<dokumentstatus><dokument>
 <hangar_id>2289292</hangar_id>
 <dok_id>GI03130</dok_id>
 <rm>1994/95</rm>
 <beteckning>130</beteckning>
 <typ>prop</typ>
 <subtyp>prop</subtyp>
 <doktyp>prop</doktyp>
 <typrubrik>Proposition 1994/95:130</typrubrik>
 <dokumentnamn>Proposition</dokumentnamn>
 <debattnamn>Proposition</debattnamn>
 <tempbeteckning></tempbeteckning>
 <organ>Finansdepartementet</organ>
 <mottagare></mottagare>
 <nummer>130</nummer>
 <slutnummer>0</slutnummer>
 <datum>1995-01-12 00:00:00</datum>
 <systemdatum>2025-12-19 13:50:31</systemdatum>
 <publicerad>1995-01-01 00:00:00</publicerad>
 <titel>Avtal om avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta</titel>
 <subtitel></subtitel>
 <status>digitaliserad</status>
 <htmlformat>html</htmlformat>
 <relaterat_id></relaterat_id>
 <source></source>
 <sourceid>skarven</sourceid>
 <dokument_url_text>https://data.riksdagen.se/dokument/GI03130/text</dokument_url_text>
 <dokument_url_html>https://data.riksdagen.se/dokument/GI03130</dokument_url_html>
 <dokumentstatus_url_xml>https://data.riksdagen.se/dokumentstatus/GI03130</dokumentstatus_url_xml>
 <html>&lt;h1&gt;&lt;a name="caption1"&gt;&lt;/a&gt;Regeringens proposition&lt;br&gt;1994/95:130&lt;/h1&gt;
&lt;h2&gt;Avtal om avräkning (nettning) vid handel med&lt;br&gt;finansiella instrument och valuta&lt;/h2&gt;&lt;img src="https://data.riksdagen.se/fil/GI03130/prop_199495__130-1.png" style="width:42pt;height:70pt;"/&gt;
&lt;h3&gt;Prop.&lt;/h3&gt;
&lt;h3&gt;1994/95:130&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Stockholm den 12 januari 1995&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Mona Sahlin&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Göran Persson&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;(Finansdepartementet)&lt;/p&gt;
&lt;h2&gt;Propositionens huvudsakliga innehåll&lt;/h2&gt;
&lt;p&gt;Vid handeln med finansiella instrument och valuta på de finansiella mark-&lt;br&gt;naderna är det vanligt att avtal träffas mellan parterna om avräkning&lt;br&gt;(nettning) av ömsesidiga förpliktelser att leverera och att betala.&lt;br&gt;Avräkningen kan närmast beskrivas som ett kvittningsförfarande som ut-&lt;br&gt;över betalningsförpliktelser även omfattar skyldighet att leverera finan-&lt;br&gt;siella instrument eller valuta. Genom avräkningen kan den faktiska ut-&lt;br&gt;växlingen av prestationer — finansiella instrument, valuta och betalningar&lt;br&gt;— minskas avsevärt.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Avtal om avräkning innehåller ofta en överenskommelse om att en slut-&lt;br&gt;avräkning skall ske för det fall en av parterna går i konkurs eller vid&lt;br&gt;förfaranden som, i likhet med det svenska institutet offentligt ackord,&lt;br&gt;syftar till en ekonomisk uppgörelse utan konkurs mellan en gäldenär som&lt;br&gt;är på obestånd och hans borgenärer. I propositionen föreslås att bestäm-&lt;br&gt;melser införs för att säkerställa att ett villkor om slutavräkning kan göras&lt;br&gt;gällande vid konkurs eller offentligt ackord i Sverige.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;1 Riksdagen 1994/95. 1 saml. Nr 130&lt;/p&gt;
&lt;h2&gt;Innehållsförteckning&lt;/h2&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;1 Förslag till riksdagsbeslut&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;med finansiella instrument.........................4&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;3 Ärendet och dess beredning&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;4 Avtal om avräkning (nettning)&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;......................6&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;5 Ikraftträdande m.m&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;6 Författningskommentar&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;20&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;21&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 1 Sammanfattning av Clearingutredningens&amp;nbsp;betänkande i&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;aktuella delar ..........................25&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 2 Utredningens lagförslag.....................28&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 3 Sammanställning av remissyttrandena&amp;nbsp;över aktuell&amp;nbsp;fråga . 29&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 4 Lagrådsremissens lagförslag ..................40&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 5 Lagrådets yttrande........................41&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde&lt;/p&gt;
&lt;h2&gt;1 Förslag till riksdagsbeslut&lt;/h2&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till lag om&lt;br&gt;ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;1 * Riksdagen 1994/95. 1 saml. Nr 130&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel &lt;sup&gt;Pro&lt;/sup&gt;P- 1994/95:130&lt;br&gt;med finansiella instrument&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;finansiella instrument&lt;sup&gt;1&lt;/sup&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;dels att nuvarande 5 kap. och 6 kap. skall betecknas 6 kap. respektive&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;7 kap.,&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;dels att det i lagen skall föras in ett nytt kapitel, 5 kap., av följande&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;lydelse.&lt;/p&gt;
&lt;table border="1"&gt;
&lt;tr&gt;&lt;td&gt;
&lt;p&gt;Nuvarande lydelse&lt;/p&gt;&lt;/td&gt;&lt;td&gt;
&lt;p&gt;Föreslagen lydelse&lt;/p&gt;&lt;/td&gt;&lt;/tr&gt;
&lt;tr&gt;&lt;td&gt;&lt;/td&gt;&lt;td&gt;
&lt;p&gt;5 kap. Avtal om avräkning&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;1 §&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Har två parter, vid handel med&lt;br&gt;finansiella instrument, med andra&lt;br&gt;liknande rättigheter eller åtag-&lt;br&gt;anden eller med valuta, träffat ett&lt;br&gt;avtal om att de förpliktelser som&lt;br&gt;uppkommer vid handeln dem&lt;br&gt;emellan skall avräknas mot&lt;br&gt;varandra, och innehåller avtalet ett&lt;br&gt;villkor som innebär att en slut-&lt;br&gt;avräkning skall ske av samtliga ute-&lt;br&gt;stående förpliktelser för det fall en&lt;br&gt;av parterna försätts i konkurs,&lt;br&gt;gäller villkoret mot konkursboet&lt;br&gt;och mot borgenärerna i konkursen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Innehåller ett avtal enligt första&lt;br&gt;stycket ett villkor som innebär att&lt;br&gt;en slutavräkning skall ske av samt-&lt;br&gt;liga utestående förpliktelser för det&lt;br&gt;fall förhandling om offentligt&lt;br&gt;ackord beslutas för en av parterna,&lt;br&gt;gäller villkoret mot de borgenärer&lt;br&gt;vars fordringar skulle omfattas av&lt;br&gt;det offentliga ackordet.&lt;/p&gt;&lt;/td&gt;&lt;/tr&gt;
&lt;/table&gt;
&lt;p&gt;Denna lag träder i kraft den 1 april 1995.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;'Lagen omtryckt 1992:558.&lt;/p&gt;
&lt;h2&gt;3 Ärendet och dess beredning&lt;/h2&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I januari 1992 förordnades med stöd av regeringens bemyndigande justitie-&lt;br&gt;rådet Johan Munck som särskild utredare med uppdrag att göra en över-&lt;br&gt;syn av clearing samt betalning och leverans på värdepappersmarknaden.&lt;br&gt;Experter från värdepappersmarknaden biträdde utredningen som antog&lt;br&gt;namnet Clearingutredningen (Fi 91:10). I utredningens uppdrag ingick&lt;br&gt;bl.a. att göra en översyn av gällande regler för clearing och avveckling.&lt;br&gt;Översynen omfattade vidare aktiekontolagens regler för kontoföring av&lt;br&gt;aktier och andra fondpapper.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Clearingutredningen överlämnade i januari 1994 betänkandet Konto,&lt;br&gt;clearing och avveckling (SOU 1993:114). Betänkandet har remissbehand-&lt;br&gt;lats. Utredningens förslag till utvidgning av möjligheterna att registrera&lt;br&gt;finansiella instrument enligt aktiekontolagen (1989:827) har redan lett till&lt;br&gt;lagstiftning (prop. 1993/94:232, bet. 1993/94:LU37, rskr. 1993/94:352,&lt;br&gt;SFS 1994:505).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I detta ärende behandlas utredningens förslag till reglering av hållbar-&lt;br&gt;heten av avtal om avräkning (nettning) vid konkurs.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;En sammanfattning av utredningens betänkande i den del som nu be-&lt;br&gt;handlas finns i bilaga 1. Utredningens lagförslag i denna del finns i&lt;br&gt;bilaga 2 och en sammanställning av remissyttrandena över den aktuella&lt;br&gt;frågan i bilaga 3.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Lagrådet&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Regeringen beslutade den 1 december 1994 att inhämta Lagrådets&lt;br&gt;yttrande över det lagförslag som finns i bilaga 4.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Lagrådets yttrande finns i bilaga 5.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Lagrådet har framfört vissa synpunkter på lagtexten. Regeringen har&lt;br&gt;väsentligen följt Lagrådets förslag och synpunkter. De avvikelser som&lt;br&gt;gjorts från Lagrådets ändringsförslag tas upp i författningskommentaren.&lt;/p&gt;
&lt;h2&gt;4 Avtal om avräkning (nettning)&lt;/h2&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Regeringens förslag: Villkor i avtal om avräkning, vid handel med&lt;br&gt;finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden&lt;br&gt;eller med valuta, som innebär att en slutavräkning skall ske av&lt;br&gt;samtliga utestående förpliktelser för det fall en av parterna försätts&lt;br&gt;i konkurs skall gälla mot konkursboet och mot borgenärerna i&lt;br&gt;konkursen. Innehåller avtalet även ett villkor om att slutavräkning&lt;br&gt;skall ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall förhandling&lt;br&gt;om offentligt ackord beslutas för en av parterna, gäller villkoret mot&lt;br&gt;de borgenärer vars fordringar skulle omfattas av det offentliga&lt;br&gt;ackordet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;En bestämmelse med den angivna innebörden tas in i lagen&lt;br&gt;(1991:980) om handel med finansiella instrument.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Utredningens förslag: Utredningens förslag har i huvudsak samma&lt;br&gt;syfte som regeringens förslag, dvs. att säkra hållbarheten av avtal om&lt;br&gt;nettning, men har en något annorlunda utformning. Utredningen föreslår&lt;br&gt;att det i lagen om börs- och clearingverksamhet förs in en bestämmelse&lt;br&gt;av innebörd att ett förbehåll i en clearingöverenskommelse om att en&lt;br&gt;clearingmedlems eller clearingorganisations konkursbo inte skall få delta&lt;br&gt;i fortsatt utjämning av förpliktelserna gäller mot konkursboet. Detsamma&lt;br&gt;skall gälla överenskommelser om nettning som träffas mellan två parter&lt;br&gt;utan medverkan av någon clearingorganisation.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker utred-&lt;br&gt;ningens förslag eller lämnar det utan erinran. Flera remissinstanser, bl.a.&lt;br&gt;Riksbanken, Riksgäldskontoret, Finansinspektionen, Bankstödsnämnden,&lt;br&gt;Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen, betonar&lt;br&gt;betydelsen av att hållbarheten av nettningsavtal vid konkurs säkerställs&lt;br&gt;enligt svensk rätt. Den föreslagna regelns placering i lagen om börs- och&lt;br&gt;clearingverksamhet diskuteras av en del remissinstanser, varvid lagen om&lt;br&gt;handel med finansiella instrument, konkurslagen och köplagen föreslås&lt;br&gt;som alternativ. Riksbanken framför dessutom önskemål om att den före-&lt;br&gt;slagna lagtexten görs tydligare. SwedeSettle AB ifrågasätter om tillräcklig&lt;br&gt;grund finns för att lagstifta om nettning mellan två parter utan medverkan&lt;br&gt;av clearingorganisation. Enligt Uppsala universitet, Juridiska fakultets-&lt;br&gt;nämnden, skulle den föreslagna lagregleringen inte uppfylla sitt syfte,&lt;br&gt;dvs. hindra att en konkursförvaltare kan välja vilka affärer han vill full-&lt;br&gt;följa och vilka han vill annullera.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bakgrund:&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Internationella förhållanden&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;På de finansiella marknaderna i Sverige och i andra länder handlas dag-&lt;br&gt;ligen med finansiella instrument och valutor för betydande belopp. Enbart&lt;br&gt;i Sverige kan den dagliga omsättningen uppgå till flera hundra miljarder&lt;br&gt;kronor. De dominerande marknaderna är valutamarknaden samt penning-&lt;br&gt;och obligationsmarknaden. Dessa affärer resulterar i förpliktelser,&lt;br&gt;leverans- eller betalningsförpliktelser, som skall avvecklas mellan&lt;br&gt;parterna genom en utväxling av prestationer. Det är därvid relativt vanligt&lt;br&gt;att det sker en avräkning av förpliktelserna mellan två parter (bilateral),&lt;br&gt;men det kan även förekomma avräkning mellan flera parter (multilateral).&lt;br&gt;Denna avräkning kallas nettning, eller netting som är det anglosaxiska ut-&lt;br&gt;trycket. Nettning av leverans- och betalningsförpliktelserna utgör en&lt;br&gt;mycket viktig funktion på en modem finansiell marknad. Genom utnyt-&lt;br&gt;tjandet av ett nettningsförfarande kan kraven på utväxling av prestationer,&lt;br&gt;t.ex. finansiella instrument eller valuta, minskas i betydande omfattning.&lt;br&gt;Om nettningen är juridiskt hållbar och partema har avtalat om hur upp-&lt;br&gt;kommande problem skall hanteras samt är väl medvetna om innebörden&lt;br&gt;av nettningen kan den i betydande omfattning minska riskerna vid&lt;br&gt;handeln på de finansiella marknaderna. Detta kommer i första hand de i&lt;br&gt;handeln deltagande aktörerna — främst svenska och utländska bankinstitut&lt;br&gt;och värdepappersföretag — till del. Men det har även en positiv inverkan&lt;br&gt;på stabiliteten i det finansiella systemet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;När bilateral eller multilateral nettning som grund har avtal eller kon-&lt;br&gt;trakt mellan partema eller mellan partema och en clearingorganisation&lt;br&gt;kan den kallas nettning enligt avtal eller avtalsnettning (contractual&lt;br&gt;netting). Genom avtalsnettningen reduceras varje parts förpliktelser till&lt;br&gt;ett mindre antal, i vissa fall till en enda förpliktelse (nettoposition).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Nettning mellan två eller flera parter som här skall behandlas bör hållas&lt;br&gt;isär från den nettouträkning ett institut kan få göra av egna positioner vid&lt;br&gt;beräkning av kapitalkrav för marknadsrisker enligt det förslag till nya&lt;br&gt;regler härom som regeringen nyligen lämnat till riksdagen (prop.&lt;br&gt;1994/95:50 Nya kapitaltäckningsregler m.m.).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Avtal om nettning kan ha varierande innehåll. Två vanligt förekom-&lt;br&gt;mande avtalstyper är nettning genom novation och s.k. &amp;quot;close-out&lt;br&gt;netting&amp;quot;.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Vid nettning genom novation tillämpas den tekniken att varje ny affär&lt;br&gt;mellan partema medför att det gamla avtalet ersätts med ett nytt avtal.&lt;br&gt;Nettning genom novation minskar bl.a. de operativa påfrestningarna och&lt;br&gt;likviditetskraven samt kan, om t.ex. en clearingorganisation träder in som&lt;br&gt;motpart genom substitution, påverka motpartsrisken. Avtal om nettning&lt;br&gt;genom novation avseende derivatinstrument i samma valuta och med&lt;br&gt;samma avvecklingsdag accepteras vid beräkning av kapitaltäckning för&lt;br&gt;kreditrisker och kan därmed ge ett lägre kapitalkrav.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;1** Riksdagen 1994/95. 21 saml. Nr 130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I bl.a. internationella standardavtal om nettning är det vanligt att man Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;i en eller annan form tar in en klausul som innebär att avtalsparts kon-&lt;br&gt;kursbo inte skall ha rätt att delta i nettningsförfarandet, dvs. att slutav-&lt;br&gt;räkning gentemot konkursboet/konkursgäldenären skall ske per konkurs-&lt;br&gt;dagen eller föregående dag. Denna typ av klausul kallas &amp;quot;close-out&amp;quot;-&lt;br&gt;överenskommelse (close-out agreement) och nettningsavtal med en sådan&lt;br&gt;klausul kallas internationellt för &amp;quot;close-out netting&amp;quot;. Innebörden av en&lt;br&gt;sådan klausul kan närmast sägas vara en överenskommelse om att slutav-&lt;br&gt;räkning skall äga rum. Enligt standardavtalen skall ofta en slutavräkning&lt;br&gt;ske även vid sådana förfaranden som syftar till en ekonomisk uppgörelse&lt;br&gt;utan konkurs mellan en gäldenär som har betalningssvårigheter och hans&lt;br&gt;borgenärer (jfr offentligt ackord).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Utomlands har nettning varit föremål för ingående studier och diskus-&lt;br&gt;sioner. Arbetsgrupper tillsatta av centralbankerna i G 10-ländema har&lt;br&gt;analyserat nettning vid gränsöverskridande valutaaffärer och stora betal-&lt;br&gt;ningar. I rapporterna Report on Netting Schemes (Angell-rapporten) från&lt;br&gt;februari 1989 och Report of the Committee on Interbank Netting&lt;br&gt;Schemes of the Central Banks of the Group of Ten Countries&lt;br&gt;(Lamfalussy-rapporten) från november 1990 analyseras och diskuteras&lt;br&gt;fördelarna och nackdelarna med nettning vid gränsöverskridande valuta-&lt;br&gt;affärer och stora betalningar. Lamfalussy-rapporten innehåller bl.a. för-&lt;br&gt;slag till &amp;quot;minimikrav&amp;quot;, de s.k. Lamfalussy-kriteriema, för nettnings- och&lt;br&gt;avvecklingssystem beträffande gränsöverskridande transaktioner i skilda&lt;br&gt;valutor. I en tredje rapport, Delivery Versus Payment in Securities&lt;br&gt;Settlement Systems (DVP-rapporten), diskuteras om de slutsatser och&lt;br&gt;rekommendationer om nettning som gjorts i de nyss nämnda rapporterna&lt;br&gt;är tillämpliga vid nettning och avveckling av värdepappersaffärer. I DVP-&lt;br&gt;rapporten rekommenderas Lamfalussy-kriteriema som lämplig utgångs-&lt;br&gt;punkt och referensram även för bedömningen av nettningsystem vid&lt;br&gt;clearing och avveckling på värdepappersmarknaden. Tillämpningen bör&lt;br&gt;dock, enligt rapporten, inte vara absolut eller ovillkorlig, eftersom de&lt;br&gt;risker som aktualiseras i nettningssystem på värdepappersmarknaden är&lt;br&gt;delvis annorlunda än den typ av system Lamfalussy-kriteriema har ut-&lt;br&gt;formats för. Den privata sammanslutningen Trettio-gruppen har i en&lt;br&gt;studie av derivathandeln betonat vikten av att lagstiftare och övervakande&lt;br&gt;myndigheter förbättrar infrastrukturen för derivathandeln genom att bl.a.