkurslagen om realisation av säkerheter, om realisation av<br>säkerheterna skulle erfordras för att genomföra avvecklingen i systemet.<br>Skälet härtill är att marknadens aktörer inte torde anse konkurslagens<br>regler förenliga med finansmarknadens funktionssätt och inte heller de<br>risker som är förenade med deltagandet och avvecklingen i dessa system.</p>
<p>Hur långt sträcker sig då kravet på att säkerheter skall vara opåverkade<br>av att ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare i ett system. Enligt<br>ingressmening 9 skall bestämmelser i nationell lag om vilka slags<br>säkerheter som får användas i sådana system inte påverkas av<br>definitionen av säkerhet i direktivet. Med säkerhet avses, som framgått,<br></p>
<p>83</p>
<p>såväl vilken egendom som far tas som säkerhet som vilka säkerhetsrätter<br>som far användas. Det står således medlemsländerna fritt att reglera vilka<br>säkerheter som får användas i aktuella system. Det är därför möjligt att<br>begränsa vilken egendom som får användas som säkerhet, exempelvis att<br>enbart finansiella instrument och inhemsk och utländsk valuta får utgöra<br>säkerhet i de system som omfattas av direktivet. Eftersom det är tillåtet<br>att helt förbjuda system att använda viss egendom som säkerhet, bör det<br>även vara möjligt att i och för sig tillåta att viss egendom används som<br>säkerhet i aktuella system, utan att reglerna för dessa till alla delar<br>uppfyller direktivets krav. En förutsättning för detta är att det finns<br>alternativa säkerheter som uppfyller direktivets krav. En ytterligare<br>förutsättning bör ställas upp för att en säkerhet skall anses uppfylla<br>direktivets krav nämligen att den är effektiv som säkerhet i ett<br>avvecklingssystem, dvs. att den är lätt att realisera (likvid) och medger<br>omgående betalning.</p>
<p>Innebörden av artikel 9.1 torde i detta avseende kunna beskrivas som<br>att det skall finnas möjlighet för systemen och deltagarna att ta säkerheter<br>vilka är opåverkade av att ett insolvensförfarande inleds mot den<br>deltagare som tillhandahållit säkerheten. Dessa säkerheter skall också<br>vara effektiva som säkerhet i avvecklingssystem. Däremot behöver inte<br>detta gälla all egendom eller alla säkerhetsrätter som kan användas i<br>systemen. Det bör därvid nämnas att Uppsala universitet har framfört en<br>annan åsikt. För svenskt vidkommande innebär detta att det skall finnas<br>möjlighet att ta säkerhet för vilka inte gäller de begränsningar för<br>realisation som följer av 8 kap. 10 § konkurslagen, men att ett sådant<br>undantag kan begränsas till att avse viss egendom.</p>
<p>Vilken egendom bör omfattas av ett undantag från lösenrätten och<br>hembudsskyldigheten i 8 kap. 10 § konkurslagen? Som nämnts torde en<br>förutsättning vara att de säkerhetsaltemativ som tillhandahålls för att<br>uppfylla direktivets krav är effektiva som säkerheter i avvecklingssystem.<br>För att uppfylla detta krav bör en säkerhet vara lätt att realisera, dvs. det<br>bör finnas en likvid andrahandsmarknad för egendomen. Finansiella<br>instrument samt inhemsk och utländsk valuta är den egendom som det<br>finns störst behov av att kunna använda som säkerhet i<br>avvecklingssystem. Finansiella instrument och valuta som handlas vid<br>börs eller någon annan marknad uppfyller i allmänhet de krav på<br>likviditet som ställs och medger också som regel snabb betalning. Ett<br>undantag från hembudsskyldigheten och lösenrätten i 8 kap. 10 §<br>konkurslagen bör därför omfatta finansiella instrument och valuta. Det<br>saknas däremot behov av att utvidga ett undantag till att omfatta annan<br>egendom. Ett sådant begränsat undantag måste också som framgått anses<br>uppfylla direktivets krav. I det följande diskuteras utformningen av ett<br>undantag 8 kap. 10 § konkurslagen för finansiella instrument. Vidare<br>berörs frågan om realisation av säkerhet som utgörs av inhemsk och<br>utländsk valuta.</p>
<p>I detta sammanhang bör prövas om ett undantag från lösenrätten och<br>hembudsskyldigheten i 8 kap. 10 § konkurslagen för finansiella<br>instrument skall göras generellt. Konkursförvaltarens lösenrätt har främst<br>motiverats av att förvaltaren skall ha möjlighet att själv sälja den<br>pantsatta egendomen om förvaltaren bedömer att detta kan leda till ett för<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>84</p>
<p>konkursboet förmånligare resultat än en av panthavaren ombesörjd Prop. 1999/2000:18<br>försäljning. Även hembudsskyldigheten och de tidsfrister som ställs upp i<br>paragrafen bör ses i ljuset härav (Lars Welamsson Konkurs 9 uppl. 1997</p>
<p>s. 127 och NJA II 1921 s. 507). Däremot synes förvaltarens lösenrätt inte<br>motiveras av att konkursboet har något annat intresse av egendomen,</p>
<p>t. ex. för att fortsätta en av gäldenären bedriven rörelse. Skäl av det senare<br>slaget torde också i allmänhet sakna betydelse beträffande finansiella<br>instrument som är föremål för allmän omsättning, eftersom boet kan<br>förvärva motsvarande instrument på marknaden till gällande<br>marknadspris.</p>
<p>Eftersom lösenrätten syftar till att säkerställa att egendomen säljs så<br>förmånligt som möjligt kan konkursförvaltaren inte anses ha något<br>berättigat intresse av att utnyttja lösenrätten annat än när det finns risk för<br>att försäljningen sker till ett pris under gällande marknadspris eller<br>medför större försäljningskostnader än en av förvaltaren ombesörjd<br>försäljning. Om en förutsättning för att borgenären skall få sälja<br>finansiella instrument under hand är att de säljs till gällande börs- eller<br>marknadspris, kan en konkursförvaltare inte räkna med att erhålla ett<br>bättre pris om han själv ombesörjer försäljningen. Endast i det ytterst<br>begränsade antal fall då den pantsatta egendomen utgörs av en post aktier<br>eller motsvarande vars innehav medför ett sådant inflytande i bolaget att<br>en förvärvare skulle vara beredda att betala en premie för det inflytande i<br>bolaget som aktieposten för med sig, skulle eventuellt ett bättre pris<br>kunna erhållas. Det antal fall då denna situation skulle kunna bli aktuell<br>är, i förhållandet till det totala antalet fall då finansiella instrument utgör<br>säkerhet, så obetydligt att man vid bedömningen av om förvaltaren bör ha<br>en lösenrätt kan bortse från dessa. Inte heller kan försäljningskostnaderna<br>förväntas bli lägre vid en av förvaltaren genomförd försäljning.<br>Kostnaderna för försäljning vid börs eller auktoriserad marknadsplats<br>(courtage) är förhållandevis begränsade och varje senareläggning av<br>försäljningen medför att de räntekostnader som skall avräknas från<br>försäljningslikviden, innan övriga borgenärer erhåller del av denna, ökar.<br>Mot bakgrund härav saknas det, med hänsyn till intresset av att<br>försäljningen av pantsatt egendom skall ske så förmånligt som möjligt,<br>skäl att föreskriva en lösenrätt för förvaltaren om finansiella instrument<br>som är noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad<br>marknadsplats eller någon annan reglerad marknad säljs av borgenären<br>till gällande börs- eller marknadspris.</p>
<p>Eftersom borgenären ges en generell rätt att sälja finansiella instrument<br>under hand utan lösenrätt för förvaltaren, bör bestämmelsen lagtekniskt<br>bilda ett nytt andra stycke i 8 kap. 10 § konkurslagen. Som Lagrådet<br>påpekat är bestämmelserna i 10 kap. 2 § handelsbalken inte tillämpliga på<br>försäljning i konkurs, och en överenskommelse mellan gäldenären och<br>borgenären om undantag från de lagstadgade formaliteterna för<br>försäljning är inte giltig i konkurs, möjligen med undantag för fall när de<br>överenskomna realisationsreglema är strängare, åtminstone om de<br>avtalats i tredje mans intresse.</p>
<p>Borgenären bör som i dag vara redovisningsskyldig för vad som flutit<br>in (8 kap. 10 § tredje stycket).</p>
<p>85</p>
<p>I avvecklingssystem används, som framgått, även kontobehållningar<br>avseende inhemsk och utländsk valuta som säkerhet. I förhållandet<br>mellan kontohavaren och det kontoförande institutet innebär<br>behållningen på kontot att kontohavaren har en fordran på det<br>kontoförande institutet motsvarande behållningen. En sådan fordran är<br>också i allmänhet förfallen till betalning vid anfordran. Om en fordran<br>som utgör pant är förfallen till betalning anses allmänt gälla att<br>panthavaren är berättigad att utan iakttagande av bestämmelserna i 8 kap.<br>10 § första stycket konkurslagen driva in fordran hos gäldenären i det<br>fordringsförhållande som utgör pant, dvs. hos sekundogäldenären (Lars<br>Welamsson Konkurs s. 402 och Gösta Walin m.fl. Konkurslagen s. 660,<br>jfr även 8 kap. 14 § KL). Att driva in en förfallen fordran anses nämligen<br>i de flesta fall leda till ett bättre resultat än en försäljning av fordringen<br>(jfr prop. 1986/87:90 s. 293). Bestämmelserna i konkurslagen är således<br>inte tillämpliga på fordringar som är förfallna till betalning. Det finns<br>därför inte behov av kompletterande regler om realisation.</p>
<p>Enligt 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument avses<br>med finansiella instrument fondpapper och annan rättighet eller<br>förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Begreppet<br>finansiella instrument omfattar emellertid inte valuta (jfr 5 kap. 1 § första<br>stycket och 2 § andra stycket nämnda lag och prop. 1994/55:130 s. 21<br>och prop. 1996/97:42 s. 31). Ett valutakonto torde ännu inte helt kunna<br>jämställas med ett sedvanligt kronkonto vad gäller borgenärens rätt att<br>realisera säkerheten, dvs. driva in fordran. Om växelkurserna inte är fasta<br>beror det belopp i kronor som erhålls vid realisation av säkerheten av vid<br>vilken tidpunkt denna sker.</p>
<p>Valutamarknaden kan fullt ut jämställas med värdepappersmarknaden<br>vad avser likviditet och tillförlitlighet i prissättningen. En realisation av<br>valuta kan därför inte ske till bättre kurs än det gällande marknadspriset,<br>dvs. den på valutamarknaden gällande växelkursen. Säkerhet bestående<br>av valuta är också jämställd med säkerhet i finansiella instrument i andra<br>sammanhang. Så är fallet beträffande de särskilda reglerna om skydd för<br>tilläggsäkerheter i 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument.<br>Säkerhet som utgörs av utländsk valuta bör med hänsyn härtill även<br>jämställas med finansiella instrument när det gäller reglerna för<br>panthavarens rätt att realisera säkerheten i konkurs. Undantaget från<br>konkursförvaltarens lösenrätt bör därför, förutom finansiella instrument,<br>även omfatta valuta.</p>
<p>Enligt 8 kap. 7 § konkurslagen får förvaltaren som huvudregel inte<br>utan borgenärens samtycke sälja lös egendom i vilken denne har panträtt<br>eller någon annan särskild förmånsrätt på annat sätt än på auktion, om<br>borgenärens rätt är beroende av försäljningen. Samtycke krävs emellertid<br>inte om förvaltaren genom värdepappersinstitut säljer finansiella<br>instrument som är noterade vid en svensk eller utländsk börs eller en<br>auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad till<br>gällande börs- eller marknadspris. De skäl som åberopats för att en<br>borgenär skall fa sälja valuta som utgör pant på samma villkor som<br>finansiella instrument kan också åberopas för att även förvaltaren skall få<br>sälja valuta i vilken en borgenär har panträtt under samma förutsättningar<br>som han får sälja finansiella instrument. Bestämmelsen i 8 kap. 7 § tredje<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>86</p>
<p>stycket konkurslagen om försäljning av finansiella instrument i vilka en Prop. 1999/2000:18<br>borgenär har panträtt utan dennes samtycke, bör därför kompletteras så<br>att den även omfattar valuta.</p>
<p>En särskild fråga är om det även i fortsättningen bör krävas att<br>försäljning av finansiella instrument och valuta i vilka en borgenär har<br>panträtt sker genom värdepappersinstitut. Frågeställningen gäller såväl<br>förvaltarens som borgenärens försäljning. Skälet till att försäljning av<br>finansiella instrument och valuta i dessa fall kan godtas utan samtycke av<br>förvaltaren respektive borgenären är att om egendomen är noterad vid<br>svensk eller utländsk börs, auktoriserad marknadsplats eller någon annan<br>reglerad marknad, man inte kan räkna med att erhålla ett högre pris än<br>vad som svarar mot gällande börs- eller marknadspris. Uppgifterna om<br>gällande marknadspris är också allmänt tillgängliga och uppdateras<br>fortlöpande. Mot bakgrund härav framstår kravet på att försäljningen<br>skall ske genom värdepappersinstitut att vara av underordnad betydelse. I<br>den mån förvaltaren eller borgenären vid en försäljning utan anlitande av<br>värdepappersinstitut kan erhålla gällande marknadspris, medför kravet på<br>att försäljningen skall ske genom värdepappersinstitut en extra kostnad<br>som minskar vad borgenären kan tillgodogöra sig ur panten eller det<br>överskott som tillkommer övriga borgenärer i konkursen. Visserligen kan<br>hävdas, i vart fall beträffande borgenärens försäljning, att kravet på<br>försäljning genom värdepappersinstitut, minskar risken för att<br>försäljningen inte sker på ett korrekt sätt bl.a. genom kravet på<br>upprättande av avräkningsnota i 3 kap. 9 § lagen (1991:981) om<br>värdepappersrörelse. Riskerna i detta avseende skall dock inte överdrivas.<br>Borgenären måste anses ha bevisbördan för att försäljningen har skett<br>under sådana omständigheter, dvs. till gällande marknadspris, att<br>undantaget är tillämpligt. Det ligger därför i borgenärens intresse att<br>säkra bevisning rörande försäljningen. Om borgenären inte kan visa att<br>förutsättningar för tillämpning av undantagsregeln föreligger, torde han<br>inte ha rätt att omedelbart erhålla betalning för sin fordran och<br>kostnaderna för realisationen ur försäljningslikviden (jfr Lars<br>Welamsson Konkursrätt s. 401 och Gösta Walin m.fl. Konkurslagen<br>s. 659). Riskerna för att konkursboet skall bli lidande av att en försäljning<br>inte sker på ett korrekt sätt torde därför vara begränsade. Kraven på att en<br>försäljning av finansiella instrument och valuta skall ske genom<br>värdepappersinstitut kan därför utgå. I praktiken torde ändå flertalet<br>försäljningar ske genom värdepappersinstitut. I den mån försäljningen<br>sker på annat sätt måste inte bara försäljningen ske till gällande börs-<br>eller marknadspris, utan även försäljningskostnaderna bör motsvara eller<br>vara lägre än vad som hade varit fallet vid en försäljning genom<br>värdepappersinstitut. Detta far anses följa av panthavarens allmänna<br>skyldighet att ta till vara även pantsättarens intresse.</p>
<h4>5.7.2 Tillämplig lag för säkerheter - artikel 9.2</h4>
<p>Regeringens förslag: Frågan om tillämplig lag vid överlåtelse,<br>pantsättning och andra förfoganden över finansiella instrument skall<br>uttryckligen regleras i lag.</p>
<p>87</p>
<p>Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens.<br>Förslaget var dock begränsat till förfoganden vid handel med finansiella<br>instrument.</p>
<p>Remissinstanserna: Riksbanken, Riksgäldskontoret och OM Gruppen<br>AB framhåller särskilt vikten av att frågan om tillämplig lag uttryckligen<br>regleras i lag. VPC anser att lagvalsregeln bör begränsas till sådana<br>finansiella instrument som omfattas av lagen (1998:1479) om<br>kontoföring av finansiella instrument. Svenska Bankföreningen, Svenska<br>Fondhandlareföreningen och OM Gruppen AB anser att bestämmelsen<br>inte bör begränsas till handel med finansiella instrument, utan också<br>omfatta exempelvis säkerställande av en kredit. Advokatsamfundet anser<br>att det av lagvalsbestämmelsen uttryckligen bör framgå att den omfattar<br>alla säkerhetsrätter. Flera remissinstanser framför också redaktionella<br>synpunkter på lagtexten.</p>
<h4>Skälen för regeringens förslag:</h4>
<p>Inledning</p>
<p>Enligt artikel 9.2 gäller att när värdepapper (inklusive rättigheter till<br>värdepapper) ställs som säkerhet till deltagare eller centralbanker och<br>deras rätt (eller den rätt något ombud, någon agent eller tredje man som<br>handlar för deras räkning har) med avseende på värdepapperen är enligt<br>lag registrerade, på ett konto eller i ett system för centraliserad förvaring i<br>en medlemsstat, skall sådana enheters rättigheter som säkerhets-<br>innehavare i förhållande till dessa värdepapper falla under lagen i den<br>medlemsstaten.</p>
<p>En övergripande förutsättning för att direktivet skall vara tillämpligt på<br>säkerheter är emellertid enligt artikel 1 c) att säkerheten ställts i samband<br>med deltagande i ett system eller i samband med operationer som utförs<br>av medlemsstaternas centralbanker (inklusive ECB) i deras funktion som<br>centralbanker. Vidare omfattas enbart säkerheter i form av värdepapper,<br>dvs. artikeln omfattar inte allt som enligt definitionen (artikel 2 m) kan<br>utgöra säkerhet enligt direktivet. Definitionen av värdepapper i artikel 2<br>h) överensstämmer väl med definitionen av finansiella instrument i lagen<br>(1991:980) om handel med finansiella instrument. Vidare skall<br>säkerhetsinnehavarens rätt vara registrerad i ett register, på ett konto eller<br>i ett system för centraliserad förvaring i en medlemsstat. Värdepapperen<br>skall vara dematerialiserade eller immobiliserade. Dematerialisering<br>innebär att några värdepapper i fysisk form inte ges ut. De<br>rättsverkningar som i annat fall är förenade med innehav av det<br>värdepapperet är i stället knutna till registrering på konto eller<br>motsvarande. Immobilisering innebär att det visserligen existerar fysiska<br>värdepapper — eller åtminstone ett värdepapper. Dessa har emellertid på<br>ett eller annat sätt spärrats, gjorts immobila, i den utsträckning<br>rättsverkningarna knyts till registreringar. Säkerhetsinnehavarens rätt<br>skall således inte vara knuten till värdepapper i fysisk form.</p>
<p>Är dessa förutsättningar för handen skall säkerhetsinnehavarens rätt<br>med avseende på värdepapperen bedömas enligt lagen i det medlemsland<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>88</p>
<p>där registreringen sker. Med lagen i det land där registreringen sker avses<br>landets materiella rättsregler i motsats till landets internationella<br>privaträtt. Artikel 9.2 får således anses utgå ifrån att återförvisning<br>(renvoi) inte skall vara möjlig.</p>
<p>Beträffande säkerheter ställda till deltagare i system kan slutligen<br>anmärkas att artikel 9.2 inte är begränsad till säkerheter ställda av en<br>deltagare. Enligt ordalydelsen omfattar artikel 9.2 således även säkerheter<br>ställda av tredje man. (jfr artikel 9.1)</p>
<p>Sedan den 1 januari 1999 finns reglerna om dematerialiserade<br>finansiella instrument i lagen om kontoföring av finansiella instrument<br>(kontoföringslagen). En nyhet i lagen är att den också tillåter kontoföring<br>av immobiliserade finansiella instrument. En förutsättning för att lagen<br>skall vara tillämplig på immobiliserade finansiella instrument är att<br>instrumenten är utfärdade i ett annat land än Sverige.</p>
<p>Enligt kontoföringslagen skall äganderätt och annan särskild rätt (t.ex.<br>en säkerhetsrätt) till aktier och andra finansiella instrument för vilka<br>aktiebrev, skuldebrev eller annan motsvarande skriftlig handling inte har<br>utfärdats (dematerialiserade instrument) kontoföras i ett s.k.<br>avstämningsregister. Detsamma gäller när en sådan handling har<br>utfärdats, men det genom förvaring eller på annat likvärdigt sätt har<br>säkerställts att handlingen inte kommer i omlopp (immobiliserade<br>instrument). Avstämningsregister förs av centrala värdepappersförvarare<br>som erhållit auktorisation av Finansinspektionen att bedriva sådan<br>verksamhet. Avstämningsregistret består av avstämningskonton. Ett<br>avstämningskonto innehåller bl.a. uppgift om vilka finansiella instrument<br>som kontot omfattar, pantsättning och förekomst av annan särskild rätt<br>som gäller ett finansiellt instrument. Registrering på konto av äganderätt<br>till ett finansiellt instrument görs i ägarens namn.</p>
<p>Förvaltarregistrering innebär en registrering i ägarens ställe av någon<br>som förvaltar dennes finansiella instrument. Till förvaltare kan endast<br>utses Riksbanken, andra centralbanker, svenska och utländska<br>clearingorganisationer, centrala värdepappersförvarare och motsvarande<br>utländska företag, värdepappersinstitut samt utländska företag som i sitt<br>hemland får bedriva värdepappersrörelse. Det är den centrala<br>värdepappersförvararen som godkänner vilka som får vara förvaltare.<br>Kontoföringslagen innehåller enbart bestämmelser rörande ledet mellan<br>den centrala värdepappersförvararen och förvaltaren. Däremot finns det<br>inte några bestämmelser som direkt tar sikte på eventuella<br>"underförvaltare", dvs. företag som är registrerade som förvaltare i ett av<br>en förvaltare fört register.</p>
