sou 2015 2 d1

Sammanfattning

SOU 2015:2

för bakgrunden till de nya rättsakterna, vilka presenteras i korthet (kapitel 3). Därefter följer ett kapitel med några allmänna utgångs- punkter (kapitel 4). Förslagsdelen av betänkandet omfattar kapit- len 5–14. I det följande redovisar utredningen de viktigaste förslagen i de olika kapitlen.

Tillämpningsområdet m.m. (kapitel 5)

MiFID II och MiFIR är, liksom 2004 års direktiv, tillämpliga på vissa tjänster och verksamheter avseende finansiella instrument. Det är alltså när tjänster och verksamheter rör finansiella instrument som de är tillståndspliktiga och ska bedrivas enligt reglerna i MiFID II och MiFIR. Definitionen av begreppet finansiella instrument är till övervägande del densamma i MiFID II som i 2004 års direktiv. En nyhet är att utsläppsrätter är finansiella instrument enligt MiFID II, och utredningen föreslår att de svenska reglerna ändras så att detta framgår av lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Även de tillståndspliktiga investeringstjänsterna och investeringsverksam- heterna är huvudsakligen desamma i MiFID II och i 2004 års direk- tiv. Utredningen föreslår dock vissa justeringar av hur tjänsterna och verksamheterna benämns och definieras i lagtexten för att åstad- komma ett mer direktivnära genomförande. En nyhet i sak är verk- samheten drift av OTF-plattform4, som är en ny typ av handelsplats för finansiella instrument. Utredningen föreslår att denna verksam- het tas in som en ny tillståndspliktig investeringsverksamhet i lagen om värdepappersmarknaden.

Flera av reglerna i MiFID II, bl.a. flertalet kundskyddsregler, ska tillämpas även när ett värdepappersföretag säljer eller lämnar råd om s.k. strukturerade insättningar5, som i sig inte är finansiella instrument. Utredningen föreslår att denna utvidgning av tillämp- ningsområdet också införs i svensk rätt.

Enligt MiFID II är en rad företag, företeelser och verksamheter undantagna från tillämpningsområdet. Undantagen är i stort sett desamma som i 2004 års direktiv med några mindre skillnader,

4Akronym för den engelska termen organised trading facility, OTF, se definition i artikel 4.1.23 i MiFID II.

5Inlåning till kreditinstitut, där räntan eller avkastningen bestäms av ett index, ett eller flera finansiella instrument, råvaror eller en valutakurs.

SOU 2015:2

Sammanfattning

exempelvis i fråga om viss verksamhet avseende råvaruderivat och utsläppsrätter. Av MiFID II framgår också att värdepapperscentraler

– som i svensk rätt benämns centrala värdepappersförvarare – ska vara undantagna. Utredningen föreslår att undantagen enligt svensk rätt anpassas till nämnda förändringar.

Värdepappersmarknadens infrastruktur (kapitel 6)

Många av reglerna i MiFID II och MiFIR rör värdepappersmark- nadens infrastruktur, dvs. vilka olika typer av handelsplatser (reg- lerad marknad, MTF-plattform6 och OTF-plattform) som finns, hur de ska vara organiserade och hur handeln där och utanför handelsplatserna ska gå till. Till detta område hör också frågor om transparens (dvs. offentliggörande av order och transaktioner), krav på värdepappersföretag som ägnar sig åt s.k. algoritmisk handel, transaktionsrapportering och positionsbegränsningar vid handeln med råvaruderivat och utsläppsrätter. Även de nya datarappor- teringstjänsterna utgör en del av värdepappersmarknadens infra- struktur.

Som nämnts föreslår utredningen att drift av en OTF-plattform tas in som en ny tillståndspliktig investeringsverksamhet i lagen. Därutöver föreslår utredningen vissa justeringar i de svenska defini- tionerna av reglerad marknad och MTF-plattform för att åstad- komma en mer direktivnära reglering.

MiFID II innehåller en rad detaljerade regler för handeln på reg- lerade marknader. Utredningen föreslår att de nya kraven i MiFID II på synkronisering av klockor, handelssystem med tillräcklig kapa- citet och uthållighet, skriftliga avtal om marknadsgarantverksam- het, transparenta och icke-diskrimerande avgiftstrukturer och reg- ler om samlokalisering samt tick-size tas in i lagen om värde- pappersmarknaden. Utredningen föreslår också att reglerna om handelsstopp och avförande av ett finansiellt instrument från handel anpassas till kraven i MiFID II. Detta innebär att det i lagen tas in en uttrycklig regel om vad som gäller vid handelsstopp och avför- ande som beslutas av den som driver handelsplatsen och hur detta

6 Akronym för den engelska termen multilateral trading facility, MTF, se definition i artikel 4.1.22 i MiFID II.

Sammanfattning

SOU 2015:2

kommuniceras med Finansinspektionen. Flertalet av reglerna för reglerade marknader ska också gälla för MTF- och OTF-platt- formar. Utredningen föreslår vidare att en MTF-plattform ska kunna registreras som en tillväxtmarknad för små och medelstora företag, dvs. företag som har ett genomsnittligt börsvärde som understiger 200 miljoner euro. En sådan registrering innebär vissa lättnader i kraven för upptagande till handel och för information om emittenterna.

Flera regler i den direktverkande förordningen MiFIR saknar motsvarighet i svensk rätt. Detta gäller t.ex. kraven att handla derivat- instrument på en marknadsplats, vissa regler om centrala motparter för clearing, regler om referensvärden och skyldigheten för värde- pappersföretag att handla aktier på en handelsplats. Dessa regler föranleder inga lagändringar.

Reglerna om transparens, dvs. kraven på att offentliggöra order och transaktioner avseende finansiella instrument, finns i MiFIR. Detsamma gäller reglerna om dokumentation av order och transak- tioner samt rapportering av transaktioner till den behöriga myndig- heten. Även reglerna om systematiska internhandlare, dvs. värde- pappersföretag som systematiskt genomför kunders order utanför en handelsplats mot det egna lagret, finns numera i MiFIR. Utred- ningen föreslår med anledning av detta att nuvarande bestämmelser om transparens, dokumentation av order och transaktioner, transak- tionsrapportering samt om systematiska internhandlare utmönstras ur lagen om värdepappersmarknaden.

I MiFID II finns, i förhållande till 2004 års direktiv, nya regler om gränser för, hantering av och rapportering av positioner i råvaruderivat och utsläppsrätter m.m. Utredningen föreslår att det i lagen om värdepappersmarknaden tas in regler om att Finans- inspektionen ska fastställa kvantitativa trösklar för hur stora posi- tioner i råvaruderivat en enskild person eller ett enskilt företag kan ha. Den som driver en handelsplats ska övervaka de positioner i råvaruderivat som personer eller företag har samt kunna tvinga fram en stängning eller minskning av en position och även kunna tvinga den som har en stor eller dominerande position att tillhandahålla likviditet tillbaka till marknaden. Vidare ska den som driver en handelsplats där det handlas råvaruderivat, utsläppsrätter eller derivat- instrument avseende utsläppsrätter, veckovis publicera en rapport över positioner i de aktuella finansiella instrumenten. Den som

SOU 2015:2

Sammanfattning

driver handelsplatsen ska också till Finansinspektionen dagligen tillhandahålla mer detaljerad information där positionerna per inne- havare framgår.

Genom MiFID II görs en rad datarapporteringstjänster till- ståndspliktiga. Det rör sig om att tillhandahålla ett ”godkänt publi- ceringsarrangemang” (APA), att vara ”tillhandahållare av konsoli- derad handelsinformation” (CTP) och att tillhandahålla en ”god- känd rapporteringsmekanism” (ARM). Med godkänt publicerings- arrangemang (APA) avses att någon, för ett värdepappersföretags räkning offentliggör transaktioner i enlighet med transparens- reglerna i MIFIR. En tillhandahållare av konsoliderad handelsinfor- mation (CTP) tillhandahåller en samlad bild av transaktioner från flera olika handelsplatser och aktörer, vilket underlättar för mark- nadsaktörer att få tillgång till relevant information. En godkänd rapporteringsmekanism (ARM) slutligen rapporterar för ett värde- pappersföretags räkning transaktioner till behöriga myndigheter eller Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma). Det är huvudsakligen transaktionsrapportering enligt MiFIR som avses. Förutsättningarna för tillstånd och vad som krävs av ett företag med tillstånd liknar de förutsättningar och krav som gäller för värdepappersföretag. Utredningen föreslår att bestämmelser om detta tas in i ett eget kapitel i lagen om värdepappersmarknaden.

I MiFID II finns en rad regler som rör algoritmisk handel och algoritmisk högfrekvenshandel. Reglerna syftar till att komma till rätta med de risker och problem som är förknippade med denna typ av verksamhet. Reglerna i MiFID II riktar sig mot både värde- pappersföretagens egen handel och mot företagens handel för kunders räkning. Reglerna är ”nya” i den bemärkelsen att det inte tidigare har funnits bindande regler på området i något direktiv eller i någon förordning. Utredningen föreslår att ett värdepappersinstitut som självt ägnar sig åt algoritmisk handel, i enlighet med kraven i MiFID II, ska ha effektiva system och riskkontroller som säker- ställer att institutets handelssystem är motståndskraftigt och har tillräcklig kapacitet. Det ska i systemet finnas erforderliga trösklar, gränser och filter för att förhindra felaktiga order och för att för- hindra att systemet fungerar på ett sätt som skapar oreda på mark- naden. Företaget ska också ha effektiva system och kontroller som säkerställer att algoritmhandeln inte används för marknadsmiss- bruk eller för att bryta mot handelsregler på den handelsplats där

Sammanfattning

SOU 2015:2

handeln sker. Företaget i fråga ska ha kontinuitetsarrangemang som kan hantera systemhaverier. Företagen ska därutöver under- rätta den behöriga myndighet och den handelsplats där handeln äger rum om sina arrangemang i dessa avseenden. Den behöriga myndigheten kan kräva att värdepappersföretaget – regelbundet eller ad hoc – tillhandahåller en beskrivning av företagets strategier för algoritmisk handel, information om vilka parametrar och gränser som används och vilka kontroller företaget har för att säkerställa efterlevnaden av reglerna. Även om ett värdepappersföretag inte självt ägnar sig åt algoritmisk handel kan företaget ha kunder som gör det, t.ex. genom att kunderna använder s.k. direkt elektroniskt tillträde. Av denna anledning finns i MiFID II bestämmelser om kontroller och ansvar för värdepappersföretag som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde. Utredningen föreslår att det i lagen om värdepappersmarknaden tas in regler om att ett sådant företag ska ha effektiva system och kontroller för att säkerställa en ordentlig utvärdering av att de kunder som tjänsten tillhandahålls åt är lämpliga. Det ska finnas handels- och kreditlimiter som kunderna inte ska kunna överskrida, och handeln ska övervakas så att före- taget kan förhindra att handeln skapar risker för företaget självt, att handeln skapar oreda på marknaden eller strider mot bestämmel- serna i marknadsmissbruksförordningen (Europaparlamentets och rådets förordning [EU] 596/2014). Företaget ska också se till att det finns ett skriftligt avtal som klargör kundens och företagets respektive rättigheter och skyldigheter. Även företag som tillhanda- håller direkt elektroniskt tillträde ska underrätta sin behöriga myn- dighet samt den berörda handelsplatsen om detta. Den behöriga myndigheten kan kräva att företaget regelbundet eller ad hoc till- handahåller en beskrivning av de system och kontroller avseende direkt elektroniskt tillträde som företaget har.

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning (kapitel 7)

MiFID II innehåller en rad regler som syftar till att skydda kunderna. Reglerna i direktivet riktar sig dock enbart mot värdepappers- företag och behandlas i kapitlen 8 och 9. I kapitel 7 behandlas den nationella frågan om det går att åstadkomma en enhetlig reglering

SOU 2015:2

Sammanfattning

för alla, oavsett företagstyp, som till konsumenter tillhandahåller rådgivning rörande placeringar. Den huvudsakliga regleringen av denna typ av rådgivning finns i lagen (2003:362) om finansiell råd- givning till konsumenter (rådgivningslagen) och i lagen om värde- pappersmarknaden. Men verksamhet som i sig kan innehålla moment av rådgivning regleras även i lagen (2005:405) om försäkrings- förmedling, lagen (2010:2043) om försäkringsrörelse, lagen (2004:46) om värdepappersfonder och lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Reglerna är mycket lika och har samma konsumentskyddande syfte. Utredningen föreslår att man tar steget fullt ut så att reglerna inte bara blir lika utan exakt desamma. Ut- redningen förslår därför att det i lagstiftningen för respektive före- tagstyp införs en bestämmelse om att reglerna om rådgivning i lagen om värdepappersmarknaden ska tillämpas när företaget i fråga tillhandahåller rådgivning till konsumenter.

Regler om ersättningar till eller från tredjepart (kapitel 8)

I MiFID II finns en minimiregel om ersättningar från tredjepart till oberoende rådgivare och portföljförvaltare. Om institutet har informerat kunden om att rådgivningen är oberoende får institutet inte ta emot och behålla ersättningar från någon tredjepart, och institutet måste i sin rådgivning utgå från flera olika produkter från andra emittenter och producenter än institutet självt eller närstående företag. Inte heller en portföljförvaltare får, enligt minimiregeln, ta emot och behålla ersättningar från tredjepart. Om en oberoende rådgivare eller en portföljförvaltare tar emot ersättning från en tredjepart måste rådgivaren/förvaltaren betala ut ersättningen till kunden. Denna regel måste, vilket utredningen också föreslår, in- föras i svensk rätt. Enligt utredningens uppfattning skulle emeller- tid enbart minimiregeln inte åtgärda problemen med provisioner. Ersättningar från tredjepart har i Finansinspektionens tillsyn visat sig leda till intressekonflikter och att rådgivare sätter sina egna intressen att få höga provisioner framför kundens intressen. Minimi- regeln skulle inte leda till en tillräcklig förstärkning av konsument- skyddet. Utredningen föreslår därför att Sverige använder sig av möjligheten att gå längre än minimiregeln och sträcker ut förbudet mot att ta emot ersättningar från tredjepart till att gälla all rådgiv-

Sammanfattning

SOU 2015:2

ning, oberoende eller inte, till icke-professionella kunder. Detsamma bör gälla för portföljförvaltning som tillhandahålls till icke-professio- nella kunder. Utredningen föreslår att förbudet utformas så att ersättningar från tredjepart som kan påverka kundernas intresse negativt ska vara förbjudna och att Finansinspektionen ges rätt att närmare föreskriva vilka ersättningar det kan vara fråga om. Ett sådant provisionsförbud kan utformas så att det träffar just sådana provisioner som innebär att kundernas intressen påverkas negativt, utan att träffa sådana provisioner som inte gör det. Som nämnts i föregående avsnitt föreslår utredningen att samma regler ska gälla alla rådgivare, oavsett företagstyp. Det innebär på provisionsområdet att förbudet mot att ta emot och behålla ersättningar från tredje- part, som kan påverka kundens intressen negativt, också ska gälla för försäkringsbolag och försäkringsförmedlare när ett sådant före- tag inom sin ordinarie verksamhet lämnar finansiell rådgivning till konsumenter.

Utredningen föreslår också att Sverige går längre än vad direk- tivet kräver när det gäller kraven för att någon ska få kalla sig oberoende rådgivare. Enligt minimiregeln får en oberoende råd- givare lämna råd om egna produkter, så länge det i det produkt- utbud rådgivaren har ingår ett tillräckligt antal externa produkter. Utredningen föreslår att kravet skärps så att endast den som enbart lämnar råd om externa produkter får kalla sig oberoende rådgivare. Dessa bestämmelser ska gälla också för försäkringsbolag och för- säkringsförmedlare.

Utöver de regler som gäller särskilt för investeringsrådgivning och portföljförvaltning finns i MiFID II generella bestämmelser om ersättningar från tredjepart som gäller för alla investerings- tjänster. Reglerna innebär att ett värdepappersföretag, när det utför tjänster till kunder, inte får ta emot ersättning från någon annan än kunden, om inte kunden har informerats om ersättningen och ersättningen är utformad för att höja kvaliteten på den berörda tjänsten samt inte hindrar institutet från att uppfylla sin skyldighet att tillvarata kundens intressen. Denna regel finns sedan tidigare i Finansinspektionens föreskrifter. Utredningen föreslår att regeln tas in i lagen om värdepappersmarknaden.

SOU 2015:2

Sammanfattning

Övriga investerarskydds- och rörelseregler (kapitel 9)

Utöver reglerna om ersättningar från tredje part innehåller MiFID II en rad skärpningar och nyheter på kundskyddsområdet. Det gäller bl.a. reglerna om kompetenskrav, lämplighetsbedömningar, informa- tion om lämpligt råd, paketerade produkter, intressekonflikter samt regler om att ta fram och distribuera produkter. Dessa regler till- sammans med nya regler om bandinspelning och annan dokumen- tation av order behandlas i kapitel 9.

Värdepappersföretagen ska enligt MiFID II säkerställa att de fysiska personer som lämnar investeringsrådgivning samt de fysiska personer som lämnar information om finansiella instrument, inve- steringstjänster eller sidotjänster har den kunskap och kompetens som krävs för att uppfylla sina skyldigheter. De kriterier som används för att bedöma kunskap och kompetens ska offentliggöras. Utred- ningen föreslår att en bestämmelse om detta tas in i lagen om värde- pappersmarknaden och att Finansinspektionen får rätt att lämna närmare föreskifter om kompetenskraven.