&lt;br&gt;undanröja oklarheter i regelsystemet och godta nettningsöverenskom-&lt;br&gt;melser (se rekommendation 21 och 22 i Group of Thirty, Derivatives:&lt;br&gt;Practise and Principles, juli 1993, Washington D.C.).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I den så kallade Baselöverenskommelsen år 1988 (the Basle Accord)&lt;br&gt;antogs de kapitalkrav som numera är internationellt accepterade för&lt;br&gt;kapitaltäckningen hos banker och andra kreditinstitut samt vissa värde-&lt;br&gt;pappersföretag. Dessa regler innebär i korthet att instituten skall ha en&lt;br&gt;viss kapitalbas i förhållande till kreditrisken i placeringar och i åtaganden&lt;br&gt;utanför balansräkningen. I Baselöverenskommelsen godtogs endast en&lt;br&gt;form av avtalsnettning, nämligen bilateral nettning genom novation av&lt;br&gt;svappar och liknande kontrakt i samma valuta och med samma avveck-&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;lingsdag. För sådana kontrakt får kapitaltäckningsbehovet räknas på Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;nettobasis i stället för på bruttobasis.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Baselkommittén för banktillsyn har i juli 1994 antagit ett tillägg till&lt;br&gt;Baselöverenskommelsens regler om kapitaltäckning för kreditrisker. I&lt;br&gt;detta tillägg ingår bl.a. att bilateral avtalsnettning i större utsträckning&lt;br&gt;skall godtas vid beräkningen av kapitalkrav för kreditrisker. Lamfalussy-&lt;br&gt;kriteriema ligger till grund för kommitténs förslag. Kriterierna, som har&lt;br&gt;karaktären av minimikrav, är följande.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;1. Nettningssystem skall ha en välgrundad legal bas under alla aktuella&lt;br&gt;j urisdiktioner.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;2. Deltagarna i ett nettningssystem skall vara väl införstådda med effek-&lt;br&gt;ten av ett visst nettningssystem på var och en av de finansiella risker som&lt;br&gt;påverkas av nettningsprocessen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;3. Multilaterala nettningssystem skall ha klart definierade procedurer&lt;br&gt;för hanteringen av kredit- och likviditetsrisker, vilka anger hur ansvaret&lt;br&gt;är fördelat mellan den som tillhandahåller nettningssystemet och deltag-&lt;br&gt;arna. Dessa procedurer skall också säkerställa att samtliga parter har&lt;br&gt;både incitament och kapacitet för att hantera och behärska varje risk de&lt;br&gt;bär och att maximilimiter finns för varje deltagares kreditexponering.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;4. Multilaterala nettningssystem skall säkerställa att den dagliga av-&lt;br&gt;vecklingen kan genomföras på utsatt tid även om nettningsdeltagaren med&lt;br&gt;den största nettoskuldpositionen inte kan fullfölja sina åtaganden.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;5. Multilaterala nettningssystem skall ha objektiva och offentliggjorda&lt;br&gt;kriterier för anslutning till systemet som medger tillgång utan diskrimi-&lt;br&gt;nering.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;6. Nettningssystem skall säkerställa de tekniska systemens operativa till-&lt;br&gt;förlitlighet och tillgången till backup-faciliteter med kapacitet att klara av&lt;br&gt;den dagliga processen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I tillägget anges följande riktlinjer för att bilateral nettning enligt avtal&lt;br&gt;skall godtas i kapitaltäckningshänseende. För det första skall överenskom-&lt;br&gt;melsen mellan parterna om nettning föreskriva att, om en part går om-&lt;br&gt;kull, den andra parten endast kan fordra eller avkrävas ett nettobelopp&lt;br&gt;avseende gjorda affärer enligt avtalet. Vidare skall det finnas stöd för att&lt;br&gt;en genomförd nettning, för det fall den ifrågasätts, kommer att godtas av&lt;br&gt;domstolar i alla berörda jurisdiktioner. Det innebär att nettningen skall&lt;br&gt;vara rättsligt hållbar i de länder där parterna har sitt säte och för en filial&lt;br&gt;även i det land där filialen är etablerad. Nettningen skall vidare vara håll-&lt;br&gt;bar både enligt tillämplig lag för den enskilda affären och enligt den lag&lt;br&gt;som reglerar kontraktet eller avtalet om nettning. Enligt tillägget åvilar&lt;br&gt;det institutet som är underkastat kapitaltäckningskrav att för den natio-&lt;br&gt;nella tillsynsmyndigheten visa att dessa förutsättningar är uppfyllda för&lt;br&gt;att nettning skall kunna godtas. Det är den nationella tillsynsmyndigheten&lt;br&gt;som slutligt prövar om den bilaterala avtalsnettningen kan tillåtas vid be-&lt;br&gt;räkningen av kapitaltäckningskraven. Vidare föreskrivs i tillägget att det&lt;br&gt;skall finnas rutiner för ändring av nettningsavtalet för det fall ändringar&lt;br&gt;görs i den lagstiftning som är relevant för avtalet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Uppfyller en avtalsnettning nu angivna krav får kapitaltäckningsbe- Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;hovet, som utgör ersättningskostnadema för de affärer som omfattas av&lt;br&gt;nettningsöverenskommelsen, räknas på nettobasis jämte ett visst tillägg&lt;br&gt;(add-on). Enligt en beräkning i tillägget innebär ett godtagande av nett-&lt;br&gt;ningen en minskning av kapitaltäckningskraven med 25-40 % för de affä-&lt;br&gt;rer som omfattas av nettningen. Det bör även påpekas att kommittén&lt;br&gt;anser att nettningsöverenskommelser som innehåller s.k. &amp;quot;walkaway&amp;quot;-&lt;br&gt;klausuler inte skall godtas i dessa sammanhang. En sådan klausul innebär&lt;br&gt;att — om en part fallerar — den andra parten endast behöver betala ett be-&lt;br&gt;gränsat belopp eller inget belopp alls även om den fallerande parten eller&lt;br&gt;konkursboet har ett netto krav på den andra parten.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I linje med tillägget till Baselöverenskommelsen har inom EU lagts&lt;br&gt;fram ett direktivförslag om att bilateral avtalsnettning i större utsträckning&lt;br&gt;skall godtas vid kapitaltäckning för kreditrisker. I direktivförslaget —&lt;br&gt;COM (94) 105 — föreslås vissa ändringar av direktivet 89/647/EEG om&lt;br&gt;kapitaltäckningsgrad för kreditinstitut. Syftet med förslaget är att kredit-&lt;br&gt;institut inom EU inte skall komma i sämre ställning än konkurrenter med&lt;br&gt;säte utanför unionen och således att flera former av bilateral avtals-&lt;br&gt;nettning, särskilt &amp;quot;close-out netting&amp;quot;, skall kunna godkännas av tillsyns-&lt;br&gt;myndigheterna med lägre kapitalkrav som följd för instituten i fråga.&lt;br&gt;Enligt direktivförslaget skall medlemsländerna senast den 31 december&lt;br&gt;1994 ha vidtagit nödvändiga åtgärder för att uppfylla direktivets krav.&lt;br&gt;Det troliga är dock att direktivförslaget kommer att antas först under&lt;br&gt;våren 1995. Här kan nämnas att kapitaltäckningsreglerna i direktivet om&lt;br&gt;kapitaltäckningsgrad genom bestämmelser i direktivet om kapitalkrav för&lt;br&gt;värdepappersbolag och kreditinstitut (93/6/EEG) gjorts tillämpliga även&lt;br&gt;på värdepappersföretag.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Det är särskilt två problem som brukar lyftas fram när riskerna med&lt;br&gt;nettning har diskuterats. Det första problemet är hur hållbar en överens-&lt;br&gt;kommelse om nettning är om en deltagare går i konkurs och vilka konse-&lt;br&gt;kvenser konkursen i så fall får för de andra deltagarna och för de affärer&lt;br&gt;som är föremål för avtalet om nettning. Kan en konkursförvaltare fritt&lt;br&gt;välja (s.k. cherry-picking) vilka affärer han vill fullfölja eller avstå ifrån?&lt;br&gt;Hur påverkas framtida utfallande förpliktelser som omfattas av avtalet om&lt;br&gt;nettning, t.ex. termins- och optionsaffärer? Baselkommitténs regler&lt;br&gt;ställer, liksom EU:s direktivförslag, krav på att tillsynsmyndigheterna&lt;br&gt;skall godkänna avtalen om nettning för att nettningen skall resultera i&lt;br&gt;lägre kapitalkrav för instituten. För att uppfylla tillsynsmyndigheternas&lt;br&gt;krav skall avtalet bedömas vara juridiskt hållbart. Det skall således inte&lt;br&gt;råda någon osäkerhet om vilka transaktioner som kan genomföras. Ett&lt;br&gt;vanligt önskemål eller krav från aktörerna på marknaden för ingående av&lt;br&gt;avtal om nettning är att regelsystemet skall möjliggöra att en slutav-&lt;br&gt;räkning kan ske som inkluderar samtliga avtal som träffats före kon-&lt;br&gt;kursen, även avtal om framtida utfallande förpliktelser. Önskemålet är&lt;br&gt;också att en slutavräkning kan göras utan att konkursförvaltaren blir in-&lt;br&gt;blandad, med andra ord att en slutavräkning mellan deltagarna i ett&lt;br&gt;nettningsförfarande hålls utanför konkursförfarandet. En lösning är därvid&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;10&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;att avräkning sker med utgångspunkt från förhållandena dagen före kon- Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;kursbeslutet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Det andra stora problemet är hur en fallerande deltagares affärer skall&lt;br&gt;hanteras i ett system med multilateral nettning av leveransförpliktelser&lt;br&gt;och/eller betalningsåtaganden. En backning innebär att den fallerande del-&lt;br&gt;tagarens samtliga (total) eller vissa (partiell) affärer utesluts från&lt;br&gt;nettningsförfarandet och att ett nytt underlag tas fram för nettning och&lt;br&gt;avveckling av resterande deltagares förpliktelser. En partiell eller total&lt;br&gt;backning kan medföra likviditetsproblem. Om allvarliga sådana problem&lt;br&gt;uppstår för andra deltagare i nettningssystemet, kan en backning i värsta&lt;br&gt;fall utgöra en källa till risk för hela det finansiella systemet. I DVP-&lt;br&gt;rapporten analyseras nettning och backning på värdepappersmarknaden.&lt;br&gt;Slutsatsen i rapporten är att backning kan godtas om ett sådant system är&lt;br&gt;förenligt med marknadens struktur och om tillräckliga säkerhetsåtgärder&lt;br&gt;finns på den aktuella marknaden för hantering av de risker som är&lt;br&gt;förenade med backningen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Clearingutredningen&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Enligt Clearingutredningen föreligger det följande fördelar med nettning&lt;br&gt;på de finansiella marknaderna.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;- Nettning reducerar antalet affärer som slutligt behöver avvecklas,&lt;br&gt;vilket minskar de operativa påfrestningarna vid avvecklingen samt redu-&lt;br&gt;cerar kostnaderna vid clearing och avveckling.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;- Nettning kan vidare reducera storleken på betalningsöverföringama,&lt;br&gt;vilket minskar likviditetskraven och även riskerna för betalningsför-&lt;br&gt;seningar.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;- Nettning kan även reducera motpartsexponeringen och därmed minska&lt;br&gt;kapitalrisken och ersättningskostnadsrisken vid clearing och avveckling.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;- Nettning kan minska problemen med samordningen av in- och ut-&lt;br&gt;flöden av finansiella instrument och betalningar.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;- Nettning enligt ett nettningsavtal som godkänts av tillsynsmyndig-&lt;br&gt;heterna kan reducera kapitalkraven för de banker och värdepappersbolag&lt;br&gt;som är parter i avtalet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Clearingutredningen har granskat nettningsöverenskommelsers giltighet&lt;br&gt;enligt svensk rätt. Bilateral avtalsnettning är enligt utredningen rättsligt&lt;br&gt;att betrakta som ett kvittningsförfarande som utöver kvittning av betal-&lt;br&gt;ningsförpliktelser även omfattar förpliktelser att leverera finansiella inst-&lt;br&gt;rument. Leveransförpliktelsema nettas emellertid i princip bara om det&lt;br&gt;är fråga om utbytbara prestationer.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Nettning sker ofta fortlöpande med daglig uträkning av deltagarnas&lt;br&gt;positioner. Den utjämning som då äger rum dag för dag får enligt ut-&lt;br&gt;redningen i princip samma innebörd som avräkning inom ramen för ett&lt;br&gt;kontokurantförfarande. Sådan avräkning anses enligt utredningen vara att&lt;br&gt;jämställa med eller att betrakta som betalning. Det saknar enligt ut-&lt;br&gt;redningen betydelse om man i dessa fall anser det vara fråga om be-&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;11&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;talning eller kvittning, eftersom de tillämpliga civilrättsliga principerna Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;under alla förhållanden leder till samma resultat. Beträffande nettning&lt;br&gt;betonar utredningen att det av överenskommelsen bör klart framgå när&lt;br&gt;nettningen för varje dag blir definitiv. I den mån de avtal som ligger till&lt;br&gt;grund för nettningen med erforderlig tydlighet anger när nettningen blir&lt;br&gt;definitiv kan det, enligt utredningen, från rättslig synpunkt inte möta&lt;br&gt;något hinder att låta avtalen få avsedd verkan mellan parterna och i för-&lt;br&gt;hållande till tredje man. Även i fråga om framtida förpliktelser, t.ex.&lt;br&gt;terminskontrakt, anser utredningen att principen måste vara densamma&lt;br&gt;även om förfarandet i sådana fall kan bli mer komplicerat.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Utredningen anser således att någon tvekan inte kan råda om att, sedan&lt;br&gt;nettningen väl är genomförd, de mot varandra avräknade prestationerna&lt;br&gt;skall anses vara slutgiltigt fullgjorda genom nettningen och att denna i&lt;br&gt;princip inte kan brytas upp i efterhand. Utredningen gör samma be-&lt;br&gt;dömning avseende avtalsnettning genom en clearingorganisation som in-&lt;br&gt;träder som part.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I fråga om avtalsnettning som har blivit definitiv före ett konkursutbrott&lt;br&gt;saknar konkursboet enligt utredningen möjlighet att bryta upp nettningen&lt;br&gt;på annat sätt än genom att påkalla återvinning. Enligt utredningen torde&lt;br&gt;konkursboets möjligheter till återvinning i den aktuella situationen vara&lt;br&gt;mycket små.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Sammanfattningsvis anser utredningen, beträffande bilateral avtals-&lt;br&gt;nettning mellan två aktörer och avtalsnettning med en clearingorganisa-&lt;br&gt;tion som inträder som part genom substitution och novation, att den&lt;br&gt;genomförda nettningen utgör resultatet av en avtalskonstruktion som inte&lt;br&gt;kan angripas under andra förutsättningar än sådana som i allmänhet gäller&lt;br&gt;inom förmögenhets- och sakrätten och att det inte finns tillräckliga skäl&lt;br&gt;för några specialregler.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Enligt utredningen föreligger beträffande berörda former av avtals-&lt;br&gt;nettning inte några problem annat än möjligen i det fall som även upp-&lt;br&gt;märksammats internationellt, nämligen att en nettningsdeltagare går i kon-&lt;br&gt;kurs. Problemet avser då konkursboets ställning i fråga om skyldigheten&lt;br&gt;att fullgöra framtida förpliktelser.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Clearingutredningen har med utgångspunkt från ett multilateralt&lt;br&gt;nettningsförfarande med en clearingorganisation som central motpart&lt;br&gt;diskuterat konkursboets ställning. Därvid har utredningen anfört följande.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;&amp;quot;Mot bakgrund av den princip som sålunda gäller i fråga om konkurs-&lt;br&gt;boets inträdesrätt riskerar övriga deltagare i clearingen att konkurs-&lt;br&gt;förvaltaren för att ta tillvara borgenärernas intressen väljer att slut-&lt;br&gt;föra de affärer som han bedömer lända boet till fördel men annullerar&lt;br&gt;de övriga, dvs. vad som brukar benämnas &amp;quot;cherry-picking&amp;quot;. För de&lt;br&gt;övriga deltagarna i clearingförfarandet och för systemet som sådant&lt;br&gt;kan härigenom mycket svårlösta situationer uppstå. För att problem&lt;br&gt;av detta slag skall motverkas är det särskilt i internationella standard-&lt;br&gt;avtal vanligt att man i en eller annan form tar in en klausul som inne-&lt;br&gt;bär att ingen deltagares konkursbo skall ha rätt att delta i förfarandet,&lt;br&gt;dvs. att slutavräkning gentemot konkursboet/konkursgäldenären skall&lt;br&gt;ske per konkursdagen eller föregående dag (s.k. Close-out&lt;br&gt;Agreement).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;12&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Frågan om en sådan överenskommelse är giltig enligt svensk rätt Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;är svårbedömd. Överenskommelser av detta slag förekommer i prak-&lt;br&gt;tiken i många olika sammanhang, inte bara när det gäller köp utan&lt;br&gt;också i leasing- och entreprenadförhållanden. Till stöd för att ett&lt;br&gt;avtal enligt vilket konkursboet skulle sakna inträdesrätt binder boet&lt;br&gt;brukar åberopas att köplagen enligt dess 3 § är dispositiv och att det&lt;br&gt;är fråga om byte av part i ett avtalsförhållande. Mot denna upp-&lt;br&gt;fattning hävdas att det i grunden rör sig om ett sakrättsligt spörsmål&lt;br&gt;beträffande vilket parterna i ett avtalsförhållande enligt vanliga&lt;br&gt;principer saknar frihet att avtala med giltighet mot tredje man. I för-&lt;br&gt;arbetena till köplagen lämnas frågan öppen. Här kan hänvisas till&lt;br&gt;Möller, Konkurs och kontrakt, s. 58 ff, samt Håstad, Sakrätt, 4 uppl.&lt;br&gt;1990 s. 315 f. och Den nya köprätten, 3 uppl. 1993 s. 183 med&lt;br&gt;övrig där anförd litteratur.