<p>I det följande diskuteras om svensk rätt motsvarar direktivets krav<br>beträffande tillämplig lag vid pantsättning av finansiella instrument.</p>
<p>Finansiella instrument som inte är förvaltarregistrerade</p>
<p>Enligt kontoföringslagen är de rättsverkningar som beträffande<br>värdepapper som utgivits i fysisk form är knutna till besittning av ett<br>dokument i stället knutna till registrering på ett konto. Reglerna om<br>rättsverkan av registrering finns i 6 kap. kontoföringslagen. De principer<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>89</p>
<p>som bestämmelserna ger uttryck för innebär till en början att den som är<br>antecknad som ägare till ett finansiellt instrument på konto i det av den<br>centrala värdepappersförvararen förda registret skall, med de<br>begränsningar som framgår av kontot, anses ha rätt att förfoga över det<br>finansiella instrument som finns registrerat på kontot. Vid överlåtelse<br>gäller den s.k. inskrivningsprincipen som sakrättsligt moment i<br>förhållande till överlåtarens borgenärer (prop. 1997/98:160 s. 131).<br>Skydd mot överlåtarens borgenärer inträder således i och med att<br>anmälan om överlåtelsen registreras hos den centrala värdepappers-<br>förvararen. Därefter får instrumentet inte tas i anspråk av överlåtarens<br>borgenärer för andra rättigheter än sådana som var registrerade när<br>anmälan om överlåtelsen registrerades.</p>
<p>Beträffande överlåtelser där överlåtarens rätt eller rättshandlings-<br>förmåga kan sättas i fråga, gäller att om ett finansiellt instrument<br>överlåtits av någon som inte ägde det, blir överlåtelsen giltig om<br>överlåtaren vid tidpunkten för överlåtelsen var antecknad på ett<br>avstämningskonto som ägare till instrumentet samt anmälan om<br>överlåtelsen har registrerats och förvärvaren när anmälan registrerades<br>varken kände till eller borde ha känt till att överlåtaren inte ägde det<br>finansiella instrumentet. Detsamma gäller vid överlåtelse från den som<br>visserligen ägde det finansiella instrumentet, men som saknade rätt att<br>förfoga över det genom överlåtelse, t.ex. den som är försatt i konkurs.<br>Reglerna om dubbelöverlåtelse är utformade på liknande sätt. Har samma<br>finansiella instrument överlåtits till flera var för sig, har den överlåtelse<br>företräde för vilken anmälan om överlåtelse registrerades först.<br>Registreringen av anmälan ger dock inte en senare överlåtelse företräde<br>framför en tidigare överlåtelse, om förvärvaren när anmälan om<br>överlåtelsen registrerades kände till eller borde ha känt till den tidigare<br>överlåtelsen. Bestämmelserna om rättsverkan av registrering tillämpas<br>även vid pantsättning. Reglerna är emellertid inte tillämpliga på<br>finansiella instrument som är förvaltarregistrerade. Förvaltarregistrering<br>behandlas nedan.</p>
<p>Även om det inte uttryckligen anges reglerar kontoföringslagen enbart<br>verksamhet som central värdepappersförvarare som bedrivs i Sverige.<br>Exempelvis är en förutsättning för att ett utländskt företag skall erhålla<br>auktorisation för att bedriva verksamhet central värdepappersförvarare att<br>verksamheten bedrivs från en filial i Sverige (se 2 kap. 6 § 3<br>kontoföringslagen). Verksamhet som central värdepappersförvarare<br>enligt kontoföringslagen bedrivs således alltid i Sverige. Äganderätt,<br>panträtt eller annan särskild rätt till finansiella instrument som är<br>registrerad i ett av central värdepappersförvarare fört register kommer<br>således att vara registrerad i ett i Sverige fört register. Enligt artikel 9.2<br>skall i detta fall också svensk rätt tillämpas, dvs. det land där registret<br>förs. Någon konflikt med artikel 9.2 föreligger således inte.</p>
<p>Även om kontoföringslagen i detta avseende motsvarar kraven i<br>Finalitydirektivet kan lagkonflikter ändå potentiellt uppkomma. Så är<br>fallet om det beträffande ett kontofört finansiellt instrument finns<br>anknytning till någon annan rättsordning. Lagkonflikter kan således<br>uppkomma beträffande finansiella instrument som är utgivna utomlands,<br>såväl dematerialiserade som immobiliserade, vilka kontoförs av en<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>90</p>
<p>central värdepappersförvarare enligt kontoföringslagen. Detsamma gäller<br>om ett finansiellt instrument visserligen är utgivet i Sverige, men<br>instrumentet enligt villkoren regleras av någon annan rättsordning än<br>svensk rätt. Eftersom den svenska lagstiftningen är i linje med vad som<br>föreskrivs i Finalitydirektivet och vad som i den internationella juridiska<br>debatten allmänt anses bör gälla (jfr not 21 ovan), kan lagkonflikts-<br>problemen närmast ses som en fråga om utländska rättsordningar<br>accepterar den svenska ordningen.</p>
<p>Det kan nämnas att vissa lagkonfliktsproblem uppmärksammades i<br>motiven till kontoföringslagen i anslutning till frågan om att tillåta<br>kontoföring i Sverige av utländska immobiliserade finansiella instrument.<br>I motiven uttalades därvid bl.a. följande. Naturligtvis bör - utan att det<br>uttryckligen behöver anges i lagtexten - en förutsättning för att utländska<br>immobiliserade finansiella instrument skall fa registreras enligt<br>kontoföringslagen vara att immobilisering är tillåten enligt lagstiftningen<br>i det land där de finansiella instrumenten har getts ut och att en<br>kontoföring i Sverige kommer att godtas där. Det ankommer på den<br>centrala värdepappersförvararen att noga pröva de legala<br>förutsättningarna innan medgivande lämnas till kontoföring. Det är den<br>centrala värdepappersförvararen som, innan ett utländskt finansiellt<br>instrument godtas för kontoföring, skall pröva om kontoföringen är<br>förenlig med lagbestämmelserna i utgivningslandet. Det ligger därvid<br>nära till hands att värdepappersförvararen ställer krav på att emittenten<br>skall tillhandahålla erforderlig utredning. Om rättsverkningarna av en<br>registrering vid en sådan undersökning skulle visa sig vara oklara får det<br>anses vara självklart att den centrala värdepappersförvararen skall vägra<br>kontoföring av emittentens finansiella instrument. Vidare hänvisades till<br>det då ännu inte antagna Finalitydirektivet vilket bedömdes komma att<br>lösa lagkonfliktema mellan de länder som omfattas av direktivet (prop.<br>1997/98:160 s. 111 och 112). Det ankommer således på den centrala<br>värdepappersförvararen att förvissa sig om att lagkonflikter av nu aktuellt<br>slag kan lösas. Uttalandet behandlar inte samtliga situationer i vilka<br>lagkonflikter kan tänkas uppkomma, men bör kunna tjäna som ledning<br>även i andra fall.</p>
<p>Finansiella instrument som är registrerade på en förvaltare</p>
<p>Som framgått ovan är reglerna om rättsverkan av registrering i 6 kap.<br>kontoföringslagen inte direkt tillämpliga på förvaltarregistrerade<br>finansiella instrument. För förvaltarregistrerade instrument finns i stället<br>motsvarande bestämmelser i 3 kap. 10 §. Enligt första stycket skall<br>emellertid reglerna om rättsverkan av registrering i 6 kap. tillämpas även<br>för förvaltarregistrerade finansiella instrument. I tredje stycket anges<br>vidare att underrättas förvaltaren om att ett finansiellt instrument har<br>överlåtits eller pantsatts, inträder samma rättsverkningar som om<br>överlåtelsen eller pantsättningen hade registrerats i ett avstämnings-<br>register. Det sakrättsliga momentet är således underrättelse (denuntiation)<br>till förvaltaren.</p>
<p>Bestämmelsen har utan ändringar i sak överförts från aktiekontolagen<br>(1989:827) till kontoföringslagen. Den har emellertid sitt ursprung i den<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>91</p>
<p>lagstiftning som gällde före aktiekontolagen, dvs. lagen (1970:956) om<br>förenklad aktiehantering. För att rätt förstå hur bestämmelsen rörande<br>sakrättsligt moment skall tolkas i förhållande till förvaltare utomlands<br>måste man börja i lagen om förenklad aktiehantering. Nedan följer därför<br>en kortare historiebeskrivning.</p>
<p>En aktie är ett värdepapper som representerar aktieägarens samtliga<br>ekonomiska rättigheter. Man brukar säga att värdepapperet, i detta fall<br>aktien, är bärare av rättigheterna. Av en sådan konstruktion följer att<br>aktieägaren måste förete aktiebrevet vid varje ekonomisk transaktion som<br>har anknytning till aktieägandet, t.ex. vid utdelningar och emissioner. Vid<br>försäljning och pantsättning måste således aktiebrevet fysiskt överlämnas.<br>Varje transaktion med en aktie kräver i ett sådant system en individuell<br>hantering. En sådan hantering av värdepapper kan möjligen accepteras på<br>en marknad med mycket liten omsättning och få värdepapper. Detsamma<br>gäller andra finansiella instrument som är bärare av rättigheterna. Redan<br>på 1960-talet stod det klart att den pappersbaserade hanteringen av<br>värdepapper passade illa ihop med en modem finansmarknad eftersom<br>metoden var ineffektiv, riskfylld och dyr. För att komma till rätta med<br>problemen infördes en lag om förenklad aktiehantering. Lagen byggde på<br>ett system där man med hjälp av datateknik åtgärdade vissa brister med<br>den pappersbaserade hanteringen av aktier. Lagen var begränsad till<br>aktier och omfattade alltså inte andra finansiella instrument.</p>
<p>Även enligt lagen om förenklad aktiehantering var aktiebrevet i<br>huvudsak bärare av aktierätten. I fråga om rätt till utdelning och till<br>deltagande i ny- eller fondemission knöts emellertid rättigheterna i stället<br>till registreringen av aktieinnehavet i aktieboken och således inte till<br>företeende av utdelningskupong eller aktiebrev. Lagen innehöll även<br>bestämmelser om förvaltarregistrering, vilket var en nyhet. Dessa tog<br>sikte på den stora mängd aktieposter som förvarades i depå hos banker<br>och fondkommissionärer. Bestämmelserna om förvaltarregistrering<br>innehöll även regler om utländska förvaltare. Var aktier i ett aktiebolag<br>föremål för handel vid utländsk fondbörs, kunde efter särskilt tillstånd i<br>stället för ägare som var bosatta utomlands, den som i utlandet fått i<br>uppdrag att förvalta dennes aktier föras in i bolagets aktiebok. Frågan om<br>utländska förvaltare var således redan då uppmärksammad om förenklad<br>aktiehantering.</p>
<p>Pappershanteringen framstod emellertid alltjämt som ett problem och<br>år 1982 möjliggjordes en aktiebrevslös hantering inom ramen för<br>förvaltarregistrering. En förvaltare kunde nämligen för förvaltar-<br>registrerade aktier medge att aktiebrev inte utfärdades.</p>
<p>I det lagstiftningsarbete som föregick införandet av en möjlighet att ge<br>ut aktier utan aktiebrev uppmärksammades de problem av sakrättslig<br>natur som kunde uppkomma om sådana aktier gavs ut. Det antogs att<br>reglerna om enkla skuldebrev skulle bli tillämpliga. Detta ansågs i sin tur<br>innebära att underrättelse (denuntiation) med bolaget skulle krävas för att<br>en överlåtelse skulle vinna skydd mot tredje man och att det inte skulle<br>vara möjligt att göra godtrosförvärv från någon som inte förvärvat den<br>aktie som överläts, eftersom det inte är möjligt att göra godtrosförvärv av<br>enkla skuldebrev. I syfte att skapa ett fullständigt sakrättsligt skydd även<br>om aktiebrev inte utfärdades, infördes en särskild reglering i denna<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>92</p>
<p>situation. Denna byggde på principen att samma regler skulle gälla om<br>inte något aktiebrev gavs ut som om aktiebrev hade utfärdats och tagits<br>om hand av förvaltaren. I bestämmelsen (20 a §) angavs således att om<br>aktiebrev inte utfärdades skulle i fråga om ägarens eller någon annans rätt<br>anses som om aktiebrev utfärdats för förvaltaren och omhändertagits av<br>denne (prop. 1981/82:33 s. 3 ff).</p>
<p>Den princip som reglerna om förvaltarregistrering i lagen om förenklad<br>aktiehantering byggde på var att samma rättsläge skulle råda om inte<br>några fysiska aktier gavs ut som om aktiebrev hade utfärdats och tagits<br>om hand av förvaltaren. Om förvaltaren fanns utomlands skulle alltså<br>aktierna också anses befinna sig där. De sakrättsliga verkningarna av en<br>överlåtelse eller pantsättning av förvaltarregistrerade aktier för vilka<br>några aktiebrev inte utgivits och där förvaltaren befann sig utomlands<br>skulle därför enligt lagen om förenklad aktiehantering ha bedömts enligt<br>lagen i det land där förvaltaren befann sig. Regleringen i lagen om<br>förenklad aktiehantering överensstämde således med vad som föreskrivs i<br>artikel 9.2, dvs. att frågan om tillämplig lag skall avgöras av var<br>rättigheten registreras.</p>
<p>Omsättningen på aktiemarknaden fortsatte emellertid att öka. Detta<br>resulterade i att det i mitten av 1980-talet fanns behov av ett helt<br>papperslöst system där värdepapperet som bärare av rättigheter ersattes<br>av ett system med registreringar i ett register. Detta skedde genom<br>införande av aktiekontolagen (se prop. 1987/88:108 och prop.<br>1988/89:152). Genom aktiekontolagen avskaffades aktiebreven i alla s.k.<br>avstämningsbolag, dvs. aktiebolag för vilka VPC skulle föra aktiebok. De<br>rättsverkningar som tidigare varit förenade med aktiebreven knöts för<br>avstämningsbolagen i stället till registrering på ett konto hos VPC (jfr<br>beskrivningen ovan om rättsverkan av registrering enligt<br>kontoföringslagen). Aktiekontolagen var, som framgår av namnet, i första<br>hand avsedd för registrering av aktier och aktierelaterade instrument.<br>Tanken var dock att också vissa skuldförbindelser skulle registreras<br>enligt aktiekontolagen. Den 1 juli 1994 utvidgades möjligheterna att<br>registrera finansiella instrument enligt aktiekontolagen till att generellt<br>omfatta finansiella instrument.</p>
<p>Vid aktiekontolagens tillkomst behölls systemet med förvaltar-<br>registrering och det gjordes tillämpligt även på skuldförbindelser. För att<br>någon skulle få registreras som förvaltare krävdes auktorisation. Var<br>aktier i ett visst avstämningsbolag föremål för handel vid utländsk<br>fondbörs, kunde efter särskilt tillstånd i stället för ägaren den som i<br>utlandet fatt i uppdrag att förvalta hans aktier föras in i bolagets aktiebok.<br>Någon motsvarande regel med avseende på andra finansiella instrument<br>som förvaltades utomlands fanns däremot inte i aktiekontolagen i dess<br>ursprungliga lydelse. År 1996 gjordes reglerna om förvaltare generella.<br>Både svenska och utländska värdepappersinstitut kunde därefter fa<br>tillstånd av Finansinspektionen att vara förvaltare för såväl aktier som<br>andra finansiella instrument oberoende av var ägaren är bosatt. Enligt<br>kontoföringslagen är det i stället den centrala värdepappersförvararen<br>som medger att ett visst institut får registreras som förvaltare.</p>
<p>Åtgärder med avseende på förvaltarregistrerade finansiella instrument<br>skulle enligt aktiekontolagen till övervägande del utföras hos förvaltaren.<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>93</p>
<p>Äganderätten till och pantsättning eller utmätning av förvaltarregistrerade<br>aktier framgick således endast av förvaltarens register. Reglerna i<br>aktiekontolagen om rättsverkan av överlåtelse eller pantsättning vid<br>förvaltarregistrering motsvarade vad som gäller enligt kontoföringslagen,<br>dvs. att om förvaltaren underrättades om att en förvaltarregistrerad aktie<br>hade överlåtits eller pantsatts, samma rättsverkningar inträdde som om<br>överlåtelsen eller pantsättningen hade registrerats i ett<br>avstämningsregister (8 kap. 5 § aktiekontolagen). Bestämmelsens<br>ordalydelse avvek således från vad som gällt enligt lagen om förenklad<br>aktiehantering. Enligt denna lag skulle i fråga om ägaren eller någon<br>annans rätt anses som om aktiebrev utfärdats för förvaltaren och<br>omhändertagits av denne. Aktiekontolagen föreskrev däremot<br>denuntiation till förvaltaren. I motiven till aktiekontolagen angavs<br>emellertid att enligt gällande rätt före aktiekontolagen följde<br>transaktioner med förvaltarregistrerade aktier reglerna om disponerande<br>över egendom i tredje mans besittning. Denuntiationsbestämmelsen i<br>aktiekontolagen innebar en motsvarighet till dessa regler (prop.<br>1988/89:152 s 121 f.).</p>
<p>För att överlåtelse och pantsättning av aktier för vilka aktiebrev har<br>utfärdats skall erhålla sakrättsligt skydd gäller att förvärvaren eller<br>panthavaren har fått aktiebrevet i sin besittning (3 kap. 6 §<br>aktiebolagslagen (1975:1385) samt 10 och 22 §§ lagen (1936:81) om<br>skuldebrev). Finns aktiebrevet hos tredje man säkerställs en pantsättning<br>genom att tredje man underrättas om denna enligt lagen (1936:88) om<br>pantsättning av lös egendom som innehas av tredje man. Enligt 1936 års<br>lag säkerställs pantsättningen genom att tredje man underrättas om<br>pantsättningen av pantsättaren eller panthavaren. Om underrättelsen sker<br>av panthavaren måste denne dessutom förete en skriftlig handling som<br>utvisar att panträtt har blivit utfäst. Detsamma gäller vid överlåtelse (NJA<br>1949 s 164). Något krav på att förvärvaren skall förete en skriftlig<br>överlåtelsehandling finns dock inte. Uttalandet i motiven till<br>aktiekontolagen torde således ta sikte på vad som enligt svensk rätt gäller<br>sakrättsligt vid överlåtelse och pantsättning av aktier för vilka aktiebrev<br>har utfärdats och som innehas av tredje man. Det är därför troligt att<br>bestämmelsen har utformats enbart med utgångspunkt i svenska regler<br>utan att beakta vad som borde gälla i fråga om utländska förvaltare, något<br>som motsvarande bestämmelse i lagen om förenklad aktiehantering<br>gjorde. Det finns dock inte något stöd i förarbetena för att någon ändring<br>i sak har varit avsedd. Nyss nämnda motivuttalande talar i stället för att<br>någon ändring i sak ej varit avsedd och att den nya utformningen av<br>bestämmelsen endast syftat till att uttryckligen ange vad som redan<br>tidigare gällde, varvid bestämmelsen inte kommit att omfatta<br>förvaltarregistrering utomlands. Bestämmelserna har härefter utan<br>ändringar i sak överförts till kontoföringslagen (prop. 1997/98:160 s.<br>171).</p>
<p>Med hänsyn härtill måste innebörden av svensk rätt anses vara att om<br>finansiella instrument som är kontoförda enligt kontoföringslagen är<br>förvaltarregistrerade på en förvaltare vars verksamhet bedrivs utomlands,<br>skall vid bedömning av rättsverkningarna av en överlåtelse eller<br>pantsättning av ifrågavarande finansiella instrument anses att<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>94</p>
<p>instrumenten befinner sig hos förvaltaren. Den principiella Prop. 1999/2000:18<br>utgångspunkten i den internationella privaträtten är också att de<br>sakrättsliga verkningarna av ett förfogande, t.ex. en överlåtelse eller<br>pantsättning, skall bedömas enligt lagen i det land där egendomen befann<br>sig när rätten i fråga uppkom, lex rei sitae. Principen anses, även om<br>andra åsikter har framförts, gälla, även beträffande värdepapper.<br>Beträffande dematerialiserade och immobiliserade finansiella instrument<br>har också ansetts att sådana i sakrättsligt avseende torde behandlas som i<br>registerlandet befintlig egendom (jfr Michael Bogdan Svensk<br>internationell privat och processrätt 5 upp. s. 284). Detta sammantaget<br>innebär att frågan om tillämplig lag bör avgöras enligt lagen i det land<br>där rättigheten är registrerad. Registreras rättigheten i ett av en förvaltare<br>utomlands fört register skall frågan således avgöras enligt lagen i det land<br>där verksamheten bedrivs. Svensk rätt motsvarar således även i detta fall<br>artikel 9.2.</p>
<p>Det kan också förekomma att svenska och utländska institut i Sverige<br>är förvaltare för finansiella instrument som är dematerialiserade eller<br>immobiliserade enligt rättsordningen i något annat land. I denna situation<br>är rättsläget inte fullt lika klart, eftersom det saknas direkt anknytning till<br>kontoföringslagen. Starka skäl talar dock för att frågan om tillämplig lag<br>bör bedömas på samma sätt som beträffande finansiella instrument som<br>är registrerade enligt kontoföringslagen. Den allmänna uppfattningen i<br>den internationella juridiska diskussionen är att lex rei sitae-principen<br>tillämpad på dematerialiserade eller immobiliserade finansiella<br>instrument bör leda till att de sakrättsliga verkningarna av en transaktion<br>bedöms enligt rättsordningen i det land där förvaltaren bedriver sin<br>verksamhet. Denna princip gäller också enligt den bedömning som görs<br>ovan beträffande instrument som omfattas av kontoföringslagen. Lex rei<br>sitae-principen gör inte någon skillnad mellan olika finansiella instrument<br>beroende på var eller under vilken rättsordning de är utgivna.</p>
<p>Bör lagvalsregeln uttryckligen anges i lag</p>