Reglerna om lämplighetsbedömningar vid investeringsrådgiv- ning och portföljförvaltning är i MiFID II i stort sett desamma som i 2004 års direktiv. Reglerna går ut på att företagen ska inhämta information om kundens kunskaper och erfarenhet av investeringar, om kundens ekonomiska situation och om kundens mål med inve- steringen, för att sedan med hjälp av den inhämtade informationen kunna lämna ett lämpligt råd eller föreslå en lämplig förvaltnings- strategi. I MiFID II har reglerna utvecklats något så att det närmare anges att informationen om kundens ekonomiska situation ska innefatta kundens förmåga att bära förluster och informationen om kundens mål med investeringen ska innefatta kundens risktolerans, och lämpligheten ska bedömas särskilt i förhållande till detta och kundens förmåga att bära förluster. Därutöver finns en ny bestäm- melse om att företag som lämnar rekommendationer om ett paket av kombinerade tjänster och produkter – t.ex. en investering till- sammans med en kredit – i sin lämplighetsbedömning ska beakta om paketet som helhet är lämpligt. En annan nyhet jämfört med 2004 års direktiv är att ett värdepappersföretag ska informera kunden om huruvida företaget regelbundet kommer att bedöma lämplig- heten avseende de finansiella instrument som har rekommenderats. Ytterligare en ny bestämmelse i förhållande till 2004 års direktiv är

Sammanfattning

SOU 2015:2

att ett värdepappersföretag som tillhandahåller investeringsrådgiv- ning ska upplysa kunden om varför det råd som företaget lämnar är lämpligt. Upplysningen ska lämnas i skriftlig form innan den transak- tion som företaget föreslår äger rum, och den ska ange på vilket sätt rådet uppfyller kundens behov, preferenser och andra karakteristika. Utredningen föreslår att bestämmelserna i lagen om värdepappers- marknaden ändras så att de innefattar de nya kraven.

På området intressekonflikter förslår utredningen att de nuvar- ande reglerna om intressekonflikter, i enlighet med systematiken i direktivet, delas upp i en regel med krav på företagens organisation och en annan med krav på att identifiera, förebygga och hantera intressekonflikter samt i vissa fall lämna information till kunderna. En sådan uppdelning underlättar tolkningen och tillämpningen av reglerna. Utredningen föreslår också att företagen ska lämna infor- mation till kunderna om intressekonflikter på ett varaktigt medium, och informationen ska vara tillräckligt detaljerad så att kunden kan fatta ett välgrundat beslut när det gäller den investeringstjänst eller sidotjänst där intressekonflikten uppstår. Utredningen föreslår även att lagen om värdepappersmarknaden kompletteras med en bestäm- melse om att värdepappersinstitut inte ska belöna eller bedöma sin personal på ett sätt som kommer i konflikt med företagets skyl- dighet att iaktta kundernas intressen. Instituten ska i synnerhet und- vika belöningssystem som kan leda till att personalen rekommen- derar ett visst finansiellt instrument till en icke-professionell kund när företaget borde ha föreslagit ett annat instrument som bättre hade motsvarat kundens behov.

I MiFID II regleras den situationen att värdepappersföretag till- handahåller en paketlösning som består av en investeringstjänst tillsammans med en annan tjänst eller produkt, eller att tillhanda- hållandet av en tjänst eller produkt är en förutsättning för en annan tjänst eller produkt. Ett exempel på ett sådant ”paket” skulle kunna vara att ett värdepappersinstitut tillhandahåller en depåtjänst (för- varing av finansiella instrument) tillsammans med en depåkredit (kreditgivning). Utredningen föreslår att det i lagen om värde- pappersmarknaden tas in en bestämmelse om att värdepappers- institut som tillhandahåller en paketlösning som består av en inve- steringstjänst tillsammans med en annan tjänst eller produkt, eller i att tillhandahållandet av en tjänst eller produkt är en förutsättning för en annan produkt eller tjänst, ska informera kunden om huru-

SOU 2015:2

Sammanfattning

vida det är möjligt att köpa de olika komponenterna i paketet var för sig och om kostnaderna för var och en av komponenterna. För det fall att paketet i sig innebär en förhöjd risk jämfört med om de olika komponenterna tillhandahållits var för sig, ska institutet infor- mera kunden om hur de olika komponenterna påverkar risknivån.

I MiFID II ställs krav på att värdepappersföretagen ska ha en process för godkännande av finansiella instrument som tas fram för försäljning till företagets kunder. Processen ska vara utformad så att företaget ska fastställa en målgrupp för vilken instrumentet i fråga är anpassat. Det kan t.ex. vara fråga om konsumenter med viss erfarenhet eller en viss riskprofil. Med utgångspunkt i den tänkta målgruppen ska värdepappersföretaget bedöma om instru- mentet i fråga typiskt sett är lämpligt, t.ex. med hänsyn till de risker som är förenade med en investering. Bedömningen ska också inne- fatta de förändringar som kan inträffa, t.ex. värdeförändringar på grund av händelser på marknaden. När väl instrumentet har gått igenom godkännandeprocessen och utgör en del av värdepappers- företagets utbud ska institutet regelbundet utvärdera instrumentet

– med beaktande av de händelser som väsentligt skulle kunna påverka målgruppen – för att bedöma om målmarknaden och distributionen fortfarande är lämplig. För värdepappersinstitut som inte själva producerar investeringsprodukter men distribuerar andras produk- ter finns liknande regler som innebär att institutet ska se till att få tillgång till information om produktprocessen och kunna förstå egenskaperna hos instrumentet i fråga och vilken målgrupp de är avsedda för. Företaget ska också säkerställa att instrumenten distri- bueras till den avsedda målgruppen och endast erbjuds till kunder när detta ligger i kundens intresse. Utredningen föreslår att det i lagen om värdepappersmarknaden tas in bestämmelser om produkt- processen som motsvarar direktivets regler.

MiFID II innehåller bestämmelser om att värdepappersinstitut ska spela in telefonsamtal som är avsedda att leda till transaktioner i finansiella instrument för institutets egen eller för kunders räkning. Elektronisk kommunikation i samma syfte ska bevaras. Dokumen- tationen ska sparas i fem år – eller den längre tid som den behöriga myndigheten föreskriver, dock längst sju år – och lämnas ut till kunder på begäran. Kunders order som tas emot på annat sätt än via telefon eller elektroniskt ska dokumenteras på varaktigt medium. Utredningen föreslår att det i lagen om värdepappers-

Sammanfattning

SOU 2015:2

marknaden tas in bestämmelser om bandinspelning m.m. som mot- svarar direktivets regler.

Verksamhet över gränserna (kapitel 10)

Reglerna om verksamhet över gränserna i MiFID II är, för de euro- peiska företagen, i stort sett desamma som reglerna i 2004 års direktiv. Förändringarna på detta område består i att reglerna om filialer även ska tillämpas när ett värdepappersföretag anlitar ett anknutet ombud i en annan medlemsstat. Nytt i MiFID II är reglerna om företag från länder utanför EES, som etablerar en filial inom EES. Utredningen föreslår på detta område att Sverige ska utnyttja den möjlighet som MiFID II ger att kräva filialetablering för att företag utanför EES ska få tillhandahålla investeringstjänster i Sverige.

Bolagsstyrning m.m. (kapitel 11)

I MiFID II kompletteras de allmänt hålla kraven på att styrelse och verkställande direktör i värdepappersföretag och börser ska ha till- räckligt god vandel samt tillräcklig kunskap, tillräckliga färdigheter och tillräcklig erfarenhet med bestämmelser om att styrelse och verkställande direktör kollektivt ska ha tillräckliga kunskaper, färdig- heter och erfarenheter för att förstå företagets verksamhet i allmän- het och riskerna i verksamheten i synnerhet. Var och en av styrelse- ledamöterna samt verkställande direktören ska agera hederligt samt med integritet och oberoende, för att effektivt kunna ifrågasätta beslut av ledande befattningshavare i företaget och för att kunna övervaka beslutsfattandet. Direktivet innehåller också en begräns- ning av det antal styrelseuppdrag som någon kan ha samtidigt. För samtliga företag gäller att en allmän skälighetsbedömning ska göras av hur många uppdrag en enskild ledamot bör ha. Bedömningen är beroende av arten, omfattningen och komplexiteten i verksamheten. För företag av betydande storlek finns även en uttrycklig kvanti- tativ begränsning. Utredningen bedömer att direktivets krav på styrelsen och dess ledamöter samt verkställande direktör i värde- pappersinstitut redan är genomförda genom de bestämmelser som

SOU 2015:2

Sammanfattning

genomför motsvarande krav enligt kapitaltäckningsdirektivet7. Ut- redningen föreslår att motsvarande bestämmelser för börser – avseende styrelsens samlade kunskap och erfarenhet, begränsningen av antalet uppdrag som ledningspersoner kan ha samt kravet på att avsätta tillräcklig tid för att kunna utföra sitt uppdrag – tas in i lagen om värdepappersmarknaden. De mer specifika kraven i MiFID II på styrelsen och dess ledamöter samt verkställande direk- tören i en börs ska genomföras genom myndighetsföreskrifter.

I MiFID II ställs krav på ledningsorganets styrning av företaget. Med ledningsorganet avses i svensk rätt styrelsen eller styrelsen och verkställande direktören. Kraven är relativt allmänt hållna. Lednings- organet ska utforma och implementera (eller övervaka implemen- teringen av) styrningsarrangemang som säkerställer en effektiv och sund styrning av organisationen, vilket inkluderar åtskillnad av arbets- uppgifter inom företaget och förebyggande av intressekonflikter. För värdepappersföretag preciseras detta något mer. Ledningsorganet ska etablera, godkänna och ha uppsikt över företagets organisation när det gäller tillhandahållandet av investeringstjänster. Vid utform- ningen av organisationen ska arten, omfattningen och komplexi- teten i företagets verksamhet beaktas. Ledningsorganet ska också etablera, godkänna och ha uppsikt över en policy för vilka tjänster, aktiviteter, produkter och verksamheter som företaget ska erbjuda eller ägna sig åt. Detta ska ske i enlighet med företagets risk- tolerans samt med beaktande av vilka kunderna är och vilka behov de har. Ledningsorganet ska även utforma en ersättningspolicy som syftar till att kunderna ska behandlas rättvist och att intresse- konflikter undviks. Ledningsorganet ska slutligen regelbundet över- vaka och utvärdera företagets styrningsmodell och policies avseende tillhandahållande av tjänster samt vidta relevanta åtgärder för att korrigera brister. Ledningsorganet ska också ha tillgång till all information som behövs för att kunna övervaka beslutsfattandet i företaget. Utredningen föreslår att det i lagen om värdepappers- marknaden tas in en katalog över styrelsens och verkställande direk- törens uppgifter.

7 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om särskild tillsyn av kreditinstitut och värdepappers- företag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG (också benämnt CRD IV).

Sammanfattning

SOU 2015:2

Tillsyn (kapitel 12)

Genomförandet av MiFID II innebär en viss utvidgning av Finans- inspektionens tillsynsverktyg. Utredningen föreslår i denna del att inspektionens verktygskatalog kompletteras med en möjlighet att ansöka om betalningssäkring för att säkerställa ett anspråk på sank- tionsavgift, rätt att förbjuda ageranden som kan antas strida mot lagen eller MiFIR (som innefattar rätt att förbjuda viss yrkesverk- samhet), rätt att begära att en person vidtar åtgärder för att minska storleken på en position eller exponering, rätt att begränsa möjlig- heten för en person att ingå ett råvaruderivatkontrakt, samt rätt att stoppa marknadsföring eller försäljning av finansiella instrument eller strukturerade insättningar, om ett värdepappersinstitut har underlåtit att utveckla eller tillämpa en effektiv process för produkt- framtagande, eller om institutet på annat sätt har underlåtit att följa reglerna avseende processen för produktframtagande.

I MiFID II finns regler om samarbetet mellan behöriga myndig- heter i olika medlemsstater och samarbetet med europeiska tillsyns- myndigheter. Utredningens bedömning är att dagens svenska regler uppfyller direktivets krav med några smärre förändringar avseende samarbetet och informationsutbytet med byrån för samarbete mellan energimyndigheter (Acer) och Europeiska värdepappers- och mark- nadsmyndigheten (Esma).

En nyhet i MiFID II är bestämmelserna om system och skydd för visselblåsare. Direktivet ställer krav dels på effektiva system för rapportering och skydd för den som rapporterar överträdelser till den behöriga myndigheten, dels på att tillståndspliktiga företag ska inrätta sådana system för intern rapportering. En arbetstagare som rapporterar allvarliga överträdelser ska skyddas mot repressalier, diskriminering och andra former av missgynnande behandling. Där- utöver ska identiteten på både anmälaren och på den som anmäls (om det är en fysisk person) som huvudregel skyddas. Syftet med särskilda rapporteringssystem, s.k. visselblåsarsystem, är att möjlig- göra för i första hand samtlig personal att utan rädsla för rep- ressalier kunna rapportera allvarliga händelser. Skyldigheten för be- höriga myndigheter att inrätta effektiva procedurer för att motta och följa upp anmälningar om överträdelser föreslår utredningen genomförs genom föreskrifter på förordningsnivå. När det gäller identitetsskyddet är det utredningens bedömning att detta är

SOU 2015:2

Sammanfattning

omhändertaget av 30 kap. 4 b § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) som nyligen infördes för att genomföra motsvarande bestämmelse i kapitaltäckningsdirektivet. Utredningen föreslår dock att offentlighets- och sekretesslagen kompletteras med en bestäm- melse om att sekretess ska gälla även en fysisk person som i en anmälan pekas ut som ansvarig för en överträdelse. Utredningen föreslår också att den befintliga bestämmelse i lagen om värde- pappersmarknaden, som innebär att värdepappersinstitut ska ha ända- målsenliga system för att från anställda omhänderta anmälningar om eventuella missförhållanden inom instituten, ska gälla även för marknadsoperatörer och leverantörer av datarapporteringstjänster.

Ingripanden (kapitel 13)

Bestämmelserna om administrativa sanktioner och åtgärder i MiFID II skiljer sig väsentligt från motsvarande bestämmelser i 2004 års direktiv, vilka var utformade så att medlemsstaterna ålades att se till att det finns verkningsfulla sanktioner mot överträdelser av direktivets bestämmelser. Den närmare utformningen av sank- tionerna var sedan en fråga för varje medlemsstat att ta hand om. I MiFID II är bestämmelserna betydligt mer detaljerade. Där anges vilka överträdelser som ska kunna rendera sanktioner, att även fysiska personer i företagens ledningsorgan ska kunna påföras sank- tioner, de olika slag av sanktioner som ska finnas och storleken på sanktionsavgifter. För att genomföra dessa bestämmelser föreslår utredningen att det för svenska värdepappersinstitut, börser och svenska leverantörer av datarapporteringstjänster anges vilka bestäm- melser i lagen och MiFIR som kan medföra ingripanden vid en överträdelse. Om ett svenskt värdepappersinstitut, en börs eller en svensk leverantör av datarapporteringstjänster har överträtt en bestämmelse i lagen om värdepappersmarknaden eller i MiFIR ska företaget kunna påföras en sanktion. I sådana fall ska även en styrelseledamot eller en verkställande direktör i institutet eller börsen, eller deras ersättare, kunna påföras en sanktion, om personen i fråga av uppsåt eller grov oaktsamhet har agerat på ett sätt som föranlett överträdelsen. Detta gäller dock enbart om företagets överträdelse är av allvarligt slag. I lagen införs också en bestämmelse med inne-

Sammanfattning

SOU 2015:2

börd att ett ingripande inte ska ske om överträdelsen samtidigt utgör en gärning som är föremål för åtal.

De sanktioner som kan bli aktuella för företagen är desamma som enligt gällande rätt, t.ex. återkallelse av tillstånd och sank- tionsavgift. De sanktioner som kan bli aktuella såvitt gäller fysiska personer i ledningsorganet för ett svenskt företag är förbud att utöva ledningsuppdrag i ett värdepappersinstitut samt sanktions- avgift. Sanktionsavgift för fysiska personer ska bestämmas till högst ett belopp som motsvarar fem miljoner euro eller, i de fall beloppet blir högre och kan beräknas, till två gånger beloppet av de vinster som har erhållits eller de kostnader/förluster som har undvikits genom överträdelsen.

Bestämmelsen om ingripande mot fysiska personer i ett instituts eller en börs ledningsorgan ska tillämpas också på utländska företag som hör hemma utanför EES och driver värdepappersrörelse från filial i Sverige, varvid den eller de personer som har ansvaret för ledningen av filialen ska kunna påföras en sanktionsavgift.

Det nya sanktionssystemet påverkar också beslutsordningen för sanktioner. Utredningen föreslår att Finansinspektionen, liksom tidi- gare, ska fatta beslut om sanktioner avseende juridiska personer, och även i frågor om fysiska personers underlåtenhet att anmäla förvärv och avyttringar av ett kvalificerat innehav i ett värde- pappersbolag, en börs eller en svensk clearingorganisation. När det gäller sanktioner mot ansvariga fysiska personer i ett svenskt värde- pappersinstitut eller en börs, i fråga om överträdelser från före- tagets sida, ska Finansinspektionen genom sanktionsföreläggande pröva frågor om sanktioner. Om ett sådant föreläggande inte god- känts inom föreskriven tid får Finansinspektionen ansöka hos Förvalt- ningsrätten i Stockholm om att sanktionen ska beslutas.