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Enligt utredningens mening talar beaktansvärda skäl till förmån för&lt;br&gt;uppfattningen att ett avtal av ifrågavarande konstruktion normalt är&lt;br&gt;bindande för konkursboet. Frågan är emellertid så pass svårbedömd&lt;br&gt;att det är omöjligt att generellt sett hävda att den ena eller andra&lt;br&gt;meningen måste vara den enda riktiga; möjligen kan olika lösningar&lt;br&gt;tänkas vara tillämpliga på skilda typer av avtal. I clearingsamman-&lt;br&gt;hang är skälen för att avtal av nu avsett slag skall anses gälla mot&lt;br&gt;konkursboet särskilt starka med hänsyn till att det i praktiken är fråga&lt;br&gt;om avtalskomplex från vilket partiellt utträde inte rimligen bör få&lt;br&gt;vara möjligt. Även om utredningen alltså hyser uppfattningen att&lt;br&gt;avtal av ifrågavarande slag enligt gällande rätt kan förutsättas vara&lt;br&gt;bindande för konkursboet, är det uppenbart att man från svensk sida&lt;br&gt;inte minst i internationella förhållanden måste ha en alldeles säker&lt;br&gt;uppfattning i frågan. I avsaknad av något vägledande rättsfall från&lt;br&gt;Högsta domstolen kan en sådan säkerhet inte åstadkommas utan lag-&lt;br&gt;stiftning.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;När det gäller att ta ställning till hur en regel i ämnet bör utformas&lt;br&gt;i sak anser utredningen att det inte finns anledning att avtal av nu&lt;br&gt;aktuellt slag skall frånkännas giltighet. Detta gäller oavsett hur den&lt;br&gt;aktuella rättsfrågan kan vara att bedöma i andra sammanhang. Man&lt;br&gt;får hålla i minnet att köplagens generella och eventuellt dispositiva&lt;br&gt;regel är skriven med tanke på fall då det i princip rör sig om en&lt;br&gt;specifik transaktion. När det som i clearingsammanhang gäller ett&lt;br&gt;stort antal transaktioner som står mot varandra blir köplagens princip&lt;br&gt;inte lika naturlig: den inbjuder till cherry-picking av förut nämnt&lt;br&gt;slag.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Utredningen föreslår på grund av det anförda en regel av det inne-&lt;br&gt;hållet att ett förbehåll i en clearingöverenskommelse om att en&lt;br&gt;clearingmedlems eller clearingorganisations konkursbo inte skall få&lt;br&gt;delta i fortsatt utjämning av förpliktelser gäller mot konkursboet. Det&lt;br&gt;bör än en gång framhållas att utredningen härigenom inte tar&lt;br&gt;ställning till frågan om 63 § köplagen i andra sammanhang skall&lt;br&gt;anses dispositiv eller inte: den föreslagna regeln får alltså inte läsas&lt;br&gt;motsatsvis.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Innebörden av den förordade regeln är att, om ett avtal av nämnt&lt;br&gt;slag föreligger, konkursboet inte får delta i clearingverksamheten&lt;br&gt;eller att avräkning av utestående förpliktelser skall ske.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Eftersom det kan vara vanskligt att göra avräkningen per konkurs-&lt;br&gt;dagen — tidpunkten på dagen för konkursen kan då få betydelse —&lt;br&gt;avses regeln ge utrymme även för avtal som innebär att en avräkning&lt;br&gt;görs med utgångspunkt i förhållandena dagen före konkursdagen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;13&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Den fråga som nu har behandlats har i princip samma betydelse Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;när det är fråga om bilaterala nettningsöverenskommelser som träffas&lt;br&gt;utan medverkan av någon clearingorganisation. Då föreligger med ut-&lt;br&gt;redningens definition inte någon clearingverksamhet. Även i dessa&lt;br&gt;fall föreligger emellertid en betydande osäkerhet om giltigheten av&lt;br&gt;en close out-överenskommelse. Utredningen anser övervägande skäl&lt;br&gt;tala för att även denna fråga blir föremål för reglering och kan inte&lt;br&gt;se några avgörande hinder mot att det sker i samma bestämmelse.&lt;br&gt;Lösningen bör givetvis vara densamma som när avtalet träffats under&lt;br&gt;medverkan av en clearingorganisation.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Spörsmålet om den lagtekniska placeringen av en sådan regel kan&lt;br&gt;vara föremål för delade meningar. I grunden gäller det en köprättslig&lt;br&gt;fråga, något som skulle kunna synas tala för att regeln bör tas in i&lt;br&gt;köplagen, och även konkurslagen skulle kunna vara ett alternativ.&lt;br&gt;Utredningen anser dock att det här är fråga om en bestämmelse rör-&lt;br&gt;ande ett så pass specifikt rättsområde att inte något av dessa centrala&lt;br&gt;lagverk bör belastas med en regel i ämnet. I stället förordas att&lt;br&gt;bestämmelsen tas in i lagen om börs- och clearingverksamhet. Den&lt;br&gt;förordade lagändringen betraktas av marknaden som brådskande. För&lt;br&gt;säkerheten vid nettningsöverenskommelser skulle det vara en ytter-&lt;br&gt;ligare fördel om konkurslagen kompletterades med en bestämmelse&lt;br&gt;om hur tidpunkten på dagen för ett konkursbeslut skall fastställas&lt;br&gt;liksom med en regel som uttryckligen anger att kvittning i konkurs&lt;br&gt;skall anses ske per konkursdagen, en ordning som ansetts gälla enligt&lt;br&gt;doktrinen. Utredningen har emellertid ansett det falla utanför ut-&lt;br&gt;redningens uppdrag att föreslå ändringar i konkurslagen.&amp;quot; (SOU&lt;br&gt;1993:114 s. 261-263).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Regeringens skäl:&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Nettning av betalnings- och leveransförpliktelser utgör numera en mycket&lt;br&gt;viktig funktion på de finansiella marknaderna. Och den har fått allt större&lt;br&gt;betydelse vid handeln med finansiella instrument och valuta. Nettning kan&lt;br&gt;bidra till stabilitet och effektivitet i betalningssystemen. Som Riksbanken&lt;br&gt;har påtalat i remissyttrandet anser centralbankerna att det är viktigt att ha&lt;br&gt;en lagstiftning som säkrar den legala hållbarheten av avtal om nettning.&lt;br&gt;Clearingutredningen och ett flertal remissinstanser har betonat att nettning&lt;br&gt;kan reducera risknivån vid avvecklingen av förpliktelser på de finansiella&lt;br&gt;marknaderna genom att minska kraven på faktisk avveckling av förplikt-&lt;br&gt;elser att leverera eller betala. För en verklig reducering av risknivån&lt;br&gt;krävs emellertid att nettningen uppfyller vissa grundkrav, bl.a. att den&lt;br&gt;vilar på en stabil juridisk grund.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Den svenska finansiella marknaden är numera en integrerad del av de&lt;br&gt;internationella finansiella marknaderna. Sveriges handel med finansiella&lt;br&gt;tjänster över de nationella gränserna är i dag betydande (se t.ex. prop.&lt;br&gt;1994/95:50 s. 148 och 149). De utländska köpen av svenska värdepapper&lt;br&gt;har under de senaste åren ökat, både på aktiemarknaden och penning-&lt;br&gt;marknaden. Utländska institut — banker, värdepappersföretag och fonder&lt;br&gt;— är betydelsefulla aktörer på de svenska marknaderna. Av Riksbankens&lt;br&gt;nyligen publicerade utredning om den svenska derivatmarknaden framgår&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;14&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;att en väsentlig del av främst handeln med valuta, men också med ränte- Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;bärande instrument, sker mellan en svensk aktör och en utländsk motpart&lt;br&gt;(Den svenska derivatmarknaden — omfattning och systemrisker, juli&lt;br&gt;1994). Detta gäller både avistainstrument och derivatinstrument. Som&lt;br&gt;exempel kan nämnas att under år 1993 var en utländsk bank vid 86 % av&lt;br&gt;avistahandeln med valuta motpart till den svenska aktören, motsvarande&lt;br&gt;siffra för derivathandeln med valuta var 59 % (se anförd utredning&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;s. 15).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Baselkommittén för banktillsyn har i juli 1994 antagit ett tillägg till&lt;br&gt;reglerna om kapitaltäckning för kreditrisker som innebär att bilateral&lt;br&gt;nettning enligt avtal av förpliktelser i större utsträckning skall godtas vid&lt;br&gt;beräkningen av kapitalkrav. Inom EU föreligger ett direktivförslag, COM&lt;br&gt;(94) 105, med i huvudsak samma innehåll. Baselkommitténs regler&lt;br&gt;ställer, liksom direktivförslaget, krav på att tillsynsmyndigheterna utifrån&lt;br&gt;vissa angivna kriterier skall pröva om avtal om nettning kan godtas som&lt;br&gt;riskreducerande och därmed resultera i lägre kapitalkrav för instituten i&lt;br&gt;fråga. För det fall tveksamhet skulle råda om nettningsavtals hållbarhet&lt;br&gt;i Sverige kan svenska kreditinstitut och värdepappersbolag komma att&lt;br&gt;utsättas för hårdare kapitalkrav än konkurrerande utländska företag.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Juridiskt hållbara avtal om avräkning kan bidra till att reducera riskerna&lt;br&gt;vid handeln på de finansiella marknaderna. Att avtalen är hållbara är av&lt;br&gt;betydelse för de finansiella marknadsplatserna och även för ett instituts&lt;br&gt;möjligheter att delta i den internationella handeln med finansiella instru-&lt;br&gt;ment och valuta. Om avtal om nettning inte betraktas som hållbara av en&lt;br&gt;tillsynsmyndighet riskerar institut med säte i ett sådant land att utsättas&lt;br&gt;för hårdare kapitalkrav än konkurrerande institut från andra länder. Nu&lt;br&gt;anförda skäl har föranlett flera länder att lagstifta om nettningsavtals&lt;br&gt;giltighet. Lagreglering har exempelvis ägt rum i USA, Frankrike och&lt;br&gt;Belgien. De båda nettningssystemen för valutahandeln i Europa, FXNET&lt;br&gt;och det planerade ECHO Netting, kräver för deltagande att nettningen&lt;br&gt;skall vara hållbar i de deltagande aktörernas hemland och, om det är&lt;br&gt;fråga om en filial, även i det land där filialen är etablerad. Samma krav&lt;br&gt;gäller i det nordamerikanska systemet Multinet. Internationella standard-&lt;br&gt;avtal för handel med finansiella instrument och valuta, t.ex. de som har&lt;br&gt;upprättats av International Swap Dealers Association (ISDA), förutsätter&lt;br&gt;som regel att nettningen enligt avtalet vilar på stabil juridisk grund. För-&lt;br&gt;utom att nettningen skall vara hållbar i parternas hemland kan krav ställas&lt;br&gt;på att den skall stå sig även i det land där affären görs upp eller&lt;br&gt;avvecklas.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Att det finns en stabil juridisk grund för nettningsavtal har stor bety-&lt;br&gt;delse för den svenska finansiella marknaden och även för svenska insti-&lt;br&gt;tuts möjlighet att delta i den gränsöverskridande handeln med finansiella&lt;br&gt;instrument och valuta. Föreligger osäkerhet om nettningsavtal är hållbara&lt;br&gt;i ett visst land kan denna osäkerhet få negativa följder för ett sådant lands&lt;br&gt;finansiella marknad. Banker och andra aktörer med etablering i ett sådant&lt;br&gt;land kan också komma att ställas utanför marknader som kräver att avtal&lt;br&gt;om nettning är hållbara och även, genom att exempelvis motparter i&lt;br&gt;andra länder beräknar motpartslimiter mot sådana institut brutto i stället&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;15&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;1*** Riksdagen 1994/95. 21 saml. Nr 130&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;för netto, komma i en sämre konkurrenssituation på de internationella Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;värdepappers- och valutamarknaderna. Med hänsyn härtill anser regerin-&lt;br&gt;gen det angeläget att svensk rätt är entydig vad gäller frågan om&lt;br&gt;nettningsavtals hållbarhet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I fråga om nettning som har blivit definitiv före konkursutbrottet saknar&lt;br&gt;ett konkursbo möjlighet att bryta upp nettningen på annat sätt än genom&lt;br&gt;att påkalla återvinning till konkursboet. Clearingutredningen har granskat&lt;br&gt;konkursboets möjligheter att med stöd av återvinningsreglema i 4 kap.&lt;br&gt;konkurslagen (1987:672) föra talan mot en genomförd nettning. Enligt ut-&lt;br&gt;redningen torde konkursboets möjligheter att påkalla återvinning vara&lt;br&gt;mycket små och det finns enligt utredningen inte tillräckliga skäl för&lt;br&gt;några specialregler. Enligt Clearingutredningens bedömning av&lt;br&gt;hållbarheten enligt svensk rätt av nu aktuella avtal om nettning skulle det&lt;br&gt;inte föreligga några problem annat än i den situation som även uppmärk-&lt;br&gt;sammats internationellt, nämligen då en part i ett nettningsavtal går i kon-&lt;br&gt;kurs.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;För att förhindra att konkursförvaltaren för att ta tillvara borgenärernas&lt;br&gt;intressen väljer att slutföra de affärer som han bedömer ge boet fördelar&lt;br&gt;men annullerar övriga (s.k. cherry-picking), har Clearingutredningen före-&lt;br&gt;slagit en begränsning av konkursboets inträdesrätt i nu aktuella affärer.&lt;br&gt;Endast Uppsala universitet har ifrågasatt den föreslagna lösningens håll-&lt;br&gt;barhet. Flera remissinstanser, bl.a. Riksbanken, Riksgäldskontoret och&lt;br&gt;Finansinspektionen samt Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhand-&lt;br&gt;lareföreningen, har betonat betydelsen av att eventuell osäkerhet be-&lt;br&gt;träffande hållbarheten av avtal om nettning i konkurssituationer undan-&lt;br&gt;röjs.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Förutom Uppsala universitet, har några andra remissinstanser kritiserat&lt;br&gt;den föreslagna bestämmelsen. Denna kritik riktar sig emellertid i huvud-&lt;br&gt;sak mot att bestämmelsen bygger på definitioner av clearing- och av-&lt;br&gt;vecklingsverksamhet som enligt remissinstanserna är oacceptabla. Vissa&lt;br&gt;synpunkter har även framförts mot bestämmelsens lagtekniska utformning&lt;br&gt;och placering.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Eftersom konkursboet har inträdesrätt vid andra köp har Uppsala uni-&lt;br&gt;versitet ifrågasatt varför boet inte skall ha denna rätt vid köp av värde-&lt;br&gt;papper. Uppsala universitet hävdar vidare att den föreslagna regeln inte&lt;br&gt;hindrar s.k. cherry-picking. Bestämmelsen reglerar nämligen, enligt&lt;br&gt;Uppsala universitet, inte hur nettningen skall gå till och konkursboet har&lt;br&gt;därför, eftersom 63 § köplagen (1990:931) inte görs dispositiv vid&lt;br&gt;clearingförfarande (avräkningsförfarande), rätt att med stöd av den&lt;br&gt;paragrafen kräva fullgörande av vissa affärer. Uppsala universitet har&lt;br&gt;även påpekat att naturaprestationer, t.ex. skyldighet att leverera obli-&lt;br&gt;gationer, endast kan kvittas mot varandra under förutsättning att presta-&lt;br&gt;tionerna exakt överensstämmer med varandra.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Den nettning enligt avtal som det nu är fråga om syftar till att avräk-&lt;br&gt;ningen av de ömsesidiga förpliktelserna skall resultera i att förpliktelserna&lt;br&gt;upphör att gälla till den del de täcker varandra. Nettning (avräkning)&lt;br&gt;mellan två parter är rättsligt närmast att betrakta som ett kvittnings-&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;16&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;förfarande som inte bara omfattar betalningsförpliktelser utan även för-&lt;br&gt;pliktelser att leverera finansiella instrument.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;En lagreglering av sådana avräkningsförfaranden som här diskuteras&lt;br&gt;kan gripa in i generella konkursrättsliga problemområden och även aktua-&lt;br&gt;lisera flera och motstridiga intressen. Det gäller särskilt om regleringen&lt;br&gt;skulle omfatta hållbarheten i konkurs av avtal om multilateral avräkning&lt;br&gt;av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av C:s fordran&lt;br&gt;hos A. En sådan lagstiftning skulle som Uppsala universitet har påpekat&lt;br&gt;beröra centrala konkursrättsliga principer, t.ex. ömsesidighetsrekvisitet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Köplagens generella regel är, som utredningen framhåller, skriven med&lt;br&gt;tanke på fall då det i princip rör sig om en specifik transaktion. När det&lt;br&gt;som vid handel med finansiella instrument och valuta gäller ett större&lt;br&gt;antal transaktioner som står mot varandra är köplagens princip inte lika&lt;br&gt;naturlig: den inbjuder till ett val av konkursförvaltaren av förut nämnt&lt;br&gt;slag. De olika uppfattningar som har gjort sig gällande beträffande frågan&lt;br&gt;om 63 § köplagen innefattar en tvingande eller dispositiv reglering med-&lt;br&gt;för viss tvekan i frågan om ett avtal om avräkning av innebörd att kon-&lt;br&gt;kursboet inte får inträda är gällande mot konkursboet. Regeringen anser&lt;br&gt;att de tidigare framförda skälen för att konkursboets inträdesrätt vid nu&lt;br&gt;avsedda avräkningsavtal bör begränsas är klart starkare än de skäl som&lt;br&gt;kan anföras mot en sådan begränsning. Det bör därför uttryckligen&lt;br&gt;föreskrivas att avtal om avräkning med slutavräkningsförbehåll är&lt;br&gt;gällande mot konkursboet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;SwedeSettle AB har ställt sig tveksam till en reglering av avtal om&lt;br&gt;avräkning mellan två parter eftersom konsekvenserna av en sådan reg-&lt;br&gt;lering enligt bolagets mening inte är tillräckligt belysta. Enligt rege-&lt;br&gt;ringens mening bör emellertid en reglering, med hänsyn till de tidigare&lt;br&gt;framförda skälen, omfatta avräkningsavtal mellan två parter, men be-&lt;br&gt;gränsas till avtal avseende finansiella instrument, andra liknande rättig-&lt;br&gt;heter eller åtaganden eller valuta samt häremot svarande betalningar. En&lt;br&gt;sådan reglering omfattar även avtal med samma innehåll mellan en&lt;br&gt;clearingorganisation och en clearingmedlem eller slutkund för det fall&lt;br&gt;organisationen träder in som part i affären. Vid en lagreglering bör slås&lt;br&gt;fast att avtal om avräkning är gällande mot parts konkursbo och att kon-&lt;br&gt;kursboet inte har rätt att träda in i avräkningsförfarandet. För att undvika&lt;br&gt;att osäkerhet uppkommer om vad slutavräkningen får omfatta bör det ut-&lt;br&gt;tryckligen föreskrivas att en avräkning skall avse samtliga enligt avtalet&lt;br&gt;mellan parterna utestående förpliktelser, således även framtida utfallande&lt;br&gt;förpliktelser som uppkommit före konkursbeslutet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Syftet med avräkningar och en slutavräkning enligt nu behandlade avtal&lt;br&gt;är att reducera parternas förpliktelser till ett mindre antal, i vissa fall till&lt;br&gt;en enda förpliktelse (nettoposition). Ett önskemål är därvid att avräk-&lt;br&gt;ningen skall kunna omfatta alla förpliktelser som omfattas av avtalet och&lt;br&gt;att de förpliktelser som täcker varandra upphör att gälla i och med att&lt;br&gt;avräkningen blir definitiv. De mot varandra avräknade förpliktelserna&lt;br&gt;skall, med andra ord, vara slutligt avvecklade. Ett sådant avräknings-&lt;br&gt;förfarande kan — utöver mot varandra stående fordringar samt mot var-&lt;br&gt;andra stående förpliktelser att leverera finansiella instrument som är&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;17&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;sinsemellan utbytbara (eller med en kvittningsterm komputabla) — omfatta Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;även förpliktelser som inte är helt utbytbara. Som exempel kan nämnas&lt;br&gt;att förpliktelse att leverera obligationer utgivna av viss emittent kan av-&lt;br&gt;räknas mot förpliktelse att leverera obligationer utgivna av annan emittent&lt;br&gt;och med annan ränta och förfallodag. Även förpliktelser att betala för&lt;br&gt;ännu icke levererade finansiella instrument kan komma att avräknas mot&lt;br&gt;förpliktelser att leverera finansiella instrument för att uppnå syftet med&lt;br&gt;avräkningen, nämligen att i möjligaste mån reducera parternas förpliktel-&lt;br&gt;ser mot varandra.