<p>Även om svensk rätt får anses väl överensstämma med artikel 9.2 finns<br>det anledning att överväga om inte lagvalsregeln beträffande de<br>sakrättsliga verkningarna vid förfoganden över finansiella instrument bör<br>uttryckligen anges i lag.</p>
<p>För det första kan det diskuteras om en hänvisning till gällande rätt på<br>det sätt som görs ovan utgör ett godtagbart införlivande av<br>Finalitydirektivet i denna del. Direktivet syftar i denna del till att minska<br>de rättsliga riskerna som är förenade med deltagande i betalnings- och<br>värdepappersavvecklingssystem. Dessa system kännetecknas av att<br>mycket stora värden hanteras av ett fåtal aktörer och att<br>omsättningshastigheten är hög. Verksamheten har ofta kopplingar över<br>nationsgränserna. Systemriskema och riskerna för enskilda deltagare är<br>betydande. Säkerheter är ett erkänt och viktigt redskap för att minska<br>dessa risker. Mot bakgrund härav kan ifrågasättas om en lämplig väg att<br>införliva direktivet i denna del är att hänvisa till en sedan länge upphävd<br>lagreglering. Även bortsett från Finalitydirektivet talar nyss nämnda<br></p>
<p>95</p>
<p>omständigheter liksom internationaliseringen av finansmarknaderna för<br>att frågan om tillämplig lag bör regleras av lagstiftaren. En minskning av<br>de rättsliga riskerna är positivt för den svenska finansmarknaden och<br>även till fördel för svenska emittenter och institut på den globala<br>marknaden. En bestämmelse om tillämplig lag bör därför, enligt<br>regeringens mening, införas i svensk lag.</p>
<p>Flertalet av de skäl som talar för att reglera lagvalsfrågan gör sig som<br>framgått också gällande även utanför Finalitydirektivets tillämpnings-<br>område. En reglering begränsad till vad som följer av Finalitydirektivet<br>skulle kunna leda till osäkerhet om vad som gäller i övrigt och i värsta<br>fall leda till felaktiga motsatsslut. Lagvalsregeln bör därför inte begränsas<br>till Finalitydirektivets tillämpningsområde utan göras generell.</p>
<p>Finalitydirektivet reglerar endast rättsverkningarna av säkerheter. Flera<br>skäl kan dock anföras för att en lagvalsregel inte bör begränsas på detta<br>sätt. Lex rei sitae-principen lär beträffande de sakrättsliga verkningarna<br>av en transaktion inte göra någon skillnad på om den avser ett<br>säkerställande eller utgör en omsättningsöverlåtelse. Ställande av<br>säkerhet på de finansiella marknaderna sker ofta genom överförande av<br>äganderätt till finansiella instrument, t.ex. genom återköpsavtal (repor).<br>En regel i enlighet med direktivet skulle därför även komma att omfatta<br>vissa transaktioner som är utformade som äganderättsöverlåtelser, men<br>inte andra. Även i detta avseende skulle en begränsad reglering kunna<br>leda till osäkerhet om vad som gäller beträffande andra transaktioner och<br>i värsta fall leda till felaktiga motsatsslut. Genom en bred lagvalsregel<br>som generellt omfattar förfoganden och inte bara säkerställande undviks<br>också de problem som annars skulle kunna uppstå när det gäller att<br>avgöra om en transaktion är sådan att den omfattas av regeln.<br>Lagvalsregeln bör därför inte begränsas till pantsättning och annat<br>ställande av säkerhet, utan även omfatta omsättningsöverlåtelser och<br>andra förfoganden över finansiella instrument.<sup>28</sup></p>
<p>I det remitterade förslaget var lagsvalregeln begränsad till att gälla vid<br>handel med finansiella instrument. Flera remissinstanser anser att den i<br>promemorian valda avgränsningen är för snäv, då den bl.a. inte omfattar<br>ställande av säkerhet för en kredit. En så snäv avgränsning av<br>lagvalsregelns tillämpningsområde som föreslås i promemorian skulle<br>enligt regeringens mening stå i strid med artikel 9.2 som bl.a. omfattar<br>situationer i vilka finansiella instrument ställs som säkerhet för<br>centralbanksoperationer (se artikel 1 c) andra strecksatsen). Enligt<br>regeringens bedömning bör lagvalsregeln gälla vid alla förfoganden över<br>finansiella instrument.</p>
<p>Sammanfattningsvis bör en lagvalsregel införas avseende överlåtelse,<br>pantsättning och andra förfoganden över dematerialiserade och<br>immobiliserade finansiella instrument. När förvärvarens rätt till<br>instrumenten har registrerats enligt lag skall således tillämpas lagen i det<br>land där registret förs. Lagvalsregeln skall dock begränsas till att avse de</p>
<p><sup>28</sup> Belgien, Luxemburg och USA har under senare år infört generella lagvalsregler avseende<br>förfoganden över finansiella instrument av aktuellt slag. Även i Tyskland har i anslutning<br>till införlivandet av artikel 9.2 föreslagits en generell lagvalsregel. En generell lagvalsregel<br>har ansetts bidra positivt till den inhemska finanssektoms konkurrenskraft och till de<br>inhemska företagens kapitalanskaffning.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>96</p>
<p>sakrättsliga verkningarna av en transaktion, dvs. rättsverkningarna i<br>förhållande till andra än parterna. Obligationsrättsliga frågor med<br>anledning av förfogandet skall således inte omfattas av bestämmelsen.</p>
<h3>5.8 Instansordningen och s.k. dröjsmålstalan</h3>
<p>Vid behandlingen av reglerna om överklagande av beslut rörande<br>avvecklingssystem har Lagrådet som tidigare nämnts aktualiserat två<br>principfrågor. Den första rör instansordningen och den andra möjligheten<br>till s.k. dröjsmålstalan.</p>
<p>Beträffande viktigare beslut som Finansinspektionen meddelar<br>tillämpas på det finansiella området den ordningen att överklagande skall<br>ske direkt hos kammarrätten medan andra beslut som inspektionen<br>meddelar överklagas hos länsrätten. Denna ordning har motiverats med<br>att vissa mål var av central betydelse for det finansiella systemet och att<br>det därför var nödvändigt att slutliga beslut i dessa mål meddelades så<br>fort som möjligt (se prop. 1994/95:27 s. 156 och prop. 1997/98:186 s. 80<br>f.).</p>
<p>Lagrådet har därvid påpekat bl.a. följande. Mål, som anhängiggörs<br>direkt hos kammarrätten genom överklagande av forvaltningsbeslut,<br>handläggs som enpartsmål enligt äldre förvaltningsrättsliga principer. Det<br>innebär att Finansinspektionen inte blir part i målet hos kammarrätten<br>och, framför allt, inte kommer att kunna överklaga kammarrättens dom.<br>Om kammarrätten skulle upphäva inspektionens överklagade beslut och<br>t.ex. meddela det sökta godkännandet eller ändra beslutet (t.ex. byta ut en<br>återkallelse mot varning), saknar inspektionen möjlighet att söka rättelse.<br>En viktig anledning till att tvåpartsprocess infördes var att<br>beslutsmyndigheten skulle ges möjlighet att hävda det allmänna intresset<br>mera aktivt i målen hos förvaltningsdomstol. Finansinspektionen blir<br>både part och klagoberättigad i de mål där inspektionens beslut<br>överklagas hos länsrätt, fastän dessa beslut kan anses av mindre vikt.<br>Lagrådet har rekommenderat att de angivna konsekvenserna vägs in,<br>innan slutlig ställning tas till en lämplig överklagandeordning.</p>
<p>Den av Lagrådet ifrågasatta ordningen för överklagande av<br>Finansinspektionens beslut tillämpas generellt inom den finansiella<br>lagstiftningen. En eventuell ändring av denna övergripande ordning bör<br>övervägas i ett särskilt, större sammanhang. Regeringen anser därför att<br>överklagandeordningen i det nu aktuella lagförslaget bör följa gängse<br>mönster i avvaktan på att frågan övervägs i ett vidare perspektiv.</p>
<p>Lagrådet har också tagit upp frågan om s.k. dröjsmålstalan. Lagrådet<br>har därvid anfört följande. ”1 det bakomliggande EG-direktivet uppställs<br>inte några krav på rätt till domstolsprövning. De föreslagna reglerna i 16<br>§ om möjligheten att överklaga Finansinspektionens beslut fyller dock en<br>väsentlig uppgift. Enligt EG-rättsliga principer innefattar rätten till<br>domstolsprövning på det finansiella området inte bara möjligheten till<br>domstolstalan utan också möjligheten till s.k. dröjsmålstalan. Beträffande<br>en rad författningar på området har direktiven ansetts kräva att<br>uttryckliga regler om dröjsmålstalan tas upp i lagen, t.ex. 7 kap. 25 §<br>bankrörelselagen, 46 § lagen om värdepappersfonder, 7 kap. 2 § lagen</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>97</p>
<p>4 Riksdagen 1999/2000. 1 saml. Nr 18</p>
<p>om värdepappersrörelse och 6 kap. 2 § lagen om</p>
<p>finansieringsverksamhet. Det skulle med all sannolikhet stå i god<br>överensstämmelse med EG-rätten på området, om en regel om<br>dröjsmålstalan av det slag som finns i nämnda författningar ingick i<br>lagen.”</p>
<p>Enligt regeringens bedömning fordrar Lagrådets synpunkter i denna<br>del ytterligare överväganden. Vi är därför inte beredda att i detta<br>sammanhang föreslå en bestämmelse om dröjsmålstalan som inte finns<br>föreskriven i det här aktuella EG-direktivet.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>98</p>
<h2>Ekonomiska konsekvenser</h2>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Införandet av funktionen avvecklingssystem kan komma att medföra visst<br>begränsat merarbete för Finansinspektionen. Systemen administreras<br>emellertid av institut som står under tillsyn av Finansinspektionen enligt<br>gällande lagreglering. Den tillkommande prövningen föreslås också bli<br>mycket begränsad. Med hänsyn härtill bör Finansinspektionen kunna<br>hantera de nya uppgifterna inom ramen för befintliga anslag. Detsamma<br>bedöms vara fallet för de allmänna domstolarna beträffande den utökade<br>underrättelseskyldigheten vid konkurs. Förslaget innebär att vissa nya<br>överklagandemöjligheter till förvaltningsdomstol införs. Mot bakgrund<br>av de erfarenheter som finns av liknande bestämmelser inom andra delar<br>av den finansiella lagstiftningen kan detta emellertid inte anses leda till<br>några beaktansvärda kostnadsökningar för domstolsväsendet. Något ökat<br>resursbehov föreligger därför inte.</p>
<p>Förslagen syftar till att reducera de rättsliga riskerna i avvecklings-<br>system. Detta bör kunna leda till att kostnaderna för deltagande i sådana<br>system minskar. Vissa av de föreslagna reglerna, t.ex. bestämmelserna<br>om tillämplig lag för överlåtelse och pantsättning av finansiella<br>instrument, har betydelse även utanför nu aktuella system. Klara regler i<br>dessa avseenden bör kunna förbättra svenska instituts<br>konkurrensförutsättningar och även öka intresset för finansiella<br>instrument utgivna av svenska emittenter. Något som bör, om än i<br>begränsad omfattning, vara positivt för svensk finansmarknad och<br>svenska företags finansiering.</p>
<p>99</p>
<h2>F örfattningskommentar</h2>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<h3>7.1 Förslaget till lag om system för avveckling av<br>förpliktelser på finansmarknaden</h3>
<p>Tillämpningsområde och definitioner</p>
<h4>1§</h4>
<p>I överensstämmelse med vad som numera är vanligt inleds lagen med en<br>beskrivning av dess huvudsakliga tillämpningsområde, nämligen<br>avvecklingssystem. Det lagtekniska valet för införlivande av<br>Finalitydirektivet kommenteras i avsnitt 5.1 och lagens tillämpnings-<br>område i avsnitt 5.2.</p>
<h4>2§</h4>
<p>I paragrafen finns definitioner av vissa begrepp som förekommer i lagen.<br>Behovet av att peka ut en administratör har behandlats i avsnitt 5.2.<br>Enligt direktivet - artikel 2 f - skall en clearingorganisation eller en<br>avvecklingsagent anses som deltagare i avvecklingssystemen. Direktivets<br>definition clearingorganisation respektive avvecklingsagent motsvaras i<br>denna lag av administratören. På förslag av Lagrådet har därför tillagts i<br>definitionen av administratören att detta företag skall anses som deltagare<br>i ett system.</p>
<p>Enligt artikel 2 a) är det ett krav att ett avvecklingssystem skall<br>anmälas till kommissionen för att få status som avvecklingssystem i<br>direktivets mening och därmed komma i åtnjutande av det skydd anmälda<br>avvecklingssystem skall ha i samtliga medlemsländer. Finalitydirektivet<br>har genom beslut i EES-kommittén den 30 april 1999 förts in i EES-<br>avtalet. Behörig mottagare av anmälan av avvecklingssystem för de EES-<br>länder som inte tillhör EU är Eftas övervakningsmyndighet.</p>
<p>Definitionen av uttrycket kollektiva obeståndsförfaranden har<br>utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Definitionen är tämligen vid<br>eftersom även utländska förfaranden som är jämförbara med konkurs och<br>företagsrekonstruktion skall omfattas av begreppet (jfr artikel 2 j).</p>
<p>Godkännande av avvecklingssystem</p>
<h4>3§</h4>
<p>Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. I paragrafen<br>anges vem som kan ansöka om godkännande, nämligen administratören<br>av ett avvecklingssystem. Finansinspektionen skall samråda med<br>Riksbanken vid prövningen om ett avvecklingssystem skall godkännas.<br>Förhållandet mellan Finansinspektionen och Riksbanken har behandlats i<br>avsnitt 5.3. Något krav på godkännande av avvecklingssystem som drivs<br>av Riksbanken har, som framgår av paragrafen, inte ställts upp.</p>
<p>100</p>
<h4>4§</h4>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>I paragrafen anges vilka institut och foretag som kan vara administratör<br>av ett avvecklingssystem. Det klargörs därigenom vem som är behörig att<br>företräda avvecklingssystemet gentemot exempelvis Finansinspektionen.</p>
<p>Bestämmelsen har behandlats närmare i avsnitt 5.2.</p>
<h4>5§</h4>
<p>Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Kraven<br>överensstämmer med kraven på ett avvecklingssystem i Finalitydirektivet<br>(artikel 2 a). Något krav på att en av deltagarna skall ha huvudkontor i<br>Sverige har inte uppställts eftersom endast avvecklingssystem med en<br>svensk administratör kan godkännas enligt denna lag.</p>
<p>Kraven på gemensamma regler och standardiserade arrangemang har<br>behandlats i avsnitt 5.2.</p>
<p>För att en prövning av ett avvecklingssystem skall ske krävs att<br>systemet har valt att svensk lag skall tillämpas på prövningsförfarandet.<br>Detta krav överensstämmer med reglerna i Finalitydirektivet. Det finns<br>inget hinder i Finalitydirektivet för att uppställa strängare krav på ett<br>system än direktivets bestämmelser. Så har också skett genom att det i 4 §<br>anges att, utöver Riksbanken, endast vissa institut eller företag som står<br>under Finansinspektionens tillsyn kan komma i fråga som administratör<br>av ett avvecklingssystem. Det bör anmärkas att krav även ställs upp på att<br>systemet och deltagarna skall peka ut tillämplig lag om ett kollektivt<br>obeståndsförfarande inleds mot en av deltagarna (se vidare 12 §).</p>
<p>Ett system med fysiska leveranser av finansiella instrument eller<br>betalningsmedel kan inte fa godkännande som avvecklingssystem med<br>hänsyn till definitionen av överföringsuppdrag i Finalitydirektivet.</p>
<h4>6§</h4>
<p>Kraven på en clearingorganisation enligt lagen (1992:543) om börs- och<br>clearingverksamhet eller på en central värdepappersförvarare enligt lagen<br>(1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument är betydligt<br>strängare än Finalitydirektivets bestämmelser. För ett system som<br>administreras av en clearingorganisation eller en central värdepappers-<br>förvarare behövs därför ingen annan prövning än att systemet uppfyller<br>kraven i 5 § samt att systemets krets av deltagare överensstämmer med<br>reglerna i 8 §.</p>
<p>Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 5.2.</p>
<h4>7§</h4>
<p>Ett avvecklingssystem som administreras av ett företag med tillstånd<br>enligt bankrörelselagen (1987:617) eller lagen (1991:981) om<br>värdepappersrörelse kan fa godkännande som avvecklingssystem.<br>Sistnämnda företag är undantagna från tillståndskravet för<br>clearingverksamhet enligt 1 kap. 1 § fjärde stycket i lagen (1992:543) om<br>börs- och clearingverksamhet. För godkännande krävs utöver att kraven i<br></p>
<p>101</p>
<p>5 och 8 §§ är uppfyllda att det finns särskilda skäl. Detta krav innebär att<br>systemet skall ha betydelse för det finansiella systemets stabilitet. Kravet<br>på särskilda skäl har behandlats i avsnitt 5.2.</p>
<p>För godkännande krävs vidare att systemet tillgodoser de säkerhetskrav<br>som är förenade med verksamheten. Som vid all annan finansiell<br>verksamhet skall ett avvecklingssystem uppfylla högt ställda krav på<br>säkerhet. När det gäller vilka krav som bör ställas upp av<br>Finansinspektionen kan kraven på clearingverksamhet och kontoföring<br>utgöra ledning. Därutöver bör ett nettningssystem för exempelvis<br>betalningar eller valuta uppfylla de s.k. Lamfalussykriteriema (se prop.<br>1994/95:130 s. 27). Det utgör ett grundkrav att administratören av ett<br>system kan överblicka deltagamas ekonomiska ställning i ett<br>avvecklingssystem. Även Finansinspektionen skall med hänsyn till<br>systemens vikt kunna fa en överblick över systemet och deltagarnas<br>ekonomiska ställning i systemet.</p>
<p>För att möjliggöra en prövning av Finansinspektionen skall enligt<br>andra stycket en ansökan om godkännande innehålla en plan för<br>verksamheten. Kravet på riskhanteringsplan i andra stycket har hämtats<br>från lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Som tidigare<br>nämnts finns det inget hinder i Finalitydirektivet för att i den enskilda<br>medlemsstaten uppställa strängare krav på systemen.</p>
<p>Deltagare i avvecklingssystem</p>
<h4>8§</h4>
<p>Endast vissa i Finalitydirektivet uppräknade institut och företag far vara<br>deltagare i ett anmält avvecklingssystem som avvecklar betalningar i<br>svensk eller utländsk valuta (artikel 2 b - 2 g).</p>
<p>Beträffande system som avvecklar förpliktelser avseende finansiella<br>instrument kan som framgår av direktivet (artikel 2 b) även andra företag<br>komma i fråga som deltagare. Deltagandet får också omfatta<br>betalningsförpliktelser som har samband med avvecklingen av finansiella<br>instrument. I enlighet med Lagrådets förslag har uttrycket ”annan<br>juridisk person” utnyttjats i stället för ”andra företag”.</p>
<p>Bestämmelser om deltagande i clearingverksamhet respektive<br>kontoföring finns i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet<br>och lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument.<br>Anledning att ändra dessa bestämmelser saknas. Godkännande som<br>avvecklingssystem kan emellertid inte komma i fråga för ett system som<br>avvecklar betalningar eller valuta om deltagarkretsen är vidare än<br>direktivet tillåter.</p>
<p>Reglerna om deltagande gäller emellertid endast för själva<br>avvecklingssystemet. Ett sådant system kan utgöra en del av en<br>clearingorganisations eller en central värdepappersförvarares verksamhet.<br>Ett avvecklingssystem kan också utgöra en del av en banks eller ett<br>värdepappersbolags verksamhet. Administratörens övriga verksamhet<br>skall inte påverkas av reglerna för deltagande i avvecklingssystem.</p>
<p>Bestämmelsen har utförligt behandlats i avsnitt 5.4.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>102</p>
<h4>Anmälan av avvecklingssystem till Europeiska kommissionen<br>9§</h4>
<p>I paragrafen anges att Finansinspektionen skall anmäla godkända<br>avvecklingssystem och avvecklingssystem som drivs av Riksbanken till<br>kommissionen (jfr artikel 2 a).</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Upplysning om deltagande i avvecklingssystem</p>
<h4>10 §</h4>
<p>Paragrafen motsvarar fjärde stycket i artikel 10 i direktivet. På förslag av<br>Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen har för att<br>precisera räckvidden av bestämmelsen ett krav på att intresset skall vara<br>affärsmässigt förts in.</p>
<p>Underrättelse om konkurs eller företagsrekonstruktion</p>
<h4>11 §</h4>
<p>Paragrafen utgör ett införlivande av artikel 6.3 jämfört med artikel 6.2<br>och artikel 10 i Finalitydirektivet. Som framgår av direktivet och även av<br>paragrafen är skyldigheten inte begränsad till underrättelser om<br>insolvensbeslut beträffande deltagare i system som har godkänts och<br>anmälts av Finansinspektionen.</p>
<p>Tillämplig lag</p>
<h4>12 §</h4>
<p>Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Paragrafen,<br>som införlivar den viktiga lagvalsregeln i artikel 8 i Finalitydirektivet,<br>har behandlats i avsnitt 5.5. Frågan om tillämplig lag för säkerheter<br>regleras särskilt i direktivet (artikel 9.2). Direktivets bestämmelse om<br>tillämplig lag för säkerheter har införlivats genom en reglering i lagen<br>(1991:980) om handel med finansiella instrument. \</p>
<p>Överföringsuppdrag</p>
<h4>13 §</h4>
<p>Bestämmelsen om verkan av att ett överföringsuppdrag har införts i ett<br>anmält avvecklingssystem och om återkallelse av sådana uppdrag har<br>tillkommit på inrådan av Lagrådet. Bestämmelsen har också utformats i<br>enlighet med Lagrådets förslag och behandlats i avsnitt 5.6.</p>