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser (kapitel 14)

Enligt MiFID II ska medlemsstaterna senast den 3 juli 2016 anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvän- diga för att genomföra direktivet. De nationella bestämmelserna ska tillämpas från och med den 3 januari 2017, med vissa undantag. MiFIR ska, med vissa undantag, börja tillämpas från och med den 3 januari 2017. Avseende MiFIR innebär detta att nuvarande bestäm-

Summary

SOU 2015:2

After an introduction, in which the conditions for the Inquiry and its work are described (Chapter 2), the report describes the background to the new legal instruments, which are presented briefly (Chapter 3). There then follows a chapter with some general prin- ciples (Chapter 4). The report proposals are presented in Chapters 5– 14. The Inquiry’s main proposals from the different chapters are presented below.

Scope etc. (Chapter 5)

MiFID II and MiFIR, in common with the 2004 Directive, are applicable to certain services and activities referring to financial instruments. Thus when services and activities concern financial instruments they are subject to licensing and must be conducted in accordance with the MiFID II and MiFIR rules. The definition of the term financial instrument in the MiFID II is by and large the same as in the 2004 Directive. One new feature is that emission allowances are financial instruments under MiFID II and the Inquiry proposes that Swedish rules be changed so that this is stated in the Securities Market Act (2007:528). The investment services and activities that are subject to licensing requirements are also mainly the same in MiFID II and the 2004 Directive. However, the In- quiry proposes some adjustments in the designation and definition of the services and activities in the legislative text to achieve implementation that is closer to the Directive. One new feature in substance is operation of an organised trading facility (OTF), which is a new type of trading venue for financial instruments. The In- quiry proposes that this activity be included as a new investment activity subject to licensing in the Securities Market Act.

Several of the provisions in MiFID II, including most of the investor protection rules, are also applicable when an investment firm sells or provides advisory services on structured deposits4, which are not financial instruments as such. The Inquiry proposes that this extension of scope also be introduced in Swedish law.

4 Deposits made to credit institutions, in which the interest or return is determined by an index, one or more financial instruments, commodities or an exchange rate.

SOU 2015:2

Summary

Under MiFID II a number of firms, occurrences and activities are outside its scope. By and large the exemptions are the same as in the 2004 Directive with some minor differences, for example as regards some activities referring to commodity derivatives and emission allowances. It is also clear from MiFID II that central securities depositories – called “centrala värdepappersförvarare” in Swedish law – will be exempted. The Inquiry proposes that the exemptions under Swedish law be adapted to the changes mentioned.

Infrastructure of the securities market (Chapter 6)

Many of the provisions of MiFID II and MiFIR concern the infra- structure of the securities market, i.e. the different types of trading venues (regulated market, MTF5 and OTF) that exist, how they should be organised and how trading should be conducted there and outside the market places. Also included in this area are issues concerning transparency (i.e. publication of orders and transactions), requirements of investment firms that conduct algorithmic trading, transaction reporting and position limitats when trading in com- modity derivatives and emission allowances. The new data reporting services also constitute part of the infrastructure of the securities market.

As mentioned, the Inquiry proposes that operation of an OTF be included as a new investment activity subject to licensing in the Act. In addition, the Inquiry proposes some adjustments to the Swedish definitions of regulated market and MTF to achieve regulation that is more in line with the Directive.

MiFID II contains a number of detailed rules for trading in regulated markets. The Inquiry proposes that the new require- ments in MiFID II for synchronisation of clocks, trading systems with sufficient capacity and resilience, written agreements on market making activities, transparent and non-discriminatory fee structures and rules on co-location and tick sizes be included in the Securities Market Act. The Inquiry also proposes that the rules on suspension and removal of a financial instrument from trading be adapted to

5 Acronym for the English term multilateral trading facility, MTF, see definition in Article 4.1.22 of MiFID II.

Summary

SOU 2015:2

the requirements of MiFID II. This means that an explicit rule will be included in the Act concerning suspension and removal decided by an operator of a trading venue and how this is to be commu- nicated to Finansinspektionen (the Swedish Financial Supervisory Authority). Most of the rules for regulated markets should also apply to MTF´s and OTF´s. The Inquiry also proposes that an MTF could be registered as an SME (small and medium-sized enter- prises) growth market. Small and medium-sized enterprises are companies with an average market value of less than EUR 200 million. Such registration means some relaxation in the requirements for admission to trading and to information about issuers.

Several of the provisions in the directly effective Regulation (MiFIR) have no equivalent in Swedish law. This applies for example to the requirements to trade derivatives in a marketplace, some rules concerning central counterparties for clearing, rules on bench- marks and the obligation of investment firms to trade shares on a trading venue. These rules will not entail any legislative amend- ments.

The rules concerning transparency, i.e. the requirements to publish orders and transactions for financial instruments are found in MiFIR. The same applies to the rules on documentation of orders and transactions and reporting transactions to the competent authority. The rules on systematic internalisers, i.e. investment firms which systematically deal on their own account when exe- cuting client orders outside a regulated market, are now found in MiFIR. In view of this, the Inquiry proposes that the current provisions on transparency, documentation of orders and trans- actions, transaction reporting and on systematic internalisers be removed from the Securities Market Act.

In MiFID II there are, in relation to the 2004 Directive, new rules concerning limits for position management and reporting positions in commodity derivatives and emission allowances etc. The Inquiry proposes that the Securities Market Act prescribe that Finansinspektionen must establish quantitative thresholds for the positions in commodity derivatives an individual person or an indi- vidual firm can hold. Operators of trading venues must monitor the positions in commodity derivatives that individuals or firms hold and must be able to force a termination or reduction of a position and also be able to force the holder of a large or dominant position

SOU 2015:2

Summary

to provide liquidity back to the market. Moreover, operators of trading venues which trade commodity derivatives, emission allowan- ces or derivatives thereof, must publish a weekly report with the aggregate positions in the relevant financial instruments. The market operator must also provide on a daily basis more detailed infor- mation showing a breakdown of positions per holder to Finans- inspektionen.

As a result of MiFID II a number of data reporting services are subject to licensing. This is a matter of providing an “approved publication arrangement” (APA), of being a “consolidated tape provider” (CTP) and providing an “approved reporting mechanism” (ARM). An approved publication arrangement (APA) means that someone publishes transactions on behalf of an investment firm in accordance with the transparency rules of MIFIR. A consolidated tape provider (CTP) provides a consolidated view of transactions from several different trading venues and participants, which facilitates for market participants to gain access to relevant information. Finally, an approved reporting mechanism (ARM) reports transactions to the competent authorities or the European Securities and Markets Authority (ESMA) on behalf of an investment firm. This mainly refers to transaction reporting under MiFIR. The licensing condi- tions and the requirements of licensed firms are similar to the conditions and requirements applicable to investment firms. The Inquiry proposes that this be provided for in a separate chapter of the Securities Market Act.

MiFID II includes a number of rules concerning algorithmic trading and algorithmic high frequency trading. The rules aim to deal with the risks and problems associated with this type of activity. The provisions of MiFID II are directed at both investment firms’ own trading and at their trading on behalf of clients. The rules are “new” in the sense that previously there were no binding rules in the area in any directive or regulation. The Inquiry proposes that an investment firm that conducts algorithmic trading on its own behalf must, in accordance with the provisions of MiFID II, have effective systems and risk controls to ensure that the firm’s trading systems are resilient and have sufficient capacity. The system must have the necessary thresholds, limits and filters to prevent incorrect orders and to prevent the system functioning in a way that disrupts the market. The firm must also have effective systems and controls

SOU 2015:2

Summary

A consistent regulation of financial and investment advice (Chapter 7)

MiFID II contains a number of rules aimed at protecting investors. The rules in the Directive are, however, solely directed at invest- ment firms and are dealt with in Chapters 8 and 9. Chapter 7 deals with the national issue of whether it is possible to achieve con- sistent regulation for all providers of advisory services to consumers on investment, regardless of corporate form. The main regulation of this type of advice is in the Financial Advisory Services to Con- sumers Act (2003:362) (Advisory Services Act) and in the Securities Market Act. But activities that in themselves may entail elements of advisory services are regulated in the Insurance Mediation Act (2005:405), the Insurance Business Act (2010:2043), the Invest- ment Funds Act (2004:46) and the Act on Alternative Investment Fund Managers (2013:561). The rules are very similar and have the same consumer protection purpose. The Inquiry proposes that the rules be completely aligned so that they are not only similar but exactly the same. Consequently, the Inquiry proposes that a pro- vision be introduced into the legislation for each corporate form that the rules on advisory services in the Securities Market Act be applicable when the firm in question provides advisory services to consumers.

Rules on benefits to or from third parties (Chapter 8)

MiFID II contains a minimum rule on benefits from third parties to independent advisors and portfolio managers. If the investment firm has informed the client that the advice is independent, the firm may not accept and retain benefits from any third party, and in its advice the firm must assess several different product pro- viders’ and issuers’ products as well as those of its own or of firms with close links to the investment firm. Nor may a portfolio manager, under the minimum rule, accept and retain benefits from third parties. If an independent advisor or portfolio manager accepts a benefit from a third party the advisor/manager must forward this benefit to the client. This rule must be introduced into Swedish law, which is also what the Inquiry proposes. However, in the

Summary

SOU 2015:2

opinion of the Inquiry, the minimum rule alone would not rectify the commission problems. Supervision by Finansinspektionen has shown that benefits from third parties lead to conflicts of interest and advisors putting their own interests in obtaining large com- missions before the clients’ interests. The minimum rule would not lead to sufficient reinforcement of consumer protection. The Inquiry proposes therefore that Sweden takes the opportunity to go further than the minimum rule and extend the prohibition against accepting benefits from third parties to cover all advisory services, independent or not, to non-professional clients. The same should apply to portfolio management provided to non-professional clients. The Inquiry proposes that the prohibition be designed so that benefits from a third party that may have a negative effect on clients’ interests be forbidden and that Finansinspektionen be given the right to prescribe in detail the benefits in question. This kind of commission prohibition may be designed to apply to commission that entails a negative impact on clients’ interests, without applying to commission that does not. As previously mentioned, the Inquiry proposes that the same rules should apply to all advisors, regardless of corporate form. This means in the area of commission that the prohibition on accepting and retaining benefits from third parties that may have a negative impact on clients’ interests will also apply to insurance companies and insurance intermediaries when they provide financial advice to consumers in the course of their ordi- nary business.

The Inquiry also proposes that Sweden goes further than required by the Directive as regards the requirements to be met in order to be called an independent advisor. Under the minimum rule an independent advisor may give advice on its own products as long as the advisor’s range of products includes a sufficient number of external products. The Inquiry proposes that the requirement be tightened so that only those advising on external products may call themselves independent advisors. These provisions will also apply to insurance companies and insurance intermediaries.

Apart from the rules specifically applicable to investment advice and portfolio management, MiFID II also includes general pro- visions on benefits from third parties that apply to all investment services. The rules mean that an investment firm, when rendering services to clients, may not accept benefits from anyone other than

SOU 2015:2

Summary

the client, unless the client has been informed of the benefit and the benefit is designed to enhance the quality of the service con- cerned and does not prevent the firm from complying with its duty to act in the best interest of its clients. This rule already exists in Finansinspektionen’s Regulations. The Inquiry proposes that the rule be incorporated into the Securities Market Act.

Other investor protection and conduct of business rules (Chapter 9)

Apart from the rules concerning benefits from third parties MiFID II contains a number of stricter requirements and new regulations in the area of client protection. These apply to the rules on compe- tence requirements, assessment of suitability, information on appropriateness of advice, packaged products, conflicts of interest and rules on developing and distributing products. These rules, together with new rules on recording and other documentation of orders are dealt with in Chapter 9.

Under MiFID II investment firms must ensure that the natural persons that provide investment advice as well as the natural per- sons that provide information on financial instruments, investment services or ancillary services have the knowledge and competence required to fulfil their obligations. The criteria used to assess know- ledge and competence are to be published. The Inquiry proposes that a provision on this be incorporated into the Securities Market Act and that Finansinspektionen be entitled to issue more detailed regulations on competence requirements.

The rules concerning assessment of suitability for investment advice and portfolio management in MiFID II are by and large the same as in the 2004 Directive. The rules stipulate that firms must obtain information about clients’ knowledge and experience in the investment field, about the client’s financial situation and about the client’s investment objectives, so as to be able to use the informa- tion obtained to give suitable advice or propose a suitable manage- ment strategy. In MiFID II the rules have been developed somewhat to specify that the information about the client’s finan- cial situation must include the client’s ability to bear losses and the information on the client’s investment objectives must include the

Summary

SOU 2015:2

client’s risk tolerance, and suitability is to be assessed, particularly in relation to this and the client’s ability to bear losses. In addition there is a new provision that firms recommending a package of bundled services or products – for example an investment together with a loan – must consider in their assessment whether the overall bundled package is suitable. Another new feature compared with the 2004 Directive is that an investment firm must inform the client whether the firm will provide periodic assessment of the suitability of the financial instruments recommended to them. Another new provision in relation to the 2004 Directive is that an investment firm providing investment advice must inform the client why the advice given by the firm is suitable. The information must be provided in written form before the transaction proposed by the firm takes place, and it must state how the advice meets the needs, preferences and other characteristics of the client. The In- quiry proposes that the provisions in the Securities Market Act be amended to include the new requirements.

In the area of conflict of interest the Inquiry proposes that the current rules on conflict of interest, in line with the system of the Directive, be broken down into one rule imposing requirements on the organisation of firms and another imposing requirements on identification, prevention and handling of conflicts of interest, as well as in some cases providing information to clients. This break- down facilitates interpretation and application of the rules. The Inquiry also proposes that firms provide information to clients concerning conflicts of interest in a durable medium, and the infor- mation should be sufficiently detailed to enable the client to make an informed decision with respect to the investment service or ancillary service in the context of which the conflict of interest arises. The Inquiry also proposes that the Securities Market Act be supplemented with a provision that investment firms may not remunerate or assess the performance of their staff in a way that conflicts with the firm’s obligation to safeguard clients’ interests. The firms must in particular avoid remuneration systems that may lead to staff recommending a particular financial instrument to a non-professional client when the firm should have proposed another instrument which would better meet that client’s needs.

MiFID II regulates the situation where an investment firm pro- vides a package solution consisting of an investment service together

SOU 2015:2

Summary

with another service or product, or where the provision of a service or product is a condition for another service or product. One example of this kind of “package” is a securities institute providing a custody service (safe-keeping of financial instruments) together with custodial credit (lending). The Inquiry proposes that a pro- vision be included in the Securities Market Act stipulating that investment firms that provide a package solution consisting of an investment service bundled with another service or product, or that stipulate that provision of a service or product is a condition for another product or service, must inform the client whether it is possible to buy the different components of the package separately and of the cost of each separate component. In the event that the package in itself entails a heightened risk compared with provision of the different components separately, the firm must inform the client how the different components affect the risk level.

MiFID II stipulates that investment firms must have a process for the approval of financial instruments developed for sale to the firm’s clients. The process is to be designed so that the firm identi- fies a target market of end clients for which the financial instru- ment in question is adapted. This may consist for example of con- sumers with certain experience or a certain risk profile. On the basis of the intended target market, the investment firm must assess whether the instrument in question is typically suitable, for example as regards the risks associated with an investment. The assessment must also include the changes that may occur, for example value changes due to market events. When the instrument has been through the approval process and constitutes a part of the invest- ment firm’s offer, the firm must periodically review the instrument

– taking into account any events that could materially affect the target market – to assess whether the target market and distri- bution are still suitable. There are similar rules for investment firms that do not themselves produce investment products but distribute those of others, stipulating that the firm should have arrangements in place to obtain information concerning the product approval process, and be able to understand the characteristics of the instru- ment in question and the intended target market. The firm should also ensure that the instruments are distributed to the intended target market and only offered to clients when it is in the clients’ interest. The Inquiry proposes that provisions be included in the

SOU 2015:2

Summary

honesty, integrity and independence of mind to be able to effect- tively assess and challenge the decisions of senior management and to monitor decision-making. The Directive also contains a restric- tion on the number of directorships a person may hold at the same time. Applicable to all firms is that a general reasonability assess- ment must be made of the number of directorships an individual board member should have. The assessment is dependent on the nature, scale and complexity of the business. For firms of consider- able size there is also an explicit quantitative restriction. The In- quiry assesses that the requirements of the Directive concerning the board and its members and the managing director of invest- ment firms are already implemented through the provisions imple- menting corresponding requirements under the Capital Require- ments Directive6. The Inquiry proposes that the corresponding provisions for market operators – concerning the collective know- ledge and experience of the board, restriction on the number of directorships members of management may hold and the require- ment to commit sufficient time to be able to perform their func- tions – shall be included in the Securities Market Act. The more specific requirements in MiFID II concerning the board and its members as well as the managing director in a market operator are to be implemented through agency regulations.