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Nu diskuterade avräkningar innebär i praktiken oftast att en kontant-&lt;br&gt;avräkning sker sedan de mot varandra stående förpliktelserna har mark-&lt;br&gt;nadsvärderats. Avräkningen resulterar således i att en part endast kan&lt;br&gt;fordra eller avkrävas ett nettobelopp avseende gjorda affärer enligt av-&lt;br&gt;talet. Sammantaget torde ett godtagande av slutavräkningar leda till&lt;br&gt;rimliga följder och inte inge någon särskild betänklighet ur övriga kon-&lt;br&gt;kursborgenäres synvinkel.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Det kan emellertid diskuteras om en sådan avräkning kommer i konflikt&lt;br&gt;med de allmänna kvittningsförutsättningama. För att uppnå syftet med av-&lt;br&gt;räkningsförfarandet på de finansiella marknaderna och hindra att osäker-&lt;br&gt;het uppkommer om en avräknings hållbarhet bör nu behandlade avräk-&lt;br&gt;ningar enligt regeringens mening godtas. Den lagreglering regeringen&lt;br&gt;föreslår innebär att sådana avräkningar gäller även om kvittning skulle&lt;br&gt;vara utesluten enligt allmänna regler. Förslaget medför en viss utvidgning&lt;br&gt;av kvittningsrätten och som följd därav även en inskränkning av möjlig-&lt;br&gt;heterna till återvinning, allt i syfte att anpassa de svenska reglerna till de&lt;br&gt;internationella kraven vid handel med finansiella instrument och valuta.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Enligt 16 § ackordslagen (1970:847) äger, sedan förhandling om offent-&lt;br&gt;ligt ackord beslutats, bestämmelserna i konkurslagen om återvinning vid&lt;br&gt;konkurs motsvarande tillämpning, om ackordet fastställs. Berättigad att&lt;br&gt;väcka talan om återvinning är enligt 17 § ackordslagen borgenär vars for-&lt;br&gt;dran skulle omfattas av ackordet. Vad som vinnes genom återvinnings-&lt;br&gt;talan skall, sedan kärandens kostnader ersatts, tillkomma de borgenärer&lt;br&gt;som omfattas av ackordet (18 § ackordslagen).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, kända eller ej, som&lt;br&gt;hade rätt att delta i ackordsförhandlingen (19 § ackordslagen). Rätt att&lt;br&gt;delta har borgenärer, vilkas fordringar uppkommit före beslutet om för-&lt;br&gt;handling om offentligt ackord. En borgenär som kan få täckning för sin&lt;br&gt;fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt får&lt;br&gt;dock inte delta i förhandlingen (12 § första stycket ackordslagen, jfr de&lt;br&gt;närmare bestämmelserna i 12 § andra-femte styckena ackordslagen).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I 20 § ackordslagen finns bestämmelser om kvittning vid ackord.&lt;br&gt;Kvittningsbestämmelsema fick sin nuvarande lydelse vid 1975 års kon-&lt;br&gt;kurslagsreform och de knyter nära an till de bestämmelser som gäller för&lt;br&gt;kvittning i konkurs (jfr 5 kap. 15-17 §§ konkurslagen).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Enligt de avräkningsavtal som regelmässigt används internationellt skall&lt;br&gt;en slutavräkning ske, förutom vid parts konkurs, även vid sådana förfar-&lt;br&gt;anden som i likhet med det svenska institutet offentligt ackord syftar till&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;18&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;en ekonomisk uppgörelse utan konkurs mellan en gäldenär som är på Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;obestånd och hans borgenärer.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Ett avtal om avräkning som innehåller ett villkor om att en slut-&lt;br&gt;avräkning skall ske beträffande samtliga utestående förpliktelser för det&lt;br&gt;fall offentligt ackord beslutas, binder avtalsparterna i enlighet med&lt;br&gt;allmänna avtalsrättsliga regler. Till skillnad mot vad som gäller vid&lt;br&gt;konkurs uppstår i dessa fall inte några problem som är hänförliga till&lt;br&gt;frågan om konkursboets ställning i förhållande till gäldenärens avtal.&lt;br&gt;Däremot skulle vid ett offentligt ackord villkoret om slutavräkning kunna&lt;br&gt;ifrågasättas rättsligt utifrån reglerna om kvittning och återvinning.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Den utökade kvittningsrätt — jämfört med allmänna regler — som är en&lt;br&gt;följd av den föreslagna bestämmelsen för konkursfallen bör finnas även&lt;br&gt;vid offentligt ackord, om villkoret innebär att alla utestående förpliktelser&lt;br&gt;inom ramen för avräkningsavtalet skall ingå i slutavräkningen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Ett avtal om avräkning kan få betydelse för andra än de avtalsslutande&lt;br&gt;parterna och även bli föremål för granskning av Finansinspektionen. Det&lt;br&gt;kan med hänsyn härtill ifrågasättas om det inte borde ställas krav på att&lt;br&gt;avräkningsavtalen skall vara skriftliga. Ett sådant formkrav skulle emel-&lt;br&gt;lertid kunna leda till problem, exempelvis rörande omfattningen av form-&lt;br&gt;kravet och följderna av att det inte har uppfyllts. I praktiken torde det&lt;br&gt;helt dominerande vara att de grundläggande avtalen om avräkning upp-&lt;br&gt;rättas skriftligen och att detta avtal innehåller föreskrifter om hur de&lt;br&gt;enskilda affärerna skall dokumenteras mellan parterna. Ett inte ovanligt&lt;br&gt;förfarande är att den muntligt ingångna affären bekräftas per brev eller&lt;br&gt;telefax eller annat modernt kommunikationssätt.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Frågan om den lagtekniska placeringen av bestämmelsen om avräknings-&lt;br&gt;avtals giltighet kan, som framgår av utredningens överväganden och vissa&lt;br&gt;remissinstansers synpunkter i denna fråga, vara föremål för delade&lt;br&gt;meningar. Den av regeringen föreslagna bestämmelsen utgör en reglering&lt;br&gt;av ett köprättsligt spörsmål som också har betydelse från insolvensrättslig&lt;br&gt;synpunkt. Eftersom bestämmelsen i den föreslagna utformningen, till&lt;br&gt;skillnad från Clearingutredningens förslag, saknar direkt anknytning till&lt;br&gt;lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet bör den inte placeras&lt;br&gt;i den lagen. Det förefaller vidare mindre passande att en regel som bl.a.&lt;br&gt;tar sikte på handel med valuta tas in i köplagen. Ett annat alternativ som&lt;br&gt;hemvist för bestämmelsen är lagen om handel med finansiella instrument,&lt;br&gt;som bl.a. innehåller vissa allmänna bestämmelser för sådan handel. Be-&lt;br&gt;greppet finansiella instrument i den lagen omfattar visserligen inte valuta&lt;br&gt;men väl finansiella instrument med valuta som underliggande tillgång (jfr&lt;br&gt;prop. 1990/91:142 s. 141). Det får anses mest lämpligt att bestämmelsen&lt;br&gt;tas in i lagen om handel med finansiella instrument.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Clearingutredningen har föreslagit en utvidgning av begreppet clearing-&lt;br&gt;verksamhet och även betonat vikten av att en organisation (clearing-&lt;br&gt;organisation) som bedriver sådan verksamhet skall uppfylla högt ställda&lt;br&gt;krav på säkerhet. Den av Svenska Bankföreningen och Svenska Fond-&lt;br&gt;handlareföreningen väckta frågan om möjligheterna att återvinna säker-&lt;br&gt;heter ställda till förmån för en clearingorganisation bör lämpligen&lt;br&gt;övervägas i den fortsatta beredningen av Clearingutredningens&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;19&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;betänkande. Detsamma gäller den fråga som har uppmärksammats av Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;Uppsala universitet, nämligen om solventa aktörer kan kvitta med egna&lt;br&gt;motfordringar hos den insolventa aktören, när den insolventa aktörens&lt;br&gt;fordringar är fordringar på grund av försäljning av hans uppdragsgivares&lt;br&gt;aktier.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Några remissinstanser har tagit upp en fråga av språklig art. Enligt&lt;br&gt;Svenska Fondhandlareföreningen och Svenska Bankföreningen föreligger&lt;br&gt;det inte någon fördel med att byta ut det anglosaxiska begreppet netting&lt;br&gt;och ersätta det med uttrycket nettning. Även Finansinspektionen anser att&lt;br&gt;en försvenskning är onödig eftersom netting är ett internationellt&lt;br&gt;accepterat uttryck. Enligt regeringens mening bör ett förfarande som skall&lt;br&gt;tillämpas i Sverige också beskrivas med svenska ord, i synnerhet i för-&lt;br&gt;fattningstext. Följaktligen bör ordet avräkning användas i sådan text. I&lt;br&gt;andra sammanhang kan det dock finnas skäl att anknyta närmare till den&lt;br&gt;internationellt använda termen, men även sådana termer bör anpassas till&lt;br&gt;svenskans böjningsmönster. Därför har även ordet nettning använts i det&lt;br&gt;föregående.&lt;/p&gt;
&lt;h2&gt;5 Ikraftträdande m.m.&lt;/h2&gt;
&lt;p&gt;Juridiskt hållbara avtal om avräkning kan bidra till att reducera riskerna&lt;br&gt;vid handeln på de finansiella marknaderna. Att avtalen är hållbara också&lt;br&gt;enligt svensk rätt är av betydelse för Sverige som finansiell marknads-&lt;br&gt;plats och för svenska instituts möjligheter att delta i den internationella&lt;br&gt;handeln med finansiella instrument och valuta. Om avtal om avräkning&lt;br&gt;inte betraktas som hållbara av Finansinspektionen riskerar institut med&lt;br&gt;säte i Sverige, t.ex. banker och värdepappersbolag, att utsättas för&lt;br&gt;hårdare kapitaltäckningskrav än konkurrerande utländska institut. Mot&lt;br&gt;bakgrund av det nu anförda får den föreslagna lagregleringen anses ange-&lt;br&gt;lägen och den bör därför träda i kraft så snart som möjligt. Med hänsyn&lt;br&gt;härtill föreslås den 1 april 1995 som datum för ikraftträdandet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Den föreslagna lagändringen avser att stärka det internationella för-&lt;br&gt;troendet för den svenska finansiella marknaden och därmed bl.a. för-&lt;br&gt;hindra att presumtiva utländska investerare i svenska stats- och bostads-&lt;br&gt;obligationer stöts bort på grund av en osäkerhet om den svenska rätts-&lt;br&gt;ordningen på denna punkt. En förbättring av den svenska marknadens&lt;br&gt;och de svenska institutens förutsättningar kan, liksom att lagstiftningen&lt;br&gt;bidrar till att reducera riskerna vid handeln, förväntas medföra positiva&lt;br&gt;effekter — om än svåra att mäta — för den svenska ekonomin.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Några direkta statsfinansiella kostnader kan inte förutses. Däremot&lt;br&gt;innebär den föreslagna lagändringen att Finansinspektionens arbete med&lt;br&gt;att pröva om aktuella avtal är hållbara enligt svensk rätt kan underlättas.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;20&lt;/p&gt;
&lt;h2&gt;6 Författningskommentar&lt;/h2&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om&lt;br&gt;handel med finansiella instrument&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;5 kap. 1 §&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Paragrafen är ny och har utförligt behandlats i avsnitt 4.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Av ordalydelsen i första stycket framgår att bestämmelsen tar sikte på&lt;br&gt;avtal mellan två parter om avräkning av ömsesidiga förpliktelser som&lt;br&gt;innehåller villkor som innebär att en slutavräkning skall ske av samtliga&lt;br&gt;utestående förpliktelser för det fall en av parterna försätts i konkurs.&lt;br&gt;Lagrådet har påpekat att fråga kan uppkomma, för det fall parterna har&lt;br&gt;använt ett annat uttryckssätt i avtalet om avräkning än det som anges i&lt;br&gt;bestämmelsen men med samma syfte, om bestämmelsen skall anses&lt;br&gt;tillämplig. För att tydliggöra att bestämmelsen är tillämplig på sådana&lt;br&gt;avtal har i lagtexten syftet med villkoret lyfts fram. Det i lagråds-&lt;br&gt;remissens lagförslag använda uttryckssättet &amp;quot;ett villkor om att&amp;quot; har&lt;br&gt;därför, i båda styckena, ersatts med &amp;quot;ett villkor som innebär att&amp;quot;.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Vid handel med finansiella instrument och valuta förekommer avtal om&lt;br&gt;avräkning mellan bl.a. mellanhänderna, dvs. banker och värdepappers-&lt;br&gt;bolag och även mellan mellanhänderna och deras kunder t.ex. försäkrings-&lt;br&gt;bolag, pensionsfonder, värdepappersfonder och större icke-finansiella&lt;br&gt;företag. Avtal om avräkning kan också förekomma mellan å ena sidan en&lt;br&gt;clearingorganisation och å andra sidan clearingmedlemmar och kunder&lt;br&gt;när clearingorganisationen i likhet med t.ex. OM Stockholm AB vid&lt;br&gt;clearingverksamheten träder in som part. Bestämmelsen är tillämplig i&lt;br&gt;fall där en clearingorganisation träder in som central motpart vid av-&lt;br&gt;räkningsförfarandet eller om organisationen på parternas vägnar admini-&lt;br&gt;strerar avräkningen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bestämmelsen är tillämplig på avtal om avräkning som träffas vid&lt;br&gt;handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller&lt;br&gt;åtaganden eller med valuta, dvs. köp, försäljning och byte av nämnda&lt;br&gt;tillgångar.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Enligt 1 kap. 1 § i denna lag avses med finansiella instrument fond-&lt;br&gt;papper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värde-&lt;br&gt;pappersmarknaden. Enligt den definition som finns i 2 § första stycket 1&lt;br&gt;insiderlagen (1990:1342) är handel på värdepappersmarknaden handel på&lt;br&gt;börs eller annan organiserad marknadsplats eller genom någon som&lt;br&gt;yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet som avses i 1 kap. 3 § 1-5 lagen&lt;br&gt;(1991:981) om värdepappersrörelse. Denna definition är i och för sig&lt;br&gt;bara direkt tillämplig inom insiderlagens ramar men får anses vara&lt;br&gt;vägledande även vid tillämpningen av den förevarande lagen (jfr prop.&lt;br&gt;1990/91:142 s. 86). Tillägget andra liknande rättigheter eller åtaganden&lt;br&gt;avser att klargöra att även instrument som handlas direkt mellan två&lt;br&gt;parter omfattas av bestämmelsen om avräkningsavtal. Derivatinstrument&lt;br&gt;som optioner och terminer handlas såväl på börser och andra marknads-&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;21&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;platser som direkt mellan parterna. Andra instrument, t.ex. svappar, Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;handlas huvudsakligen endast direkt mellan två parter. En svapp är ett&lt;br&gt;avtal som innebär att parterna byter förpliktelser med varandra, t.ex. kan&lt;br&gt;en förpliktelse att betala rörlig ränta på ett lån bytas mot en förpliktelse&lt;br&gt;att betala fast ränta. Även repor och omvända repor omfattas av&lt;br&gt;bestämmelsen. En repa är en försäljning av ett värdepapper där säljaren&lt;br&gt;samtidigt förbinder sig att återköpa papperet inom en viss tid till ett&lt;br&gt;överenskommet pris. Repan kan även vara omvänd, dvs. avtal om köp&lt;br&gt;i kombination med framtida försäljning. Därutöver omfattas även aktielån&lt;br&gt;och andra värdepapperslån av bestämmelsen eftersom sådana lån kan&lt;br&gt;betraktas som en överlåtelse av värdepapper som är förenad med en&lt;br&gt;förpliktelse för förvärvaren att återlämna värdepapper av motsvarande&lt;br&gt;antal och beskaffenhet till överlåtaren (jfr SOU 1993:114 s. 234-237).&lt;br&gt;Även tillkommande nya instrument med samma egenskaper som nämnda&lt;br&gt;instrument omfattas av bestämmelsen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I paragrafen slås fast att konkursboet och borgenärerna i konkursen är&lt;br&gt;bundna av ett villkor om slutavräkning. Vidare anges vilka förpliktelser&lt;br&gt;slutavräkningen skall omfatta för att villkoret skall binda konkursboet och&lt;br&gt;borgenärerna i konkursen, nämligen samtliga utestående förpliktelser&lt;br&gt;enligt avtalet. I lagrådsremissens lagförslag angavs att villkoret om slut-&lt;br&gt;avräkning gäller mot konkursboet. Lagrådet har ansett det lämpligare att&lt;br&gt;saken uttrycks på det sättet att villkoret gäller &amp;quot;mot borgenärerna i kon-&lt;br&gt;kursen&amp;quot;, alternativt &amp;quot;i konkursen&amp;quot;. Lagrådet menar att den reella inne-&lt;br&gt;börden av bestämmelsen är att borgenärerna i konkursen är bundna av&lt;br&gt;villkoret och att en sådan verkan i lagtext inte brukar uttryckas på så sätt&lt;br&gt;att villkoret gäller mot konkursboet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Tanken med den i lagrådsremissen valda formuleringen &amp;quot;mot konkurs-&lt;br&gt;boet&amp;quot; var att betona att bestämmelsen binder konkursboet och att kon-&lt;br&gt;kursboet därmed inte med stöd av 63 § köplagen kan träda in i endast&lt;br&gt;vissa avtal. Vidare är det i första hand konkursboet som skulle kunna&lt;br&gt;hävda att en slutavräkning enligt avtalet inte får ske på den grunden att&lt;br&gt;avräkningen strider mot reglerna om kvittning. Den förevarande bestäm-&lt;br&gt;melsen innebär att en slutavräkning som binder konkursboet kan företas&lt;br&gt;efter konkursbeslutet. Reglerna om återvinning kan vara tillämpliga på&lt;br&gt;en sådan slutavräkning (jfr 3 kap. 2 § konkurslagen och prop. 1975:6&lt;br&gt;s. 188, Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 5 uppl 1994, s. 118 och&lt;br&gt;Lennander, Återvinning i konkurs, 2 uppl 1994, s. 68). Talan om åter-&lt;br&gt;vinning förs enligt 4 kap. 19 § konkurslagen av konkursboet genom&lt;br&gt;konkursförvaltaren. Borgenärernas talerätt är enligt andra stycket i 4 kap.