<p>Av första stycket framgår att ett överföringsuppdrag är gällande mot<br>tredje man, även om ett kollektivt obeståndsförfarande inleds mot en<br>deltagare i ett anmält avvecklingssystem, om uppdraget var infört i</p>
<p>103</p>
<p>systemet innan beslutet om det kollektiva obeståndsförfarande Prop. 1999/2000:18<br>meddelades.</p>
<p>Med överföringsuppdrag avses, enligt definitionen i artikel 2 i), varje<br>instruktion från en deltagare om att ställa ett penningbelopp till en<br>mottagares förfogande genom registrering på ett konto hos ett<br>kreditinstitut, en centralbank eller en avvecklingsagent, eller varje<br>instruktion som leder till övertagande eller uppfyllelse av en<br>betalningsförpliktelse enligt definitionen i systemets regler, eller en<br>instruktion från en deltagare om att föra över äganderätten eller annan<br>rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register, eller<br>på annat sätt. Denna definition är mindre väl anpassad till system som<br>avvecklar derivatinstrument. Lagen omfattar emellertid även<br>avvecklingssystem som avvecklar derivat. Överföringsuppdrag omfattar<br>därför även motsvarande instruktion i samband med avvecklingen av<br>derivattransaktioner.</p>
<p>Ett överföringsuppdrag är således en instruktion från en deltagare..<br>Begreppet överföringsuppdrag tar enbart sikte på den avveckling som<br>sker i systemet. Den underliggande transaktionen, t.ex. en betalning för<br>levererade varor eller en överlåtelse av finansiella instrument, omfattas<br>däremot inte av begreppet överföringsuppdrag. För att det skall vara<br>fråga om ett överföringsuppdrag gäller som ytterligare förutsättning att<br>"överföringen" ske genom registrering på konto, i ett register eller på<br>annat sätt.</p>
<p>Bestämmelsen är inte begränsad till överföringsuppdrag från den<br>deltagare som är föremål för det kollektiva obeståndsförfarandet, utan<br>omfattar varje överföringsuppdrag som införts i systemet innan<br>förfarandet inleddes. Detta innebär t.ex. att en deltagares konkursbo är<br>bundet av deltagarens överföringsuppdrag i systemet, men också av<br>övriga deltagares uppdrag. När ett överföringsuppdrag skall anses infört i<br>systemet följer av dess regler. Frågan om återkallelse av sådan uppdrag<br>regleras i andra stycket.</p>
<p>Som tredje man anses däremot inte administratören och övriga<br>deltagare. Det är således tillåtet för ett anmält avvecklingssystem att ha<br>regler som innebär att ett överföringsuppdrag utesluts under vissa<br>förutsättningar, t.ex. om deltagaren inte ställt erforderliga medel eller<br>värdepapper till förfogande för avvecklingens genomförande.</p>
<p>Av andra stycket framgår att ett överföringsuppdrag inte får återkallas<br>av en deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller av tredje man, t.ex.<br>en konkursförvaltare, efter den tidpunkt som anges i de regler som gäller<br>för systemet.</p>
<p>104</p>
<p>Tillsyn m. m.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<h4>14 §</h4>
<p>Paragrafens första stycke utgör endast en erinran om att bestämmelser om<br>tillsyn av den som driver avvecklingssystem, dvs. administratören, finns i<br>lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet, lagen (1998:1479)<br>om kontoföring av finansiella instrument, bankrörelselagen (1987:617)<br>och lagen (1991:981) om värdepappersrörelse.</p>
<p>Kravet i andra stycket att administratörens av ett godkänt<br>avvecklingssystem skall anmäla till Finansinspektionen vilka som är<br>deltagare i systemet och varje förändring i denna krets, härrör från<br>direktivet (artikel 10). Därutöver har tillagts att administratören skall<br>anmäla även andra förändringar som är av betydelse för systemets<br>funktion till inspektionen. Det kan exempelvis vara fråga om<br>förändringar av regelsystemet för avvecklingen av förpliktelser eller att<br>nya säkerhetskrav har förts in i systemet.</p>
<p>Reglerna om ansökan om godkännande är kortfattade i denna lag.<br>Regeringen avser att överlämna till Finansinspektionen att utforma<br>närmare bestämmelser om innehållet i en sådan ansökan. Skyldigheten att<br>lämna uppgifter är inte förknippad med sanktioner i denna lag. Det har<br>inte ansetts nödvändigt eftersom administratörer av avvecklingssystem,<br>med undantag för Riksbanken, redan står under inspektionens tillsyn.</p>
<h4>15 §</h4>
<p>Bestämmelsen har sin förebild i 11 kap. 9 § lagen (1992:543) om börs-<br>och clearingverksamhet. Det är nödvändigt att Finansinspektionen har<br>möjlighet att ta hjälp av särskild sakkunskap. Det kan vara fråga om<br>expertis på data- och kommunikationsteknik eller juridisk sakkunskap.<br>Kostnaden för detta skall betalas av sökanden (dvs. administratören).<br>Även vid förändringar i avvecklingssystemet är det administratören som<br>skall betala kostnaden.</p>
<h4>16 §</h4>
<p>Godkännande av ett avvecklingssystem skall givetvis återkallas av<br>Finansinspektionen om den som driver systemet har blivit av med sitt<br>tillstånd enligt någon av de angivna lagarna. Därutöver skall<br>godkännande som avvecklingssystem återkallas om systemet inte<br>uppfyller de särskilda reglerna i denna lag. Ett värdepappersbolag som är<br>administratör av ett avvecklingssystem kan ha tillstånd enligt flera<br>punkter i lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Om<br>värdepappersbolaget även efter en återkallelse har tillstånd enligt en eller<br>flera punkter skall Finansinspektionen pröva om bolaget även efter<br>återkallelsen kan behålla sitt godkännande som avvecklingssystem.</p>
<p>Några särskilda regler om avvecklingen av verksamheten har inte<br>ansetts nödvändiga eftersom detta regleras i de särskilda rörelselagarna.</p>
<p>En återkallelse av ett godkännande är en mycket ingripande åtgärd.<br>Med hänsyn härtill och att systemet kan ha deltagare från samtliga EES-<br></p>
<p>105</p>
<p>länder skall Finansinspektionen omedelbart underrätta kommissionen och<br>Eftas övervakningsmyndighet om återkallelsen.</p>
<p>Som framgår av andra stycket far Finansinspektionen i det fall som<br>anges i första stycket 3 meddela varning i stället för att återkalla<br>godkännandet. En varning kan vara tillräcklig om det rör sig om mindre<br>förseelser av ordningskaraktär, t.ex. om administratören inte lämnat<br>upplysningar till inspektionen i tid.</p>
<h4>17 §</h4>
<p>Första stycket har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Lagrådets<br>synpunkter i övrigt beträffande ordningen för överklagande och s.k.<br>dröjsmålstalan har behandlats i avsnitt 5.8. Ett beslut av<br>Finansinspektionen, varigenom inspektionen avslår en ansökan eller<br>återkallar ett godkännande, är av ingripande natur och skall därför kunna<br>överklagas direkt hos kammarrätten.</p>
<p>Enligt andra stycket skall övriga beslut som Finansinspektionen<br>meddelar enligt lagen överklagas till länsrätt. Detta gäller emellertid inte<br>s.k. normbeslut, dvs. föreskrifter som Finansinspektionen meddelat med<br>stöd av bemyndigande i lagen. I enlighet med vad som i allmänhet gäller<br>vid överklagande av förvaltningsärenden skall sådana beslut överklagas i<br>annan ordning. Detta innebär att normbeslut skall överklagas till<br>regeringen (se prop. 1997/98:160 s. 184).</p>
<p>I tredje stycket ges Finansinspektionen rätt att besluta att en<br>återkallelse av ett godkännande skall gälla omedelbart.</p>
<h4>Övergångsbestämmelser</h4>
<p>Punkten 2 i övergångsbestämmelserna har utformats i enlighet med<br>Lagrådets förslag.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<h3>7.2 Förslaget till lag om ändring i konkurslagen<br>(1987:672)</h3>
<h4>8 kap. 7 §</h4>
<p>Ändringarna avser tredje stycket och har behandlats i avsnitt 5.7.1</p>
<p>För det första innebär ändringarna att förvaltaren, utöver finansiella<br>instrument noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad<br>marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, också far sälja valuta<br>utan samtycke av den borgenär som har panträtt eller annan särskild<br>förmånsrätt i egendomen. Som ytterligare förutsättning gäller alltjämt att<br>försäljningen sker till gällande börs- eller marknadspris. Däremot har<br>kravet på att försäljningen skall ske genom värdepappersinstitut tagits<br>bort. Detta gäller såväl försäljning av finansiella instrument som av<br>valuta.</p>
<p>106</p>
<h4>8 kap. 10 §</h4>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Paragrafen har utförligt behandlats i avsnitt 5.7.1 Syftet med den nya<br>regleringen är att göra det möjligt för en borgenär som har panträtt i<br>finansiella instrument eller valuta att själv sälja egendomen utan lösenrätt<br>för förvaltaren och således även utan skyldighet att före försäljningen<br>hembjuda egendomen till förvaltaren.</p>
<p>I första stycket har reglerna om rätten för en borgenär som innehar<br>finansiella instrument som är noterade vid en svensk eller utländsk börs,<br>en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad med<br>handpanträtt att själv sälja egendomen brutits ut och bildat ett nytt andra<br>stycke.</p>
<p>Enligt andra stycket far finansiella instrument, som är noterade vid en<br>svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon<br>annan reglerad marknad, samt valuta säljas till gällande börs- eller<br>marknadspris, omedelbart av den som har egendomen som säkerhet. Den<br>lösenrätt som förvaltaren enligt första stycket har till lös egendom som en<br>borgenär har panträtt i och den för borgenären däremot svarande<br>hembudsskyldigheten gäller således inte i dessa fall.</p>
<p>Undantaget från lösenrätten och hembudsskyldigheten i andra stycket<br>omfattar således finansiella instrument, som är noterade vid en svensk<br>eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan<br>reglerad marknad. Med finansiella instrument avses enligt 1 kap. 1 §<br>lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument fondpapper och<br>annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappers-<br>marknaden. Enligt den definition som finns i 2 § första stycket 1<br>insiderlagen (1990:1342) är handel på värdepappersmarknaden handel på<br>börs eller annan organiserad marknadsplats eller genom någon som<br>yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet som avses i 1 kap. 3 § 1-5 lagen<br>(1991:981) om värdepappersrörelse. Denna definition är i och för sig<br>bara direkt tillämplig inom insiderlagens ramar men far anses vara<br>vägledande även vid tillämpningen av den förevarande bestämmelsen (jfr<br>prop. 1990/91:142 s. 86 och 1994/95:130 s. 21). Vidare omfattas valuta<br>av undantaget. Skälen för att i detta avseende jämställa valuta med<br>finansiella instrument har utförligt behandlats i avsnitt 5.7.1.</p>
<p>En ytterligare förutsättning för att andra stycket skall vara tillämpligt är<br>att försäljningen sker till gällande börs- eller marknadspris. Däremot har<br>kravet på att försäljningen skall ske genom värdepappersinstitut tagits<br>bort.</p>
<p>Borgenären har bevisbördan för att försäljningen har skett under<br>sådana omständigheter att andra stycket är tillämpligt, dvs. att<br>försäljningen skett till gällande börs- eller marknadspris. Det är inte<br>något krav att försäljningen genomförs vid en svensk eller utländsk börs,<br>en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, utan<br>det avgörande är att försäljningen sker till gällande börs- eller<br>marknadspris. Vid bedömning av om det är befogat att genomföra en<br>försäljning på annat sätt än vid en börs eller marknadsplats bör under<br>normala omständigheter inte bara beaktas att priset motsvarar gällande<br>börs- eller marknadspris, utan även försäljningskostnaderna.</p>
<p>107</p>
<p>Borgenären är även vid en försäljning enligt det nya andra stycket Prop. 1999/2000:18<br>redovisningsskyldig gentemot förvaltaren för vad som flutit in.</p>
<h3>7.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om<br>handel med finansiella instrument</h3>
<h4>1 kap. 1 §</h4>
<p>En definition av anmält avvecklingssystem har tagits in i denna lag.</p>
<h4>5 kap 1 §</h4>
<p>Bestämmelsen har utförligt behandlats i avsnitt 5.6.</p>
<p>Första meningen, som utformats i enlighet med Lagrådets förslag,<br>motsvarar i huvudsak det förutvarande första stycket och reglerar avtal<br>om slutavräkning (nettning) mellan två parter. I denna del har vissa<br>justeringar gjorts. Ändringarna är inte hänförliga till införlivandet av EG-<br>direktivet 98/26//EG om slutlig avveckling i system för överföringar av<br>betalningar och värdepapper (Finalitydirektivet), utan har som grund att<br>vissa delar av bestämmelsen har ansetts svårläst eller mindre förenlig<br>med de avtalsbestämmelser som allmänt tillämpas vid handel med<br>finansiella instrument och valuta. Vad som anförts i äldre motiv (prop.<br>1994/95:130) om innebörden av bestämmelsen äger därför i huvudsak<br>alltjämt tillämpning. Andra meningen, som är ny, är en följd av<br>Finalitydirektivet. Bestämmelsen är begränsad till avräkning i anmälda<br>avvecklingssystem. En definition av anmält avvecklingssystem finns i 1<br>kap. 1 §• De system som avses är dels avvecklingssystem som<br>Finansinspektionen har anmält till kommissionen, dels<br>avvecklingssystem som någon annan stat inom EES har anmält till<br>kommissionen eller till Eftas övervakningsmyndighet.</p>
<p>Bestämmelsen om avtal om slutavräkning i första meningen har för det<br>första förtydligats för att klargöra att det för att ett avtal om slutavräkning<br>skall vara gällande inte är en förutsättning att parterna också löpande<br>avräknar förpliktelserna dem emellan. Det är således tillräckligt att<br>parterna träffat ett avtal som innebär att en slutavräkning skall ske för det<br>fall en av partema försätts i konkurs. Det är inte heller en förutsättning att<br>avräkningen skall ske per konkursdagen eller vid någon tidigare tidpunkt.<br>Det är således möjligt att i ett avtal om slutavräkning ange att<br>avräkningen skall göras med utgångspunkt i förhållandena vid en<br>tidpunkt som infaller efter konkursbeslutet. En fråga som har anknytning<br>till tidpunkten för slutavräkningen är om ett avtal om slutavräkning måste<br>föreskriva att en avräkning alltid skall ske vid parts obestånd. I<br>standardavtalen om avräkning (nettning) på marknaden har partema vid<br>avtalets ingående möjlighet att, som alternativ till att slutavräkning<br>automatiskt skall ske, välja att slutavräkning skall ske först efter<br>uppsägning av part. Även avtal som föreskriver att avräkning skall ske<br>först efter uppsägning av part omfattas av ifrågavarande bestämmelse.<br>Uttrycket att avräkning skall ske i lagtexten skall således i detta avseende<br>förstås så att avräkning skall ske enligt de villkor som gäller enligt<br></p>
<p>108</p>
<p>partemas avtal. Slutligen har kravet på att slutavräkningen skall omfatta<br>samtliga förpliktelser utgått. Utgångspunkten skall dock alltjämt vara att<br>en slutavräkning mellan två parter normalt omfattar samtliga förpliktelser<br>som omfattas av avtalet om avräkning. Någon ändring såvitt avser rätten<br>att avräkna även icke-förfallna förpliktelser innebär inte nu behandlade<br>justeringar.</p>
<p>Justeringen som gjort av bestämmelsen kan generellt sägas innebära att<br>partema ges en större frihet att själva reglera villkoren för en<br>slutavräkning. Det finns därför anledning att erinra om att ett<br>avräkningsavtal som på ett otillbörligt sätt gynnar den ena parten kan<br>angripas utan hinder av ifrågavarande bestämmelse (prop. 1994/95:130 s.<br>22 f.).</p>
<p>Bestämmelsen i andra meningen om avräkning mellan deltagare i<br>avvecklingssystem är ny och utgör ett införlivande av Finalitydirektivets<br>regel om nettning (avräkning). Bestämmelsen går emellertid längre än<br>Finalitydirektivet eftersom den även omfattar s.k. close-out nettning i ett<br>avvecklingssystem, dvs. avräkning även av icke förfallna förpliktelser (jfr<br>prop. 1994/95:130 s. 23 och 24). Detta är en följd av att Finalitydirektivet<br>även omfattar avvecklingssystem som nettar och avvecklar<br>derivatinstrument.</p>
<p>Bestämmelsen är inte begränsad till avräkning mellan två deltagare<br>utan omfattar även avräkning mellan fler än två deltagare i ett<br>avvecklingssystem, s.k. multilateral nettning. För att regeln skall vara<br>tillämplig krävs dock att avräkningen sker enligt avvecklingssystemets<br>regler.</p>
<p>På samma sätt som bestämmelsen om avräkning i första meningen<br>gäller en avräkning i ett avvecklingssystem mot konkursboet och mot<br>borgenärerna. Detta innebär att konkursboet inte har rätt att med stöd av<br>63 § köplagen träda in i endast vissa avtal. Vidare binder regeln<br>konkursboet och i andra hand borgenärerna i konkursen på så sätt att<br>avräkningen inte kan angripas på den grunden att kvittning är utesluten<br>enligt allmänna regler eller att den går längre än konkurslagens regler om<br>kvittning. Att förpliktelser som omfattas av avräkningen avräknas med<br>rättsverkan mot konkursboet och mot borgenärerna innebär en utökad<br>kvittningsrätt jämfört med vad som gäller enligt allmänna regler, bl.a.<br>genom att slutavräkningen får omfatta förpliktelser som inte är<br>sinsemellan utbytbara eller dugliga till uppfyllelse av varandra, t.ex.<br>avräkning av en skyldighet att leverera finansiella instrument mot en<br>penningfordran. Vid multilateral avräkning av innebörd att B kvittar sin<br>skuld till A med användande av C:s fordran hos A tillkommer att en<br>sådan avräkning inte kan angripas på den grunden att den strider mot den<br>s.k. ömsesidighetsprincipen. Beträffande förpliktelser som omfattas av en<br>slutavräkning kan varken konkursboet eller borgenärerna således med<br>framgång göra gällande att kvittning hade varit utesluten enligt allmänna<br>regler eller enligt reglerna om kvittning i konkurs. En avräkning som<br>genomförs med stöd av bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem<br>kan således inte angripas på den grunden att den strider mot 5 kap. 15<br>och 16 §§ konkurslagen (jfr prop. 1994/95:130 s. 17 f. och s. 24).</p>
<p>Avslutningsvis bör förhållandet mellan första och andra meningen<br>något beröras. En konflikt mellan första och andra meningen kan<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>109</p>
<p>uppkomma om reglerna i ett anmält avvecklingssystem föreskriver att Prop. 1999/2000:18<br>avräkningen i systemet skall ske bilateralt mellan två deltagare vilka<br>dessutom har ett avtal om slutavräkning som också omfattar förpliktelser<br>som särskilt ingår i avräkningen i avvecklingssystemet. I denna situation<br>skall, om inte avvecklingssystemets regler föreskriver annat,<br>bestämmelsen i andra stycket ha företräde.</p>
<p>På förslag av Lagrådet har ”rekonstruktören” strukits i andra stycket.</p>
<h4>5 kap. 3 §</h4>
<p>Paragrafen, som är ny, har utförligt behandlats i avsnitt 5.7.2. Paragrafen<br>har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.</p>
<p>Bestämmelsen anger vilket lands lag som skall tillämpas beträffande<br>rättsverkningarna i förhållande till andra än parterna vid förfoganden<br>över dematerialiserade och immobiliserade finansiella instrument. För att<br>beskriva dematerialiserade respektive immobiliserade finansiella<br>instrument har använts beskrivningen i 1 kap. 1 § lagen (1998:1479) om<br>kontoföring av finansiella instrument (kontoföringslagen). I frågavarande<br>bestämmelse är dock inte begränsad till finansiella instrument som<br>omfattas av kontoföringslagen, utan gäller även finansiella instrument<br>som är dematerialiserade eller immobiliserade med stöd av<br>rättsordningen i något annat land. Bestämmelsen är därför exempelvis<br>tillämplig, förutsatt att förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, om ett<br>svenskt institut är förvaltare för finansiella instrument som gjorts<br>immobila med stöd av amerikansk eller engelsk rätt.</p>
<p>Finansiella instrument definieras i 1 kap. 1 § som fondpapper och<br>annan rättighet eller förpliktelser avsedd för handel på<br>värdepappersmarknaden. Även en definition av fondpapper återfinns i<br>nyss nämnda paragraf. Fondpapper är i princip aktier och obligationer<br>samt vissa andra delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för<br>allmän omsättning. Definitionen av finansiella instrument tar sikte på två<br>typer av instrument, dels löpande papper som aktier och obligationer,<br>dels derivatinstrument (optioner och terminer). Definitionen av<br>finansiella instrument motsvarar också väl definitionen av värdepapper i<br>Finalitydirektivet (artikel 2 h). Definitionen av finansiella instrument<br>omfattar således inte fordringar i allmänhet (jfr enkla skuldebrev), något<br>som inte heller är fallet med definitionen av värdepapper i direktivet.<br>Beträffande innebörden av definitionen av finansiella instrument, se prop.<br>1990/91:142 s. 86-89, 141-144.</p>