MiFID II imposes requirements on corporate governance by the management body. In Swedish law the management body refers to the board of directors or the board of directors and the managing director. The requirements are generally worded. The management body must design and implement (or monitor implementation of) governance arrangements that ensure effective and prudent manage- ment of the organisation, including the segregation of duties in the firm and prevention of conflicts of interest. This is specified in more detail for investment firms. The management body must define, approve and oversee the organisation of the firm as regards the provision of investment services. When designing the organi- sation, the nature, scale and complexity of the business must be taken into account. The management body must also define, approve

6 Directive 2013/36/EU of the European Parliament and of the Council of 26 June 2013 on access to the activity of credit institutions and the prudential supervision of credit insti- tutions and investment firms, amending Directive 2002/87/EC and repealing Directives 2006/48/EC and 2006/49/EC.

Summary

SOU 2015:2

and oversee a policy as to the services, activities, products and operations offered or provided by the firm. This is to be in accordance with the risk tolerance of the firm and taking into account the characteristics and needs of the clients. The management body must also draw up a remuneration policy aiming to encourage fair treatment of clients and avoid conflicts of interest. Finally, the management body must monitor and periodically assess the firm’s governance arrangements and policies for provision of services and take appropriate steps to address any deficiencies. The management body must also have access to all information needed to oversee and monitor management decision-making. The Inquiry proposes that a catalogue of the board of directors and managing director’s tasks be included in the Securities Market Act.

Supervision (Chapter 12)

Implementation of MiFID II entails some expansion of Finans- inspektionen’s supervisory tools. In this respect the Inquiry pro- poses that Finansinspektionen’s supervisory toolbox be supplemented by the ability to apply for attachment to secure a claim relating to a financial penalty, the right to prohibit actions that may be assumed to violate the law or MiFIR (including the right to prohibit some professional activities), the right to require a person to take action to reduce the size of a position or exposure, the right to restrict a person’s ability to enter into a commodity derivative, and the right to stop marketing or sale of financial instruments or structured deposits if an investment firm has failed to develop or apply an effective process for product development, or if the firm has other- wise failed to comply with the product development process.

MiFID II regulates cooperation between competent authorities in different Member States and cooperation between European supervisory authorities. In the opinion of the Inquiry, after some minor amendments the current Swedish rules fulfil the require- ments of the Directive concerning collaboration and exchange of information between the Agency for the Cooperation of Energy Regulators (ACER) and the European Securities and Markets Autho- rity (ESMA).

SOU 2015:2

Summary

One new feature in MiFID II is the provisions on mechanisms and protection for whistle-blowers. The Directive imposes require- ments partly for effective mechanisms for reporting and protection of persons reporting infringements to the competent authority and partly for firms subject to licensing to have in place appropriate procedures for internal reporting. An employee who reports serious infringements must be protected against retaliation, discrimination or other types of unfair treatment. In addition, the identity of both the person who reports the infringements and the person allegedly responsible (if it is a natural person) must as a general rule be pro- tected. The purpose of special reporting systems, called whistle- blower systems, is to make it possible primarily for all staff to report serious events without fear of reprisals. The Inquiry pro- poses that the obligation of competent authorities to set up effect- tive procedures to receive and follow up reports of infringements be implemented through regulations at ordinance level. As regards protection of identity, in the assessment of the Inquiry this has been taken care of by Chapter 30, Section 4 b of the Public Access to Information and Secrecy Act (2009:400) that was recently intro- duced to implement the corresponding provision of the Capital Requirements Directive. However, the Inquiry proposes that the Public Access to Information and Secrecy Act be supplemented by a provision stipulating that anonymity will also apply to a natural person that is identified in a report as responsible for an infringe- ment. The Inquiry also proposes that the existing provision in the Securities Market Act stipulating that investment firms must have appropriate systems for dealing with reports on alleged irregularities within the firms, is also to apply to market operators and suppliers of data reporting services.

Interventions (Chapter 13)

The provisions on administrative sanctions and measures in MiFID II differ substantially from the corresponding provisions of the 2004 Directive, which were designed to direct Member States to ensure that there were effective sanctions in place against infringements of the provisions of the Directive. The more detailed wording of the sanctions was then left to each Member State. The provisions of

Summary

SOU 2015:2

MiFID II are considerably more detailed. They specify the infringe- ments that may give rise to sanctions; that natural persons in firms’ management bodies may be subject sanctions; the various types of sanctions that should exist and the size of fines. To implement these provisions the Inquiry proposes that for Swedish investment firms, market operators and Swedish suppliers of data reporting services it be specified which provisions of the Act and MiFIR that may entail intervention for an infringement. If a Swedish invest- ment firm, a market operator or a Swedish supplier of data repor- ting services has infringed a provision of the Securities Market Act or of MiFIR, it must be possible to impose sanctions on the firm. In such cases it shall also be possible to impose a sanction on a member of the board or a managing director of the firm or market operator, or their substitute, if the person in question intentionally or through gross negligence has acted to cause the infringement. This only applies, however, if the firm’s infringement is of a serious nature. A provision is also to be introduced into the Act to the effect that no intervention is to be made if the infringement at the same time constitutes a prosecutable act.

The sanctions that may be relevant to firms are the same as under current law, for example withdrawal of licences and financial penalties. The sanctions that may be relevant as regards natural persons in the management body of a Swedish firm are prohibition of exercising management functions in an investment firm and financial penalties. Financial penalties for natural persons are to be set at a maximum of an amount corresponding to EUR 5 million or, where the amount is higher and can be determined, at twice the amount of the benefit derived from the infringement.

The provision concerning intervention against natural persons in an investment firm´s or market operator´s management body is also to be applied to foreign firms situated outside the EEA and conducting securities operations from a branch in Sweden, in which case it shall be possible to impose a financial penalty on the person or person responsible for management of the branch.

The new system of sanctions also affects the decision-making procedure for sanctions. The Inquiry proposes that Finansinspek- tionen, as before, is to decide on sanctions referring to legal per- sons, and also on matters concerning natural persons’ failure to report acquisitions and disposals of a qualified holding in an investment

1 Författningsförslag

1.1Förslag till

lag om ändring i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden

Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden2

dels att 9 kap. 2–10 §§, 10 kap., 11 kap. 9–11 §§ och 25 kap. ska upphöra att gälla,

dels att rubrikerna närmast före 9 kap. 2, 9 och 10 §§ samt rubriken närmast före 11 kap. 9 § ska utgå,

1 Jfr Europarådets och parlamentets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EU och av direktiv 2011/61/EU (EUT L 173, 12.6.214, s. 349, Celex 32014L0065), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 909/2014 av den 23 juli 2014 om förbättrad värdepappers- avveckling i Europeiska unionen och om värdepapperscentraler samt ändring av direk- tiv 98/26/EG och 2014/65/EU och förordning (EU) nr 236/2012 (EUT L 257, 28.8.2014, s. 1, Celex 32014R0909).

2 Senaste lydelse av tidigare

8 kap. 8 e § 2014:985	25 kap. 8 § 20 2014:985
8 kap. 21 a § 2013:579	25 kap. 9 § 2014:985
8 kap. 22 a § 2013:579	25 kap. 10 § 2014:985
8 kap. 22 b § 2013:579	25 kap. 12 § 2012:197
8 kap. 36 § 2011:831	25 kap. 13 § 2012:197
8 kap. 37 § 2010:2075	25 kap. 22 § 2008:283
rubriken närmast före	25 kap. 24 § 2012:197
8 kap. 21 a § 2013:379	25 kap. 25 § 2014:985
12 kap. 6 b § 213:554	25 kap. 26 § 2014:985
Rubriken närmast före	25 kap. 27 § 2014:985
12 kap. 6 b § 2014:554	25 kap. 28 § 2014:985
25 kap. 1 § 2014:985	rubriken närmast före
25 kap. 1 a § 2014:985	25 kap. 8 § 2014:985
25 kap. 1 b § 2014:985	rubriken närmast före
25 kap. 1 c § 2014:985	25 kap. 22 § 2008:283
25 kap. 4 § 2014:985	rubriken närmast före
25 kap. 5 § 2012:197	25 kap. 25 § 2014:985

Författningsförslag SOU 2015:2

dels att nuvarande 8 kap. 8 e § ska betecknas 8 kap. 8 f §, 8 kap. 13 § ska betecknas 8 kap. 17 §, 8 kap. 14 § ska betecknas 8 kap. 33 §, 8 kap. 15–21 §§ ska betecknas 9 kap. 1–7 §§, 8 kap. 21 a och 22 §§ ska betecknas 9 kap. 9 och 10 §§, 8 kap. 22 a–27 §§ ska betecknas 9 kap. 18–24 §§, 8 kap. 28 § ska betecknas 9 kap. 27 §, 8 kap. 29–32 ska betecknas 9 kap. 29–32 §§, 8 kap. 33 § ska be- tecknas 9 kap. 34 §, 8 kap. 34–36 ska betecknas 9 kap. 36–38 §§, 8 kap. 37–40 §§ ska betecknas 9 kap. 40–43 §§, 8 kap. 41 § ska be- tecknas 9 kap. 45 §, 8 kap. 42 § ska betecknas 8 kap. 35 §, 9 kap. 1 § ska betecknas 9 kap. 35 §, och 12 kap. 6 b § ska betecknas 12 kap. 6 f §,

dels att 1 kap. 1–4, 5 och 5 a §§, 2 kap. 1, 2 och 5 §§, 4 kap. 4– 6 §§, 5 kap. 1, 4 och 6 §§, 6 kap. 1, 2, 5 och 6 §§, 8 kap. 2 och 10 §§, och de nya 8 kap. 17 och 35 §§, de nya 9 kap. 1–7, 10, 20–24, 27, 29–32, 34–37, 41–43 och 45 §§, 11 kap. 2, 3 och 12 §§, 12 kap. 2 och 10 §§, 13 kap. 7, 9, 12 och 17 §§, 22 kap. 1 och 2 §§, 23 kap. 1, 2, 3, 4–6, 7, 8 och 12 §§, rubrikerna till 8 och 9 kap. samt rubrikerna närmast före 11 kap. 12 § och 13 kap. 9 § ska ha följande lydelse,

dels att rubriken närmast före 8 kap. 7 § ska lyda ”Styrelsens och verkställande direktörens ansvar”,

dels att rubriken närmast före 8 kap. 8 e § ska sättas närmast före 8 kap. 8 f §, rubriken närmast före 8 kap. 13 § ska sättas närmast före 8 kap. 17 §, rubriken närmast före 8 kap. 14 § ska sättas närmast före 8 kap. 33 §, rubrikerna närmast före 8 kap. 15 § ska sättas närmast före 9 kap. 1 §, rubriken närmast före 8 kap. 19 § ska sättas närmast före 9 kap. 5 §, rubrikerna närmast före 8 kap. 21 § ska sättas närmast före 9 kap. 7 §, rubrikerna närmast före 8 kap. 21 a och 22 §§ ska sättas närmast före 9 kap. 9 och 10 §§, rubrikerna närmast före 8 kap. 23 och 24 §§ ska sättas närmast före 9 kap. 20 och 21 §§, rubrikerna närmast före 8 kap. 26 och 27 §§ ska sättas närmast före 9 kap. 23 och 24 §§, rubrikerna närmast före 8 kap. 28 § ska sättas närmast före 9 kap. 27 §, rubriken närmast före 8 kap. 29 § ska sättas närmast före 9 kap. 29 §, rubriken närmast före 8 kap. 33 § ska sättas närmast före 9 kap. 34 §, rubrikerna närmast före 8 kap. 34 och 37 §§ ska sättas närmast före 9 kap. 36 och 40 §§, rubrikerna närmast före 8 kap. 40 och 41 §§ ska sättas närmast före 9 kap. 43 och 45 §, rubriken närmast före 8 kap. 42 ska sättas närmast före 8 kap. 35 §, rubriken närmast före 9 kap. 1 § ska sättas närmast före 9 kap. 35 §, och rubriken närmast före 12 kap. 6 b § ska sättas närmast före 12 kap. 6 f §,

SOU 2015:2

Författningsförslag

dels att det ska införas tre nya kapitel, 10 kap., 15 a kap. och 25 kap., av följande lydelse,

dels att det ska införas 73 nya paragrafer, 1 kap. 4 a–4 c §§, 2 kap. 5 a §, 4 kap. 7 §, 8 kap. 8 e, 13–16, 18–32 och 34 §§, 9 kap. 8, 11–17, 25, 26, 28, 33, 39, 44, 46 och 47 §§, 11 kap. 1 a, 1 b, 2 a, 2 b, 3 a, 4 a–4 c och 13–16 §§, 12 kap 6 b–6 e §§, 13 kap. 1 a–1 i, 2 a, 6 a och 16 a §§, 23 kap. 3 a och 3 b §§ och 24 kap. 8 a § av följande lydelse,

dels att det närmast före 1 kap. 4 a, 4 b, och 4 c §§, 8 kap. 18, 23, 27, 28, 31, 32, och 34 §§, 9 kap. 8, 15 och 47 §§, 11 kap. 13 §, och 13 kap. 16 a § ska införas nya rubriker av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §3

I denna lag finns bestämmelser om värdepappersmarknaden.

I 2–11 kap. finns särskilda				I 2–9 och 11 kap. finns sär-
bestämmelser	om	värdepappers-		skilda bestämmelser om värde-
rörelse, i 12–18 kap. om börs-				pappersrörelse, i 10 kap. om leve-
verksamhet	m.m.	och	i 19–	rantörer	av	datarapporterings-
21 kap. om clearingverksamhet. I				tjänster,	i 12–18 kap. om		börs-
22–26 kap. finns vissa gemen-				verksamhet		m.m. och	i 19–
samma bestämmelser.				21 kap. om clearingverksamhet. I
				22–26 kap. finns vissa gemen-
				samma bestämmelser.
För sådan clearingverksamhet				För sådan clearingverksamhet
som avses i 5 § 6 b gäller endast				som avses i 4 c § 1.b gäller endast
följande bestämmelser i			denna	följande	bestämmelser i		denna
lag:				lag:

–1 kap. 11 och 12–14 §§ om tystnadsplikt, uppgiftsskyldighet, meddelandeförbud och ansvar,

–23 kap. 1 § första och andra styckena, 2 §, 4 § första stycket samt 7, 11, 12 och 14 §§ om tillsyn,

– 25 kap. 1, 2, 6, 8–11, 17 samt	– 25 kap. 6, 8, 9, 11, 14, 16–18,
25–29 §§ om ingripanden, och	20, 21 samt 38–41 §§ om ingrip-
	anden, och

3 Senaste lydelse 2013:288.

Författningsförslag SOU 2015:2

– 26 kap. 1 § om överklagande.
Ytterligare bestämmelser om			Ytterligare bestämmelser om
sådan	clearingverksamhet	som	sådan	clearingverksamhet			som
avses	i 5 § 6 b finns i Europa-		avses i 4 c § 1.b finns i Europa-
parlamentets och rådets förord-			parlamentets och rådets förord-
ning	(EU) nr 648/2012	om	ning	(EU) nr 648/2012			om
OTC-derivat, centrala motparter			OTC-derivat, centrala motparter
och	transaktionsregister	och	och	transaktionsregister			och
lagen (2013:287) med komplet-			lagen (2013:287) med komplet-
terande bestämmelser till EU:s			terande bestämmelser			till EU:s
förordning om OTC-derivat,			förordning om OTC-derivat,
centrala motparter och trans-			centrala motparter och trans-
aktionsregister.			aktionsregister
		2 §
För utländska företags verk-			För utländska företags verk-
samhet i Sverige gäller bestäm-			samhet i Sverige gäller i tillämp-
melserna i denna lag i tillämpliga			liga delar bestämmelserna i denna
delar. För filialer till utländska			lag och i Europaparlamentets och
företag gäller i övrigt lagen			rådets	förordning			(EU)
(1992:160) om utländska filialer			nr 600/2014 av den 15 maj 2014
m.m.			om marknader		för	finansiella
			instrument och om ändring av
			förordning (EU)		nr	648/2012.
			För filialer till utländska företag
			gäller i övrigt lagen (1992:160)
			om utländska filialer m.m.
		3 §
I fråga om europabolag och			I fråga om europabolag och
europakooperativ som har		ett	europakooperativ		som har ett
sådant förvaltningssystem		som	sådant förvaltningssystem				som
avses i artiklarna 39–42 i rådets			avses i artiklarna 39–42 i rådets
förordning (EG) nr 2157/2001			förordning (EG) nr 2157/2001
av den 8 oktober 2001 om stadga			av den 8 oktober 2001 om stadga
för europabolag eller artik-			för europabolag eller artik-
larna 37–41 i rådets förordning			larna 37–41 i rådets förordning
(EG) nr 1435/2003 av den 22 juli			(EG) nr 1435/2003 av den 22 juli
2003 om stadga för europeiska			2003 om stadga för europeiska

SOU 2015:2

Författningsförslag

kooperativa föreningar (SCE- föreningar) skall det som sägs i följande bestämmelser i denna lag om styrelsen eller dess leda- möter tillämpas på tillsynsorganet eller dess ledamöter:

kooperativa föreningar (SCE- föreningar) ska det som sägs i följande bestämmelser i denna lag om styrelsen eller dess leda- möter tillämpas på tillsynsorganet eller dess ledamöter:

–1 kap. 11 § om tystnadsplikt i fråga om värdepappersbolag,

–1 kap. 13 § om meddelandeförbud,

–3 kap. 1 § första stycket 5, 12 kap. 2 § 4 och 19 kap. 3 § 4 om ledningsprövning,

– 8 kap. 38 § andra stycket 1	– 9 kap. 41 § andra stycket 1
och femte stycket om kredit	och femte stycket om kredit
m.m. till styrelseledamot,	m.m. till styrelseledamot,

– 23 kap. 11 § om rätt för Finansinspektionen att sammankalla styrelsen och närvara vid sådant sammanträde och delta i överlägg-

ningarna, samt
– 25 kap. 4 § om återkallelse	– 25 kap. 8 § första stycket 4
av tillstånd.	och 6 om rätt för Finansinspek-
	tionen att ingripa mot ett företag
	som inte uppfyller kraven i 3 kap.
	1 § första stycket 5 och 6, 10 kap.
	2 § 2, 12 kap. 2 § 4, eller 19 kap.
	3 § 4 avseende dess styrelse eller
	verkställande direktör.
Av 16 § andra stycket och 22 §	Av 16 § andra stycket och 22 §
lagen (2004:575) om europabolag	lagen (2004:575) om europabolag
samt 21 § andra stycket och 26 §	samt 21 § andra stycket och 26 §
lagen (2006:595) om europa-	lagen (2006:595) om europa-
kooperativ framgår att de i	kooperativ framgår att de i
första stycket angivna bestäm-	första stycket angivna bestäm-
melserna om styrelsen eller dess	melserna om styrelsen eller dess
ledamöter skall tillämpas också	ledamöter ska tillämpas också på
på ett europabolags eller ett	ett europabolags eller ett europa-
europakooperativs lednings- eller	kooperativs lednings- eller för-
förvaltningsorgan eller dess leda-	valtningsorgan eller dess leda-
möter.	möter.