&lt;br&gt;19 § subsidiär. Borgenärernas talan om återvinning får emellertid endast&lt;br&gt;föras för konkursboets räkning (se bl.a. NJA 1976 s. 627). Enligt nu&lt;br&gt;aktuell bestämmelse skall en slutavräkning ske av samtliga utestående&lt;br&gt;förpliktelser. Denna regel binder konkursboet och i andra hand borge-&lt;br&gt;närerna i konkursen på så sätt att avräkningen inte kan angripas på den&lt;br&gt;grunden att den går längre än konkurslagens regler om kvittning.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;En överenskommelse i ett avräkningsavtal som på ett otillbörligt sätt&lt;br&gt;gynnar den andra parten på konkursboets bekostnad, t.ex. genom att&lt;br&gt;denne inte behöver betala något belopp alls till konkursboet även om slut-&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;22&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;avräkningen skulle resultera i en fordran för konkursboet, kan emellertid Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;angripas utan hinder av den förevarande bestämmelsen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Det anförda talar enligt regeringens mening för att det av bestämmelsen&lt;br&gt;uttryckligen bör framgå att villkoret om slutavräkning gäller mot kon-&lt;br&gt;kursboet. Med hänsyn härtill och med beaktande av Lagrådets synpunkter&lt;br&gt;har i propositionens lagförslag angetts att villkoret gäller &amp;quot;mot konkurs-&lt;br&gt;boet och mot borgenärerna i konkursen&amp;quot;. Den föreslagna ordalydelsen&lt;br&gt;medför, enligt regeringens mening, att det av Lagrådet förordade tillägget&lt;br&gt;om konkursboets inträdesrätt inte behövs.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Vid handeln med finansiella instrument och valuta kan det gå viss tid&lt;br&gt;mellan affärs- eller avslutsdagen och tidpunkten för avvecklingen av för-&lt;br&gt;pliktelserna genom överförandet av likvider, finansiella instrument och&lt;br&gt;valuta. Vid avistahandeln sker avvecklingen vanligen några dagar efter&lt;br&gt;avslutet, medan längre tid, från en eller flera månader till flera år, kan&lt;br&gt;gå mellan avslut och avveckling vid handeln med derivatinstrument såsom&lt;br&gt;optioner, terminer och svappar. Även sådana framtida utfallande förplikt-&lt;br&gt;elser skall tas med i slutavräkningen. Praktiskt sett kan det ske genom att&lt;br&gt;förpliktelserna blir föremål för en marknadsvärdering per den dag slutav-&lt;br&gt;räkningen sker.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Syftet med slutavräkningen är att så långt som möjligt reducera de ute-&lt;br&gt;stående förpliktelserna. I paragrafen klargörs att samtliga utestående för-&lt;br&gt;pliktelser som omfattas av avtalet mellan parterna skall avräknas mot var-&lt;br&gt;andra. Avräkning skall således ske, förutom av förpliktelser där skyldig-&lt;br&gt;heten att prestera ännu inte inträtt, även av förpliktelser som inte är&lt;br&gt;sinsemellan utbytbara om de omfattas av avtalet. Slutavräkningen innebär&lt;br&gt;att de mot varandra avräknade förpliktelserna är slutligt avvecklade och&lt;br&gt;att konkursboet inte kan kräva någon annan prestation än den som&lt;br&gt;eventuellt kvarstår till förmån för boet efter slutavräkningen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Vid slutavräkningen kan således en fordran i en valuta, t.ex. ameri-&lt;br&gt;kanska dollar, avräknas mot en fordran i en annan valuta, t.ex. svenska&lt;br&gt;kronor. Vidare kan t.ex. en förpliktelse att leverera obligationer utgivna&lt;br&gt;av viss emittent avräknas mot en förpliktelse att leverera obligationer&lt;br&gt;utgivna av annan emittent även om förpliktelserna inte exakt överens-&lt;br&gt;stämmer, exempelvis vad avser löptid, ränta och förfallodag. En förplikt-&lt;br&gt;else att leverera viss obligation är också möjlig att avräkna mot en för-&lt;br&gt;pliktelse att leverera en annan typ av finansiellt instrument och även mot&lt;br&gt;en framtida utfallande förpliktelse enligt ett derivatinstrument, t.ex. en&lt;br&gt;termin. Därtill kommer att en förpliktelse att leverera finansiella inst-&lt;br&gt;rument eller valuta kan avräknas mot en penningfordran, allt under förut-&lt;br&gt;sättning att förpliktelserna omfattas av avtalet om avräkning.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Om den part som är på obestånd inte kan fullfölja sin förpliktelse att&lt;br&gt;exempelvis leverera ett visst finansiellt instrument eller en valuta kan den&lt;br&gt;andra parten göra en ersättningsaffär för att minska förlusten eller för att&lt;br&gt;i sin tur uppfylla en förpliktelse att leverera. Det ekonomiska resultatet&lt;br&gt;av exempelvis ersättningsaffärer får tas med i slutavräkningen under förut-&lt;br&gt;sättning att förfarandet täcks av avtalet om avräkning.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Som nyss berörts kan ett konkursbo efter en slutavräkning inte kräva&lt;br&gt;någon annan prestation än den som kan kvarstå efter slutavräkningen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;23&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Villkoret om slutavräkning hindrar således en konkursförvaltare att slut- Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;föra vissa affärer som han bedömer ge boet fördelar men annullera&lt;br&gt;övriga. Eftersom en slutavräkning skall ske har inte heller konkursboet&lt;br&gt;någon rätt att inom ramen för avtalet fortsätta ingå avtal om t.ex. köp av&lt;br&gt;valuta.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Att samtliga utestående förpliktelser som omfattas av avtalet mellan&lt;br&gt;parterna skall avräknas mot varandra med rättsverkan mot konkursboet&lt;br&gt;och mot borgenärerna i konkursen innebär en utökad kvittningsrätt&lt;br&gt;jämfört med vad som gäller enligt allmänna regler, främst genom att slut-&lt;br&gt;avräkningen även får omfatta förpliktelser som inte är sinsemellan utbyt-&lt;br&gt;bara eller dugliga till uppfyllelse av varandra, t.ex. avräkning av en&lt;br&gt;skyldighet att leverera finansiella instrument mot en penningfordran.&lt;br&gt;Beträffande affärer som omfattas av en slutavräkning kan varken konkurs-&lt;br&gt;boet eller borgenärerna i konkursen med framgång göra gällande att den&lt;br&gt;borgenär som är part i avräkningsavtalet inte hade varit berättigad att&lt;br&gt;kvitta dem i enlighet med de allmänna reglerna.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Det kan vara vanskligt, särskilt om parterna har säte i olika länder, att&lt;br&gt;göra en slutavräkning per konkursdagen. Tidpunkten på dagen för kon-&lt;br&gt;kursbeslutet kan då få betydelse. Frågan om den exakta tidpunkten för&lt;br&gt;slutavräkningen, t.ex. dagen före konkursbeslut, har med hänsyn bl.a. till&lt;br&gt;den internationella aspekten överlämnats till att regleras i avtalet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen har i sitt&lt;br&gt;gemensamma remissyttrande förutsatt att en lagbestämmelse om av-&lt;br&gt;räkning också täcker in villkor om avräkning som anges i föreskrifter&lt;br&gt;eller liknande utfärdade av en clearingorganisation. Ett villkor om slut-&lt;br&gt;avräkning måste dock med erforderlig tydlighet ingå i den för verksam-&lt;br&gt;heten gällande avtalskonstruktionen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I andra stycket slås fast att ett villkor om slutavräkning i händelse av&lt;br&gt;offentligt ackord gäller mot borgenärerna vid ackordet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Vid ett offentligt ackord skulle de borgenärer som omfattas av ackordet&lt;br&gt;kunna ifrågasätta villkoret om slutavräkning rättsligt utifrån reglerna om&lt;br&gt;kvittning och återvinning vid ackord (se avsnitt 4). Den nu föreslagna&lt;br&gt;bestämmelsen innebär — liksom i konkursfallet — en utvidgning av&lt;br&gt;kvittningsrätten och som en följd därav även en inskränkning av möjlig-&lt;br&gt;heterna till återvinning.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Liksom i konkursfallet krävs att slutavräkningen skall omfatta samtliga&lt;br&gt;utestående förpliktelser enligt avräkningsavtalet. Vad som sagts i&lt;br&gt;kommentaren till första stycket om förpliktelser där skyldigheten att&lt;br&gt;prestera ännu inte inträtt, om marknadsvärdering av förpliktelserna och&lt;br&gt;om ersättningsaffärer i samband med en slutavräkning samt om tid-&lt;br&gt;punkten för slutavräkningen, har motsvarande giltighet vid en slut-&lt;br&gt;avräkning i enlighet med bestämmelsen i andra stycket.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Någon särskild övergångsbestämmelse har inte ansetts erforderlig. Om&lt;br&gt;parterna i ett före ikraftträdandet ingånget avtal om avräkning träffat&lt;br&gt;överenskommelse om slutavräkning är, som Lagrådet har påpekat, bestäm-&lt;br&gt;melsen tillämplig beträffande denna överenskommelse.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;24&lt;/p&gt;
&lt;h2&gt;Sammanfattning av Clearingutredningens betänkande &lt;sup&gt;Pr&lt;/sup&gt;°P 1994/95:130&lt;br&gt;Bilaga 1&lt;/h2&gt;
&lt;p&gt;Nettning&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Nettning innebär utjämning av leverans- och betalningsförpliktelser an-&lt;br&gt;tingen mellan två parter (bilateral nettning) eller mellan flera parter&lt;br&gt;(multilateral nettning). Det bör anmärkas att någon skarp gräns mellan&lt;br&gt;nettning och clearing inte finns — i grunden är det fråga om samma och&lt;br&gt;liknande förfaranden. Enligt utredningens mening behöver nettning inte&lt;br&gt;införas som en ny term i lagstiftningen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;För närvarande är nettning ett mycket omdiskuterat ämne och betydel-&lt;br&gt;sen av väl fungerande nettningssystem för säkerheten i handeln på de&lt;br&gt;finansiella marknaderna har bl.a. framhållits av företrädare för central-&lt;br&gt;bankerna i G 10-ländema. Baselkommittén för banktillsyn har 1993&lt;br&gt;skickat ut ett förslag om tillägg till Baselöverenskommelsens regler om&lt;br&gt;kapitaltäckning. I detta tillägg föreslås bl.a. att bilateral nettning i större&lt;br&gt;utsträckning skall tillåtas i kapitaltäckningssammanhang. Ett av huvud-&lt;br&gt;kraven för nettning enligt de s.k. Lamfalussykriteriema är att nettnings-&lt;br&gt;system skall ha en välgrundad legal bas under alla jurisdiktioner. Flera&lt;br&gt;länder, bl.a. USA, har lagstiftningsvägen sökt undanröja eventuell osäker-&lt;br&gt;het om hållbarheten av avtal om nettning.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Vilka är då fördelarna med nettning?&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;- Genom att reducera antalet avslut som slutligt går till avveckling kan&lt;br&gt;nettning minska de operationella påfrestningarna vid avvecklingen och på&lt;br&gt;clearingsystem samt kostnaderna vid clearing och avveckling.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;- Nettning kan reducera värdet på betalningsöverföringama som skall&lt;br&gt;ske vilket minskar likviditetskraven och riskerna för betalningsförsenin-&lt;br&gt;gar.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;- Ett nettingssystem kan också reducera problemen med timingen av in-&lt;br&gt;och utflöden av finansiella instrument och likvider, vilket kan minska&lt;br&gt;riskerna vid avvecklingen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;- Nettning kan reducera motpartsexponeringen och därmed minska&lt;br&gt;kapitalrisken och ersättningskostnadsrisken.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;- Slutligen kan nettning i vissa fall reducera kraven på kapitaltäckning&lt;br&gt;för deltagarna i ett nettningsförfarande som tillsynsmyndigheterna har&lt;br&gt;accepterat.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Det är särskilt två problem som kommer i förgrund när riskerna med&lt;br&gt;nettning har diskuterats. Det första är hur hållbar en överenskommelse&lt;br&gt;om nettning är om en nettningsdeltagare går i konkurs och vilka konsek-&lt;br&gt;venser konkursen i så fall får för de andra nettningsdeltagama och för de&lt;br&gt;affärer som är föremål för avtalet om nettning. Kan en konkursförvaltare&lt;br&gt;fritt välja vilka affärer denne vill fullfölja resp, avstå ifrån (s.k. cherry-&lt;br&gt;picking) och hur påverkas framtida utfallande förpliktelser som omfattas&lt;br&gt;av avtalet om nettning, t.ex. termins- och optionsaffärer? Det andra&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;25&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;problemet är hur en fallerande nettningsdeltagares affärer skall hanteras&lt;br&gt;i ett system med multilateral nettning. För det fall en partiell eller total&lt;br&gt;backning måste ske anses ett sådan förfarande kunna utgöra källa till risk&lt;br&gt;för hela det finansiella systemet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Mot bakgrund av den betydelse väl fungerande nettningssystem kan ha&lt;br&gt;för de finansiella marknaderna och i synnerhet för en säker och effektiv&lt;br&gt;avveckling av affärer på dessa marknader har utredningen granskat nett-&lt;br&gt;ningsöverenskommelsers giltighet enligt svensk rätt. Utredningen kan för&lt;br&gt;sin del inte se att några problem föreligger i detta avseende annat än&lt;br&gt;möjligen just beträffande den fråga som enligt det nyss anförda uppmärk-&lt;br&gt;sammats även internationellt, nämligen för det fall en nettningsdeltagare&lt;br&gt;gått i konkurs, konkursboets ställning i fråga om skyldigheten att fullgöra&lt;br&gt;framtida förpliktelser.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Ett konkursbo har inte någon skyldighet och normalt inte heller någon&lt;br&gt;möjlighet att fullgöra samtliga gäldenärens åtaganden. Detta betyder&lt;br&gt;emellertid inte att konkursboet saknar rätt att inträda i ett avtal genom att&lt;br&gt;överta konkursgäldenärens rättigheter och förpliktelser. I 63 § första&lt;br&gt;stycket köplagen föreskrivs uttryckligen att konkursboet har en sådan in-&lt;br&gt;trädesrätt, låt vara att boet om det begärs är skyldigt att ge besked inom&lt;br&gt;skälig tid och även att ställa säkerhet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Mot bakgrund av den princip som sålunda gäller i fråga om konkurs-&lt;br&gt;boets inträdesrätt riskerar övriga deltagare i clearingen att konkursför-&lt;br&gt;valtaren för att ta tillvara borgenärernas intressen väljer att slutföra de&lt;br&gt;affärer som han bedömer lända boet till fördel men annullerar de övriga.&lt;br&gt;För de övriga deltagarna i clearingförfarandet och för systemet som&lt;br&gt;sådant kan härigenom mycket svårlösta situationer uppstå. För att prob-&lt;br&gt;lem av detta slag skall motverkas är det särskilt i internationella standard-&lt;br&gt;avtal vanligt att man i en eller annan form tar in en klausul som innebär&lt;br&gt;att ingen deltagares konkursbo skall ha rätt att delta i förfarandet, dvs.&lt;br&gt;att slutavräkning gentemot konkursboet/konkursgäldenären skall ske per&lt;br&gt;konkursdagen eller föregående dag (s.k. Close-out Agreement).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Frågan om en sådan överenskommelse är giltig enligt svensk rätt är&lt;br&gt;svårbedömd. Överenskommelser av detta slag förekommer i praktiken i&lt;br&gt;många olika sammanhang, inte bara när det gäller köp utan också i lea-&lt;br&gt;sing- och entreprenadförhållanden. Enligt utredningens mening talar&lt;br&gt;beaktansvärda skäl till förmån för uppfattningen att ett avtal av ifråga-&lt;br&gt;varande konstruktion normalt är bindande för konkursboet. Frågan är&lt;br&gt;emellertid så pass svårbedömd att det är omöjligt att generellt sett hävda&lt;br&gt;att den ena eller andra meningen måste vara den enda riktiga; möjligen&lt;br&gt;kan olika lösningar tänkas vara tillämpliga på skilda typer av avtal. I&lt;br&gt;cleraringsammanhang är skälen för att avtal av nu avsett slag skall anses&lt;br&gt;gälla mot konkursboet särskilt starka med hänsyn till att det i praktiken&lt;br&gt;är fråga om avtalskomplex från vilket partiellt utträde inte rimligen bör&lt;br&gt;få vara möjligt. Även om utredningen alltså hyser uppfattningen att avtal&lt;br&gt;av ifrågavarande slag enligt gällande rätt kan förutsättas vara bindande&lt;br&gt;för konkursboet, är det uppenbart att man från svensk sida inte minst i&lt;br&gt;internationella förhållanden måste ha en alldeles säker uppfattning i&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 1&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;26&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;frågan. I avsaknad av något vägledande rättsfall från Högsta domstolen&lt;br&gt;kan en sådan säkerhet inte åstadkommas utan lagstiftning.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Utredningen föreslår på grund av det anförda en regel av det innehållet&lt;br&gt;att ett förbehåll i en clearingöverenskommelse om att en clearingmedlems&lt;br&gt;eller clearingorganisationens konkursbo inte skall få delta i fortsatt&lt;br&gt;utjämning av förpliktelser gäller mot konkursboet. Innebörden av den för-&lt;br&gt;ordade regeln är att, om ett avtal av nämnt slag föreligger, konkursboet&lt;br&gt;inte får delta i clearingverksamheten eller att avräkning av utestående&lt;br&gt;förpliktelser skall ske.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Den fråga som nu har behandlats har i princip samma betydelse när det&lt;br&gt;är fråga om bilaterala nettningsöverenskommelser som träffas utan med-&lt;br&gt;verkan av någon clearingorganisation. Då föreligger med utredningens&lt;br&gt;definition inte någon clearingverksamhet. Även i dessa fall föreligger&lt;br&gt;emellertid en betydande osäkerhet om giltigheten av en close out-överens-&lt;br&gt;kommelse. Utredningen anser övervägande skäl tala för att även denna&lt;br&gt;fråga blir föremål för reglering och kan inte se några avgörande hinder&lt;br&gt;mot att det sker i samma bestämmelse. Lösningen bör givetvis vara den-&lt;br&gt;samma som när avtalet träffats under medverkan av en clearingorganisa-&lt;br&gt;tion.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;De s.k. Lamfalussykriteriema kan utgöra referensram för bedömning&lt;br&gt;av clearing- och avvecklingssystem i de fall sådana system tillämpar nett-&lt;br&gt;ning av betalningsförpliktelserna eller leveransförpliktelsema eller av&lt;br&gt;bådadera. Det bör anmärkas att kriterierna enligt upphovsmännen är&lt;br&gt;minimikrav. Kriterierna är följande.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;1. Nettningssystem skall ha en välgrundad legal bas under alla aktuella&lt;br&gt;jurisdiktioner.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;2. Deltagarna i ett nettningssystem skall vara väl införstådda med&lt;br&gt;effekten av ett visst nettningssystem på var och en av de finansiella risker&lt;br&gt;som påverkas av nettningsprocessen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;3. Multilaterala nettningssystem skall ha klart definierade procedurer&lt;br&gt;för hanteringen av kredit- och likviditetsrisker vilka anger hur ansvaret&lt;br&gt;är fördelat mellan den som tillhandahåller nettningssystemet och del-&lt;br&gt;tagarna. Dessa procedurer skall också säkerställa att samtliga parter har&lt;br&gt;både incitament och kapacitet för att hantera och behärska varje risk de&lt;br&gt;bär och att maximilimiter finns för varje deltagares kreditexponering.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;4. Multilaterala nettningssystem skall som ett minimikrav säkerställa att&lt;br&gt;den dagliga avvecklingen kan genomföras på utsatt tid även om nettnings-&lt;br&gt;deltagaren med den största nettoskuldpositionen inte kan fullfölja sina&lt;br&gt;åtaganden.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;5. Multilaterala nettningssystem skall ha objektiva och offentliggjorda&lt;br&gt;kriterier för anslutning till systemet som medger tillgång utan diskri-&lt;br&gt;minering.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;6. Alla nettningssystem skall säkerställa de tekniska systemens opera-&lt;br&gt;tionella tillförlitlighet och tillgången till backup-faciliteter med kapacitet&lt;br&gt;att klara av den dagliga processen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 1&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;27&lt;/p&gt;