<p>Av paragrafen framgår vidare att den generellt gäller vid förfoganden<br>över aktuella finansiella instrument. Överlåtelse och pantsättning har<br>uttryckligen angivits i lagtexten såsom exemplifiering av de viktigaste<br>formerna av förfoganden. Bestämmelsen är emellertid också tillämplig<br>vid andra former av förfoganden såsom säkerhetsöverlåtelser, t.ex. i form<br>av återköpsavtal (s.k. repor), och värdepapperslån.</p>
<p>Enligt paragrafen skall, när förvärvarens rätt till de finansiella<br>instrumenten har registrerats enligt lag, lagen i det land där registret förs<br>tillämpas beträffande rättsverkningarna i förhållande till andra än<br>parterna. Med förvärvaren avses således den som förvärvat den rätt som<br></p>
<p>110</p>
<p>förfogandet avser, t.ex. äganderätt, panträtt eller annan särskild rätt.<br>Registreringen skall avse rätten till de finansiella instrumenten.</p>
<p>Med att registrering skall ha skett enligt lag avses inte bara registrering<br>som sker med uttryckligt lagstöd, utan även registreringar som sker med<br>stöd av allmänt accepterade rättsprinciper. Med uttrycket "där registret<br>förs” avses den plats där registreringsverksamheten, främst som<br>förvaltare (custodian) bedrivs. Om en bank, som är förvaltare för vissa<br>finansiella instrument, har sitt juridiska säte i landet A, men bedriver<br>registreringsverksamheten från en filial i landet B är det landet B:s lag<br>som skall tillämpas. På samma sätt gäller att om förfogandet<br>direktregistreras på investerarens konto hos banken B från en terminal i<br>en filial i landet C, skall landet B:s lag tillämpas. Det är bara där<br>registreringsverksamheten bedrivs, dvs. i landet B, som förfogandet<br>lagligen registreras.</p>
<p>Om det i det land där registret fors finns flera rättsordningar, t.ex.<br>USA, skall, som Advokatsamfundet påpekat, utpekandet av tillämplig lag<br>avse den rättsordning som gäller på den ort där registerverksamheten<br>bedrivs, t.ex. aktuell delstat.</p>
<p>Med lagen i det land där registreringen sker avses landets materiella<br>rättsregler med undantag for landets internationella privaträtt. Principen<br>är således att återförvisning (renvoi) inte skall ske. Med hänsyn till<br>svensk rätts inställning till återförvisning har det ansetts att detta inte<br>behöver framgå av lagtexten (se NJA 1969 s. 163 och Michael Bogdan<br>Svensk internationell privat- och processrätt 5 uppl. s. 54 f.).</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>111</p>
<h2>Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av<br>den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för<br>överföring av betalningar och värdepapper</h2>
<p>EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD<br>HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV</p>
<p>med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska<br>gemenskapen, särskilt artikel 100a i detta,</p>
<p>med beaktande av kommissionens förslag (1),</p>
<p>med beaktande av Ekonomiska och monetära institutets yttrande (2),</p>
<p>med beaktande av Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande (3),</p>
<p>i enlighet med det i artikel 189b i fördraget angivna förfarandet (4), och<br>med beaktande av följande:</p>
<p>(1) Lamfalussy-rapporten år 1990 till centralbankscheferna i G 10-<br>gruppen visade den betydande systemrisk som är inbyggd<br>ibetalningssystem som arbetar på grundval av flera rättsliga slag av<br>betalningsnettning, särskilt multilateral nettning. Det är avstörsta vikt att<br>minska de rättsliga risker som är förenade med deltagande i system för<br>bruttoavvecklingar i realtid, med tanke på den ökande utvecklingen för<br>dessa system.</p>
<p>(2) Det är av yttersta vikt att minska den risk som är knuten till<br>deltagande i system för värdepappersavvecklingssystem, i synnerhet när<br>det finns ett nära samband mellan sådana system och betalningssystem.</p>
<p>(3) Detta direktiv syftar till att bidra till att gränsöverskridande<br>avvecklingsarrangemang för betalningar och värdepapper inom<br>Europeiska gemenskapen kan genomföras på ett ändamålsenligt och<br>kostnadseffektivt sätt, vilket stärker kapitalets fria rörlighetinom den inre<br>marknaden. Direktivet följer således upp de framsteg som görs mot att<br>fullständigt genomföra den inre marknaden, framför allt mot friheten att<br>tillhandahålla tjänster och mot liberaliseringen av kapitalrörelser i syfte<br>att förverkliga den ekonomiska och monetära unionen.</p>
<p>(4) Det är önskvärt att lagarna i medlemsstaterna strävar efter att<br>minimera störningar i systemet, som orsakas av insolvensförfaranden mot<br>en deltagare i det systemet.</p>
<p>(5) Ett förslag till direktiv om rekonstruktion och likvidation av<br>kreditinstitut, som lades fram år 1985 och ändrades den 8 februari 1988,<br>är fortfarande under behandling i rådet. I konventionen om<br>insolvensförfaranden som utarbetades av medlemsstaterna, församlade i</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 1</p>
<p>112</p>
<p>rådet, den 23 november 1995 undantas uttryckligen försäkringsföretag, Prop. 1999/2000:18<br>kreditinstitut och värdepappersföretag. Bilaga 1</p>
<p>(6) Detta direktiv avses omfatta såväl inhemska som gränsöverskridande<br>avvecklingssystem för betalningar och värdepapper. Direktivet är<br>tillämpligt på system inom gemenskapen och på säkerhet som deltagarna<br>i systemen, oberoende av om de är från gemenskapen eller tredje land,<br>ställer i samband med deltagande i dessa system.</p>
<p>(7) Medlemsstaterna far tillämpa bestämmelserna i detta direktiv på sina<br>inhemska institut, som direkt deltar i system i tredje land och på säkerhet<br>som ställs i samband med deltagande i sådana system.</p>
<p>(8) Medlemsstaterna bör tillåtas att som ett system som omfattas av detta<br>direktiv beteckna ett system vars huvudsakliga verksamhet utgörs av<br>värdepappersavveckling, även om systemet i begränsad omfattning också<br>hanterar råvaruderivat.</p>
<p>(9) Minskningen av systemrisken kräver framför allt att avvecklingen är<br>slutgiltig och att säkerheten kan göras gällande. Med säkerhet förstås alla<br>de medel som en deltagare ställer till de andra deltagarna i syfte att trygga<br>rättigheter och förpliktelser i avvecklingssystem för betalningar och<br>värdepapper, inklusive repor (återköpsavtal, panträtter som följer av lag<br>och fiduciariska överföringar. Bestämmelser i nationell lag om vilken<br>slags säkerhet som kan användas skall inte påverkas av definitionen av<br>"säkerhet" i detta direktiv.</p>
<p>(10) Genom att omfatta säkerhet som ställs i samband med<br>medlemsstaternas centralbankers transaktioner i deras funktion som<br>centralbanker, inklusive penningpolitiska transaktioner, bistår detta<br>direktiv Europeiska monetära institutet i dess uppgift att öka<br>effektiviteten vid gränsöverskridande betalningar i syfte att förbereda den<br>tredje etappen av den ekonomiska och monetära unionen och därigenom<br>bidra till att utveckla den nödvändiga rättsliga ram inom vilken den<br>framtida europeiska centralbanken kan utveckla sin politik.</p>
<p>(11) Överföringsuppdrag och nettning av dessa bör gälla enligt<br>rättsordningen i samtliga medlemsstaters jurisdiktion och vara bindande<br>för tredje man.</p>
<p>(12) Reglerna om slutlig nettning bör inte hindra system från att, innan<br>nettningen äger rum, undersöka huruvida uppdrag som har förts in i<br>systemet överensstämmer med reglerna för systemet och tillåter att<br>avveckling sker i systemet.</p>
<p>(13) Ingenting i detta direktiv hindrar en deltagare eller tredje man från<br>att göra gällande någon rätt eller något krav, som följer av den<br>underliggande transaktionen, som de kan ha beträffande återvinning eller<br>återgång enligt lag, med avseende på ett överföringsuppdrag som förts in<br>i ett system, t.ex. på grund av rättshandlingar till skada för borgenären<br></p>
<p>113</p>
<p>eller tekniskt misstag, så länge detta inte leder till återgång av nettning<br>eller återkallelse av överföringsuppdraget i systemet.</p>
<p>(14) Det är nödvändigt att säkerställa att överföringsuppdrag inte kan<br>återkallas efter en tidpunkt som anges i systemets regler.</p>
<p>(15) Det är nödvändigt att en medlemsstat omedelbart underrättar andra<br>medlemsstater om att insolvensförfaranden har inletts mot en deltagare i<br>systemet.</p>
<p>(16) Insolvensförfaranden bör inte ha retroaktiv verkan på deltagarnas i<br>ett system rättigheter och förpliktelser.</p>
<p>(17) Om insolvensförfaranden inleds mot en deltagare i ett system är<br>syftet med detta direktiv att bestämma vilken insolvenslag som gäller för<br>den deltagarens rättigheter och förpliktelser i samband med hans<br>deltagande i systemet.</p>
<p>(18) Säkerhet bör skyddas från verkningarna av den insolvenslag som<br>gäller för den insolvente deltagaren.</p>
<p>(19) Bestämmelserna i artikel 9.2 bör bara gälla ett register, konto eller<br>system för centraliserad förvaring som utvisar äganderätt eller rätt till<br>leverans eller överföring av de värdepapper som avses.</p>
<p>(20) Bestämmelserna i artikel 9.2 är avsedda att säkerställa att om<br>deltagaren, en medlemsstats centralbank eller den framtida europeiska<br>centralbanken har en giltig och effektiv säkerhet i enlighet med vad som<br>bestäms i lagen i den medlemsstat där det aktuella registret, kontot eller<br>centraliserade förvaringssystemet finns, bör giltigheten och frågan om<br>den säkerheten kan göras gällande gentemot systemet (och dess operatör)<br>och mot varje annan person som direkt eller indirekt ställer krav genom<br>det, bestämmas enbart enligt lagen i den staten.</p>
<p>(21) Bestämmelserna i artikel 9.2 är inte avsedda att inverka på<br>tillämpningen och verkningarna av lagen i den medlemsstat enligt vilken<br>värdepappren är utfärdade eller lagen i den medlemsstat i vilken<br>värdepapper på annat sätt kan vara belägna (inklusive utan begränsning<br>den lag som rör utfärdande av, äganderätt till och överföring av sådana<br>värdepapper eller annan rätt till sådana värdepapper) och bör inte tolkas<br>så att varje sådan säkerhet kommer att kunna göras direkt gällande eller<br>kunna erkännas i varje sådan medlemsstat annat än i överensstämmelse<br>med lagen i den medlemsstaten.</p>
<p>(22) Det är önskvärt att medlemsstaterna strävar efter att i tillräcklig<br>omfattning länka samman alla värdepappersavvecklingssystem som<br>omfattas av detta direktiv, i syfte att främja största möjliga insyn och<br>rättssäkerhet vid transaktioner med avseende på värdepapper.</p>
<p>(23) Antagandet av detta direktiv utgör det lämpligaste sättet att uppnå<br>målen ovan och går inte utöver vad som är nödvändigt för att nå dem.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 1</p>
<p>114</p>
<p>HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.</p>
<p>AVSNITT I</p>
<p>RÄCKVIDD OCH DEFINITIONER</p>
<p>Artikel 1</p>
<p>Bestämmelserna i detta direktiv skall gälla</p>
<p>a) varje system enligt definitionen i artikel 2 a, som faller under lagen i<br>en medlemsstat och som hanterar vilken valuta som helst, ecu eller olika<br>valutor som systemet räknar om i förhållande till varandra,</p>
<p>b) varje deltagare i ett sådant system,</p>
<p>c) säkerheter som ställs i samband med</p>
<p>- deltagande i ett system, eller</p>
<p>- operationer som utförs av centralbankerna i medlemsstaterna i deras<br>funktion som centralbanker.</p>
<p>Artikel 2</p>
<p>I detta direktiv avses med</p>
<p>a) system: ett formellt arrangemang</p>
<p>- mellan tre eller flera deltagare, en eventuell avvecklingsagent, en<br>eventuell central motpart, en eventuell clearingorganisation eller en<br>eventuell indirekt deltagare oräknade, med gemensamma regler och<br>standardiserade arrangemang för att utföra överföringsuppdrag mellan<br>deltagarna,</p>
<p>- som faller under en medlemsstats lag som deltagarna har valt;<br>deltagarna far emellertid välja lagen endast i en medlemsstat där<br>åtminstone en av dem har sitt huvudkontor, och</p>
<p>- som är betecknat som ett system och anmält till kommissionen av den<br>medlemsstat vars lag är tillämplig, utan att detta påverkar tillämpningen<br>av andra strängare regler, som föreskrivs i nationell lag, sedan den<br>medlemsstaten har förvissat sig om att systemets regler är<br>tillfredsställande.</p>
<p>Enligt villkoren i första stycket far en medlemsstat beteckna ett sådant<br>formellt arrangemang, vars verksamhet består i att utföra<br>överföringsuppdrag enligt definitionen i i) andra strecksatsen, och som i<br>begränsad utsträckning utför uppdrag som hänför sig till andra finansiella<br>instrument, som ett system när medlemsstaten anser att systemrisken<br>motiverar detta.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 1</p>
<p>115</p>
<p>En medlemsstat kan också från fall till fall beteckna ett sådant formellt<br>arrangemang mellan två deltagare, en eventuell avvecklingsagent, en<br>eventuell central motpart, en eventuell clearingorganisation eller en<br>eventuell indirekt deltagare oräknade, som ett system när medlemsstaten<br>anser att systemrisken motiverar detta.</p>
<p>b) institut:</p>
<p>- ett kreditinstitut enligt definitionen i artikel 1 första strecksatsen i<br>direktiv 77/780/EEG (5) inklusive de institut som återfinns i<br>förteckningen i artikel 2.2 i det direktivet, eller</p>
<p>- ett värdepappersföretag enligt definitionen i artikel 1.2 i direktiv<br>93/22/EEG (6) exklusive de institut som återfinns i förteckningen i<br>artikel 2.2 a-2.2 k i det direktivet, eller</p>
<p>- offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag, eller</p>
<p>- varje företag som har sitt huvudkontor utanför gemenskapen och vars<br>verksamhet motsvarar den som bedrivs av kreditinstitut eller<br>värdepappersföretag inom gemenskapen enligt definitionen i första och<br>andra strecksatsen som deltar i ett system och som har ansvar för att<br>uppfylla de finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag<br>inom det systemet.</p>
<p>Om ett system står under tillsyn i enlighet med nationell lagstiftning<br>och endast utför överföringsuppdrag enligt definitionen i i) andra<br>strecksatsen samt betalningar som härrör från sådana uppdrag, får en<br>medlemsstat besluta att företag som deltar i ett sådant system och som<br>ansvarar för att uppfylla de finansiella åtaganden som uppstår genom<br>överföringsuppdrag inom detta system, kan anses som institut under<br>förutsättning att åtminstone tre deltagare i systemet omfattas av någon av<br>de kategorier som avses i första stycket och att systemrisken motiverar ett<br>sådant beslut.</p>
<p>c) central motpart: en enhet som inträder mellan instituten i ett system<br>och som handlar som exklusiv motpart till dessa institut i fråga om deras<br>överföringsuppdrag.</p>
<p>d) avvecklingsagent: en enhet som till institut och/eller en central motpart<br>som deltar i system tillhandahåller avvecklingskonton, genom vilka<br>överföringsuppdrag inom sådana system avvecklas och, i förekommande<br>fall, beviljar krediter till dessa institut och/eller centrala motparter i<br>awecklingssyfte.</p>
<p>e) clearingorganisation: en enhet med ansvar för att beräkna<br>nettoställningen för institut, en eventuell central motpart och/eller en<br>eventuell avvecklingsagent.</p>
<p>f) deltagare: ett institut, en central motpart, en avvecklingsagent eller en<br>clearingorganisation. Enligt systemets regler kan samma deltagare handla<br>som central motpart, avvecklingsagent eller clearingorganisation eller</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 1</p>
<p>116</p>
<p>utföra en del av eller alla dessa uppgifter. En medlemsstat får när den<br>tillämpar detta direktiv besluta att en indirekt deltagare får betraktas som<br>deltagare, om systemrisken motiverar detta och på villkor att den<br>indirekte deltagaren är känd av systemet.</p>
<p>g) indirekt deltagare: ett kreditinstitut enligt definitionen i b första<br>strecksatsen med ett avtalsförhållande till ett institut, som deltar i ett<br>system, som utför överföringsuppdrag enligt definitionen i i), varigenom<br>ovan nämnda kreditinstitut ges möjlighet att utföra överföringsuppdrag<br>genom systemet.</p>
<p>h) värdepapper: alla instrument som avses i avsnitt B i bilagan till<br>direktiv 93/22/EEG,</p>
<p>i) överföringsuppdrag:</p>
<p>- varje instruktion från en deltagare om att ställa ett penningbelopp till en<br>mottagares förfogande genom registrering på ett konto hos ett<br>kreditinstitut, en centralbank eller en avvecklingsagent, eller varje<br>instruktion som leder till övertagande eller uppfyllelse av en<br>betalningsförpliktelse enligt definitionen i systemets regler, eller</p>
<p>- en instruktion från en deltagare om att föra över äganderätten eller<br>annan rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register,<br>eller på annat sätt.</p>
<p>j) insolvensförfaranden-, varje kollektiv åtgärd som föreskrivs i lagen i en<br>medlemsstat eller i tredje land antingen för att likvidera eller för att<br>rekonstruera deltagaren, när en sådan åtgärd innebär inställelse av eller<br>införande av begränsningar för överföringar eller betalningar.</p>
<p>k) nettning: omvandling till en nettofordran eller en nettoförpliktelse av<br>fordringar och förpliktelser som följer av överföringsuppdrag en eller<br>flera deltagare antingen ställer ut till eller mottar från en eller flera andra<br>deltagare, vilket har till följd att endast en nettofordran eller en<br>nettoförpliktelse återstår.</p>
<p>l) avvecklingskonto: ett konto i en centralbank, hos en avvecklingsagent<br>eller en central motpart, vilket används såväl för att hålla penningmedel<br>och värdepapper som för att avveckla transaktioner mellan deltagare i ett<br>system.</p>
<p>m) säkerhet: alla realiserbara tillgångar som tillhandahålls genom<br>pantsättning (inklusive pengar som tillhandahålls genom pantsättning),<br>ett återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt för att säkra<br>rättigheter och förpliktelser som kan uppstå i samband med ett system,<br>eller som tillhandahålls medlemsstaternas centralbanker eller den<br>framtida Europeiska centralbanken.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 1</p>
<p>117</p>
<p>AVSNITT II</p>
<p>NETTNING OCH ÖVERFÖRINGSUPPDRAG</p>
<p>Artikel 3</p>
<p>1. Överföringsuppdrag och nettning skall gälla enligt rättsordningen och,<br>även i händelse av insolvensförfaranden mot en deltagare, vara bindande<br>i förhållande till tredje man, under förutsättning att överföringsuppdragen<br>infördes i ett system före den tidpunkt då sådana insolvensförfaranden<br>inleddes enligt definitionen i artikel 6.1.</p>
<p>Överföringsuppdrag som undantagsvis införs i ett system efter den<br>tidpunkt då insolvensförfaranden inleds och som utförs samma dag som<br>dessa förfaranden inleds, skall endast gälla enligt rättsordningen och vara<br>bindande i förhållande till tredje man om avvecklingsagenten, den<br>centrala motparten eller clearingorganisationen efter avvecklingen kan<br>bevisa att de inte hade eller borde ha haft kännedom om att sådana<br>förfaranden hade inletts.</p>
<p>2. Ingen lag, bestämmelse, regel eller praxis beträffande ogiltigförklaring<br>av kontrakt och transaktioner, som har ingåtts före tidpunkten för<br>inledning av insolvensförfaranden enligt definitionen i artikel 6.1, skall<br>medföra återgång av en nettning.</p>
<p>3. Tidpunkten för införande av ett överföringsuppdrag i ett system skall<br>bestämmas enligt de regler som gäller för systemet. Om det i den<br>nationella lag som systemet faller under föreskrivs villkor med avseende<br>på tidpunkten för införande, skall systemets regler överensstämma med<br>sådana villkor.</p>
<p>Artikel 4</p>
<p>Medlemsstaterna får föreskriva att inledning av insolvensförfaranden mot<br>en deltagare inte skall förhindra att medel eller värdepapper, som finns<br>tillgängliga på den deltagarens avvecklingskonto, används för att<br>uppfylla den deltagarens förpliktelser i systemet den dag insolvens-<br>förfarandena inleds. Medlemsstaterna får också föreskriva att en sådan<br>deltagares kreditfacilitet, som är förbunden med systemet, skall användas<br>för att uppfylla den deltagarens förpliktelser i systemet mot tillgänglig<br>och befintlig säkerhet.</p>
<p>Artikel 5</p>
<p>Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare i ett system<br>eller av tredje man från den tidpunkt som anges i reglerna i det systemet.</p>
<p>AVSNITT III</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 1</p>
<p>BESTÄMMELSER OM INSOLVENSFÖRFARANDEN</p>
<p>118</p>
<p>Artikel 6</p>
<p>1. I detta direktiv skall tidpunkten för inledning av insolvensförfaranden<br>vara den tidpunkt då den behöriga rättsliga eller administrativa<br>myndigheten meddelade sitt beslut.</p>