I denna lag betyder

1. finansiella instrument: över- låtbara värdepapper, penning- marknadsinstrument, fondandelar och finansiella derivatinstrument,

Författningsförslag

SOU 2015:2

4 §4

1. finansiella instrument: över- låtbara värdepapper, penning- marknadsinstrument, andelar i företag för kollektiva investe- ringar, finansiella derivatinstru- ment och sådana utsläppsrätter som består av enheter som erkänts med avseende på kraven i Europa- parlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om änd- ring av rådets direktiv 96/61/EG,

2. överlåtbara värdepapper: sådana värdepapper utom betalnings- medel som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden, till exempel:

a)aktier i aktiebolag och motsvarande andelsrätter i andra typer av företag samt depåbevis för aktier,

b)obligationer och andra skuldförbindelser inklusive depåbevis för sådana värdepapper, och

c)andra värdepapper som ger rätt att överlåta eller förvärva sådana överlåtbara värdepapper som anges i a och b, eller som resul- terar i en kontantavveckling som beräknas utifrån kurser på över- låtbara värdepapper, valutor, räntor eller avkastningar, råvaror eller andra index eller mått,

3. penningmarknadsinstrument: statsskuldväxlar, inlåningsbevis, företagscertifikat och andra instrument som normalt omsätts på penningmarknaden, dock inte betalningsmedel,

4. fondandelar: andelar i värde- pappersfonder, fondföretag, alter- nativa investeringsfonder och andra företag för kollektiva inve- steringar,

4. depåbevis: värdepapper som kan bli föremål för handel på kapi- talmarknaden och som innebär äganderätt till en icke-etablerad emittents värdepapper samtidigt som de kan tas upp till handel på

4 Senaste lydelse 2013:579.

SOU 2015:2

Författningsförslag

en reglerad marknad och handlas oberoende av den icke-etablerade emittentens värdepapper,

5. finansiella derivatinstrument: sådana derivatinstrument som kan hänföras till någon av följande kategorier:

a)optioner, terminskontrakt, swappar, räntesäkringsavtal och varje annat derivatkontrakt som avser värdepapper, valutor, räntor eller avkastningar, eller andra derivatinstrument, finansiella index eller finansiella mått som kan avvecklas fysiskt eller kontant,

b)optioner, terminskontrakt, swappar, räntesäkringsavtal och varje annat derivatkontrakt som avser råvaror, som måste avvecklas kon- tant eller kan avvecklas kontant på en av parternas begäran, på grund av ett annat skäl än utebliven betalning eller någon annan händelse som leder till att kontraktet upphör,

c)optioner, terminskontrakt, swappar och varje annat derivat- kontrakt som avser råvaror som kan avvecklas fysiskt förutsatt att de handlas på en reglerad marknad eller en handelsplattform,

d)optioner, terminskontrakt, swappar, terminskontrakt som inte är upptagna till handel på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför EES (forwards) och varje annat derivatkontrakt som

–avser råvaror,

–kan avvecklas fysiskt,

–inte omnämns i c och som inte är för kommersiella ändamål, och

–som anses ha egenskaper som andra derivat avseende finan- siella instrument, med utgångspunkt från bland annat om clearing och avveckling sker via erkända system för clearing eller om de är föremål för regelmässig marginalsäkerhetskrav,

e)derivatinstrument för överföring av kreditrisk,

f)finansiella kontrakt avseende prisdifferenser,

g)optioner, terminskontrakt, swappar, räntesäkringsavtal och varje annat derivatkontrakt som avser klimatvariationer, fraktavgifter, utsläppsrätter eller inflationstakten eller någon annan officiell ekono- misk statistik, som måste avvecklas kontant eller kan avvecklas kon- tant på en av parternas begäran, på grund av ett annat skäl än utebliven betalning eller någon annan händelse som leder till att kontraktet upphör, samt varje annat derivatkontrakt som

–avser tillgångar, rättigheter, skyldigheter, index och åtgärder som inte tidigare omnämnts i denna punkt, och

Författningsförslag SOU 2015:2

– anses ha egenskaper som andra derivat avseende finansiella instrument, med utgångspunkt från bland annat om det handlas på en reglerad marknad eller en handelsplattform, om clearing och av- veckling sker via erkända system för clearing eller om de är föremål

för regelmässiga marginalsäkerhetskrav.
Ytterligare bestämmelser om			Ytterligare bestämmelser om
vilka	derivatinstrument	som	vilka derivatinstrument som
omfattas av första stycket 5 d			omfattas	av	första		stycket		5 d
och g	finns i artiklarna	38	och g finns i artiklarna X och Y i
och 39		i	genomförandeförordningen.
genomförandeförordningen.
			Definitioner av vissa rättsakter
			4 a §
			I denna lag betyder
			1. direktivet om marknader för
			finansiella	instrument:				Europa-
			parlamentets		och	rådets		direk-
			tiv 2014/65/EU			av	den 15 maj
			2014 om marknader för finansiella
			instrument och om ändring av
			direktiv 2002/92/EG				och		av
			direktiv 2011/61/EU,
			2. förordningen om marknader
			för finansiella instrument: Europa-
			parlamentets och rådets förord-
			ning (EU) nr 600/2014						av
			den 15 maj 2014			om	marknader
			för finansiella instrument och om
			ändring		av		förordning
			(EU) nr 648/20125,
			3. genomförandeförordningen:
			kommissionens				förordning
			(EG) nr X/ZZZZ						av
			den X Y ZZZZ om genomförande
			av Europaparlamentets och rådets

5 EUT L 173, 12.6.2014, s. 84 (Celex 32014R0600).

SOU 2015:2 Författningsförslag

direktiv 2014/65/EU av	den
15 maj 2014 om marknader	för

finansiella instrument och om änd- ring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU,

4. marknadsmissbruksförord-

ningen: Europaparlamentets		och
rådets	förordning
(EU) nr 596/2014	av	den
16 april 2014 om	marknadsmiss-

bruk (marknadsmissbruksförord- ning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommis- sionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG6, och

5. öppenhetsdirektivet: Europa- parlamentets och rådets direktiv 2004/109/EG av den 15 decem- ber 2004 om harmonisering av insynskraven angående upplys- ningar om emittenter vars värde- papper är upptagna till handel på en reglerad marknad och om änd- ring av direktiv 2001/34/EG, senast ändrad genom Europaparla- mentets och rådets direktiv 2013/50/EU7.

6EUT L 173, 12.6.2014, s. 1(Celex 32014R0596).

7Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/50/EU av den 22 oktober 2013 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/109/EG om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad, av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/71/EG om de prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och av kommissionens direktiv 2007/14/EG om tillämpningsföreskrifter för vissa bestämmelser i direktiv 2004/109/EG, EUT L 294, 6.11.2013, s. 13–27 (Celex 32013L0050).

Författningsförslag SOU 2015:2

tala i svensk eller utländsk valuta, b) träda in som motpart till

både köpare och säljare av finan- siella instrument, eller

c) på annat väsentligt sätt an- svara för att förpliktelserna avveck- las genom överförande av likvid eller instrument,

2. handel för egen räkning: handel med utnyttjande av eget kapital som utmynnar i transak- tioner med ett eller flera finan- siella instrument,

3. investeringsrådgivning: till- handahållande av personliga rekommendationer till en kund, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument,

4. investeringstjänster och inve-

steringsverksamheter: de			tjänster
och verksamheter	som	anges i
2 kap. 1 §, i fråga	om	de	instru-
ment som avses i 1 kap. 4 §,
5. portföljförvaltning:			förvalt-

ning av värdepapper på diskretio- när basis enligt uppdrag från en- skilda kunder, om dessa portföljer innehåller ett eller flera finansiella instrument,

6. sidotjänster: de tjänster som anges i 2 kap. 2 §,

7. sidoverksamheter:

a) för ett värdepappersbolag de verksamheter som anges i 2 kap. 3 och 4 §§

b) för en börs de verksamheter som anges i 13 kap. 12 §, och

c) för en clearingorganisation de verksamheter som anges i

Författningsförslag SOU 2015:2

deltagare på en handelsplats ger en

person tillåtelse att använda dennes

handelskod, så att personen elek-

troniskt kan vidarebefordra order

avseende ett finansiellt instrument

direkt till handelsplatsen,

8. EES:

Europeiska

ekono-

5. EES:

Europeiska

ekono-

miska samarbetsområdet,

10. filial: ett avdelnings-

6. filial: ett avdelningskontor

kontor med självständig förvalt-

med

självständig

förvaltning,

ning, varvid även ett utländskt

varvid även ett utländskt värde-

värdepappersföretags

etablering

pappersföretags

etablering

av flera driftställen i Sverige ska

flera driftställen i Sverige ska an-

anses som en enda filial,

ses som en enda filial,

13. hemland: det land där ett

7. hemland: det

land

där ett

företag har fått tillstånd att driva

sådan verksamhet som avses i

denna lag,

15. kapitalbas: detsamma som

8. kapitalbas: detsamma

som

avses

i artikel 72

i Europaparla-

avses

i artikel 72

Europaparla-

mentets

och

rådets

förord-

mentets

och

rådets

förord-

ning (EU) nr 575/2013

den 26 juni 2013 om tillsynskrav

den 26 juni 2013

om tillsynskrav

för kreditinstitut och värde-

pappersföretag10,

pappersföretag11,

16. koncern: detsamma som i

9. koncern:

detsamma

som i

1 kap.

11 och

12 §§ aktiebolags-

1 kap.

11 och

12 §§ aktiebolags-

lagen (2005:551), varvid det som

sägs

moderbolag

tillämpas

sägs

moderbolag tillämpas

även på andra juridiska personer

än aktiebolag,

än aktiebolag

18. kvalificerat

innehav:

ett

10. kvalificerat

innehav:

ett

direkt eller indirekt ägande i ett

företag, om innehavet beräknat

på det sätt som anges

5 a §

på det sätt som anges

i 5 a §

representerar

10 procent

eller

representerar

tio procent

eller

10EUT L 176, 27.6.2013, s. 1 (Celex 32013R0575).

11EUT L 176, 27.6.2013, s. 1 (Celex 32013R0575).

SOU 2015:2 Författningsförslag

		nader för finansiella instrument,
		20. teknik	för	algoritmisk		hög-
		frekvenshandel:		en	teknik	för
		algoritmisk handel som känne-
		tecknas av
		a) att infrastrukturen är avsedd
		att minimera latensen genom sam-
		lokalisering,	närvärdskap			eller
		elektroniskt höghastighetstillträde,
		b) att systemet beslutar om när
		en order ska initieras, genereras,
		styras eller utföras utan mänsklig
		medverkan för enskilda handels-
		transaktioner	eller enskilda order,
		och
		c) stor mängd intradagsmeddel-
		anden som utgör order, bud eller
		annulleringar, och
		21. varaktigt		medium:		ett
		instrument som
		a) gör det möjligt för kunden att
		bevara information som riktas till
		denne personligen på ett sätt som är
		tillgängligt för användning i fram-
		tiden under en tid som är lämplig
		med hänsyn till vad som är av-
		sikten med informationen, och
		b) möjliggör oförändrad				åter-
		givning av den bevarade informa-
		tionen.
	5 a §12
Vid bedömningen av om ett		Vid bedömningen av om ett
innehav utgör	ett kvalificerat	innehav utgör		ett	kvalificerat
innehav enligt 5 § 18 ska följ-		innehav enligt 5 § 10 ska				följ-
ande bestämmelser i 4 kap. lagen		ande bestämmelser i 4 kap. lagen
(1991:980) om	handel med	(1991:980)	om	handel		med

12 Senaste lydelse 2009:365.

Författningsförslag

SOU 2015:2

finansiella instrument tillämpas: finansiella instrument tillämpas:

–2 § första stycket 1 om depåbevis,

–4 § första stycket, andra stycket 1–8, samt tredje och femte styckena, om beräkning av innehavet,

–5 § andra stycket om beräkning av antalet aktier eller röstetal,

–12 § 1 och 2 om undantag för aktier som innehas för clearing och avveckling eller förvaltas för någon annans räkning,

–13 § om aktier som ingår i handelslager,

–14 § om aktier som innehas av marknadsgaranter, samt

–16 och 17 §§ om undantag för vissa moderföretag.

Vid bedömningen ska också tillämpas föreskrifter

–om aktier som innehas av marknadsgaranter, som har meddelats med stöd av 7 kap. 1 § 3 lagen om handel med finansiella instru- ment eller 23 kap. 15 § 1 denna lag, och

–om undantag för vissa moderföretag, som har meddelats med stöd av 7 kap. 1 § 4 lagen om handel med finansiella instrument.

Det som föreskrivs om aktier i de bestämmelser som ska tillämpas enligt första och andra styckena ska också tillämpas för andra an- delar i företag.

Aktier eller andelar som ett värdepappersinstitut eller ett kredit- institut som bedriver finansieringsrörelse innehar till följd av verk- samhet enligt 2 kap. 1 § 6 ska dock inte beaktas vid bedömningen, under förutsättning att

1. rösträtten inte utnyttjas eller används på annat sätt för att in- gripa i emittentens förvaltning, samt

2. aktierna eller andelarna avyttras inom ett år från förvärvet. Det som föreskrivs i fjärde stycket ska gälla också för aktier eller

andelar som innehas under motsvarande förutsättningar av ett ut- ländskt värdepappersföretag eller av ett utländskt kreditinstitut som bedriver finansieringsrörelse.

2 kap.

1 §

För att driva värdepappersrörelse krävs tillstånd av Finansinspek- tionen, om inte något annat framgår av denna lag. Tillstånd får ges för 1. mottagande och vidarebefordran av order i fråga om ett eller

flera finansiella instrument,
2. utförande av order avseende	2. utförande av order på kun-
finansiella instrument på kunders	ders uppdrag,

SOU 2015:2 Författningsförslag

uppdrag,
3. handel med finansiella	in-	3. handel för egen räkning,
strument för egen räkning,
4. diskretionär portföljförvalt-		4. portföljförvaltning,
ning avseende finansiella instru-
ment,
5. investeringsrådgivning	till	5. investeringsrådgivning,

kund avseende finansiella instru- ment,

6. garantigivning avseende finansiella instrument och placering av finansiella instrument med ett fast åtagande,

7. placering av finansiella in-	7. placering av finansiella in-
strument utan fast åtagande, och	strument utan fast åtagande,
8. drift av handelsplattformar.	8. drift av MTF-plattformar,
	och
	9. drift av OTF-plattformar.

2 §

Ett värdepappersbolag får efter tillstånd av Finansinspektionen som ett led i rörelsen

1. förvara finansiella instrument för kunders räkning och ta emot

medel med redovisningsskyldighet,
2. lämna kunder kredit för att	2. lämna kunder kredit för att
kunden, genom värdepappers-	kunden,	genom värdepappers-
bolaget, skall kunna genomföra	bolaget,	ska kunna genomföra
en transaktion i ett eller flera	en transaktion i ett eller flera
finansiella instrument,	finansiella instrument,

3.lämna råd till företag om kapitalstruktur, företagsstrategi och liknande frågor samt lämna råd och utföra tjänster vid fusioner och företagsuppköp,

4.utföra valutatjänster om dessa har samband med investerings- tjänster,

5.utarbeta och sprida investerings- och finansanalyser samt andra former av allmänna rekommendationer rörande handel med finan- siella instrument,

6.utföra tjänster i samband med garantigivning avseende finan- siella instrument,

Författningsförslag

SOU 2015:2

7. utföra investeringstjänster, investeringsverksamhet och sido- tjänster avseende underliggande faktorer till sådana finansiella derivatinstrument som avses i 1 kap. 4 § första stycket 5 b–d och g, och

8. ta emot kunders medel på konto för att underlätta värde- pappersrörelsen,

Tillstånd enligt första stycket 8 får ges bara tillsammans med tillstånd enligt första stycket 2.