&lt;h2&gt;Clearingutredningens lagförslag&lt;/h2&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 2&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;Förslag till lag om ändring i lagen (1992:543) om börs- och&lt;br&gt;clearingverksamhet&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1992:543) om börs- och&lt;br&gt;clearingverksamhet att det i lagen skall föras in en ny paragraf, 9 kap.&lt;br&gt;8 §, samt närmast före 9 kap. 8 § en ny rubrik av följande lydelse.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Clearingorganisations eller clearingmedlems konkurs&lt;/p&gt;
&lt;table border="1"&gt;
&lt;tr&gt;&lt;td&gt;
&lt;p&gt;Nuvarande lydelse&lt;/p&gt;&lt;/td&gt;&lt;td&gt;
&lt;p&gt;Föreslagen lydelse&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;9 kap. 8 §&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Har i avtal om clearingverksamhet&lt;br&gt;gjorts förbehåll om att, för det fall&lt;br&gt;clearingorganisationen eller clea-&lt;br&gt;ringmedlem försätts i konkurs, kon-&lt;br&gt;kursboet inte får delta i fortsatt ut-&lt;br&gt;jämning av förpliktelser eller att&lt;br&gt;avräkning av utestående förpliktel-&lt;br&gt;ser skall ske, gäller förbehållet mot&lt;br&gt;konkursboet. \bd som har sagts nu&lt;br&gt;tillämpas på motsvarande sätt i&lt;br&gt;fråga om förbehåll i avtal om ut-&lt;br&gt;jämning av förpliktelser att betala&lt;br&gt;eller att leverera finansiella instru-&lt;br&gt;ment som har träffats utan med-&lt;br&gt;verkan av en clearingorganisation.&lt;/p&gt;&lt;/td&gt;&lt;/tr&gt;
&lt;/table&gt;
&lt;p&gt;28&lt;/p&gt;
&lt;h2&gt;Sammanställning av remissyttrandena över &amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&lt;sup&gt;Pro&lt;/sup&gt;P- 1994/95:130&lt;/h2&gt;
&lt;h2&gt;Clearingutredningens betänkande Konto, clearing &lt;sup&gt;Bllaga 3&lt;br&gt;&lt;/sup&gt;och avveckling (SOU 1993:114) innehållande&lt;br&gt;synpunkter på frågan om nettning.&lt;/h2&gt;
&lt;p&gt;Efter remiss har yttrande över i rubriken angiven fråga avgetts av Riks-&lt;br&gt;banksfullmäktige, Finansinspektionen, Riksgäldskontoret, Bankstöds-&lt;br&gt;nämnden, OM Stockholm AB, Stadshypotek AB, Stockholms Fondbörs&lt;br&gt;AB, Svenska Bankföreningen, Svenska Fondhandlareföreningen, Sveriges&lt;br&gt;Försäkringsförbund, SwedeSettle AB, Uppsalauniversitet, Värdepappers-&lt;br&gt;centralen VPC AB.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen har in-&lt;br&gt;kommit med ett gemensamt yttrande.&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;1 Riksbanksfullmäktige&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Sett från Riksbankens synpunkt är lagregleringen av nettningens&lt;sup&gt;1&lt;/sup&gt; giltig-&lt;br&gt;het vid konkurs (9 kap. 8 §) ett av utredningens viktigaste förslag.&lt;br&gt;Frågan om nettningens legala bas är en fråga vars vikt — inte minst i ett&lt;br&gt;internationellt perspektiv — dokumenterats i flera sammanhang. Det är av&lt;br&gt;grundläggande betydelse för att främja stabilitet och effektivitet i&lt;br&gt;betalningssystemen, och vikten av att tillskapa en sådan lagstiftning har&lt;br&gt;påtalats bl.a. av EGs centralbanker, liksom inom ramen för G-10 sam-&lt;br&gt;arbetet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Nämnas kan att frågan också har bäring på de kapitaltäckningskrav som&lt;br&gt;ställs på finansiella företag; om nettade positioner accepteras som kapital -&lt;br&gt;täckningsgrundande innebär detta, allt annat lika, att det blir lättare för&lt;br&gt;instituten att uppfylla stipulerade krav på kapitaltäckning. Nettnings-&lt;br&gt;frågoma har från detta perspektiv varit föremål för ingående analyser&lt;br&gt;inom ramen för Baselkommittén för banktillsyn, och nettningens legala&lt;br&gt;status är här en nyckelfaktor.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Det är således en för handeln i svenska stats- och bostadspapper, under&lt;br&gt;den fortgående internationella integreringen av de finansiella mark-&lt;br&gt;naderna, angelägen fråga som kräver ett klarläggande. Utredningen har&lt;br&gt;funnit att den föreslagna lagregleringen måhända inte är nödvändig men&lt;br&gt;ändå önskvärd för att undanröja varje tvivel om rättsläget. Fullmäktige&lt;br&gt;vill instämma i denna bedömning. Att detta klarläggs är av betydelse för&lt;br&gt;det internationella förtroendet för den svenska värdepappersmarknaden&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;*Med nettning avses kvittning eller utjämning av ömsesidiga betalnings eller leve-&lt;br&gt;ransförpliktelser. Nettning kan ske mellan två eller flera parter (bilaterala resp,&lt;br&gt;multilateral nettning). I det förra fallet utväxlas endast en nettobetalning/-leverans&lt;br&gt;mellan två parter, i det senare fallet sker en betalning/leverans från en part visavi&lt;br&gt;alla andra parter i systemet. Nettning innebär vanligen dels en betydande reduktion&lt;br&gt;av antalet transaktioner och av därmed förknippade kostnader, dels att de belopp&lt;br&gt;som faktiskt utväxlas mellan deltagarna blir väsentligt mindre, med åtföljande&lt;br&gt;reduktion av likviditetsbehoven.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;29&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;och för det svenska betalningssystemet, och utgör också ett bidrag till Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;säkerhet och stabilitet vad gäller gränsöverskridande clearing och av- Bilaga 3&lt;br&gt;veckling.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Lagregleringen synes dock enligt utredningen ha krävt en utformning&lt;br&gt;som inte omedelbart gör klart vad som gäller utan närmare förklaringar&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;1 motiven. För utländska placerare räcker det alltså inte att göra en enkel&lt;br&gt;översättning av lagrummet. Det behöver också genom hänvisning till&lt;br&gt;motiven och närmare förklaring om deras betydelse i svensk rätt komp-&lt;br&gt;letteras med förklarande text. Under hand har inhämtats att försök till&lt;br&gt;förenklingar har prövats under utredningsarbetet och att det föreliggande&lt;br&gt;förslaget är svårt att formulera på ett mer klargörande sätt. Fullmäktige&lt;br&gt;finner det likväl önskvärt att det vid departementsberedningen närmare&lt;br&gt;prövas möjligheten att göra stadgandet tydligare och mer omedelbart be-&lt;br&gt;gripligt.&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;2 Finansinspektionen&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Finansinspektionen instämmer i de motiv för en särskild lagregel rörande&lt;br&gt;netting (det är enligt inspektionens uppfattning onödigt att införa ett&lt;br&gt;svenskt ord &amp;quot;nettning&amp;quot; för det internationellt accepterade begreppet&lt;br&gt;netting) som utredningen föreslagit. Det är av stor betydelse att osäker-&lt;br&gt;heten om netting är legalt bindande vid konkurs undanröjs. Detta utgör&lt;br&gt;en förutsättning för att den svenska marknaden i denna del skall kunna&lt;br&gt;accepteras internationellt. När det gäller reglerna kring netting är det&lt;br&gt;inspektionens uppfattning att förutom transaktioner med finansiella inst-&lt;br&gt;rument även valutatransaktioner skall omfattas. Som framgått av vad in-&lt;br&gt;spektionen anfört under avsnitt 4.1.3 har inspektionen avstyrkt att valuta-&lt;br&gt;affärer omfattas av definitionen av clearingverksamhet. Enligt inspek-&lt;br&gt;tionens uppfattning bör dock bestämmelsen om netting vara så utformad&lt;br&gt;att den täcker även sådana transaktioner. Av utredningens lagförslag&lt;br&gt;framgår att bestämmelsen skall vara tillämplig även på förbehåll i avtal&lt;br&gt;om utjämning av förpliktelser att betala eller leverera finansiella inst-&lt;br&gt;rument som träffats utan medverkan av en clearingorganisation. Med den&lt;br&gt;förändring av definitionen av clearingverksamhet som inspektionen före-&lt;br&gt;slagit kommer &amp;quot;utjämning av förpliktelser&amp;quot; inte att omfatta valutaaffärer.&lt;br&gt;Sista meningen i lagförslaget bör därför omformuleras förslagsvis på&lt;br&gt;följande sätt. &amp;quot;Vad som har sagts nu tillämpas på motsvarande sätt i fråga&lt;br&gt;om förbehåll i avtal om utjämning av förpliktelser att betala eller att&lt;br&gt;leverera finansiella instrument och om avräkning av betalningsförplikt-&lt;br&gt;elser i svensk eller utländsk valuta som har träffats utan medverkan av&lt;br&gt;en clearingorganisation.&amp;quot;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;30&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;3 Riksgäldskontoret&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Riksgäldskontoret välkomnar utredningens förslag till lagstiftning rörande&lt;br&gt;konkursbos deltagande i clearingen. I den internationella diskussionen om&lt;br&gt;medel att öka säkerheten i clearing- och avvecklingsverksamhet har en&lt;br&gt;central fråga varit innebörden för övriga clearingdeltagare av en clearing-&lt;br&gt;deltagares konkurs. Speciellt har möjligheten för konkursbo till s.k.&lt;br&gt;&amp;quot;cherry-picking” diskuterats. För presumtiva utländska investerare i&lt;br&gt;svenska statspapper kan en osäkerhet om svensk rättsordning på denna&lt;br&gt;punkt ha verkat repellerande.&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;4 Bankstödsnämnden&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Utredningen har också lämnat vissa förslag som kompletterar den existe-&lt;br&gt;rande lagstiftningen. Bl.a. föreslås en regel som skall säkerställa att s.k.&lt;br&gt;nettning skall bli bindande för clearingorganisationen och dess med-&lt;br&gt;lemmar, liksom en regel som skall säkerställa rätten till pant gentemot&lt;br&gt;förvärvaren av värdepapper. Enligt nämndens uppfattning är det ange-&lt;br&gt;läget att undanröja den osäkerhet som är förbunden med nettning och för-&lt;br&gt;värvspant och därigenom reducera riskerna i clearing- och avvecklings-&lt;br&gt;verksamhet.&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;5 OM Stockholm AB&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Vad utredningen föreslår under detta avsnitt är mer eller mindre ett&lt;br&gt;resultat av olika framställningar från vissa marknadsaktörer.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;OM har under utredningens gång haft tillfälle att anlägga synpunkter&lt;br&gt;på nettningsregelns utformning och härvid framhållit att den också skulle&lt;br&gt;göras tillämplig på en clearingorganisations eventuella konkurs. OM:s&lt;br&gt;synpunkter i det avseendet har beaktats av utredningen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Vad gäller den rent lagtekniska placeringen av bestämmelsen är emel-&lt;br&gt;lertid OM av den uppfattningen att börs- och clearinglagen inte är ett&lt;br&gt;lämpligt alternativ. Som utredningen påpekar rör det sig i grunden om en&lt;br&gt;köprättslig fråga som har giltighet långt utanför börs- och clearinglagen.&lt;br&gt;Konsekvenserna av regeln inom andra rättsområden än börs- och clearing-&lt;br&gt;området har inte närmare berörts i utredningens arbete.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Enligt OM:s mening talar därför mycket starka skäl för att regeln&lt;br&gt;placeras i konkurslagen och inte i börs- och clearinglagen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 3&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;31&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;6 Stadshypotek AB&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 3&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Beträffande den föreslagna ordningen om &amp;quot;close-out&amp;quot; vid konkurs anser&lt;br&gt;Stadshypotek förslaget vara välbetänkt. Med ett ständigt växande antal&lt;br&gt;aktörer ökar sannolikheten för att ett fallissemang förr eller senare&lt;br&gt;inträffar.&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;7 Stockholms Fondbörs AB&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Clearingutredningen har bl.a. granskat vissa juridiska aspekter på&lt;br&gt;nettning respektive panträtt i ännu ej levererade värdepapper. Fondbörsen&lt;br&gt;anser sig ej konkret berörd av den sistnämnda problematiken och avstår&lt;br&gt;därför från att kommentera detta.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Nettningsfrågan är dock av stor betydelse för förtroendet hos aktörer,&lt;br&gt;inte minst i utlandet. Fondbörsen vill understryka vikten av att som ut-&lt;br&gt;redningen föreslagit nettningsarrangemangets okränkbarhet stöds genom&lt;br&gt;en lagreglering.&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;8 Svenska Fondhandlareföreningen och Svenska&lt;br&gt;Bankföreningen&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Föreningarna vill här först påpeka att i detta yttrande, bortsett från i&lt;br&gt;rubriken här ovan, används det anglosaxiska uttrycket netting i stället för&lt;br&gt;det försvenskade uttrycket nettning, som utredningen använt. Föreningar-&lt;br&gt;na ser ingen fördel i att på detta sätt försvenska uttryck, vilka ändå så&lt;br&gt;uppenbart, även i en försvenskad form, är anglosaxiska.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Föreningarna anser för sin del att avsnittet om netting tillsammans med&lt;br&gt;avsnittet om legalpant, som behandlas under nästa rubrik, är de viktigaste&lt;br&gt;i betänkandet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Netting — såväl bilateral som multilateral sådan — är en nödvändig&lt;br&gt;funktion i en modem finansiell marknad. Genom utnyttjande av ett&lt;br&gt;nettingförfarande minskas drastiskt kraven på faktisk uväxling av pres-&lt;br&gt;tationer. Man kan peka på marknadssegment såväl i Sverige som utom-&lt;br&gt;lands där den faktiska utväxlingen av prestationer inskränkts till betydligt&lt;br&gt;under en procent av omsatta värden som en följd av netting. Det säger&lt;br&gt;sig självt att detta på ett avgörande sätt minskar behovet av likviditet och&lt;br&gt;lättar på de administrativa bördorna, allt med kostnadsbesparingar som&lt;br&gt;följd. Viktigare ändå är de avsevärt minskade risker som blir en följd av&lt;br&gt;ett långt gående netting. Man skulle rent av kunna fråga sig om den ut-&lt;br&gt;vecklade finansiella marknaden som vi nu har skulle kunna fungera utan&lt;br&gt;netting, med de risker detta i så fall skulle föra med sig. Här kan pekas&lt;br&gt;på att den dagliga omsättningen på den svenska penning- och valuta-&lt;br&gt;marknaden uppgår till hundratals, ibland några tusen miljarder kr.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Av bl.a. nu nämnda skäl har netting ansetts som ofrånkomlig i de&lt;br&gt;finansiella marknaderna, vilket kommer till synes bl.a. i det s.k. BIS-&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;32&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;arbetet på kapitaltäckningsregler, vilka i hög grad förutsätter netting.&lt;br&gt;Härigenom kan kapitalbehovet hos marknadsaktörerna hållas nere med&lt;br&gt;kostnadsbesparingar som följd.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Utredningen har på s 175 f närmare pekat på skälen för netting i den&lt;br&gt;finansiella marknaden. Såsom framgår av vad här sagts instämmer för-&lt;br&gt;eningarna i de skäl för netting som utredningen därvid anfört.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Här bör noteras att netting förekommer, och bör förväntas förekomma,&lt;br&gt;i såväl bilateral som multilateral form. Man kan tänka sig olika kombi-&lt;br&gt;nationer av dessa former. Det är således viktigt att de kan förekomma&lt;br&gt;parallellt. Därigenom kan netting ske inom olika marknadssegment för en&lt;br&gt;slutlig daglig avräkning mellan parter, vilka kan ha ömsesidiga förplikt-&lt;br&gt;elser inom olika verksamhetsområden. Man bör således räkna med att&lt;br&gt;marknaden eftersträvar bästa möjliga förutsättningar för total netting av&lt;br&gt;alla i pengar avräkningsbara förpliktelser.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Det är enligt föreningarnas uppfattning således helt uppenbart att&lt;br&gt;netting är nödvändigt i en modem, utvecklad finansiell marknad. För att&lt;br&gt;det skall vara möjligt förutsätts dock att nettingförfarandet vilar på en&lt;br&gt;stabil rättslig grund. Detta sker främst genom att nettingen bygger på&lt;br&gt;avtal, men av central betydelse är givetvis att sådana avtalsförhållanden&lt;br&gt;inte kan brytas upp med stöd av andra rättsregler. Föreningarna utgår —&lt;br&gt;liksom clearingutredningen torde ha gjort — från att den rättsliga basen&lt;br&gt;för netting även framdeles kan utgöras av avtal. Det borde dock vara&lt;br&gt;möjligt att också basera netting på föreskrifter eller liknande bestäm-&lt;br&gt;melser utfärdade av en clearingorganisation. Föreningarna bygger den&lt;br&gt;fortsatta diskussionen på att såväl avtal som dylika föreskrifter kan&lt;br&gt;förekomma.