<p>2. När beslut har fattats i enlighet med punkt 1, skall den behöriga<br>rättsliga eller administrativa myndigheten omedelbart underrätta den<br>behöriga myndighet som utsetts av medlemsstaten om beslutet.</p>
<p>3. Den medlemsstat som avses i punkt 2 skall omedelbart underrätta<br>övriga medlemsstater om detta.</p>
<p>Artikel 7</p>
<p>Insolvensförfaranden skall inte ha retroaktiv verkan på en deltagares<br>rättigheter och förpliktelser, som uppstår genom eller i samband med<br>deltagande i ett system, före tidpunkten för inledning av sådana<br>förfaranden enligt definitionen i artikel 6.1.</p>
<p>Artikel 8</p>
<p>Om insolvensförfaranden inleds mot en deltagare i ett system, skall de<br>rättigheter och förpliktelser som uppstår genom eller i samband med<br>vederbörande deltagares deltagande, bestämmas av den lag som systemet<br>faller under.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 1</p>
<p>119</p>
<p>AVSNITT IV</p>
<p>SKYDD FÖR SÄKERHETSINNEHAVARENS RÄTTIGHETER MOT<br>VERKNINGARNA AV</p>
<p>SÄKERHETSSTÄLLARENS INSOLVENS</p>
<p>Artikel 9</p>
<p>1. De rättigheter</p>
<p>- som en deltagare har till en säkerhet som ställs i samband med ett<br>system, och</p>
<p>- som medlemsstaternas centralbanker eller den framtida Europeiska<br>centralbanken har till en säkerhet som ställs till dem, skall inte påverkas<br>av insolvensförfaranden mot den deltagare eller den motpart till<br>medlemsstaternas centralbanker eller den framtida Europeiska<br>centralbanken som ställde säkerheten. Sådan säkerhet far realiseras for att<br>tillgodose dessa rättigheter.</p>
<p>2. Då värdepapper (inklusive rättigheter till värdepapper) ställs som<br>säkerhet till deltagare och/eller medlemsstaternas centralbanker eller den<br>framtida Europeiska centralbanken som beskrivs i punkt 1 och deras rätt<br>(eller den rätt något ombud, någon agent eller tredje man som handlar for<br>deras räkning har) med avseende på värdepappren är enligt lag<br>registrerade i ett register, på ett konto eller i ett system för centraliserad<br>förvaring i en medlemsstat, skall sådana enheters rättigheter som<br>säkerhetsinnehavare i förhållande till dessa värdepapper falla under lagen<br>i den medlemsstaten.</p>
<p>AVSNITT V</p>
<p>SLUTBESTÄMMELSER</p>
<p>Artikel 10</p>
<p>Medlemsstaterna skall ange vilka system som skall innefattas i detta<br>direktivs räckvidd och anmäla dem till kommissionen och underrätta<br>kommissionen om vilka myndigheter de har utsett enligt artikel 6.2.</p>
<p>Systemet skall till den medlemsstat vars lag är tillämplig ange<br>deltagarna i systemet inklusive varje eventuell indirekt deltagare och<br>varje förändring med avseende på deltagarna.</p>
<p>Medlemsstaterna får, förutom den angivelse som föreskrivs i andra<br>stycket, underkasta system som faller under medlemsstatens jurisdiktion<br>tillsyns- eller tillståndskrav.</p>
<p>Var och en som har ett berättigat intresse får begära att ett institut skall<br>lämna upplysningar om i vilka system institutet deltar<br>och om de huvudsakliga bestämmelserna för dessa systems verksamhet.</p>
<p>Artikel 11</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 1</p>
<p>120</p>
<p>1. Medlemsstaterna skall sätta i kraft de lagar och andra författningar som Prop. 1999/2000:18<br>är nödvändiga för att följa detta direktiv före 11 december 1999. De skall Bilaga 1</p>
<p>genast underrätta kommissionen om detta.</p>
<p>När en medlemsstat antar dessa bestämmelser, skall de tillämpliga<br>bestämmelserna innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av<br>en sådan hänvisning när det offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur<br>hänvisningen skall göras skall varje medlemsstat själv utfärda.</p>
<p>2. Medlemsstaterna skall till kommissionen överlämna texterna till de<br>bestämmelser i inhemsk lag som de antar inom det område som omfattas<br>av detta direktiv. Medlemsstaterna skall samtidigt tillhandahålla en<br>jämförelsetabell som anger de nationella bestämmelser som är i kraft eller<br>som införs för varje artikel i detta direktiv.</p>
<p>Artikel 12</p>
<p>Senast tre år efter den dag som anges i artikel 11.1 skall kommissionen<br>inge en rapport till Europaparlamentet och rådet om tillämpningen av<br>detta direktiv, åtföljd av förslag till revidering av det om så är lämpligt.</p>
<p>Artikel 13</p>
<p>Detta direktiv skall träda i kraft samma dag som det offentliggörs i<br>Europeiska gemenskapernas officiella tidning.</p>
<p>Artikel 14</p>
<p>Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.</p>
<p>Utfärdat i Bryssel den 19 maj 1998.</p>
<p>På Europaparlamentets vägnar</p>
<p>På rådets vägnar</p>
<p>G. BROWN<br>Ordförande</p>
<p>J.M. GIL-ROBLES</p>
<p>Ordförande</p>
<p>121</p>
<h2>Förteckning över remissinstanser</h2>
<p>Efter remiss har yttrande över promemorian om Finalitydirektivets<br>införlivande med svensk rätt avgetts av Riksbanken, Finansinspektionen,<br>Riksgäldskontoret, Konkurrensverket, Riksskatteverket, Svea Hovrätt,<br>Stockholms tingsrätt, Juridiska fakulteten vid Uppsala universitet,<br>Svenska Bankföreningen, Svenska Fondhandlareföreningen, Sveriges<br>Försäkringsförbund, Sveriges Advokatsamfund, Sveriges Industri-<br>förbund, Konkursförvaltarkollegiemas förening, VPC AB, OM Gruppen<br>AB, Bankgirocentralen BGC AB och Insättningsgarantinämnden.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 2</p>
<p>122</p>
<h2>Yttrande från Europeiska centralbanken</h2>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 3</p>
<p>OPINION OF THE EUROPEAN CENTRAL BANK<br></p>
<p>at the request of the Swedish Ministry of Finance conceming a legislative<br>proposal for the implementation in Sweden of Directive 98/26/EC of the<br>European Parliament and of the Council of 19 May 1998 on settlement<br>finality in payment and securities settlement systems</p>
<p>(CON/99/09)</p>
<p>1. On 19 July 1999 the European Central Bank (ECB) received a request<br>from the Swedish Ministry of Finance for comments from the ECB<br>conceming a legislative proposal entitled "Promemoria om<br>Finalitydirektivets införlivande med svensk rätt" (the "legislative<br>proposal"). The intention in respect of the legislative proposal is to<br>implement in the Swedish legal system Directive 98/26/EC of the<br>European Parliament and of the Council of 19 May 1998 on settlement<br>finality in payment and securities settlement systems (the "Finality<br>Directive" or the "Directive"). The legislative proposal contains a<br>proposed new draft law on settlement systems (the "draft law") and<br>certain proposed amendments to existing Swedish legislation (the<br>"legislative amendments"), as well as an explanatory memorandum<br>conceming the Finality Directive and the suggested additions and<br>amendments to Swedish law (the "explanatory memorandum").</p>
<p>2. Since the purpose of the legislative proposal is the implementation of<br>the Finality Directive, the Swedish authorities were not legally obliged to<br>consult the ECB under Article 1.2 of Council Decision 98/415/EC of 29<br>June 1998. The ECB, however, seeks to promote proactively a<br>harmonised EU-wide implementation of the Finality Directive in the<br>legislation of the Member States in order to foster maximum<br>transparency and legal certainty for the closely connected payment and<br>securities settlement systems and to ensure a level playing-field<br>throughout the European Union. Therefore, the ECB very much<br>welcomes the opportunity to give its opinion with regard to the<br>legislative proposal, considering that it addresses matters pertaining<br>directly to the core fields of competence of the European System of<br>Central Banks (ESCB). In particular, the draft law is closely related to the<br>basic task of the ESCB to promote the smooth operation of payment<br>systems, as set out in Article 105 (2), fourth indent, of the Treaty<br>establishing the European Community, as amended (the "Treaty"), and<br>Article 3.1, fourth indent, of the Statute of the European System of<br>Central Banks and of the European Central Bank (the "Statute of the<br>ESCB" or the "Statute"). In view thereof, and as a general remark, it may</p>
<p>123</p>
<p>be useful for the Consulting authority to consider the implications of the<br>legislative proposal from the perspective of future Swedish participation<br>in the third stage of Economic and Monetary Union (EMU). Accordingly,<br>the Goveming Council of the ECB has adopted this ECB Opinion in<br>accordance with Article 17.5, first sentence, of the Rules of Procedure of<br>the European Central Bank.</p>
<p>3. The legislative proposal indicates the Swedish systems which will fall<br>within the scope of application of the draft law pursuant to Artides 2 (a)<br>and 10 of the Finality Directive (Sections 1-7 of the draft law and Part</p>
<p>5.2 of the explanatory memorandum).</p>
<p>3.1 The explanatory memorandum contains an analysis and general<br>description of the settlement systems that would be eligible for<br>designation as "systems" and a notification to the European Commission<br>under the draft law. In this respect, the ECB notes the references to the<br>stability of the financial system (in Section 4, second paragraph, and<br>Section 5, second paragraph, of the draft law and in the explanatory<br>memorandum) and to systemic risk (in the explanatory memorandum).<br>The ECB welcomes the general intention to cover all systems that can be<br>said to be of importance for the stability of the financial system and the<br>attention paid to systemic risk.</p>
<p>3.2 In addition, Section 2 of the draft law makes explicit reference to the<br>national real-time gross settlement (RTGS) system operated by Sveriges<br>Riksbank (RIX). Accordingly, this Section clarifies that RIX will be<br>notified to the European Commission as a "system", as defined in Article<br>1 of the Finality Directive, and benefit from the provisions of the draft<br>law and the legislative amendments. The explanatory memorandum also<br>refers to the RTGS payment arrangement of the ESCB for EU-wide fund<br>transfers (TARGET). In this connection, it may be noted that the separate<br>Swedish arrangement within RIX for the settlement of fund transfers in<br>euro (euro-RIX) is linked with the other national RTGS systems of<br>TARGET outside Sweden (through the "Interlinking" component). Fund<br>transfers effectuated to and from Sweden through euro-RIX and the<br>Interlinking should also fall within the scope of the provisions of the draft<br>law. Accordingly, the Swedish authorities are encouraged in this respect<br>to clarify the fact that euro-RIX forms an integral part of TARGET,<br>which may be explained when notification of RIX, including euro-RIX,<br>is given to the European Commission.</p>
<p>4. The ECB notes the proposed role of the Financial Supervisory<br>Authority ("Finansinspektionen") under the draft law, and would like to<br>make some comments. In this connection, Sweden’s present status as a<br>Member State with a derogation under the Treaty is duly recognised (cf.<br>Article 122 (ex Article 109k) of the Treaty). The exclusion of such a<br>Member State and its national central bank (NCB) from rights and<br>obligations within the ESCB is laid down in Chapter IX of the Statute of<br>the ESCB. The exclusion covers, among other provisions, Article 105 (2)<br>of the Treaty and Article 3 of the Statute of the ESCB and, therefore, the</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 3</p>
<p>124</p>
<p>basic ESCB task "to promote the smooth operation of payment systems"<br>(Article 105 (2), fourth indent, and Article 3.1, fourth indent). With<br>reference to the general remark (in item 2 above) conceming the future<br>participation of Sweden in EMU, however, the following observations<br>are intended to clarify certain general concepts in relation to the ESCB’s<br>conduct of this basic task. Whereas prudential supervision has as its<br>subject financial institutions (which may participate in settlement systems<br>as indicated in Section 7 of the draft law), the subject for payment<br>systems oversight is the settlement systems themselves. There are several<br>shared objectives between the supervisory activity in respect of<br>individual financial institutions and the oversight of payment systems.<br>For instance, an institution subject to supervision may act as the operator<br>of a payment system, and supervision and oversight activities will have<br>certain shared objectives in relation to such an institution, thus calling for<br>co-operation between the authorities involved. As reflected in the<br>explanatory memorandum, the general focus of payment systems<br>oversight is the avoidance of systemic risk within or between systems.</p>
<p>4.1 It is true, as noted in the explanatory memorandum (in Part 5.2.4 on<br>page 56), that the Finality Directive does not regulate the manner in<br>which the Member States may arrange their respective oversight regimes<br>in relation to domestic settlement systems. On the other hand, the<br>explanatory memorandum refers to the many reports conceming the<br>oversight of settlement systems, notably the reports by central banks<br>prepared under the auspices of the Bank for International Settlements<br>(BIS). In particular, the adoption of the so-called Lamfalussy standards<br>for oversight contained in the Report of the Committee on Interbank<br>Netting Schemes of the Central Bank of the Group of Ten Countries,<br>Basel (1990), provided a framework for the traditional central bank<br>function of oversight in relation to payment systems.</p>
<p>4.2 In addition to the stipulation in the Treaty and the Statute of the<br>ESCB that the promotion of the smooth operation of payment systems<br>shall be one of "the basic tasks to be carried out through the ESCB" (item<br>4 above), and the central bank reports conceming oversight (item 4.1<br>above), Article 22 of the Statute may be noted. According to the latter<br>provision, "the ECB may make regulations, to ensure efficient and sound<br>clearing and payment systems within the Community and with other<br>countries".</p>
<p>4.3 In Sweden, Section 2 of Chapter 1 of the amended Act on Sveriges<br>Riksbank ("lagen (1988:1385) om Sveriges Riksbank") which, in its<br>revised version, entered into effect on 1 January 1999 (the "Riksbank<br>Act"), stipulates that Sveriges Riksbank "shall [...] promote a safe and<br>efficient payment system". Prior to 1 January 1999 this task was laid<br>down in Section 4 of the previous version of the Riksbank Act, as well as<br>in Article 12 of Chapter 9 of the Constitution Act ("regeringsformen").<br>The govemmental report of 2 October 1997 conceming the proposal for<br>the new Riksbank Act ("Lagrådsremiss - Riksbankens ställning") States<br>(on page 69) that the promotion of a safe and efficient payment system</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 3</p>
<p>125</p>
<p>"is a basic duty of the Riksbank" and that an "equivalent task applies for<br>the ESCB". This equivalent ESCB task is the oversight function.</p>
<p>4.4 In view of the above, the ECB suggests that the legislative proposal<br>should identify and refer explicitly to the specific nature of the oversight<br>of payment systems, on the one hand, and the supervision of financial<br>institutions, on the other hand. The Swedish Financial Supervisory<br>Authority should maintain responsibility for the prudential supervision of<br>the financial institutions involved as system operators or participants in<br>relation to systems under the draft law. Furthermore, the ECB<br>recommends that the role of Sveriges Riksbank as regards oversight<br>(addressing the settlement systems as opposed to the entities involved)<br>should be explicitly referred to in the draft law, whereby any oversight<br>activity should be allocated to the Riksbank. Hence, the arrangements for<br>oversight should make reference to the basic task of Sveriges Riksbank to<br>promote the safety and efficiency of payment systems (which<br>corresponds to the ESCB’s equivalent task as determined by Article 105<br>(2) of the Treaty and Article 3 of the Statute of the ESCB). As a<br>consequence, and although the Financial Supervisory Authority may be<br>assigned the task of giving notification of systems to the European<br>Commission, the envisaged approval of systems before notification<br>should, in the ECB’s view, be undertaken by the Riksbank in co-<br>ordination and co-operation with the Financial Supervisory Authority.</p>
<p>5. The definitions of "participants" and "indirect participants" in Article 2<br>(f)-(g) of the Finality Directive allow the Member States to accommodate<br>the participation of "indirect participants" in systems. While the exclusion<br>of indirect participants is also possible under the Directive, the inclusion<br>of indirect participants (as defined in the Directive) is an option which, to<br>the extent that it is followed, would contribute to the objective of<br>avoiding systemic risk in the integrated financial markets of Europé.<br>However, the legislative proposal does not include indirect participants<br>and the ECB notes that it is stated in the explanatory memorandum (on<br>page 55) that there is no such need in Sweden at the moment.</p>
<p>6. Artides 3 and 5 of the Finality Directive concem the legal<br>enforceability, binding effect and irrevocability of transfer orders. In this<br>connection, it is possible to distinguish between the legal situation<br>between contractual parties, on the one hand, and in relation to any third<br>party, including a liquidator in the case of insolvency, on the other hand<br>(cf. Part 5.3.2 of the explanatory memorandum).</p>
<p>6.1 Between the parties, and from the perspective of a sending (or<br>receiving) participant, irrevocability means that a sending participant<br>cannot revoke a transfer order, at least not beyond the time foreseen in<br>the operating rules of a payment system. The ECB notes the conclusions<br>of the explanatory memorandum in this respect (on page 64) and agrees<br>that, between the parties in relation to a system, Swedish law already<br>complies with the requirements of Article 3.1, first paragraph, and Article<br>5 of the Directive.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 3</p>
<p>126</p>
<p>6.2 From the perspective of the receiving participant, irrevocability<br>between the parties would not be sufficient, however, as a means to<br>address systemic risk. The transfer of funds or securities, or the interest in<br>securities, covered by a transfer order, should be settled through the<br>system to the benefit of the receiving participant without the possibility<br>for any third party, including in particular a liquidator, to hinder such<br>settlement. Recital 9 of the Directive States, inter alia, that "the reduction<br>of systemic risk requires in particular the finality of settlement." Such<br>finality vis-å-vis third parties shall be ensured by the respective legal<br>system in each Member State and, in particular, in relation to any<br>disruption to a system that could otherwise be caused by insolvency<br>proceedings against a participant. Moreover, Article 5 conceming<br>irrevocability also addresses third parties, including any liquidator. In this<br>respect, the conclusion of the analysis of the explanatory memorandum<br>(on page 65) that there is no need for specific rules in order to implement<br>the Directive, may be further considered. Unless it is already clear under<br>existing Swedish law, a statutory provision should be added, clarifying<br>that transfer orders are legally enforceable and binding (Article 3 of the<br>Directive), as well as irrevocable (in accordance with Article 5 of the<br>Directive), also vis-å-vis a liquidator or any other third party.</p>
<p>6.3 In addition, Article 7 of the Directive stipulates that insolvency<br>proceedings shall not have retroactive effect and the ECB notes that<br>Swedish law does not provide for retroactive effects of insolvency<br>proceedings through any so-called zero-hour rule. The ECB also notes<br>the reference in the explanatory memorandum to Recital 13 and the<br>interpretation of this provision (on pages 38-39 of the explanatory<br>memorandum) conceming the possibility of recovery or restitution of any<br>transfer order "outside the system". The ECB would favour an approach<br>in this respect (as indicated by the reference to "fraud or technical error"<br>in Recital 13) which upholds the objective of avoiding any revocation of<br>a transfer order (or any unwinding of netting) in the system.</p>