8.ta emot kunders medel på konto för att underlätta värde- pappersrörelsen, och

9.utföra datarapporterings- tjänster enligt 10 kap.,

Tillstånd enligt första stycket 9 får ges bara till företag med till- stånd enligt 1 § 8 eller 9 och tillstånd enligt första stycket 8 får ges bara tillsammans med tillstånd enligt första stycket 2.

Tillstånd enligt första stycket 1 omfattar inte verksamhet som värdepapperscentral.

5 §13 Tillstånd enligt 1 § behövs inte för

1. Sveriges riksbank, Riksgäldskontoret och Kammarkollegiet,

2. anknutna ombud för de	2. anknutna ombud för de
verksamheter som anges i 1 kap.	verksamheter som anges i 1 kap.
5 § 1,	4 b § 1,

3.börs som driver verksamhet med stöd av sitt tillstånd,

4.försäkringsföretag med tillstånd enligt försäkringsrörelselagen,

5.företag inom en koncern som tillhandahåller investeringstjänster uteslutande till andra företag i koncernen,

6.fysiska och juridiska personer som tillhandahåller investerings- tjänster, om tjänsten tillhandahålls tillfälligt i samband med annan yrkesmässig verksamhet som regleras av

13 Senaste lydelse 2013:579.

SOU 2015:2

Författningsförslag

a)bestämmelser i lag eller annan författning, eller

b)etiska regler som avser yrkesverksamheten i fråga och som inte utesluter att tjänsten tillhandahålls,

7. fysiska	och	juridiska	per-	7. fysiska och juridiska per-
soner som	inte	tillhandahåller		soner som inte tillhandahåller
investeringstjänster		eller	utför	investeringstjänster eller	utför
investeringsverksamhet			utom	investeringsverksamhet	utom
handel för egen räkning, såvida de				handel för egen räkning med
inte				andra finansiella instrument än
				råvaruderivat, utsläppsrätter eller
				derivat av dessa, såvida de inte
a) är marknadsgaranter, eller				a) är marknadsgaranter,
b) handlar för		egen räkning		b) är deltagare på en reglerad
utanför en reglerad marknad eller				marknad eller en MTF-plattform
en handelsplattform på ett orga-				eller har direkt elektroniskt till-
niserat, frekvent och systematiskt				träde till en handelsplats,
sätt genom att tillhandahålla ett
system som är tillgängligt för någon
utomstående i syfte att handla
med denne,

c)tillämpar en teknik för algo- ritmisk högfrekvenshandel, eller

d)handlar för egen räkning vid utförandet av kundorder,

8.företag som tillhandahåller investeringstjänster som uteslut- ande består i förvaltning av ett program som syftar till delägarskap för de anställda i företaget,

9.företag som tillhandahåller både

a)investeringstjänster som uteslutande består i förvaltning av program som syftar till delägarskap för de anställda i företaget, och

b)andra investeringstjänster än sådana som anges i a uteslutande till andra företag i koncernen,

10.fondbolag, förvaltningsbolag och fondföretag som får driva verksamhet enligt lagen (2004:46) om investeringsfonder samt AIF- förvaltare som får driva verksamhet enligt lagen (2013:561) om för- valtare av alternativa investeringsfonder i andra fall än efter regi- strering enligt 2 kap. den lagen,

Författningsförslag SOU 2015:2

11. företag som handlar

med

11. företag

som

handlar

med

finansiella

instrument

för

egen

råvaruderivat,

utsläppsrätter

eller

räkning eller tillhandahåller inve-

derivat av dessa för egen räkning

steringstjänster i fråga om deri-

utan att utföra kundorder, eller

vatinstrument med råvaror

som

tillhandahåller

investerings-

underliggande tillgång eller sådana

tjänster i fråga om sådana instru-

derivatkontrakt som avses i 1 kap.

ment till kunderna i sin huvud-

4 § första stycket 5 g till kunderna i

sakliga verksamhet, om

sin huvudsakliga verksamhet, om

a) detta

utgör en

komplet-

a) detta

utgör

komplet-

terande verksamhet

eller,

terande

verksamhet

eller,

företaget ingår i en koncern,

detta utgör en kompletterande

detta

utgör

kompletterande

verksamhet sett till koncernen i

dess helhet, och

dess helhet,

b) den

huvudsakliga verk-

b) den

huvudsakliga

verk-

samheten inte utgörs av till-

handahållande av investerings-

handahållande

investerings-

tjänster eller sådana tjänster som

avses i 7 kap. 1 § lagen (2004:297)

om bank- och finansierings-

rörelse,

eller

verksamhet

som

marknadsgarant för råvaruderivat,

c) företaget

inte

tillämpar

teknik för algoritmisk högfrekvens-

handel, och

d) företaget årligen anmäler till

Finansinspektionen att undantaget

utnyttjas

samt

på

inspektionens

begäran

rapporterar

på vilken

grund

företaget

anser

att

verk-

samheten endast är en komplette- rande verksamhet,

12. fysiska och juridiska personer som tillhandahåller investe- ringsrådgivning till kund inom ramen för annan yrkesmässig verk- samhet än sådan som omfattas av bestämmelserna i denna lag, om det inte lämnas någon specifik ersättning för rådgivningen,

SOU 2015:2 Författningsförslag


13. företag vars	huvudsakliga		13. annan verksamhet än drift
verksamhet utgörs av handel för		av en handelsplats, om verksam-
egen räkning med råvaror eller		heten bedrivs av en systemansvarig,
derivatinstrument	med råvaror	och företag eller personer vilka
som underliggande	tillgång, om	fullgör uppdrag för den system-
företaget inte ingår i en koncern		ansvarige, för			överföringssystem
vars huvudsakliga verksamhet ut-		enligt definitionerna i artikel 2.4 i
görs av tillhandahållande av inve-		Europaparlamentets				och		rådets
steringstjänster eller sådana tjänster		direktiv		2009/72/EG			av	den
som avses i 7 kap. 1 § lagen om		13 juli 2009 om gemensamma reg-
bank- och finansieringsrörelse,		ler för den inre marknaden för el
		och om upphävande av direktiv
		2003/54/EG14			och	artikel 2.4 i
		Europaparlamentets				och		rådets
		direktiv		2009/73/EG			av	den
		13 juli 2009 om gemensamma reg-
		ler för den inre marknaden för
		naturgas och om upphävande av
		direktiv 2003/55/EG15, när före-
		tagen i fråga fullgör verksamhet
		enligt		nämnda direktiv				eller
		Europaparlamentets				och		rådets
		förordning (EG) nr 714/2009 av
		den 13 juli 2009 om villkor för
		tillträde till nät för gränsöverskrid-
		ande elhandel och om upphävande
		av	förordning			(EG)		nr
		1228/200316 eller Europaparla-
		mentets		och	rådets	förordning
		(EG) nr 715/2009 av den 13 juli
		2009 om villkor för tillträde till
		naturgasöverföringsnäten					och om
		upphävande av förordning (EG)

14Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG (EUT L 211, 14.8.2009, s. 55, Celex 32009L0072).

15Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55/EG, EUT L 211, 14.8.2009, s. 94. (Celex 32009L0073).

16EUT L 211, 14.8.2009, s. 15 (Celex 32009R0714).

Författningsförslag SOU 2015:2

4 kap.
4 §
Ett företag som hör hemma	Ett företag som hör hemma
utanför EES får efter tillstånd av	utanför EES får efter tillstånd av
Finansinspektionen driva värde-	Finansinspektionen driva värde-
pappersrörelse från filial i Sverige.	pappersrörelse från filial i Sverige.
Tillstånd till filialetablering skall	Tillstånd till			filialetablering				ska
ges om	ges om
1. företaget står under be-	1. tillhandahållandet av tjänster
tryggande tillsyn av en behörig	för vilka företaget ansöker om
myndighet i hemlandet och den	tillstånd omfattas av tillstånd och
myndigheten har tillåtit att före-	tillsyn av en behörig myndighet i
taget etablerar sig i Sverige,	hemlandet,
2. filialen tillhör ett investerar-	2. filialen tillhör ett investerar-
skydd som uppfyller minst de	skydd som har godkänts eller
krav som gäller inom EES, och	erkänts i enlighet med Europa-
	parlamentets			och	rådets		direktiv
	97/9/EG av den 3 mars 1997 om
	system för ersättning till investe-
	rare18,
3. det finns skäl att anta att	3. det finns skäl att anta att
den planerade verksamheten	den	planerade			verksamheten
kommer att drivas enligt bestäm-	kommer att drivas enligt bestäm-
melserna i denna lag och före-	melserna i denna lag och före-
skrifter som meddelats med stöd	skrifter som meddelats med stöd
av lagen.	av lagen,
	4. myndigheten				i	hemlandet
	har vidtagit nödvändiga åtgärder
	för att motverka penningtvätt och
	finansiering av terrorism,
	5. det har			inrättats		samarbets-
	arrangemang			mellan			Finans-
	inspektionen och de behöriga myn-
	digheterna		i	företagets			hemland
	som	inbegriper bestämmelser						som
	reglerar informationsutbyte i							syfte
	att	bevara	marknadens				integritet

18 EGT L 84, 26.3.1997, s. 22.

SOU 2015:2

Författningsförslag

och skydda investerare,

6.filialen fritt förfogar över ett tillräckligt startkapital,

7.det har utsetts en eller flera personer som ska ha ansvaret för ledningen av filialen, och dessa uppfyller kraven i 3 kap. 1 § 5 och 6 samt 3 kap. 5 §, och

8.det tredjeland där företaget är etablerat har undertecknat en över- enskommelse med Sverige, som uppfyller normerna i artikel 26 i OECD:s modellavtal för skatter på inkomst och förmögenhet och säkerställer ett effektivt informa- tionsutbyte i skatteärenden, inklu- sive eventuella multilaterala skatte- avtal.

5 §

En ansökan om tillstånd en-	En ansökan om tillstånd en-
ligt 4 § skall innehålla en verk-	ligt 4 § ska innehålla
samhetsplan för den avsedda verk-
samheten.
	1. uppgifter		om den		eller de
	myndigheter som har ansvaret för
	tillsyn över företaget i det berörda
	tredjelandet,
	2. en	verksamhetsplan			för den
	avsedda	verksamheten		i	Sverige
	med uppgift om företagets organisa-
	tion,
	3. uppgift om företagets namn,
	rättslig	form,	säte,	registrerad
	adress, ansvariga ledning och ägare,
	och

4. uppgift om det startkapital som filialen fritt förfogar över.

Författningsförslag SOU 2015:2

där verksamheten skall drivas.					där verksamheten ska drivas.
				6 §
Avser ett värdepappersbolag att					Ett	kreditinstitut som		önskar
använda	anknutna		ombud,	skall	tillhandahålla		investeringstjänster
Finansinspektionen			lämna uppgift		eller sidotjänster eller utföra inve-
om vilka ombud bolaget avser att					steringsverksamhet enligt 4 § första
använda, om den behöriga myn-					stycket	genom	anknutna	ombud
digheten i det land där verk-					ska underrätta Finansinspektionen
samheten skall drivas begär det.					om vilka dessa anknutna ombud
					är.
					Om kreditinstitutet i fall som
					anges i första stycket avser att
					använda anknutna ombud som är
					etablerade i Sverige, ska Finans-
					inspektionen inom en månad från
					det att underrättelsen togs emot
					överlämna informationen till den
					behöriga myndigheten i värd-
					medlemstaten.
				6 kap.
				1 §
Ett	svenskt		värdepappers-		Ett	svenskt värdepappers-
institut eller ett utländskt värde-					institut eller ett utländskt värde-
pappersföretag som hör hemma					pappersföretag som hör hemma
inom EES som har träffat avtal					inom EES som har träffat avtal
enligt 1 kap. 5 § 1 med ett					enligt 1 kap. 4 b § 1 med ett
anknutet ombud som har sitt					anknutet ombud som har sitt
driftställe i Sverige, skall anmäla					driftställe i Sverige, ska anmäla
ombudet för		registrering		hos	ombudet för		registrering hos
Bolagsverket.		Institutet		eller	Bolagsverket.		Institutet	eller
företaget skall innan det träffar					företaget ska innan det träffar
ett sådant avtal kontrollera att					ett sådant avtal kontrollera att
det anknutna ombudet har till-					det anknutna ombudet har till-
räckliga kunskaper och kvali-					räckliga kunskaper och kvali-
fikationer för		den verksamhet			fikationer för		den verksamhet
som det skall driva samt att det					som det ska driva samt att det
även i övrigt är lämpligt att driva					även i övrigt är lämpligt att driva

SOU 2015:2 Författningsförslag

sådan verksamhet.				sådan verksamhet.
I en anmälan enligt första				I en anmälan enligt första
stycket skall det anges vilken				stycket ska det anges vilken
verksamhet som ombudet skall				verksamhet som		ombudet	ska
driva.				driva.
			2 §
Ett	svenskt	värdepappers-		Ett	svenskt	värdepappers-
institut som har träffat avtal				institut som har träffat avtal
enligt	1 kap. 5	§ 1 med	ett	enligt	1 kap. 4 b § 1 med		ett
anknutet ombud som har sitt				anknutet ombud som har sitt
driftställe i ett annat land inom				driftställe i ett annat land inom
EES som inte tillåter att värde-				EES som inte tillåter att värde-
pappersföretag som hör hemma				pappersföretag som hör hemma
i det landet utser anknutna om-				i det landet utser anknutna om-
bud, skall anmäla ombudet för				bud, ska anmäla ombudet för
registrering och utföra kontroll				registrering och utföra kontroll
enligt 1 §.				enligt 1 §.
			5 §
Ett	svenskt	värdepappers-		Ett	svenskt	värdepappers-
institut eller ett utländskt värde-				institut eller ett utländskt värde-
pappersföretag som hör hemma				pappersföretag som hör hemma
inom EES som har träffat avtal				inom EES som har träffat avtal
enligt 1 kap. 5 § 1 med ett an-				enligt 1 kap. 4 b § 1 med ett an-
knutet ombud är ansvarigt för				knutet ombud är ansvarigt för
ren förmögenhetsskada			som	ren förmögenhetsskada			som
ombudet genom sin verksamhet				ombudet genom sin verksamhet
uppsåtligen eller av oaktsamhet				uppsåtligen eller av oaktsamhet
orsakar en kund.				orsakar en kund.

6 §20

Ett svenskt värdepappersinstitut eller ett utländskt värdepappers- företag som hör hemma inom EES ska fortlöpande se till att an- knutna ombud som det har anmält för registrering enligt 1 eller 2 § uppfyller

20 Senaste lydelse 2013:579.

Författningsförslag SOU 2015:2

	tivt av intressekonflikter.
	Ett värdepappersinstitut ska vid
	tillämpningen av första stycket sär-
	skilt	beakta	intressekonflikter
	mellan verksamhet där ersättningar
	från tredjepart är förbjuden enligt
	9 kap. 15 § och annan verksamhet.
	Systematiska internhandlares
	offentliggörande
	34 §
	En	systematisk internhandlare
	ska offentliggöra		information om
	kvaliteten på sitt utförande av
	transaktioner. Offentliggörande ska
	ske avgiftsfritt minst en gång per år.
8 kap. 42 §	35 §22

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om

1.vad ett värdepappersinstitut ska iaktta för att uppfylla skyldig- heterna i 1 §,

2.vilka åtgärder som ett värdepappersbolag ska vidta för att upp- fylla de krav på soliditet och likviditet, riskhantering och genom- lysning samt riktlinjer och instruktioner som avses i 3–8 §§,

3.de riktlinjer, regler och rutiner ett värdepappersinstitut ska upp- rätta och tillämpa enligt 9 §,

4.vilka system, resurser och rutiner ett värdepappersinstitut ska ha enligt 10 §,

5.vad ett värdepappersinstitut ska iaktta för att uppfylla skyldig- heterna i 11 §,

6.dokumentation enligt 12 §,

7.övervakning av handeln och kursbildningen enligt 13 §,

6.hur lång tid dokumentation ska sparas enligt 16 §, dock högst sju år, och

7.kraven på kompetens enligt

31 §.