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Det spörsmål som särskilt diskuterats är betydelsen för netting som är&lt;br&gt;baserad på avtal att en nettingspart råkar i konkurs, och särskilt huruvida&lt;br&gt;s.k. close-out agreements står sig i ett sådant fall och hur s.k. cherry-&lt;br&gt;picking skall kunna undvikas. Dessa frågor är föremål för en intensiv&lt;br&gt;internationell debatt och för nationellt och internationellt arbete. Clearing-&lt;br&gt;utredningens diskussion och förslag ligger härvid i linje med det inter-&lt;br&gt;nationella arbetet. Här kan pekas på att USA och Frankrike redan infört&lt;br&gt;lagregler, som tydliggör nettingförfarandets ställning i en konkurs på sätt&lt;br&gt;som är avsedda att stärka de nationella finansiella marknaderna men&lt;br&gt;också skapa en nationell bas för internationellt godtagande av netting i de&lt;br&gt;delar den beror av dessa länders lagstiftning.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Utredningen har fört sin diskussion efter i stort sett samma mönster&lt;br&gt;som på många håll utomlands genom att överväga den ställning close-out-&lt;br&gt;agreements kan ha i en konkurs. Härvid har utredningen särskilt stannat&lt;br&gt;för de problem som följer med 63 § köplagen. Utredningen har för sin&lt;br&gt;del uttalat att det finns starka skäl att utgå från att avtalsregleringen på&lt;br&gt;området skulle stå sig också i fall av konkurs. Föreningarna delar denna&lt;br&gt;uppfattning. Den är dock inte helt oomtvistad och utredningen har själv&lt;br&gt;konstaterat att en viss osäkerhet härom trots allt kan råda. Bara den&lt;br&gt;osäkerheten gör det enligt föreningarnas uppfattning helt nödvändigt att&lt;br&gt;tryggandet av nettingförfaranden omgående ges ett tillförlitligt stöd i lag.&lt;br&gt;När utredningen anför att saken av marknaden betraktas som brådskande&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 3&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;33&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;är det detta behov av klarhet i den legala basen för netting som talar&lt;br&gt;härför. Även utredningens egen angivelse av att en viss osäkerhet kan&lt;br&gt;råda är tillräcklig för att med styrka understryka såväl det absoluta&lt;br&gt;behovet av lagstöd som sakens brådskande natur.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Föreningarna vill således med kraft understryka behovet av en lagstift-&lt;br&gt;ning av den innebörd utredningen föreslagit. Det bör tilläggas att för&lt;br&gt;detta talar behovet av att den svenska finansiella marknaden godtas inter-&lt;br&gt;nationellt, vilket med större tydlighet skulle ske, om nettingen gavs ett&lt;br&gt;legalt stöd också för konkurssituationer.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;När det gäller den detaljbetonade utformningen av en lagbestämmelse&lt;br&gt;vill föreningarna först markera det viktiga i att utväxling av alla slag av&lt;br&gt;finansiella tillgångar kan bli föremål för netting, inte bara finansiella&lt;br&gt;instrument utan främst också valutor. Så skulle också bli fallet med ut-&lt;br&gt;redningens förslag, men som tidigare framgått har föreningarna invänt&lt;br&gt;mot att valutor i andra sammanhang räknas in i det som faller inom de&lt;br&gt;definitioner som utredningen föreslagit. Den lagstiftningsteknik som&lt;br&gt;utredningen använt i detta sammanhang, och som bygger på de inte god-&lt;br&gt;tagbara definitionerna, är därför inte lämplig. Med tanke på den osäker-&lt;br&gt;het som allmänt sett skulle råda om definitionernas räckvidd är den lag-&lt;br&gt;stiftningstekniken även från andra utgångspunkter olämplig.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Lagförslaget måste således modifieras. När så sker, anser föreningarna&lt;br&gt;att man bör göra bestämmelsen mer generell, vilket överensstämmer med&lt;br&gt;den metod för lagstiftningen som hittills genomförts i USA och&lt;br&gt;Frankrike, och vilken torde ha skäl för sig också på andra håll. Den går&lt;br&gt;ut på att helt enkelt slå fast att netting står sig också i konkurs, vilket rent&lt;br&gt;faktiskt också är innebörden av utredningens förslag. Nu torde man dock&lt;br&gt;inte kunna använda begreppet netting i svenskt lagspråk. Föreningarna&lt;br&gt;anser det för sin del därför värt att i det fortsatta lagstiftningsarbetet&lt;br&gt;pröva en mer allmän bestämmelse av följande ungefärliga innebörd:&lt;br&gt;&amp;quot;Avtal om avräkning mellan två eller flera parter inbördes av förplikt-&lt;br&gt;elser att leverera resp, betala för finansiella instrument och om sådan&lt;br&gt;avräkning av betalningsförpliktelser i svensk eller utländsk valuta gäller&lt;br&gt;även mot avtalsparts konkursbo.&amp;quot;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Det måste förutsättas att bestämmelsen täcker in också villkor om&lt;br&gt;netting som anges i föreskrifter eller liknande utfärdade av en clearing-&lt;br&gt;organisation, vilket bör bli fallet med här skisserad bestämmelse, efter-&lt;br&gt;som man kan utgå från att en clearingorganisation tecknar avtal med sina&lt;br&gt;medlemmar, vari hänvisas till dylika föreskrifter.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Genom ett uttalande (s 301) om att den av utredningen föreslagna&lt;br&gt;bestämmelsen skulle täcka även fallet att en part, som företräds av&lt;br&gt;clearingmedlem, råkar i konkurstillstånd slår utredningen fast en viktig&lt;br&gt;princip. Det måste enligt föreningarna vara en självklarhet att en lagregel&lt;br&gt;får en utformning så att den täcker in även det fallet. Härvid synes dock&lt;br&gt;utredningens val att nöja sig med ett uttalande i specialmotiveringen om&lt;br&gt;att föreskriften &amp;quot;bör anses analogt tillämplig&amp;quot; i den situationen vara allt-&lt;br&gt;för oklart. Med en lagstiftning efter utredningens linje bör fallet tydlig-&lt;br&gt;göras i själva lagtexten. Med det här skisserade alternativet till lagtext&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 3&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;34&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;borde det däremot stå helt klart att den angivna situationen omfattas, var- Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;vid man bör kunna nöja sig med ett tydligt motivuttalande därom. &amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;Bilaga 3&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Föreningarna vill framhålla att det inte finns något att erinra mot att&lt;br&gt;bestämmelsen om netting tas in i börs- och clearinglagstiftningen även om&lt;br&gt;annan placering väl kunde tänkas.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Genomförandet av de fortsatta lagstiftningsåtgärderna i detta avseende&lt;br&gt;måste, som redan anmärkts, ske med skyndsamhet. Det är dock samtidigt&lt;br&gt;viktigt att det nämnda BIS-arbetet beaktas så att den svenska lag-&lt;br&gt;stiftningen kommer att stå i samklang med resultaten av detta arbete.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I detta sammanhang vill föreningarna lägga till att det i det fortsatta&lt;br&gt;lagstiftningsarbetet på grundval av utredningens förslag vore angeläget&lt;br&gt;med ett klargörande av att sådan säkerhet, vilken en clearingorganisation&lt;br&gt;skall ta enligt börs- och clearinglagen, normalt inte kan återvinnas i en&lt;br&gt;konkurs. Det legala kravet på säkerheten bör rimligen utesluta detta.&lt;br&gt;Föreningarna utgår således från att dylika säkerheter inte kan återvinnas.&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;9 Swedesettle AB&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Vi ställer oss tveksamma till utredningens förslag att i börs- och clea-&lt;br&gt;ringlagen införa en regel (9 kap. 8 §), som har giltighet långt utöver&lt;br&gt;området för denna lagstiftning. Det finns utan tvekan ett starkt önskemål&lt;br&gt;om reglering av den rättsliga betydelsen av bilaterala s.k. close-out-avtal.&lt;br&gt;Sådana avtal utgör emellertid ej och berör ej clearingverksamhet enligt&lt;br&gt;lagens definition (både enligt utredningens förslag och vårt alternativ&lt;br&gt;ovan). Vi anser det förhastat att lagstifta härom i detta sammanhang, utan&lt;br&gt;närmare genomlysning av rättsläget, konsekvenserna för andra rättsom-&lt;br&gt;råden m.m. Tveksamheten gäller därför den föreslagna paragrafens andra&lt;br&gt;mening.&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;10 Uppsala Universitet&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Nettning, innebärande att två parters betalning eller leveransförpliktelser&lt;br&gt;avräknas mot varandra (bilateralt) eller att flera parters förpliktelser av-&lt;br&gt;räknas mot varandra (så att säga i en cirkel) fastän parterna inte står i&lt;br&gt;avtalsförhållande till varandra men deltar i samma clearingförfarande&lt;br&gt;(multilateralt), uppges ha stor vikt för begränsningen av riskerna för&lt;br&gt;kollaps av clearingsystemet och därmed för kravet på lämnade säkerheter.&lt;br&gt;Frågan är emellertid i vad mån avtal om mellan kontoförande institut, lik-&lt;br&gt;vidbanker och VPC om netting är juridiskt hållbara och på vems bekost-&lt;br&gt;nad nettningen sker (s 257 ff).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Inledningsvis saknar fakultetsnämnden närmare upplysningar om i vil-&lt;br&gt;ken utsträckning netting enligt träffade avtal anses tillåten beträffande&lt;br&gt;förfallodag. Utredningen anför att netting tillåts bara under förutsättning&lt;br&gt;att prestationerna är fungibla (utbytbara, s 258 m, jfr s 260 x). Fungibili-&lt;br&gt;tet handlar emellertid om utbytbarhet i och för sig. Här gäller problemet&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;35&lt;br&gt;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;om två prestationer är sinsemellan utbytbara, eller med en kvittningsterm&lt;br&gt;komputabla. Fakultetsnämnden antar att i konkurs även naturaprestationer&lt;br&gt;kan kvittas mot varandra men endast under förutsättning att de exakt&lt;br&gt;överensstämmer, t.ex. skyldighet att leverera obligationer av samma&lt;br&gt;emittent till samma ränta och förfallna vid samma tidpunkt. Ett längre&lt;br&gt;gående kvittningsavtal saknar förmodligen verkan mot konkursborgenä-&lt;br&gt;rer. Har A sålt päron till B mot betalning i förskott och B sålt äpplen till&lt;br&gt;A mot betalning i förskott, varefter A går i konkurs, kan A:s konkurs-&lt;br&gt;borgenärer kräva att äpplena levereras men borgenärerna svarar ej med&lt;br&gt;konkursmassan för leveransen av päronen, oavsett om A och B kommit&lt;br&gt;överens om att äpplena skall nettas mot päronen och brukat göra så före&lt;br&gt;konkursen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;En överenskommelse om bilateral nettning mellan kontoförande institut&lt;br&gt;A och kontoförande institut B borde således vara giltig vid enderas kon-&lt;br&gt;kurs, om det som avräknas är komputabla prestationer.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Däremot är det ovisst huruvida ett avtal om multilateral netting kan&lt;br&gt;vara giltigt mot en aktörs (A:s) konkursbo. I så fall kvittar ju B sin skuld&lt;br&gt;till A med användande av C:s fordran hos A. Kvittning i konkurs förut-&lt;br&gt;sätter enligt tvingande rätt ömsesidighet. Annans fordran får användas&lt;br&gt;som säkerhet endast om fordringen överlåtits eller pantsatts före kon-&lt;br&gt;kursen och sakrättsligt skydd erhållits (t.ex. genom denuntiation). Vid&lt;br&gt;överlåtelse går överlåtaren miste om möjligheten att använda den över-&lt;br&gt;låtna fordringen till kvittning. Det kan inte godtas att flera parter avtalar&lt;br&gt;att de vid behov skall kunna kvitta med varandras fordringar (jfr ömse-&lt;br&gt;sidighetsrekvisitet i 5:15 st 1 och 5:16 st 1 konkurslagen). Man kunde&lt;br&gt;tycka att denna spärr i någon form borde upprätthållas även vid pant-&lt;br&gt;sättning, så att pantsättaren inte får (efter återlösning av den pantsatta&lt;br&gt;fordringen) använda den pantsatta fordringen till kvittning i den mån&lt;br&gt;panthavaren har kvittningsrätt i fordringsgäldenärens konkurs. Rättsläget&lt;br&gt;är dock oklart (se Lindskog, Kvittning, 2 uppl s 432 ff, 518 ff och 537&lt;br&gt;ff).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Om fakultetsnämnden förstått betänkandet riktigt, skall multilateral&lt;br&gt;netting inte ske i konkurs, eftersom detta skulle leda till olikbehandling&lt;br&gt;av de borgenärer som därmed får betalt och övriga borgenärer som deltar&lt;br&gt;i clearingförfarandet (s 259 x). Frågan om sådan kvittnings tillåtlighet i&lt;br&gt;konkurs behöver i så fall inte ställas på sin spets. Men därmed ökar väl&lt;br&gt;å andra sidan de inblandade parternas exponering och stiger behovet av&lt;br&gt;säkerheter jämfört med om netting hade varit möjlig multilateralt.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I den mån ett clearinginstitut övertar fordringar och/eller skulder från&lt;br&gt;övriga aktörer, åstadkommes den ömsesidighet som är tvingad för&lt;br&gt;kvittning i konkurs. Den återvinningsliknande bestämmelsen i 5:16 kon-&lt;br&gt;kurslagen kan dock leda till en begränsning av kvittningsrätten, om ömse-&lt;br&gt;sidigheten uppkommit under tiden närmast före konkursen. Hur detta&lt;br&gt;faller ut i förekommande eller tänkta netting-situationer är emellertid inte&lt;br&gt;belyst i utredningen. Kan man t.ex. anse att framtida fordringar överlåts&lt;br&gt;redan när aktörerna träder in i systemet (mer än tre månader före frist-&lt;br&gt;dagen) och när clearinginstitutet är i god tro om framtida insolvens? Är&lt;br&gt;sådan överlåtelse möjlig fastän fordringarna inte kan identifieras avseende&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 3&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;36&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;bestämda rättsförhållanden? Räcker det att alla framtida fordringar mot&lt;br&gt;vissa parter hänförliga till clearingförfarandet överlåtits?&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Utredningen behandlar på s 260 f frågan om återvinning i konkurs av&lt;br&gt;netting som blivit definitiv före konkursutbrottet. Det anförs, med hän-&lt;br&gt;visning till 4:10 konkurslagen, att återvinning av kvittning följer samma&lt;br&gt;regler som återvinning av betalning samt att denna princip får anses&lt;br&gt;tillämplig även på multilateral netting. Vidare anförs att leverans av&lt;br&gt;finansiella instrument till fullgörande av avtalad naturaförpliktelse i&lt;br&gt;återvinningssammanhang är att jämställa med betalning, med hänvisning&lt;br&gt;till NJA 1988 s 149.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Det är troligt att utförda naturaleveranser numera kan återvinnas som&lt;br&gt;gjorda betalningar, trots NJA 1950 s 417 (jfr även Håstad, Sakrätt, 5&lt;br&gt;uppl s 262). I den mån ett kontoförande institut, via VPC, i och för sig&lt;br&gt;fått bilateralt kvitta sin skuld hos ett annat kontoförande institut mot en&lt;br&gt;fordran till samma institut, torde således 4:10 konkurslagen bli tillämplig,&lt;br&gt;vare sig prestationerna avsett pengar eller finansiella instrument.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Såvitt gäller multilateral netting är det som ovan nämnts fråga om avtal&lt;br&gt;angående kvittning med tredje mans fordran. Återvinning av sådan&lt;br&gt;kvittning före konkurs borde följa bestämmelserna i 4:10 och 5:16 st 1&lt;br&gt;konkurslagen; skulle den solventa borgenären ha förvärvat tredje&lt;br&gt;mannens fordran inom tre månader före fristdagen (vad nu detta betyder,&lt;br&gt;jfr ovan), borde kvittningen gå åter.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;En viktig fråga vid netting i konkurs synes vara, huruvida solventa&lt;br&gt;aktörer kan kvitta med egna motfordringar hos den insolventa aktören&lt;br&gt;(fondkommissionären), när den insolventa aktörens fordringar är for-&lt;br&gt;dringar på grund av försäljning av hans uppdragsgivares aktier. I fond-&lt;br&gt;kommissionären Orions konkurs lär anspråk hos en inköpskommissionär&lt;br&gt;på betalning ha inom VPC-systemet kvittats bort mot försäljnings-&lt;br&gt;kommissionärens (Orions) skuld till likvidbanken. Frågan är på vilken&lt;br&gt;grund försäljningskommittenten, som hade separationsrätt till aktierna och&lt;br&gt;till köpeskillingsfordringen i försälj ningskommissionärens konkurs, skall&lt;br&gt;behöva finna sig i detta, ifall han inte pantsatt aktierna och köpeskillings-&lt;br&gt;fordringen för kommissionärens skulder. Visserligen får kommittenten&lt;br&gt;finna sig i att försäljningskommissionären har en legal panträtt i aktierna&lt;br&gt;och köpeskillingsfordringen för försäljningskommissionärens fordran på&lt;br&gt;courtage och att återpantsättning må ske inom denna ram (10:6 handels-&lt;br&gt;balken), men det är en obetydlig belastning. Genom 64 § 2 st kommis-&lt;br&gt;sionslagen förefaller emellertid tredje man (inköpskommissionären och&lt;br&gt;likvidbanken) — oberoende av god tro om att försäljningskommissionären&lt;br&gt;handlat för egen räkning — få en obegränsad legal panträtt i sin egen&lt;br&gt;skuld till försäljningskommissionären till säkerhet för sin egen fordran&lt;br&gt;hos denne, fastän detta strider mot begränsningarna i 31-36 §§ kommis-&lt;br&gt;sionslagen och 10:6 handelsbalken. Regleringen har godtagits av Kommis-&lt;br&gt;sionslagskommittén i SOU 1988:63 men — förmodligen huvudsakligen&lt;br&gt;med fog — kritiserats av Lindskog (se Sv JT 1989 s 683 ff och Kvittning,&lt;br&gt;2 uppl s 421 ff och 537 ff). Dessa invecklade frågor borde penetreras&lt;br&gt;närmare i förevarande lagstiftningsärende eller i justitiedepartementets&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 3&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;37&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;arbete på en lagrådsremiss angående ändringar i kommissionslagen med Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;anledning av SOU 1988:63. &amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;Bilaga 3&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Konkursboets &amp;quot;inträdesrätt&amp;quot;&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;På s 261 ff diskuteras huruvida ett konkursbo kan delta i fortsatt clearing -&lt;br&gt;förfarande eller om ett avtal är giltigt enligt vilket avräkning mellan&lt;br&gt;utestående förbindelser skall ske per konkursdagen eller dagen före kon-&lt;br&gt;kursen. Utredningen anser - med hänvisning till 63 § köplagen och till&lt;br&gt;litteraturen - att möjligheten för konkursboet att inträda i vissa av&lt;br&gt;konkursgäldenärens avtal med uteslutande av andra (&amp;quot;cherry-picking&amp;quot;) får&lt;br&gt;bedömas som oviss enligt gällande rätt men att klarhet måste skapas.