<p>7. The ECB notes and appreciates the very thorough Swedish analysis in<br>relation to netting and welcomes the legislative amendment proposed for<br>Section 1 of Chapter 5 of the Act on trading with financial instruments<br>("lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument"). In particular,<br>the ECB welcomes the stipulation conceming the validity and<br>effectiveness of multilateral netting, and notes the coverage also of close-<br>out netting, within systems.</p>
<p>8. The ECB notes the proposed Section 12 of the draft law conceming<br>applicable law for systems and welcomes the clarification that the law<br>goveming the system shall also be binding vis-å-vis a bankruptcy estate<br>(and, it is assumed, its liquidator) and the creditors in any insolvency<br>proceedings. The ECB also notes the reflection in the explanatory<br>memorandum (on page 56) conceming the risk of "forum shopping" by<br>system operators with a view to applying the most favourable legal<br>regime to its system, which again highlights the oversight aspect in</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 3</p>
<p>127</p>
<p>relation to systems of which notification has been given under the Pf°P- 1999/2000:18<br>Directive. Bilaga 3</p>
<p>9. The ECB also welcomes the legislative amendment to Section 10 of<br>Chapter 8 of the Swedish Bankruptcy Code ("konkurslagen (1987:672)")<br>in order to allow for the immediate realisation of certain collateral<br>security by the security holder.</p>
<p>10. The ECB shares the view (expressed on page 93 of the explanatory<br>memorandum) that Article 9.2 of the Directive conceming the applicable<br>law in relation to dematerialised or immobilised securities ought to be<br>given a general application. Accordingly, the ECB welcomes the<br>corresponding proposed legislative amendment of Section 1 of Chapter 6<br>of the Act on trading with financial instruments.</p>
<p>11. The ECB confirms that it has no objection to this ECB Opinion being<br>made public by the competent national authorities at their discretion. In<br>the light of the importance to the intemational financial markets of a<br>harmonised implementation of Community law in this field, the ECB is<br>arranging for this Opinion to be copied to the competent national<br>authorities of the Member States responsible for implementing the<br>Finality Directive.</p>
<p>Done at Frankfurt am Main on 26 August 1999.</p>
<p>The Vice-President of the ECB</p>
<p>[signed]</p>
<p>Christian Noyer</p>
<p>128</p>
<p>, _ , Prop. 1999/2000:18</p>
<h2>Lagradsremissens lagförslag Bilaga 4</h2>
<h3>Förslag till lag om anmälan av system för avveckling av<br>förpliktelser på finansmarknaden</h3>
<p>Härigenom föreskrivs följande.</p>
<h4>Tillämpningsområde och definitioner</h4>
<p>1 § Denna lag gäller för anmälan och godkännande av system för<br>avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella<br>instrument (avvecklingssystem) på finansmarknaden.</p>
<p>2 § I denna lag avses med</p>
<p>administratör, ett företag som är ansvarigt för verksamheten i ett</p>
<p>avvecklingssystem,</p>
<p>anmält avvecklingssystem-. ett avvecklingssystem som en stat inom</p>
<p>EES har anmält till Europeiska kommissionen eller till Eftas<br>övervakningsmyndighet,</p>
<p>central värdepappersförvarare'. ett företag som har auktorisation att<br>kontoföra finansiella instrument i avstämningsregister enligt lagen<br>(1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument,</p>
<p>clearingorganisation: ett företag som har tillstånd att bedriva<br>clearingverksamhet enligt lagen (1992:543) om börs- och<br>clearingverksamhet,</p>
<p>EES: Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,</p>
<p>kollektivt obeståndsförfarande: konkurs eller annat därmed jämförbart<br>kollektivt förfarande.</p>
<h4>Anmälan av avvecklingssystem till Europeiska kommissionen</h4>
<p>3 § Finansinspektionen skall anmäla godkända avvecklingssystem och på<br>begäran av Riksbanken avvecklingssystem som drivs av banken till<br>Europeiska kommissionen. Något godkännande behövs inte för<br>avvecklingssystem som drivs av Riksbanken.</p>
<h4>Godkännande av avvecklingssystem</h4>
<p>4 § Efter samråd med Riksbanken kan Finansinspektionen godkänna ett<br>avvecklingssystem enligt denna lag.</p>
<p>5 § Ett avvecklingssystem skall ha en administratör.</p>
<p>Administratör i ett avvecklingssystem får vara:</p>
<p>1. clearingorganisation,</p>
<p>2. central värdepappersförvarare,</p>
<p>3. företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen (1987:617),</p>
<p>samt</p>
<p>129</p>
<p>5 Riksdagen 1999/2000. 1 saml. Nr 18</p>
<p>4. foretag med tillstånd enligt 1 kap. 3 § 1, 2 eller 4 lagen (1991:981)<br>om värdepappersrörelse.</p>
<p>6 § Ansökan om godkännande av ett avvecklingssystem görs av<br>administratören.</p>
<p>För godkännande krävs att systemet har</p>
<p>1. tre eller flera deltagare,</p>
<p>2. gemensamma regler och standardiserade arrangemang för att utföra<br>överföringsuppdrag,</p>
<p>3. tillfredsställande regler, samt</p>
<p>4. regler som anger att svensk lag är tillämplig på systemet.</p>
<p>7 § Ett avvecklingssystem som uppfyller kraven i 6 § andra stycket och<br>administreras av en clearingorganisation eller en central<br>värdepappersförvarare skall godkännas.</p>
<p>8 § Ett avvecklingssystem som uppfyller kraven i 6 § andra stycket och<br>administreras av ett företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 §<br>bankrörelselagen (1987:617) eller enligt 1 kap. 3 § 1, 2 eller 4 lagen<br>(1991:981) om värdepappersrörelse, skall endast godkännas om det finns<br>särskilda skäl och systemet tillgodoser de säkerhetskrav som är förenade<br>med verksamheten samt är organiserat på ett sådant sätt att deltagarnas<br>ekonomiska ställning i systemet kan överblickas. Vid bedömningen av<br>om det finns särskilda skäl skall systemets betydelse för den finansiella<br>stabiliteten beaktas.</p>
<p>För godkännande enligt första stycket krävs vidare att administratören<br>redovisar en plan över verksamheten. I planen skall de huvudsakliga<br>risker som är förenade med verksamheten beskrivas liksom hur dessa<br>risker skall hanteras (riskhanteringsplan).</p>
<h4>Deltagare i avvecklingssystem</h4>
<p>9 § Deltagare i ett avvecklingssystem får vara:</p>
<p>1. Riksbanken och andra centralbanker,</p>
<p>2. Riksgäldskontoret och utländska offentliga institutioner som i sitt<br>hemland driver verksamhet som är jämförbar med kontorets,</p>
<p>3. clearingorganisationer,</p>
<p>4. centrala värdepappersförvarare,</p>
<p>5. företag som har tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen<br>(1987:617),</p>
<p>6. företag som har tillstånd enligt 1 kap. 3 § lagen (1991:981) om<br>värdepappersrörelse,</p>
<p>7. utländska företag som i hemlandet driver sådan verksamhet som<br>avses i 3-6, samt</p>
<p>8. andra företag som för egen räkning avvecklar förpliktelser att<br>leverera finansiella instrument i systemet.</p>
<p>Utländska företag som avses i första stycket 7 skall i hemlandet stå under<br>betryggande tillsyn av en myndighet eller något annat behörigt organ.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 4</p>
<p>130</p>
<h4>Upplysning om deltagande i avvecklingssystem</h4>
<p>10 § En deltagare i ett anmält avvecklingssystem är skyldig att till var<br>och en som har ett berättigat affärsmässigt intresse lämna upplysningar<br>om i vilka system deltagaren deltar och de huvudsakliga bestämmelserna<br>för dessa systems verksamhet.</p>
<h4>Underrättelse om konkurs</h4>
<p>11 § När Finansinspektionen har fått underrättelse om ett konkursbeslut<br>avseende en deltagare i ett anmält avvecklingssystem, skall inspektionen<br>omedelbart underrätta den eller de myndigheter som respektive stat inom<br>EES anmält till Europeiska kommissionen eller till Eftas övervaknings-<br>myndighet som behörig mottagare av en sådan underrättelse.</p>
<h4>Tillämplig lag</h4>
<p>12 § Om ett kollektivt obeståndsförfarande inleds mot en deltagare i ett<br>anmält avvecklingssystem, gäller den lag som enligt systemets regler<br>skall tillämpas för den deltagarens rättigheter och skyldigheter i systemet.</p>
<h4>Tillsyn m. m.</h4>
<p>13 § Finansinspektionen övervakar efterlevnaden av denna lag. I fråga<br>om tillsynen gäller vad som är föreskrivet i de lagar som reglerar<br>institutens verksamhet, om inte annat följer av denna lag.</p>
<p>Administratören av ett godkänt avvecklingssystem skall anmäla till<br>Finansinspektionen vilka som är deltagare i systemet och omedelbart<br>underrätta inspektionen om varje förändring av deltagarna i systemet<br>samt förändringar i övrigt av betydelse för systemets funktion.</p>
<p>Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, Finansinspektionen,<br>far meddela närmare föreskrifter om</p>
<p>1. vad en ansökan om godkännande av ett avvecklingssystem skall<br>innehålla och</p>
<p>2. skyldighet för administratören att lämna inspektionen nödvändiga<br>upplysningar om verksamheten.</p>
<p>14 § För prövning av en ansökan om godkännande enligt denna lag skall<br>sökanden betala avgift enligt de närmare föreskrifter som regeringen<br>meddelar. Om Finansinspektionen för bedömning av en viss fråga vid<br>prövningen eller med anledning av förändringar av betydelse för<br>systemets funktion behöver anlita någon med särskild fackkunskap, skall<br>kostnaden för detta betalas av administratören.</p>
<p>15 § Godkännande av ett avvecklingssystem skall återkallas av<br>Finansinspektionen om</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 4</p>
<p>131</p>
<p>1. administratörens tillstånd för clearingverksamhet enligt lagen<br>(1992:543) om börs- och clearingverksamhet eller auktorisation som<br>central värdepappersförvarare enligt lagen (1998:1479) om kontoföring<br>av finansiella instrument har återkallats,</p>
<p>2. administratörens tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen<br>(1987:617) eller enligt 1 kap. 3 § 1, 2 eller 4 lagen (1991:981) om<br>värdepappersrörelse har återkallats, eller</p>
<p>3. avvecklingssystemet inte längre uppfyller kraven i denna lag.</p>
<p>Finansinspektionen skall omedelbart underrätta Europeiska<br>kommissionen samt Eftas övervakningsmyndighet om återkallelsen.</p>
<p>Om det är tillräckligt far inspektionen i de fall som anges i första<br>stycket 3 meddela varning i stället för att återkalla godkännandet.</p>
<p>16 § Beslut som Finansinspektionen meddelar med stöd av 4 och 15 §§<br>får överklagas hos kammarrätten.</p>
<p>Andra beslut som Finansinspektionen meddelar enligt denna lag far<br>överklagas hos länsrätten. Detta gäller dock inte beslut i ärenden som<br>avses i 20 § första stycket 5 förvaltningslagen (1986:223).<br>Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten av<br>länsrättens beslut.</p>
<p>Inspektionen far bestämma att ett beslut om återkallelse enligt 15 §<br>skall gälla omedelbart.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 4</p>
<p>Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.</p>
<p>132</p>
<h3>Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)</h3>
<p>Härigenom föreskrivs att 8 kap. 7 och 10 §§ konkurslagen (1987:672)<br>skall ha följande lydelse.</p>
<p>Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 4</p>
<h4>8 kap.</h4>
<p>7 §'</p>
<p>Försäljning av lös egendom som inte sker genom fortsättande av<br>gäldenärens rörelse skall ske på auktion eller på annat sätt efter vad<br>förvaltaren anser vara mest fördelaktigt för boet. Om egendom säljs till<br>konkursgäldenären eller någon denne sådan närstående person som anges<br>i 4 kap. 3 § skall försäljningen ha föregåtts av ett offentligt<br>anbudsförfarande, om särskilda skäl inte gör det obehövligt.</p>
<p>Lös egendom i vilken en borgenär har panträtt eller någon annan<br>särskild förmånsrätt får inte utan hans samtycke säljas på annat sätt än på<br>auktion, om hans rätt är beroende av försäljningen. Även om samtycke<br>inte lämnas, får egendomen säljas på annat sätt än på auktion, om det är<br>sannolikt att högre pris uppnås därigenom och om tillsynsmyndigheten<br>medger det.</p>
<p>Samtycke enligt andra stycket<br>krävs inte när förvaltaren genom<br>värdepappersinstitut säljer</p>
<p>finansiella instrument, noterade<br>vid en svensk eller utländsk börs,<br>en auktoriserad marknadsplats<br>eller någon annan reglerad<br>marknad till gällande börs- eller<br>marknadspris eller när det är fråga<br>om försäljning av lös egendom<br>genom fortsättande av gäldenärens<br>rörelse.</p>
<p>Särskilda bestämmelser om överlåtelse av försäkringsbestånd finns i 14<br>kap. 26 och 27 §§ försäkringsrörelselagen (1982:713).</p>
<p>Samtycke enligt andra stycket<br>krävs inte när förvaltaren säljer<br>finansiella instrument, noterade<br>vid en svensk eller utländsk börs,<br>en auktoriserad marknadsplats<br>eller någon annan reglerad<br>marknad eller valuta till gällande<br>börs- eller marknadspris eller när<br>det är fråga om försäljning av lös<br>egendom genom fortsättande av<br>gäldenärens rörelse.</p>
<p>En borgenär som innehar lös<br>egendom med handpanträtt far<br>själv ombesörja att egendomen<br>säljs på auktion eller, när det är<br>fråga om finansiella instrument<br>som är noterade vid en svensk<br>eller utländsk börs, en<br>auktoriserad marknadsplats eller<br>någon annan reglerad marknad,<br>genom värdepappersinstitut till</p>
<p>10 §<sup>2</sup></p>
<p>En borgenär som innehar lös<br>egendom med handpanträtt far<br>själv ombesörja att egendomen<br>säljs på auktion. En sådan<br>försäljning far dock inte utan<br>förvaltarens samtycke äga rum<br>tidigare än fyra veckor efter<br>edgångssammanträdet. Borgenären<br>skall minst en vecka innan han<br>vidtar åtgärd för egendomens</p>
<p><sup>1</sup> Senaste lydelse 1995:793.</p>
<p><sup>2</sup> Senaste lydelse 1992:555.</p>
<p>133</p>
<p>6 Riksdagen 1999/2000. 1 saml. Nr 18<br></p>
<p>gällande börs- eller marknadspris.<br>En sådan försäljning får dock inte<br>utan förvaltarens samtycke äga<br>rum tidigare än fyra veckor efter<br>edgångssammanträdet. Borgenären<br>skall minst en vecka innan han<br>vidtar åtgärd för egendomens<br>försäljning ge förvaltaren tillfälle<br>att lösa in egendomen. Om det är<br>fråga om ett fartyg eller gods i<br>fartyg eller i luftfartyg eller<br>intecknade reservdelar till<br>luftfartyg, skall egendomen säljas<br>exekutivt.</p>
<p>försäljning ge förvaltaren tillfälle<br>att lösa in egendomen. Om det är<br>fråga om ett fartyg eller gods i<br>fartyg eller i luftfartyg eller<br>intecknade reservdelar till<br>luftfartyg, skall egendomen säljas<br>exekutivt.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 4</p>
<p>Finansiella instrument som är</p>
<p>noterade vid en svensk eller<br>utländsk börs, en auktoriserad<br>marknadsplats eller någon annan<br>reglerad marknad, samt valuta får<br>säljas omedelbart till gällande<br>börs- eller marknadspris, av den<br>som har egendomen som säkerhet.</p>
<p>Borgenären skall minst tre veckor i förväg underrätta förvaltaren om<br>tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning.</p>
<p>Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, skall borgenären för<br>förvaltaren redovisa vad som har flutit in.</p>
<p>Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja<br>försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg<br>som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock<br>inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i<br>inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma<br>gäldenären.</p>
<p>Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.<br></p>
<p>134</p>
<h3>Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med<br>finansiella instrument</h3>
<p>Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med<br>finansiella instrument</p>
<p>dels att 1 kap. 1 § och 5 kap. 1 § samt rubriken närmast före 5 kap 1 §<br>skall ha följande lydelse,</p>
<p>dels att det skall införas en ny paragraf 5 kap. 3 § av följande lydelse.</p>
<p>Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse</p>
<h4>1 kap.</h4>
<p>1 §<sup>3</sup></p>
<p>I denna lag betyder</p>
<p>finansiellt instrument', fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse<br>avsedd för handel på värdepappersmarknaden,</p>
<p>fondpapper: aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller<br>fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, andel i<br>värdepappersfond och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning<br>förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag (depåbevis),</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 4</p>
<p>EES: Europeiska ekonomiska<br>samarbetsområdet.</p>
<p>Avtal om avräkning och<br>tilläggssäkerheter</p>
<p>5</p>
<p>Har två parter, vid handel med<br>finansiella instrument, med andra<br>liknande rättigheter eller<br>åtaganden eller med valuta, träffat<br>ett avtal om att de förpliktelser<br>som uppkommer vid handeln dem<br>emellan skall avräknas mot<br>varandra, och innehåller avtalet<br>ett villkor som innebär att en<br>slutavräkning skall ske av samtliga<br>utestående förpliktelser för det fall<br>en av parterna försätts i konkurs,<br>gäller villkoret mot konkursboet</p>
<p>EES: Europeiska ekonomiska<br>samarbetsområdet,</p>
<p>anmält avvecklingssystem: vad<br>som anges i 1 § lagen (1999:000)<br>om anmälan av system för<br>avveckling av förpliktelser på<br>finansmarknaden.</p>
<p>Avräkning, tilläggssäkerheter och<br>tillämplig lag</p>
<h4>kap.</h4>
<p>1 §<sup>4</sup></p>
<p>Ett avtal mellan två parter vid<br>handel med finansiella instrument,<br>med andra liknande rättigheter<br>och åtaganden eller med valuta,<br>om att förpliktelser dem emellan<br>skall slutavräknas om en av<br>parterna försätts i konkurs, gäller<br>för konkursboet och för<br>borgenärerna. Detsamma gäller<br>en avräkning av förpliktelser<br>mellan två eller flera deltagare i<br>ett anmält avvecklingssystem, om<br>avräkningen har skett i enlighet</p>
<p><sup>3</sup> Senaste lydelse 1992:1713.</p>
<p><sup>4</sup> Senaste lydelse 1996:777.<br></p>
<p>135</p>
<p>och mot borgenärerna i<br>konkursen.</p>
<p>Innehåller ett avtal enligt första<br>stycket ett villkor som innebär att<br>en slutavräkning skall ske av<br>samtliga utestående förpliktelser<br>för det fall företagsrekonstruktion<br>enligt lagen (1996:764) om<br>företagsrekonstruktion beslutas för<br>en av parterna gäller villkoret mot<br>gäldenären, rekonstruktören och<br>de borgenärer vars fordringar<br>omfattas av ett offentligt ackord.</p>
<p>med systemets regler.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 4</p>
<p>3§</p>
<p>Vid överlåtelse, pantsättning eller<br>annat förfogande över finansiella<br>instrument för vilka aktiebrev,<br>skuldebrev eller annan mot-<br>svarande skriftlig handling inte<br>har utfärdats eller, där en sådan<br>handling har utfärdats, det genom<br>förvaring eller på liknande sätt<br>har säkerställts att handlingen inte<br>kommer i omlopp, skall vad som<br>sägs i andra stycket gälla<br>beträffande tillämplig lag.</p>
<p>När förvärvarens rätt till de<br>finansiella instrumenten har<br>registrerats enligt lag, skall lagen i<br>det land där registret förs<br>tillämpas beträffande rättsverk-<br>ningarna i förhållande till andra<br>än parterna.</p>
<p>Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.</p>
<p>136</p>
<h2>Lagrådets yttrande</h2>
<p>Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1999-10-13</p>
<p>Närvarande: f.d. justitierådet Staffan Vängby, justitierådet</p>
<p>Leif Thorsson, regeringsrådet Rune Lavin.</p>
<p>Enligt en lagrådsremiss den 30 september 1999 (Finansdepartementet)<br>har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till</p>
<p>1. lag om anmälan av system för avveckling av förpliktelser på<br>finansmarknaden,</p>
<p>2. lag om ändring i konkurslagen (1987:672),</p>
<p>3. lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella<br>instrument.</p>
<p>Förslagen har inför Lagrådet föredragits av hovrättsassessorn<br>Mikael Sedolin.</p>
<p>Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet:</p>
<p>Förslaget till lag om anmälan av system för avveckling av förpliktelser på<br>finansmarknaden</p>
<p>Lagens rubrik</p>
<p>Lagen innehåller bestämmelser om även annat än anmälningar av system,<br>främst om godkännande och förutsättningar därför. Orden "anmälan av" i<br>rubriken gör därför denna både längre och mer begränsande än som är<br>nödvändigt. Än mer blir detta fallet om, som Lagrådet förordar i det<br>följande, en materiell bestämmelse förs in i lagen. Lagrådet förordar att<br>orden får utgå.</p>
<p>Ordningsföljden mellan paragraferna</p>
<p>Enligt förslaget skall redan i 3 § föreskrivas att förutom av Riksbanken<br>drivna avvecklingssystem de av Finansinspektionen godkända avveck-<br>lingssystemen skall anmälas till Europeiska kommissionen. Reglerna om<br>godkännande av avvecklingssystem kommer emellertid först i de följande<br>paragraferna (4-8 §§). Vidare har regeln i 9 § om deltagare i<br>avvecklingssystem viss beröring med frågan om acceptabla avveck-<br>lingssystem.</p>