22 Senaste lydelse av tidigare 42 § 2014:985.

102

Författningsförslag SOU 2015:2

22. mottagande	av	medel på
konto samt bolagets eller företagets
system för hantering av vissa upp-
gifter enligt 36 §,
23. vilka begränsningar som ska
gälla vid ställande av säkerhet en-
ligt 37 § andra stycket, och
24. vilka uppgifter som ska an-
tecknas i en förteckning enligt 38 §
fjärde stycket.
9 kap. Information om kurser			9 kap. Uppföranderegler och
och omsättningsuppgifter m.m.			kundskyddsregler
8 kap. 15 §			1 §
Ett värdepappersinstitut skall			Ett	värdepappersinstitut	ska
dela in sina kunder i kategorierna			dela in sina kunder i kategorierna
professionell kund och icke-			professionell kund och icke-
professionell kund. Ett värde-			professionell kund. Ett värde-
pappersinstitut får behandla vissa			pappersinstitut får behandla vissa
professionella kunder som jäm-			professionella kunder som jäm-
bördiga motparter. Ett värde-			bördiga motparter. Ett värde-
pappersinstitut	skall	upprätta	pappersinstitut ska upprätta
interna regler och rutiner för			interna regler och rutiner för
indelning av sina kunder.			indelning av sina kunder.
I 16 och 17 §§ finns bestäm-			I 2 och 3 §§ finns bestäm-
melser om kunder som får be-			melser om kunder som får be-
handlas som professionella kun-			handlas som professionella kun-
der.			der.
I 19 och 20 §§ finns bestäm-			I 4 och 5 §§ finns bestäm-
melser om kunder som får be-			melser om kunder som får be-
handlas som jämbördiga mot-			handlas som jämbördiga mot-
parter.			parter.
8 kap. 16 §			2 §
Ett värdepappersinstitut skall			Ett	värdepappersinstitut	ska
betrakta en kund som en pro-			betrakta en kund som en pro-
fessionell kund, om kunden in-			fessionell kund, om kunden in-
går i någon av följande grupper:			går i någon av följande grupper:

104

SOU 2015:2

Författningsförslag

1.enheter med tillstånd att verka på finansmarknaderna,

2.stora företag som på bo- lagsnivå uppfyller minst två av följande tre krav

a)balansomslutning enligt balansräkningen som motsvarar minst 20 000 000 euro,

b)nettoomsättning enligt resultaträkningen som motsvarar minst 40 000 000 euro, och

c)eget kapital enligt balans- räkningen som motsvarar minst 2 000 000 euro,

1.enheter med tillstånd att verka på finansmarknaderna,

2.stora företag som på bo- lagsnivå uppfyller minst två av följande tre krav

a)balansomslutning enligt balansräkningen som motsvarar minst 20 000 000 euro,

b)nettoomsättning enligt resultaträkningen som motsvarar minst 40 000 000 euro, och

c)eget kapital enligt balans- räkningen som motsvarar minst 2 000 000 euro,

3.stater, delstater, statliga och delstatliga myndigheter, offent- liga organ för förvaltning av statsskulden, centralbanker och Euro- peiska centralbanken samt Europeiska investeringsbanken, Världs- banken, Internationella valutafonden och andra liknande mellan- statliga eller överstatliga organisationer, och

4.andra institutionella investerare än dem som omfattas av 1–3 vars huvudverksamhet är att investera i finansiella instrument, inklu- sive företag som ägnar sig åt värdepapperisering av tillgångar eller andra finansiella transaktioner.

Ett värdepappersinstitut skall innan det tillhandahåller en tjänst till en kund som avses i första stycket informera kunden om att den kommer att betraktas som en professionell kund och behandlas som en sådan, om inte institutet och kunden av- talar något annat. Värdepappers- institutet skall upplysa kunden om möjligheten att begära en ändring av avtalsvillkoren för att bli behandlad som en icke- professionell kund.

Om en kund som avses i första stycket begär att bli be-

Ett värdepappersinstitut ska innan det tillhandahåller en tjänst till en kund som avses i första stycket informera kunden om att den kommer att betraktas som en professionell kund och behandlas som en sådan, om inte institutet och kunden av- talar något annat. Värdepappers- institutet ska upplysa kunden om möjligheten att begära en ändring av avtalsvillkoren för att bli behandlad som en icke- professionell kund.

Om en kund som avses i första stycket begär att bli be-

105

Författningsförslag SOU 2015:2

handlad som en icke-professio-			handlad som en icke-professio-
nell kund, får värdepappers-			nell kund, får värdepappers-
institutet ingå ett skriftligt avtal			institutet ingå ett skriftligt avtal
med kunden som innebär att			med kunden som innebär att
kunden i vissa avseenden inte			kunden i vissa avseenden inte
skall betraktas som en pro-			ska betraktas som en pro-
fessionell kund.			fessionell kund.
8 kap. 17 §			3 §
Ett	värdepappersinstitut	får	Ett	värdepappersinstitut			får
behandla en kund som inte ingår			behandla en kund som inte ingår
i någon av grupperna i 16 §			i någon av grupperna i 2 § första
första stycket som en professio-			stycket	som	en	professionell
nell kund, om kunden skriftligen			kund, om kunden skriftligen har
har begärt hos värdepappers-			begärt	hos	värdepappersinsti-
institutet att bli behandlad som			tutet att bli behandlad som en
en professionell kund, antingen			professionell		kund, antingen
generellt eller i fråga om en sär-			generellt eller i fråga om en sär-
skild	investeringstjänst	eller	skild	investeringstjänst			eller
transaktion eller en viss typ av			transaktion eller en viss typ av
transaktion eller produkt,		och	transaktion eller			produkt,	och
kunden uppfyller minst två av			kunden uppfyller minst två av
följande tre krav:			följande tre krav:

1.Kunden har på den aktuella marknaden genomfört i genom- snitt minst tio transaktioner av betydande storlek per kvartal under de närmast föregående fyra kvartalen.

2.Värdet av kundens portfölj av finansiella instrument, defini- erad som insättningar av kontanta medel och innehav av finansiella instrument, överstiger motsvarande 500 000 euro.

3.Kunden arbetar, eller har arbetat minst ett år, inom finans- sektorn i en befattning som kräver kunskap om de aktuella trans- aktionerna eller tjänsterna.

För att få behandla en kund som avses i första stycket som en professionell kund måste värdepappersinstitutet

1.ha gjort en adekvat bedömning av kundens sakkunskap, erfaren- het och kunskap som ger en tillräcklig grund för att anta att kunden med tanke på de planerade transaktionernas och tjänsternas karaktär är i stånd att fatta sina egna investeringsbeslut och förstå de aktuella riskerna, och

106

SOU 2015:2 Författningsförslag

2. ha gett kunden tydlig skriftlig information om vilken rätt till skydd och ersättning till investerare som kunden kan förlora och i ett särskilt dokument skriftligen ha fått en förklaring från kunden att den är medveten om följderna av att förlora detta skydd.

Innan ett värdepappersinsti-	Innan ett värdepappersinsti-
tut godtar en begäran från en	tut godtar en begäran från en
kund att bli behandlad som en	kund att bli behandlad som en
professionell kund, skall insti-	professionell kund, ska insti-
tutet vidta alla rimliga åtgärder	tutet vidta alla rimliga åtgärder
för att försäkra sig om att kun-	för att försäkra sig om att kun-
den uppfyller de krav som ställs	den uppfyller de krav som ställs
enligt första stycket.	enligt första stycket.

8 kap. 18 §

En kund som avses i 17 § skall informera värdepappersinstitutet om alla förändringar som kan påverka förutsättningarna för att kunden skall få bli behandlad som en professionell kund. Värde- pappersinstitutet skall vidta lämp- liga åtgärder om det får kunskap om att kunden inte längre upp- fyller de ursprungliga villkor som berättigade denne att bli behand- lad som en professionell kund.

4 §

En kund som avses i 3 § ska informera värdepappersinstitutet om alla förändringar som kan påverka förutsättningarna för att kunden ska få bli behandlad som en professionell kund. Värde- pappersinstitutet ska vidta lämp- liga åtgärder om det får kunskap om att kunden inte längre upp- fyller de ursprungliga villkor som berättigade denne att bli behand- lad som en professionell kund.

8 kap. 19 §

5 §23

Ett värdepappersinstitut får behandla en enhet som ingår i någon av följande grupper som en jämbördig motpart:

1.värdepappersbolag och utländska värdepappersföretag,

2.kreditinstitut,

3.försäkringsföretag,

4.värdepappersfonder som avses i 1 kap. 1 § första stycket 25 lagen (2004:46) om värdepappersfonder och fondföretag som avses

i1 kap. 7 § första stycket första meningen samma lag samt fond- bolag eller förvaltningsbolag som förvaltar dem,

23 Senaste lydelse av tidigare 8 kap. 19 § 2013:579.

107

Författningsförslag

SOU 2015:2

5.pensionsfonder och förvaltningsbolag som förvaltar dem,

6.andra finansiella företag än sådana som avses i 1–5 som har tillstånd att driva verksamhet enligt lagstiftningen i det land där de hör hemma eller som regleras i lagstiftning i det landet,

7.företag som är undantagna från tillståndsplikt enligt 2 kap. 5 § första stycket 13 och 14,

8.nationella regeringar och därmed sammanhängande organ, in- klusive offentliga organ som har hand om statsskuld, centralbanker och överstatliga organisationer, samt

9. andra företag än sådana som	9. andra företag än sådana som
avses i 1–8, om de ska betraktas	avses i 1–8, om de ska betraktas
som professionella kunder enligt	som professionella kunder enligt
16 § första stycket 1–3.	2 § första stycket 1–3.

Ett värdepappersinstitut får behandla ett företag som inte ingår i någon av grupperna i första stycket som en jämbördig motpart, om företaget

1. begär att bli behandlat som en jämbördig motpart, och

2. får behandlas som en pro-			2. får behandlas som en pro-
fessionell kund enligt 17 § första			fessionell kund enligt 3 § första
stycket.			stycket.
Ett	värdepappersinstitut får		Ett	värdepappersinstitut får
behandla ett företag som en jäm-			behandla ett företag som en jäm-
bördig	motpart	enligt andra	bördig	motpart	enligt andra
stycket bara om företaget får be-			stycket bara om företaget får be-
handlas	som en	professionell	handlas	som en	professionell
kund enligt 17 § för sådana			kund enligt 3 § för sådana tjänster
tjänster och transaktioner.			och transaktioner.

8 kap. 20 §

Ett värdepappersinstitut som har tillstånd att driva värde- pappersrörelse enligt 2 kap. 1 § 1, 2 eller 3 får i sådan verk- samhet medverka till eller inleda transaktioner med jämbördiga motparter utan att tillämpa 22– 33 §§ för dessa transaktioner och sidotjänster som är direkt knutna till transaktionerna.

6 §

Ett värdepappersinstitut som har tillstånd att driva värde- pappersrörelse enligt 2 kap. 1 § 1, 2 eller 3 får i sådan verk- samhet medverka till eller inleda transaktioner med jämbördiga motparter utan att tillämpa 8, 12, 14-17, 20-23, och 26–34 §§ samt 8 kap. 1, 28, 30, 31 och 34 §§ för dessa transaktioner och

108

Författningsförslag SOU 2015:2

I fråga om motparter som					I fråga om motparter som
inte ingår i någon av de grupper					inte ingår i någon av de grupper
som	anges	i	19 §	första	som anges i 5 § första stycket 1–
stycket 1–8 och som hör hemma					8 och som hör hemma i ett
i ett annat land inom EES gäller					annat land inom EES gäller
första stycket bara om mot-					första stycket bara om mot-
parten i den staten erkänns som					parten i den staten erkänns som
jämbördig motpart i				enlighet	jämbördig motpart		i enlighet
med artikel 24.3 i direktivet om					med artikel 30.3 i direktivet om
marknader för finansiella instru-					marknader för finansiella instru-
ment. I sådana fall tillämpas tredje					ment. I sådana fall tillämpas tredje
stycket på motsvarande sätt.					stycket på motsvarande sätt.
8 kap. 21 §					7 §
Ett	värdepappersinstitut skall				Ett	värdepappersinstitut		ska
vidta alla rimliga åtgärder för att					vidta alla rimliga åtgärder för att
1. identifiera			de	intresse-	1. identifiera och förebygga eller
konflikter som		kan uppkomma			hantera de intressekonflikter som
mellan	institutet,		ett	anknutet	kan uppkomma mellan institutet,
ombud	eller någon närstående				ett anknutet ombud eller någon
person till dem och en kund eller					närstående person till dem och en
mellan kunder i samband med					kund eller mellan kunder i sam-
tillhandahållande av investerings-					band	med tillhandahållande		av
tjänster och sidotjänster, samt					investeringstjänster		och sido-
					tjänster, samt

2. förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intresse-

konflikter.
Om de åtgärder som ett		Om de åtgärder som ett
institut har vidtagit enligt första		institut har vidtagit enligt första
stycket 1 inte räcker för att		stycket inte räcker för att
förhindra att kundernas intressen		förhindra att kundernas intressen
kan komma att påverkas nega-		kan komma att påverkas nega-
tivt, skall institutet tydligt infor-		tivt, ska institutet, på ett var-
mera kunden om arten av eller		aktigt medium, informera kun-
källan	till intressekonflikterna	den om arten av eller källan till
innan institutet åtar sig att ut-		intressekonflikterna innan insti-
föra en	investeringstjänst eller	tutet åtar sig att utföra en
sidotjänst för kundens räkning.		investeringstjänst eller	sidotjänst
		för kundens räkning.	Informa-

110

SOU 2015:2

Författningsförslag

tionen ska vara tillräckligt tydlig för att kunden ska kunna avgöra huruvida den ska anlita företaget för tjänsten.

Belöningssystem

		8 §
		Ett värdepappersinstitut ska ut-
		forma sina belöningssystem så att
		personalen inte belönas eller be-
		döms på ett sätt som kommer i
		konflikt	med företagets skyldighet
		att iaktta kundernas intressen.
8 kap. 22 §		10 §24
Ett värdepappersinstitut	ska	Ett	värdepappersinstitut ska
förse sina kunder med lätt-		förse sina kunder med lättbegrip-
begriplig information om		lig information om institutet och
1. värdepappersinstitutet	och	dess tjänster.
dess tjänster,

2.finansiella instrument och föreslagna placeringsstrategier,

3.handelsplatser,

4.priser och avgifter, samt

5.institutets riktlinjer för ut- förande av order.

Informationen ska ge kunderna rimliga möjligheter att förstå arten av och vilka risker som är förknippade med de investeringstjänster och de finansiella instrument som institutet erbjuder. Informationen får lämnas i standardiserad form.

All information som ett värdepappersinstitut lämnar till sina kun- der ska vara rättvisande och tydlig och får inte vara vilseledande. Marknadsföringsmaterial ska lätt kunna identifieras som sådant.

Särskilda bestämmelser om en näringsidkares marknads- föring av produkter och tjänster

24 Senaste lydelse av tidigare 8 kap. 22 § 2014:15.

111

Författningsförslag SOU 2015:2

och vilken information som ska	och vilken information som ska
lämnas till kunder finns i mark-	lämnas till kunder finns i mark-
nadsföringslagen (2008:486) samt	nadsföringslagen (2008:486) samt
i distans- och hemförsäljnings-	i lagen om distansavtal och avtal
lagen (2005:59).	utanför affärslokaler (2005:59).
	11 §
	Ett värdepappersinstitut ska						i
	god tid innan en investeringstjänst
	eller	sidotjänst		tillhandahålls		en
	kund förse kunden med lättbegrip-
	lig information om
	1. finansiella			instrument		och
	föreslagna		placeringsstrategier,			in-
	fattande information om och var-
	ningar för de risker som är för-
	knippade		med	investeringar			i
	instrumenten eller enligt place-
	ringsstrategierna samt om instru-
	menten i fråga är avsedda för icke-
	professionella kunder,
	2. handelsplatser,
	3. kostnader			och avgifter		för-
	knippade med investerings- och
	sidotjänster, inklusive kostnaderna
	för rådgivning och kostnaderna för
	de	finansiella		instrument		som
	rekommenderas samt hur kunden
	betalar för detta, samt
	4. eventuella			ersättningar		från
	tredjepart.
	Informationen om				kostnader
	och	avgifter, inbegripet			kostnader
	och avgifter för investeringstjänsten
	och	det	finansiella instrumentet,
	som inte orsakas av förekomsten av
	underliggande marknadsrisk,					ska
	räknas samman så att kunden kan
	förstå den totala kostnaden liksom

112

SOU 2015:2

Författningsförslag

Informationen enligt första stycket ska beträffande kundens ekonomiska situation innefatta kundens möjlighet att klara av för- luster och beträffande mål med investeringen innefatta kundens risktolerans. Vid valet av finan- siella instrument ska dessa omstän- digheter beaktas särskilt.

Om ett värdepappersinstitut tillhandahåller investeringsrådgiv- ning avseende en kombination av tjänster eller produkter ska lämp- ligheten av kombinationen bedö- mas.

8 kap. 24 §		21 §
Ett värdepappersinstitut skall,		Ett		värdepappersinstitut ska,
när det tillhandahåller någon		när	det tillhandahåller någon
annan investeringstjänst än dem		annan investeringstjänst än dem
som anges i 23 §, begära att kun-		som anges i 20 §, begära att kun-
den lämnar uppgifter om sina		den lämnar uppgifter om sina
kunskaper	och erfarenheter av	kunskaper			och erfarenheter av
den specifika tjänsten eller pro-		den specifika tjänsten eller pro-
dukten, så att institutet kan be-		dukten, så att institutet kan be-
döma om	investeringstjänsten	döma		om	investeringstjänsten
eller produkten passar kunden.		eller	produkten passar kunden.
		Om tjänsten avser en kombi-
		nation av tjänster eller produkter
		ska bedömningen avse såväl kom-
		binationen som var och en av
		komponenterna.
Ett värdepappersinstitut skall,		Ett		värdepappersinstitut ska,
om det mot bakgrund av de upp-		om det mot bakgrund av de upp-
gifter som det har fått enligt		gifter som det har fått enligt
första stycket anser att tjänsten		första stycket anser att tjänsten
eller produkten inte passar kun-		eller produkten inte passar kun-
den, informera kunden om detta.		den, informera kunden om detta.