&lt;br&gt;Eftersom ett konkursbo inte kan godtas som part i ett clearingförfarande&lt;br&gt;(s 301) föreslås att ett avtal om slutavräkning per konkursdagen eller&lt;br&gt;dagen dessförinnan skall vara giltigt mot konkursboet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Fakultetsnämnden är inte säker på att den relativt kortfattade presen-&lt;br&gt;tationen har förstått problemet i hela dess vidd men misstänker att ut-&lt;br&gt;redningen under ett behandlar två olika frågor. Den ena gäller konkurs-&lt;br&gt;boets rätt att selektivt inträda i (dvs mot massaansvar kräva fullgörelse&lt;br&gt;av) gäldenärens avtal. Den andra gäller konkursboets rätt att delta i fort-&lt;br&gt;satt clearingförfarande, där den deltagande förutsätts kunna svara för för-&lt;br&gt;pliktelser.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Lagförslaget går ut på att konkursboet ej skall få delta i fortsatt&lt;br&gt;clearing utan att en avräkning skall äga rum per konkursdagen eller&lt;br&gt;dagen dessförinnan. Antagligen är detta förslag praktiskt väl motiverat,&lt;br&gt;eftersom konkursboet knappast omedelbart kan reorganisera sin verksam-&lt;br&gt;het i sådan grad att boet kan uppfylla de krav som ställs för deltagande&lt;br&gt;i clearingen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Men hindrar detta &amp;quot;cherry-picking&amp;quot;? Hur avräkningen per konkurs-&lt;br&gt;dagen eller dagen dessförinnan skall gå till regleras inte. Allmänna regler&lt;br&gt;måste således gälla. Om A har köpt körsbär billigt men också sålt päron&lt;br&gt;billigt, behöver A:s konkursbo ej leverera päronen, inte ens om päron-&lt;br&gt;köparen kommer med pengar i handen. Däremot har konkursboet rätt att&lt;br&gt;enligt 63 § köplagen, vari inte föreslås någon ändring och som inte heller&lt;br&gt;otvetydligt görs dispositiv vid clearingförfarande, kräva leverans av&lt;br&gt;körsbären mot att boet betalar den förmånliga köpesumman. Och varför&lt;br&gt;skulle inte boet ha denna rätt vid köp av värdepapper, när det finns vid&lt;br&gt;andra köp? Det bör tilläggas att, om boet genom ensidigt bestämmande&lt;br&gt;och utan nytt avtal med medkontrahenten inträder i ett avtal där med-&lt;br&gt;kontrahentens prestation är komputabel med en fordran som denne har&lt;br&gt;hos konkursgäldenären, medkontrahenten torde ha kvittningsrätt (NJA&lt;br&gt;1916 s 154).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;38&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;11 Värdepapperscentralen VPC AB&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;VPC tillstyrker förslaget till lydelse av 9 kap. 8 § angående möjlighet att&lt;br&gt;i avtal införa begränsningar för konkursbo att delta i clearinghanteringen.&lt;br&gt;VPC avser att i kommande avtal om clearingverksamhet införa en sådan&lt;br&gt;bestämmelse.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 3&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;39&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;Lagrådsremissens lagförslag &amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;Prop. 1994/95:130&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 4&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel&lt;br&gt;med finansiella instrument&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;finansiella instrument&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;dels att nuvarande 5 kap. och 6 kap. skall betecknas 6 kap. respektive&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;7 kap.,&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;dels att det i lagen skall föras in ett nytt kapitel, 5 kap., av följande&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;lydelse.&lt;/p&gt;
&lt;table border="1"&gt;
&lt;tr&gt;&lt;td&gt;
&lt;p&gt;Nuvarande lydelse&lt;/p&gt;&lt;/td&gt;&lt;td&gt;
&lt;p&gt;Föreslagen lydelse&lt;/p&gt;&lt;/td&gt;&lt;/tr&gt;
&lt;tr&gt;&lt;td&gt;&lt;/td&gt;&lt;td&gt;
&lt;p&gt;5 kap. Avtal om avräkning&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;1 §&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Har två parter, vid handel med&lt;br&gt;finansiella instrument, andra lik-&lt;br&gt;nande rättigheter och åtaganden&lt;br&gt;eller valuta, träffat ett avtal om att&lt;br&gt;de förpliktelser som uppkommer vid&lt;br&gt;handeln dem emellan skall avräk-&lt;br&gt;nas mot varandra, och innehåller&lt;br&gt;avtalet ett villkor om att en slut-&lt;br&gt;avräkning skall ske av samtliga&lt;br&gt;utestående förpliktelser för det fall&lt;br&gt;en av parterna går i konkurs,&lt;br&gt;gäller villkoret även mot konkurs-&lt;br&gt;boet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Innehåller ett avtal enligt första&lt;br&gt;stycket ett villkor om att en slut-&lt;br&gt;avräkning skall ske av samtliga&lt;br&gt;utestående förpliktelser för det fall&lt;br&gt;förhandling om offentligt ackord&lt;br&gt;beslutas för en av parterna, gäller&lt;br&gt;villkoret även mot de borgenärer&lt;br&gt;vars fordringar skulle omfattas av&lt;br&gt;det offentliga ackordet.&lt;/p&gt;&lt;/td&gt;&lt;/tr&gt;
&lt;/table&gt;
&lt;p&gt;Denna lag träder i kraft den 1 april 1995.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;40&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;Lagrådet&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1994-12-16&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 5&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Närvarande: justitierådet Torkel Gregow, justitierådet&lt;br&gt;Lars Å. Beckman, regeringsrådet Sigvard Holstad.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Enligt en lagrådsremiss den 1 december 1994 (Finansdepartementet) har&lt;br&gt;regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till lag om&lt;br&gt;ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Förslaget har inför Lagrådet föredragits av kanslirådet Lars Afrell.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Förslaget föranleder följande yttrande av Lagrådet:&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Remissförslaget rör avräkning av förpliktelser vid handel med värde-&lt;br&gt;papper och valuta (s.k. nettning). I förslaget behandlas det fallet att den&lt;br&gt;ena parten i ett avtal om bilateral nettning försätts i konkurs eller blir&lt;br&gt;föremål för förhandling om offentligt ackord. Beträffande konkursfallet&lt;br&gt;går förslaget ut på att avtalsvillkor om slutavräkning skall gälla mot&lt;br&gt;konkursboet; därmed avses följa att konkursboet inte har rätt att inträda&lt;br&gt;i parternas avtal om handel (jfr 63 § köplagen 1990:931). För ackords-&lt;br&gt;fallet innebär förslaget att avtalsvillkor om slutavräkning skall gälla mot&lt;br&gt;berörda borgenärer.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I enlighet härmed innehåller första stycket av 5 kap. 1 § förslaget till&lt;br&gt;ändring av lagen om handel med finansiella instrument att, om två parter,&lt;br&gt;vid handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter och&lt;br&gt;åtaganden eller valuta, har träffat ett avtal om att de förpliktelser som&lt;br&gt;uppkommer vid handeln dem emellan skall avräknas mot varandra och&lt;br&gt;avtalet innehåller ett villkor om att en slutavräkning skall ske av samtliga&lt;br&gt;utestående förpliktelser för det fall en av parterna går i konkurs, villkoret&lt;br&gt;gäller även mot konkursboet. I andra stycket anges att, om ett avtal enligt&lt;br&gt;första stycket innehåller ett villkor om att en slutavräkning skall ske av&lt;br&gt;samtliga utestående förpliktelser för det fall förhandling om offentligt&lt;br&gt;ackord beslutas för en av parterna, villkoret gäller även mot de&lt;br&gt;borgenärer vars fordringar skulle omfattas av det offentliga ackordet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Konkursinstitutet bygger på principen om borgenärernas likställighet.&lt;br&gt;Från denna princip gäller undantag beträffande fordringar som är&lt;br&gt;förenade med särskild eller allmän förmånsrätt. Ett annat undantag utgörs&lt;br&gt;av fall då en borgenär har rätt till kvittning i konkursen (5 kap. 15-17 §§&lt;br&gt;konkurslagen 1987:672).&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Sådan avräkning som avses med förslaget omfattar inte bara fordringar&lt;br&gt;utan också anspråk på att erhålla värdepapper, även i fall då båda parter&lt;br&gt;har att leverera sådana handlingar. Lån av värdepapper avses också&lt;br&gt;kunna innefattas. En avräkning kan avse även i framtiden utfallande&lt;br&gt;förpliktelser och förlust till följd av en ersättningsaffär som konkurs-&lt;br&gt;gäldenärens motpart måst företa på grund av att konkursgäldenären inte&lt;br&gt;kunnat fullfölja sina förpliktelser.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Avräkning enligt förslaget går alltså ej oväsentligt längre än&lt;br&gt;konkurslagens regler om kvittning. Detta innebär å ena sidan en fördel&lt;br&gt;för motparten till den avtalspart som blir försatt i konkurs och å andra&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;41&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;sidan en motsvarande nackdel för borgenärer med allmän förmånsrätt och&lt;br&gt;oprioriterade borgenärer. Sådan avräkning innebär därmed en ytterligare&lt;br&gt;begränsning av principen om borgenärers likställighet i konkurs.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Numera omsätts betydande belopp på den svenska finansiella&lt;br&gt;marknaden. Denna är i dag en integrerad del av de internationella&lt;br&gt;finansiella marknaderna. Möjlighet till avräkning av förpliktelser torde&lt;br&gt;bidra till att minska riskerna vid handeln. Avräkning anses också medföra&lt;br&gt;andra fördelar, bl.a. att stabilitet och effektivitet i betalningssystemen&lt;br&gt;främjas. För en väl fungerande finansiell marknad är det därför väsentligt&lt;br&gt;att avräkning kan ske och att avtal därom gäller mot parternas borgenärer&lt;br&gt;vid konkurs.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;På grund av det anförda och med beaktande av att fråga är om ett&lt;br&gt;speciellt avtalsområde har Lagrådet inte någon erinran mot att villkor om&lt;br&gt;slutavräkning i fall av konkurs skall gälla mot borgenärerna. Detsamma&lt;br&gt;är förhållandet med förslaget rörande ackordsfallet.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I fråga om utformningen av första stycket i paragrafen vill Lagrådet&lt;br&gt;framhålla följande.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;I bestämmelsen anges som nämnts att ett villkor om slutavräkning i fall&lt;br&gt;av konkurs gäller &amp;quot;mot konkursboet&amp;quot;. Den reella innebörden härav synes&lt;br&gt;åtminstone i första hand vara att borgenärerna i konkursen är bundna av&lt;br&gt;villkoret. En sådan verkan brukar emellertid inte i lagtext uttryckas på så&lt;br&gt;sätt att villkoret gäller &amp;quot;mot konkursboet&amp;quot;. (Beträffande innebörden av&lt;br&gt;termen konkursbo se Welamson, Konkursrätt, 1961, s. 192-195 och&lt;br&gt;densamme, Konkurs 8 uppl. s. 55-56.) Med hänsyn härtill synes det&lt;br&gt;lämpligare att saken uttrycks på det sättet att villkoret gäller &amp;quot;mot&lt;br&gt;borgenärerna i konkursen&amp;quot;, alternativt &amp;quot;i konkursen&amp;quot;. Detta ansluter&lt;br&gt;närmare till de uttryckssätt som brukar användas i andra liknande situa-&lt;br&gt;tioner (se t.ex. 22 § och 31 § första stycket lagen 1936:81 om skuldebrev&lt;br&gt;och 6 kap. 2 § aktiekontolagen 1989:827; se även 2 § förmånsrättslagen&lt;br&gt;1970:979). Det ansluter också bättre till ordalagen i andra stycket i för-&lt;br&gt;slaget.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Att orden &amp;quot;mot konkursboet&amp;quot; använts i förslaget har möjligen samband&lt;br&gt;med att villkor om slutavräkning i fall av ena partens konkurs även avses&lt;br&gt;medföra att konkursboet inte skall ha rätt att inträda i parternas avtal om&lt;br&gt;handel. Även om detta kan sägas vara en konsekvens av slutavräkningen,&lt;br&gt;synes det lämpligt att det kommer till klart uttryck i lagtexten.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Mot bakgrund av det sagda och med ett par mindre redaktionella&lt;br&gt;jämkningar kan första stycket ges förslagsvis följande lydelse:&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;&amp;quot;Har två parter, vid handel med finansiella instrument, med andra&lt;br&gt;liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, träffat ett avtal&lt;br&gt;om att de förpliktelser som uppkommer vid handeln dem emellan&lt;br&gt;skall avräknas mot varandra, och innehåller avtalet ett villkor om att&lt;br&gt;en slutavräkning skall ske av samtliga utestående förpliktelser för det&lt;br&gt;fall en av parterna försätts i konkurs, gäller villkoret mot borge-&lt;br&gt;närerna i konkursen. Konkursboet har inte rätt att inträda i parternas&lt;br&gt;avtal.”&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Prop. 1994/95:130&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Bilaga 5&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Lagrådet vill tillägga följande till bestämmelsen.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Om två parter i ett avtal om avräkning har använt ett annat uttryckssätt&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;42&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;än det som anges i bestämmelsen men som har samma syfte, uppkommer Prop. 1994/95:130&lt;br&gt;fråga om bestämmelsen skall anses tillämplig. Denna fråga bör Bilaga 5&lt;br&gt;uppmärksammas under lagstiftningsärendets fortsatta behandling.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Om Lagrådets förslag godtas, bör en mindre jämkning göras i andra&lt;br&gt;stycket på så sätt att ordet &amp;quot;även&amp;quot; utgår.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Någon särskild övergångsbestämmelse har inte föreslagits och torde&lt;br&gt;inte heller vara behövlig. Lagrådet vill emellertid framhålla att, om&lt;br&gt;parterna i ett före ikraftträdandet ingånget avtal har tagit upp ett sådant&lt;br&gt;villkor om slutavräkning som avses i bestämmelsen, bestämmelsen måste&lt;br&gt;anses tillämplig beträffande detta villkor.&lt;/p&gt;
&lt;h3&gt;Finansdepartementet &amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;&amp;nbsp;Prop. 1994/95:130&lt;/h3&gt;
&lt;p&gt;Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 12 januari 1995&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Närvarande: statsrådet Sahlin, ordförande, statsråden, Hjelm-Wallén,&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Hellström, Thalén, Freivalds, Wallström, Persson, Tham, Schori,&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Blomberg, Heckscher, Hedborg, Andersson, Winbeig, Uusmann,&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Nygren, Sundström, Lindh, Johansson&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Föredragande: statsrådet Persson&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;Regeringen beslutar proposition 1994/95:130 Avtal om avräkning&lt;br&gt;(nettning) vid handel med finansiella instrument.&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;47531. Stockholm 1995&lt;/p&gt;
&lt;p&gt;44&lt;/p&gt;</html>
</dokument>
<dokforslag>
<forslag>
<nummer>1</nummer>
<beteckning>1</beteckning>
<lydelse>att riksdagen antar regeringens förslag till</lydelse>
<lydelse2></lydelse2>
<utskottet>bifall</utskottet>
<kammaren>= utskottet</kammaren>
<behandlas_i>1994/95:NU16</behandlas_i>
<behandlas_i_punkt>?</behandlas_i_punkt>
<kammarbeslutstyp></kammarbeslutstyp>
<intressent></intressent>
<avsnitt></avsnitt>
<grundforfattning></grundforfattning>
<andringsforfattning></andringsforfattning>
</forslag>
<forslag>
<nummer>1</nummer>
<beteckning>1</beteckning>
<lydelse>att riksdagen antar regeringens förslag till</lydelse>
<lydelse2></lydelse2>
<utskottet></utskottet>
<kammaren></kammaren>
<behandlas_i></behandlas_i>
<behandlas_i_punkt>?</behandlas_i_punkt>
<kammarbeslutstyp></kammarbeslutstyp>
<intressent></intressent>
<avsnitt></avsnitt>
<grundforfattning></grundforfattning>
<andringsforfattning></andringsforfattning>
</forslag>
</dokforslag>
<dokaktivitet>
<aktivitet>
<kod>B</kod>
<namn>Bordläggning</namn>
<datum>1995-01-19 00:00:00</datum>
<status>inträffat</status>
<ordning>2</ordning>
<process></process>
</aktivitet>
<aktivitet>
<kod>INL</kod>
<namn>Inlämning</namn>
<datum>1995-01-19 00:00:00</datum>
<status>inträffat</status>
<ordning>60</ordning>
<process></process>
</aktivitet>
<aktivitet>
<kod>HÄN</kod>
<namn>Hänvisning</namn>
<datum>1995-01-20 00:00:00</datum>
<status>inträffat</status>
<ordning>3</ordning>
<process></process>
</aktivitet>
<aktivitet>
<kod>MOT</kod>
<namn>Motionstid slutar</namn>
<datum>1995-02-03 00:00:00</datum>
<status>inträffat</status>
<ordning>4</ordning>
<process></process>
</aktivitet>
</dokaktivitet>
<dokuppgift>
<uppgift>
<kod>inlamnatav</kod>
<namn>Inlämnat av</namn>
<text>Finansdepartementet</text>
<dok_id></dok_id>
<systemdatum>2014-11-24 03:26:53</systemdatum>
</uppgift>
<uppgift>
<kod>statustext</kod>
<namn>statustext</namn>
<text>Ärendet är avslutat</text>
<dok_id>GI03130</dok_id>
<systemdatum>2019-05-28 12:24:25</systemdatum>
</uppgift>
<uppgift>
<kod>tilldelat</kod>
<namn>Tilldelat</namn>
<text>Näringsutskottet</text>
<dok_id></dok_id>
<systemdatum>2014-11-24 03:26:53</systemdatum>
</uppgift>
</dokuppgift>
<dokbilaga>
<bilaga>
<dok_id>GI03130</dok_id>
<subtitel></subtitel>
<filnamn>prop_199495__130.pdf</filnamn>
<filstorlek>2048951</filstorlek>
<filtyp>pdf</filtyp>
<titel>Avtal om avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta</titel>
<fil_url>https://data.riksdagen.se/fil/D769ACDC-2152-4075-BC22-13636370B1C6</fil_url>
</bilaga>
</dokbilaga>
<dokreferens>
<referens>
<referenstyp>behandlas_i</referenstyp>
<uppgift>1994/95:NU16</uppgift>
<ref_dok_id>GI01NU16</ref_dok_id>
<ref_dok_typ>bet</ref_dok_typ>
<ref_dok_rm>1994/95</ref_dok_rm>
<ref_dok_bet>NU16</ref_dok_bet>
<ref_dok_titel>Avtal om avräkning vid handel med finansiella instrument och valuta</ref_dok_titel>
<ref_dok_subtitel></ref_dok_subtitel>
<ref_dok_subtyp></ref_dok_subtyp>
<ref_dok_dokumentnamn>Betänkande</ref_dok_dokumentnamn>
</referens>
</dokreferens>
</dokumentstatus>