<p>En lämpligare ordningsföljd är att 4-9 §§ placeras före 3 § och således far<br>beteckningarna 3-8 §§ och att 3 § blir 9 §. Det kan härvid påpekas att 10-<br>12 §§ innehåller just den förutsättningen att avvecklingssystemet i fråga<br>är anmält.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 5</p>
<p>137</p>
<p>Lagrådets förslag nu och i det följande föranleder ändringar även av<br>ingressen samt konsekvensändringar i fråga om paragrafföljd och<br>hänvisningar.</p>
<p>2§</p>
<p>Av direktivets artikel 2 f) framgår att bland andra en clearingorganisation<br>och en avvecklingsagent - vilka i förslaget mot-svaras av administratören<br>- anses som deltagare i avvecklingssystemen. Detta bör framgå av<br>lagtexten. Definitionen av begreppet administratör bör därför lyda: "ett<br>företag som är ansvarigt för verksamheten i ett av-vecklingssystem;<br>företaget anses som deltagare i systemet,"-</p>
<p>Vad som i förslaget betecknas som kollektiva obeståndsförfaranden<br>kallas i direktivet insolvensförfaranden. Därmed avses enligt artikel 2 j)<br>åtgärder som innebär inställelse av eller införande av begränsningar för<br>överföringar eller betalningar. Förslagets definition upptar konkurs eller<br>annat därmed jämförbart förfarande; med det sistnämnda ledet avses<br>enligt författningskommentaren utländska förfaranden. Det framgår av 2<br>kap. 15 § lagen om företagsrekonstruktion att ett beslut om<br>företagsrekonstruktion innebär förbud för gäldenären bl.a. att betala<br>skulder som uppkommit före beslutet. Även företagsrekonstruktion är<br>således ett sådant obeståndsförfarande som avses med direktivet, och<br>förfarandet bör omfattas av den föreslagna lagen på samma sätt som<br>konkurs. Definitionen av kollektivt obeståndsförfarande bör därför lyda:<br>"konkurs, företagsrekonstruktion eller annat därmed jämförbart för-<br>farande". Förslaget föranleder en följdändring i 11 § och dess rubrik.</p>
<p>4§</p>
<p>Bestämmelsen, som inleder avsnittet om godkännande av avveck-<br>lingssystem, bör ange vem som kan ansöka om godkännande. Att system<br>som drivs av Riksbanken inte behöver godkännas av Finansinspektionen<br>anges lämpligen också i denna paragraf, och bestämmelsen därom kan då<br>strykas ur det remitterade förslagets 3 §, som behandlar anmälan av<br>avvecklingssystem till Europeiska kommissionen och som Lagrådet<br>inledningsvis föreslagit skola placeras efter bestämmelserna om<br>godkännande av system.</p>
<p>Förslagsvis kan 4 § därför lyda: "På ansökan av administratören far<br>Finansinspektionen efter samråd med Riksbanken godkänna av-<br>vecklingssystem enligt denna lag. Riksbanken far driva avvecklings-<br>system utan Finansinspektionens godkännande."</p>
<p>6§</p>
<p>Lagrådets förslag under 4 § innebär att första stycket överförs till den<br>paragrafen.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 5</p>
<p>138</p>
<p>Av de föreslagna 7 och 8 §§ framgår att de krav som anges i 6 § andra<br>stycket inte är tillräckliga förutsättningar for att godkännade skall<br>meddelas. Detta bör föranleda en redaktionell justering av lydelsen.<br>Vidare bör i förtydligande syfte och i enlighet med direktivet artikel 2 a)<br>anges att administratören inte får inräknas i det angivna minsta antalet<br>deltagare. Bestämmelsen kan förslagsvis formuleras så: "Ett av-<br>vecklingssystem skall ha tre eller flera deltagare förutom ad-<br>ministratören. Det skall ha tillfredsställande gemensamma regler och<br>standardiserade arrangemang for att utföra överföringsuppdrag samt<br>regler som anger att svensk lag skall vara tillämplig på systemet."</p>
<p>9§</p>
<p>Under föredragningen har blivit upplyst att det är avsett att endast<br>juridiska personer skall kunna vara deltagare i system; utländska företag<br>anses dock inte kunna uteslutas enbart på denna grund. För det ändamålet<br>har i punkten 8 använts ordet företag. I den nu föreslagna<br>bokföringslagen (prop. 1998/99:130) används emellertid ordet företag,<br>enligt definitionen i 1 kap. 2 §, för att beteckna en fysisk eller juridisk<br>person som är bokföringsskyldig enligt lagen. Motsvarande gäller enligt<br>förslag till lag om ändring i årsredovisninglagen (1 kap. 3 §). Med den<br>grundläggande betydelse som dessa lagar har för nä-ringsverksamhet och<br>det normerande inflytande som de kan antas fa på språkbruket bör ordet<br>"företag" inte fortsättningsvis användas för att beteckna enbart juridiska<br>personer. Punkten 8 bör därför inledas med orden "annan juridisk<br>person".</p>
<p>Ny 13 §</p>
<p>I förevarande lag föreslås bestämmelser om avvecklingssystemen, medan<br>vissa materiella bestämmelser i direktivet föreslås skola föras in i de båda<br>andra lagförslagen; ett par av dem föreslås fa generell tillämpning även<br>utanför ramen för avvecklingssystemen. Vissa bestämmelser i direktivet<br>som har materiell innebörd och som därför är av grundläggande betydelse<br>för det skydd för avvecklingen av förpliktelser på finansmarknaden som<br>direktivet vill ge saknar emellertid motsvarighet i regeringens lagförslag.<br>Lagrådet åsyftar härvid bestämmelserna i artikel 3.1 första stycket och<br>artikel 5. Av artikel 3.1 första stycket framgår att överföringsuppdrag<br>(även i sig och bortsett från efterföljande nettning) skall gälla enligt<br>rättsordningen och även i händelse av insolvensförfarande mot en<br>deltagare vara bindande i förhållande till tredje man, under förutsättning<br>att överföringsuppdragen infördes i ett system före den tidpunkt då<br>sådana insolvensförfaranden inleddes. Enligt artikel 5 far ett över-<br>föringsuppdrag inte återkallas av en deltagare i ett system eller av tredje<br>man från den tidpunkt som anges i reglerna i det systemet.</p>
<p>Anledningen till att sådana bestämmelser saknas i lagförslagen är<br>regeringens uppfattning att avtalsvillkor om införande och återkallelse av<br>överföringsuppdrag i ett avvecklingssystem enligt svensk rätt är gällande<br>mot en insolvent deltagares konkursbo, under förutsättning att villkoren</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 5</p>
<p>139</p>
<p>inte på ett otillbörligt sätt missgynnar deltagaren. Under föredragningen<br>har till stöd för denna uppfattning åberopats att bestämmelserna i<br>konkurslagen om återvinning liksom bestämmelsen i 3 kap. 2 §<br>konkurslagen om giltigheten av rättshandlingar som företagits efter<br>konkursbeslutet motsättningsvis talar för att, generellt sett, avtal som<br>ingåtts före konkursbeslutet är i och för sig giltiga.</p>
<p>Regeringens ståndpunkt har mycket som talar för sig. Den är emellertid<br>grundad på allmänna överväganden och här rör man sig på ett rättsligt<br>tämligen outforskat område. De här aktuella bestämmelserna i direktivet<br>har direkt effekt och kommer att tillämpas av svenska domstolar oavsett<br>om de tas in i intern svensk lag eller inte. Med tanke på deras vikt och<br>den granskning EU-kommissionen kommer att underkasta den svenska<br>lagstiftningen med avseende på dennas överensstämmelse med direktivet,<br>synes det ändå vara klokt att ge dem en motsvarighet i lag.</p>
<p>Bestämmelser i ämnet kan i motsats till vissa andra materiella bestäm-<br>melser i direktivet inte ges generell tillämplighet - de skulle i så fall mot-<br>sättningsvis kunna läsas som att det i insolvenssituationer normalt före-<br>kommer begränsningar i giltigheten av ingångna avtal - och bör därför<br>föras in tämligen ordagrant i svensk lagtext. Detta medför att de knappast<br>har sin plats någon annanstans än i förevarande lag, trots att denna i<br>övrigt inte innehåller någon av direktivets materiella bestämmelser.</p>
<p>Lagrådet förordar att bestämmelserna förs in i en ny 13 § med rubriken<br>"Överföringsuppdrag" och ges förslagsvis följande lydelse:</p>
<p>"Även om ett kollektivt insolvensförfarande har inletts mot en deltagare i<br>ett anmält avvecklingssystem gäller ett överföringsuppdrag mot tredje<br>man, om det har införts i systemet innan beslutet om förfarandet<br>meddelades.</p>
<p>Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare i ett anmält<br>avvecklingssystem eller av en tredje man efter den tidpunkt som anges i<br>de regler som gäller för systemet."</p>
<p>16 §</p>
<p>Den föreslagna regeln i första stycket kan förstås så att vad gäller beslut<br>meddelade med stöd av 4 § endast beslut om godkännande avses. Detta<br>intryck förstärks av följande uttalande i specialmotiveringen: "Ett beslut<br>av Finansinspektionen om godkännande eller återkallelse av ett<br>godkännande är av ingripande natur och skall därför kunna överklagas<br>direkt hos kammarrätten." Vad som här åsyftas torde emellertid inte vara<br>godkännandebeslut utan tvärtom sådana beslut varigenom inspektionen<br>avslår en ansökning om godkännande. Någon som skulle vara berättigad<br>att överklaga ett godkännandebeslut kan knappast komma att finnas. Den<br>föreslagna regeln bör förtydligas och förslagsvis få följande lydelse:<br>"Beslut som Finansinspektionen meddelar i ärende enligt 4 och 15 §§ får<br>överklagas hos kammarrätten."</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 5</p>
<p>140</p>
<p>I 16 § föreslås två olika ordningar för överklagande av Finansinspek-<br>tionens beslut. Beslut som anges i första stycket skall överklagas hos<br>kammarrätten, medan andra beslut som inspektionen meddelar enligt<br>lagen skall överklagas hos länsrätten. Den förstnämnda ordningen<br>tillämpas redan på viktigare beslut som Finansinspektionen meddelar<br>enligt författningar på det finansiella området. När ett stort antal grup-per<br>av mål år 1995 flyttades från kammarrätt till länsrätt, undantogs vissa<br>mål, vari Finansinspektionens beslut överklagas, av det skälet att målen<br>var av central betydelse för Sveriges finansiella system och att det därför<br>var nödvändigt att slutliga beslut i dessa mål meddelades så fort som<br>möjligt (se prop. 1994/95:27 s. 156).</p>
<p>Lagrådet vill fästa uppmärksamheten på att mål, som anhängiggörs direkt<br>hos kammarrätten genom överklagande av förvaltningsbeslut, handläggs<br>som enpartsmål enligt äldre förvaltningsrättsliga principer (se 7 a § andra<br>stycket förvaltningsprocesslagen). Det innebär att Finansinspektionen<br>inte blir part i målet hos kammarrätten och, framför allt, inte kommer att<br>kunna överklaga kammarrättens dom. Om kammar-rätten skulle upphäva<br>inspektionens överklagade beslut och t.ex. meddela det sökta<br>godkännandet eller ändra beslutet (t. ex. byta ut en återkallelse mot<br>varning), saknar inspektionen möjlighet att söka rättelse. En viktig<br>anledning till att tvåpartsprocess infördes var att beslutsmyndigheten<br>skulle ges möjlighet att hävda det allmänna in-tresset mera aktivt i målen<br>hos förvaltningsdomstol (se prop. 1-995/96:22 s. 72-82). Som jämförelse<br>kan nämnas att Finansinspek-tionen blir både part och klagoberättigad i<br>de mål där inspektionens beslut överklagas hos länsrätt, fastän dessa<br>beslut kan anses av mindre vikt (här bör främst de s.k. avgiftsbesluten i<br>14 § komma att aktualiseras).</p>
<p>Lagrådet rekommenderar att de ovan angivna konsekvenserna vägs in,<br>innan slutlig ställning tas till en lämplig överklagandeordning. I det<br>bakomliggande EG-direktivet uppställs inte några krav på rätt till<br>domstolsprövning. De föreslagna reglerna i 16 § om möjligheten att<br>överklaga Finansinspektionens beslut fyller dock en väsentlig uppgift.<br>Enligt EG-rättsliga principer innefattar rätten till domstolsprövning på<br>det finansiella området inte bara möjligheten till domstolstalan utan också<br>möjligheten till s.k. dröjsmålstalan. Beträffande en rad för-fattningar på<br>området har direktiven ansetts kräva att uttryckliga regler om<br>dröjsmålstalan tas upp i lagen, t.ex. 7 kap. 25 § bankrörelselagen,</p>
<p>46 § lagen om värdepappersfonder, 7 kap. 2 § lagen om värde-<br>pappersrörelse och 6 kap. 2 § lagen om finansieringsverksamhet. Det<br>skulle med all sannolikhet stå i god överensstämmelse med EG-rätten på<br>området, om en regel om dröjsmålstalan av det slag som finns i nämnda<br>författningar ingick i lagen.</p>
<p>Övergångsbestämmelse</p>
<p>Det bör vara möjligt för Finansinspektionen att redan före ikraft-<br>trädandet besluta om godkännade av ett system, med verkan från<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 5</p>
<p>141</p>
<p>ikraftträdandet. Efter mönster av övergångsbestämmelserna till lagen om<br>kontoföring av finansiella instrument bör detta anges uttryckligen (jfr<br>dock Lagrådets yttrande i prop. 1-983/84:30 s. 172 f). Över-<br>gångsbestämmelsen kan därför ges följande lydelse: "Frågor om<br>godkännande av avvecklingssystem får prövas före ikraftträdandet. Ett<br>beslut i en sådan fråga skall gälla tidigast från ikraftträdandet."</p>
<p>Förslaget till lag om ändring i konkurslagen</p>
<p>8 kap. 10 §</p>
<p>Enligt det föreslagna nya andra stycket far där angivna finansiella<br>instrument samt valuta säljas "omedelbart" till gällande börs- eller<br>marknadspris av den som har egendomen som säkerhet. I den allmänna<br>motiveringen hävdas att trots bestämmelsen gäller reglerna i 10 kap.</p>
<p>2 § handelsbalken eller särskilt avtal som parterna träffat om hur<br>realisation av panten skall ske.</p>
<p>Enligt uttalanden till 73 § i den äldre konkurslagen i Welamson, Kon-<br>kursrätt, 1961, s. 401, som utan erinran återges i Walin-Palmér, Kon-<br>kurslagen, VIII:3, är bestämmelserna i 10 kap. 2 § handelsbalken inte<br>tillämpliga på försäljning i konkurs, och överenskommelse mellan<br>gäldenären och borgenären om undantag från de lagstadgade for-<br>maliteterna för försäljning är inte giltig i konkurs, möjligen med un-<br>dantag för fall när de överenskomna realisationsreglema är strängare,<br>åtminstone om de avtalats i tredje mans intresse. Lagrådsremissen synes<br>med överenskommelse mellan parterna avse en sådan som leder till att<br>konkursförvaltaren far ett friare handlingsutrymme och som därför borde<br>kunna sägas vara i övriga konkursborgenärers intresse.</p>
<p>Lagrådet har för sin del inte någon säker uppfattning om behovet av att<br>tillåta avsteg från den föreslagna bestämmelsen på grund av öve-<br>renskommelse mellan gäldenären och panthavaren om pantrealisation<br>men är närmast benägen att tro att behovet inte kan vara stort. Det synes<br>också vara svårt att åstadkomma någon klar avgränsning av fall när en<br>överenskommelse mellan gäldenären och borgenären om pantrealisation<br>kan godtas i konkurs.</p>
<p>I vart fall måste den föreslagna bestämmelsen i konkurslagen anses<br>tvingande om inte annat anges, och de förut återgivna motivuttalandena<br>kan alltså inte stå sig i avsaknad av lagstöd. På grund av vad som förut<br>anförts lägger Lagrådet inte fram något förslag till ändring av<br>bestämmelsen.</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 5</p>
<p>142</p>
<p>Förslaget till lag om ändring i lagen om handel med finansiella<br>instrument<br></p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 5</p>
<p>1 kap.l §</p>
<p>Om som Lagrådet förordar rubriken på den först föreslagna lagen ändras,<br>krävs en konsekvensändring i förevarande paragraf.</p>
<p>5 kap. 1 §</p>
<p>Bestämmelsen i första stycket är avsedd att vara bindande för<br>konkursboet och för borgenärerna i konkursen, vilket uttryckts så att de<br>åsyftade avtalen "gäller för konkursboet och för borgenärerna". För att<br>klargöra bestämmelsens innebörd bör i stället den nu gällande lydelsen,<br>"gäller mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen" användas.</p>
<p>Det hittills gällande andra stycket innebär en mot första stycket svarande<br>bestämmelse för företagsrekonstruktion. Bestämmelsen föreslås såsom<br>överflödig skola upphävas.</p>
<p>Lagrådet har förut i detta yttrande erinrat om att direktivets bestämmelse<br>om kollektiva insolvensförfaranden även täcker företagsrekonstruktioner.<br>Det bör inte få råda någon tvekan om att avtal om slutavräkning skall<br>vara gällande även vid sådana förfaranden. Det kan visserligen framstå<br>som obehövligt att ange att avtalet binder rekonstruktören. Men även om<br>bestämmelsen i 2 kap. 15 § lagen om företagsrekonstruktion, som<br>förbjuder betalningar, saknar sanktion, och även om det skulle kunna<br>hävdas att en slutavräkning vid företagsrekonstruktion inte skulle kunna<br>jämställas med en hävning som föranleds av betalningsinställelsen (2<br>kap. 20 § samma lag), kan det inte med någon säkerhet sägas att<br>bestämmelsen som helhet är obehövlig. För att säkerställa att de i andra<br>stycket avsedda avtalen förblir bindande förordar Lagrådet att<br>bestämmelsen behålls, eventuellt med den ändringen att ordet ",<br>rekonstruktören" utgår.</p>
<p>5 kap. 3 §</p>
<p>Första stycket anger förutsättningarna för att lagvalsregeln i andra stycket<br>skall bli tillämplig. Första stycket anger emellertid ett vidare<br>tillämpningsområde än det som faktiskt regleras i andra stycket. Det<br>senare avser endast fall när förvärvarens rätt till de finansiella<br>instrumenten registrerats, vilket inte framgår av första stycket.</p>
<p>Första stycket, som utformats efter mönster av 1 kap. 1 § lagen om<br>kontoföring av finansiella instrument, är i och för sig också långt och<br>svårläst. Lagrådet har prövat olika förkortningar, bl.a. i form av hän-<br>visning till nyssnämnda bestämmelse, men inte blivit övertygad om att en<br>förkortad föreskrift skulle bli korrekt med hänsyn främst till att det är<br>fråga om internationella förhållanden.</p>
<p>143</p>
<p>Det bör uppmärksammas att punkten 21 i direktivets ingress anger att<br>bestämmelserna i artikel 9.2 inte är avsedda att inverka på tillämpningen<br>och verkningarna av lagen i den medlemsstat enligt vilken värdepapperen<br>är utfärdade eller i lagen i den medlemsstat i vilken värdepapper på annat<br>sätt kan vara belägna. Bestämmelserna bör inte tolkas så att varje sådan<br>säkerhet kommer att kunna göras direkt gällande eller kunna erkännas i<br>varje sådan medlemsstat annat än i överensstämmelse med lagen i den<br>medlemsstaten.</p>
<p>De i punkten 21 gjorda förbehållen har emellertid inte kommit till uttryck<br>i direktivets text. Att direkt återge dem i svensk lagtext synes därför inte<br>böra komma i fråga. De torde få beaktas i rättstillämpningen vid tolkning<br>av den föreslagna bestämmelsen i överensstämmelse med direktivet.</p>
<p>På grund av det anförda förordar Lagrådet inte någon annan ändring av<br>paragrafen än att första och andra styckena binds samman, med följande<br>formulering: " — kommit i omlopp skall, när förvärvarens rätt till de<br>finansiella instrumenten har registrerats enligt lag, lagen i det land<br>där —".</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Bilaga 5</p>
<p>144</p>
<h2>F inansdepartementet</h2>
<p>Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 28 oktober 1999.</p>
<p>Närvarande: statsministern Persson, ordförande, och statsråden Hjelm-<br>Wallén, Freivalds, Winberg, Ulvskog, Lindh, Sahlin, von Sydow,<br>Klingvall, Messing, Engqvist, Rosengren, Larsson, Lejon, Lövdén,<br>Ringholm</p>
<p>Föredragande: statsrådet Ringholm</p>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Regeringen beslutar proposition 1999/2000:18 Förstärkt skydd för<br>avvecklingen av förpliktelser på finansmarknaden.</p>
<p>145</p>
<h2>Rättsdatablad</h2>
<p>Prop. 1999/2000:18</p>
<p>Författningsrubrik</p>
<p>Bestämmelser som<br>inför, ändrar, upp-<br>häver eller upprepar<br>ett normgivnings-<br>bemyndigande</p>
<p>Celexnummer för<br>bakomliggande EG-<br>regler</p>
<p>Lag om system för<br>avveckling av<br>förpliktelser på<br>finansmarknaden</p>
<p>14 och 15 §§</p>
<p>398L0026</p>
<p>Lag om ändring i<br>konkurslagen (1987:672)</p>
<p>Lag om ändring i lagen<br>(1991:980) om handel<br>med finansiella instru-<br>ment</p>
<p>398L0026</p>
<p>398L0026</p>
<p>146</p>
<p>Eländers Gotab 59271, Stockholm 1999</p>
11att riksdagen antar regeringens förslag till?11att riksdagen antar regeringens förslag tillbifall=utskottet1999/2000:FiU12?22att riksdagen antar regeringens förslag tillbifall=utskottet1999/2000:FiU12?22att riksdagen antar regeringens förslag till?33att riksdagen antar regeringens förslag till?33att riksdagen antar regeringens förslag tillbifall=utskottet1999/2000:FiU12?INLInlämning1999-10-15 00:00:00planerat60hanteringBBordläggning1999-11-02 00:00:00inträffat2hanvisningINLInlämning1999-11-02 00:00:00inträffat60hanteringHÄNHänvisning1999-11-03 00:00:00inträffat3hanvisningMOTMotionstid slutar1999-11-17 00:00:00inträffat4hanvisninginlamnatavInlämnat avFinansdepartementet2014-11-24 08:56:40statustextstatustextÄrendet är avslutatGN03182019-05-22 17:20:10tilldelatTilldelatFinansutskottet2014-11-24 08:56:40behandlas_i1999/2000:FiU12GN01FiU12bet1999/2000FiU12Förstärkt skydd för avvecklingen av förpliktelser på finansmarknadenBetänkande