117

Författningsförslag

SOU 2015:2

Ett värdepappersinstitut skall, om en kund inte lämnar upp- gifter enligt första stycket eller lämnar ofullständiga uppgifter, informera kunden om att insti- tutet inte kan avgöra om tjänsten eller produkten passar kunden.

8 kap. 25 §

Ett värdepappersinstitut får tillhandahålla investeringstjänst- erna mottagande och vidare- befordran av order i fråga om ett eller flera finansiella instrument och utförande av order avseende finansiella instrument på kun- ders uppdrag utan att uppfylla kraven i 24 §, om

1. tjänsten avser

a)aktier som tagits upp till handel på en reglerad marknad eller på en motsvarande mark- nad utanför EES,

b)penningmarknadsinstru-

ment,

c)obligationer eller andra former av skuldförbindelser utan derivatinslag,

Ett värdepappersinstitut ska, om en kund inte lämnar upp- gifter enligt första stycket eller lämnar ofullständiga uppgifter, informera kunden om att insti- tutet inte kan avgöra om tjänsten eller produkten passar kunden.

22§25

Ett värdepappersinstitut får

tillhandahålla investeringstjänst- erna mottagande och vidare- befordran av order i fråga om ett eller flera finansiella instrument och utförande av order på kun- ders uppdrag utan att uppfylla kraven i 21 §, om

1. tjänsten avser

a)aktier som tagits upp till handel på en reglerad marknad eller en MTF-plattform eller på en motsvarande marknad utan- för EES, med undantag för aktier

iföretag för kollektiva investe- ringar som inte omfattas av d) samt aktier som omfattar derivat,

b)penningmarknadsinstru- ment, med undantag för sådana instrument som omfattar derivat eller innehåller en struktur som gör det svårt för kunden att förstå den därmed förenade risken,

c)obligationer eller andra former av skuldförbindelser som upptagits till handel på en reg- lerad marknad, på en likvärdig

25 Senaste lydelse av tidigare 8 kap. 25 § 2013:579.

118

Författningsförslag

SOU 2015:2

8 kap. 28 §

När ett värdepappersinstitut utför en kunds order, skall det vidta alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat för kunden med avseende på

1.pris,

2.kostnad,

3.snabbhet,

4.sannolikhet för utförande och avveckling,

5.storlek,

6.art, och

7.andra för kunden väsent- liga förhållanden.

Om en kund har gett speci- fika instruktioner, skall ett värde- pappersinstitut utföra ordern i enlighet med dessa.

27 §

När ett värdepappersinstitut utför en kunds order, ska det vidta alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat för kunden med avseende på

1.pris,

2.kostnad,

3.snabbhet,

4.sannolikhet för utförande och avveckling,

5.storlek,

6.art, och

7.andra för kunden väsent- liga förhållanden.

Om en kund har gett speci- fika instruktioner, ska ett värde- pappersinstitut utföra ordern i enlighet med dessa.

28 §

När ett värdepappersinstitut utför en order för en icke-professio- nell kunds räkning ska bästa möj- liga resultat fastställas med hänsyn till den totala ersättningen, som ut- görs av

1.priset för det finansiella in- strumentet, och

2.kostnaderna i samband med utförandet, inbegripet kundens alla utgifter som hänför sig direkt till orderns utförande.

I bedömningen av bästa möjliga resultat enligt första stycket ska värdepappersinstitutet beakta egna avgifter och kostnader för utför- andet av ordern på var och en av de handelsplatser som kan komma

122

SOU 2015:2 Författningsförslag

				i fråga för utförandet.
8 kap. 29 §				29 §
Ett värdepappersinstitut skall				Ett	värdepappersinstitut						ska
ha system och riktlinjer för hur				ha system och riktlinjer för hur
institutet skall uppnå bästa möj-				institutet ska uppnå bästa möj-
liga resultat enligt 28 § när en				liga resultat enligt 27 § när en
kunds order utförs.				kunds order utförs.
I riktlinjerna skall det för varje				I riktlinjerna ska det för varje
kategori av finansiella instru-				kategori av finansiella instru-
ment finnas uppgifter om de				ment finnas uppgifter om de
olika handelsplatser där värde-				olika handelsplatser där värde-
pappersinstitutet utför sina kund-				pappersinstitutet utför sina kund-
order och de faktorer som på-				order och de faktorer som på-
verkar	valet	av	handelsplats.	verkar	valet	av		handelsplats.
Riktlinjerna		skall	omfatta de	Riktlinjerna		ska		omfatta			de
handelsplatser som gör det möj-				handelsplatser som gör det möj-
ligt för institutet att stadig-				ligt för institutet att stadig-
varande	uppnå bästa möjliga			varande	uppnå		bästa möjliga
resultat när en kundorder utförs.				resultat när en kundorder utförs.
Ett värdepappersinstitut skall				Ett	värdepappersinstitut						ska
övervaka och regelbundet upp-				övervaka och regelbundet ut-
datera sina system och riktlinjer				värdera och uppdatera sina sys-
för utförande av order och in-				tem och riktlinjer för utförande
formera sina kunder om varje				av order samt informera de kun-
väsentlig förändring av dessa.				der med vilka institutet har en
				fortlöpande relation,					om	varje
				väsentlig förändring av dessa.
				I utvärderingen				enligt		tredje
				stycket ska den information som
				har offentliggjorts enligt 13 kap. 9 §
				beaktas.
8 kap. 30 §				30 §
				Ett värdepappersinstitut ska för-
				se sina	kunder		med		lämplig		in-

formation om institutets riktlinjer för utförande av order.

123

SOU 2015:2

Författningsförslag

8 kap. 33 §

Ett värdepappersinstitut skall snabbt, effektivt och rättvist ut- föra en kunds order utan att denne missgynnas i förhållande till andra kunder eller på grund av institutets handel för egen räkning. I övrigt jämförbara kundorder skall utföras i den ordning som de togs emot, om det inte finns skäl för att utföra dem i en annan ordning.

1 §

Om en kund har angett ett lägsta pris vid försäljning till tredje man eller ett högsta pris vid inköp (limit) avseende aktier som är upptagna till handel på en reglerad marknad och värde- pappersinstitutet inte utför ordern, skall institutet omedel- bart offentliggöra ordern på ett sätt som gör den lätt tillgänglig för övriga marknadsaktörer. Detta gäller dock inte om kunden har gett andra instruk- tioner.

34 §

Ett värdepappersinstitut ska snabbt, effektivt och rättvist ut- föra en kunds order utan att denne missgynnas i förhållande till andra kunder eller på grund av institutets handel för egen räkning. I övrigt jämförbara kundorder ska utföras i den ordning som de togs emot, om det inte finns skäl för att utföra dem i en annan ordning.

35§

Om en kund har angett ett

lägsta pris vid försäljning till tredje man eller ett högsta pris vid inköp (limit) avseende aktier som är upptagna till handel på en reglerad marknad och värde- pappersinstitutet inte utför ordern, ska institutet omedel- bart offentliggöra ordern på ett sätt som gör den lätt tillgänglig för övriga marknadsaktörer. Detta gäller dock inte om kunden har gett andra instruk- tioner.

8 kap. 34 §	36 §
Ett värdepappersinstitut skall	Ett värdepappersinstitut ska
hålla en kunds finansiella instru-	hålla en kunds finansiella instru-
ment avskilda från institutets till-	ment avskilda från institutets till-
gångar, om inte kunden uttryck-	gångar, om inte kunden uttryck-
ligen har godkänt något annat.	ligen har godkänt något annat.

I 3 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument finns det särskilda bestämmelser om förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan. För överenskommelser enligt första stycket gäller dock inte 3 kap. 1 § samma lag.

125

Författningsförslag

SOU 2015:2

8 kap. 35 §

Ett värdepappersinstitut som innehar en kunds medel skall

1.vidta lämpliga åtgärder för att skydda kundens rättigheter, och

2.hålla medlen avskilda från institutets tillgångar, om det inte har tillstånd att ta emot medel på konto enligt 2 kap. 2 § första stycket 8 eller är ett kredit- institut.

Ett värdepappersbolag och ett utländskt företag som tar emot medel med redovisningsskyldig- het enligt 2 kap. 2 § första

stycket 1 skall omedelbart avskilja medlen från de egna tillgångarna.

37 §

Ett värdepappersinstitut som innehar en kunds medel ska

1.vidta lämpliga åtgärder för att skydda kundens rättigheter, och

2.hålla medlen avskilda från institutets tillgångar, om det inte har tillstånd att ta emot medel på konto enligt 2 kap. 2 § första stycket 8 eller är ett kredit- institut.

Ett värdepappersbolag och ett utländskt företag som tar emot medel med redovisningsskyldig- het enligt 2 kap. 2 § första stycket 1 ska omedelbart avskilja medlen från de egna tillgångarna.

39 §

Ett värdepappersinstitut får inte ingå avtal om säkerhetsöverlåtelse av finansiella instrument, medel på konto eller medel som tas emot med redovisningsskyldighet, med icke-professionella kunder i syfte att säkra eller täcka kundens aktuella eller framtida, faktiska eller vill- korade förpliktelser.

8 kap. 38 §

Vid kreditgivning enligt 2 kap.

2 § första stycket 2 gäller för värdepappersbolag bestämmel- serna i denna paragraf och 37 § i stället för bestämmelserna i

41§26

Vid kreditgivning enligt 2 kap.

2 § första stycket 2 gäller för värdepappersbolag bestämmel- serna i denna paragraf och 40 § i stället för bestämmelserna i

26 Senaste lydelse av tidigare 8 kap 38 § 2005:551.

126

SOU 2015:2 Författningsförslag

21 kap.	aktiebolagslagen 21 kap.	aktiebolagslagen
(2005:551).	(2005:551).

Ett värdepappersbolag får inte på andra villkor än sådana som bolaget normalt ställer upp lämna kredit till

1. en styrelseledamot,
2. en person som ensam eller	2. en person som ensam eller
i förening med någon annan får	i förening med någon annan får
avgöra kreditärenden som skall	avgöra kreditärenden som ska
avgöras av styrelsen,	avgöras av styrelsen,

3.en anställd som har en ledande ställning inom bolaget,

4.någon annan aktieägare än staten med ett aktieinnehav som motsvarar minst tre procent av hela aktiekapitalet,

5.den som är make eller sambo till någon som avses i 1–4, eller

6.en juridisk person i vilken någon som avses i 1–5 har ett väsent- ligt ekonomiskt intresse i egenskap av delägare eller medlem.

Finansinspektionen prövar efter ansökan om en anställd har sådan ledande ställning som avses i andra stycket 3.

Värdepappersbolagets styr-	Värdepappersbolagets styr-
else skall avgöra ärenden om	else ska avgöra ärenden om
kredit till de personer och före-	kredit till de personer och före-
tag som avses i andra stycket.	tag som avses i andra stycket.
Bolaget skall föra in uppgifter om	Bolaget ska föra in uppgifter om
sådana krediter i en förteckning.	sådana krediter i en förteckning.

Andra–fjärde styckena tillämpas också på krediter mot säkerhet av borgen eller fordringsrätt som utfärdas av någon som avses i andra stycket. Detsamma gäller för en fordran som bolaget för- värvar och för vilken någon som avses i andra stycket är betalnings- skyldig.

8 kap. 39 §

Ett värdepappersbolag får ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet för lån i syfte att gälde- nären skall förvärva aktier i bolaget eller ett överordnat bo- lag i samma koncern, bara om det därefter finns full täckning för det bundna egna kapitalet. Vid beräkningen av om det finns

42 §

Ett värdepappersbolag får ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet för lån i syfte att gälde- nären ska förvärva aktier i bolaget eller ett överordnat bo- lag i samma koncern, bara om det därefter finns full täckning för det bundna egna kapitalet. Vid beräkningen av om det finns

127

Författningsförslag SOU 2015:2

full täckning för det bundna				full täckning för det bundna
egna kapitalet skall förskott och				egna kapitalet ska förskott och
lån enligt första meningen be-				lån enligt första meningen be-
handlas	som	fordringar	utan	handlas	som	fordringar	utan
värde	samt	säkerheter	enligt	värde	samt	säkerheter	enligt
första meningen behandlas som				första meningen behandlas som
bolagets skuld.				bolagets skuld.

Förskott, lån eller säkerhet får dock bara lämnas i den utsträck- ning det framstår som försvarligt med hänsyn till

1.de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet, och

2.bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt.

8 kap. 40 §

Om ett värdepappersinstitut utför en investeringstjänst som bara är en del av en finansiell produkt för vilken det finns andra regler i EG-rätten, gäller inte bestämmelserna i 22–27 §§.

43§

Om ett värdepappersinstitut

utför en investeringstjänst som bara är en del av en finansiell produkt för vilken det finns andra regler i EU-rätten, gäller inte bestämmelserna i 10–26 §§.

44 §

Om ett bostadslåneavtal som omfattas av reglerna för kredit- värdighetsbedömning av kunder i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/17/EU förutsätter tillhandahållande till samma kund av en investeringstjänst avseende hypoteksobligationer, som emitteras specifikt i syfte att säkra finan- sieringen och har identiska villkor med bostadslåneavtalet, för att lånet ska kunna betalas, refinan- sieras eller lösas in, ska 8 kap. 14 d § samt 20–22, och 25 §§ inte tillämpas på investeringstjänsten.

128

SOU 2015:2 Författningsförslag

8 kap. 41 §		45 §
Ett värdepappersinstitut som		Ett värdepappersinstitut som
genom förmedling av ett annat		genom förmedling av ett annat
värdepappersinstitut eller ett ut-		värdepappersinstitut eller ett ut-
ländskt värdepappersföretag som		ländskt värdepappersföretag som
hör hemma inom EES tar emot		hör hemma inom EES tar emot
en instruktion om att utföra en		en instruktion om att utföra en
investeringstjänst eller en sido-		investeringstjänst eller en sido-
tjänst för en kunds räkning, får		tjänst för en kunds räkning, får
förlita sig på de uppgifter om		förlita sig på de uppgifter om
kunden som det har fått av det		kunden som det har fått av det
andra värdepappersinstitutet eller		andra värdepappersinstitutet eller
företaget och alla rekommenda-		företaget och alla rekommenda-
tioner i fråga om tjänsten eller		tioner i fråga om tjänsten eller
transaktionen som kunden har		transaktionen som kunden					har
fått från det andra institutet eller		fått från det andra institutet eller
företaget. Ett	värdepappers-	företaget. Ett		värdepappers-
institut som genomför en tjänst		institut som genomför en tjänst
eller transaktion	utifrån sådana	eller	transaktion	utifrån sådana
uppgifter och rekommendationer		uppgifter och rekommendationer
ansvarar för att tjänsten eller		ansvarar för att tjänsten eller
transaktionen utförs i enlighet		transaktionen utförs			i	enlighet
med bestämmelserna i detta kapi-		med	bestämmelserna		i	8	och
tel.		9 kap.

Ett värdepappersinstitut som har förmedlat en instruktion till ett annat värdepappersinstitut eller ett utländskt värdepappersföre- tag ansvarar för att den information som det har lämnat över är fullständig och riktig och att de rekommendationer och den rådgiv- ning som institutet har tillhandahållit är lämpliga för kunden.

46 §

Vid försäljning och rådgivning till kunder i samband med struk- turerade insättningar gäller 6 kap., 8 kap. 1, 8 e, 9, 12, 28–30, 32 §§, 9 kap. 1–8, 10–17, 20–35, 44, 45 samt 23–25 kap.

129

Författningsförslag

SOU 2015:2

11 kap.

1 a §

För den som driver en handels- plattform gäller 13 kap. 1 a–1 i §§, 6 a §, 7 § andra stycket samt 9 §. Det som där sägs om börs ska gälla för den som driver handelsplatt- formen.

För den som driver en OTF- plattform gäller utöver det som sägs i 13 kap. 1 b § att endast ett värde- pappersinstitut som inte har nära förbindelser till den som driver plattformen får bedriva verksamhet som marknadsgarant på platt- formen.

1 b §

Den som driver en handels- plattform ska vidta åtgärder för att identifiera och hantera möjliga negativa följder för driften av han- delsplattformen, eller för deltag- arna, av intressekonflikter mellan handelsplattformen, dess ägare eller den som driver plattformen.

2 §

Ett värdepappersinstitut som	Ett värdepappersinstitut som
för egen räkning deltar i handeln	driver en MTF-plattform får inte
på en handelsplattform som insti-	på plattformen genomföra transak-
tutet självt driver skall inte	tioner mot det egna lagret.
därigenom anses ha utfört sådana
investeringstjänster som avses i
2 kap. 1 § 1, 2 och 4.
	Ett värdepappersinstitut som
	driver en OTF-plattform får inte
	på plattformen genomföra transak-

138

Författningsförslag

SOU 2015:2

Bemyndiganden	Handelsstopp
12 §
Regeringen eller den myndig-	Den som driver en handels-
het som regeringen bestämmer får	plattform får stoppa handeln i ett
meddela föreskrifter om skyldig-	finansiellt instrument eller avföra
heten att offentliggöra informa-	instrumentet från handeln, om det
tion	inte längre uppfyller kraven för att
1. om handeln enligt 9 §,	vara upptaget till handel och det
2. före handel enligt 10 § och	inte är sannolikt att handelsstoppet
3. efter handel enligt 11 §.	eller avförandet orsakar		väsentlig
	skada för investerarna eller mark-
	nadens funktion.
	Vid avförande eller handels-
	stopp av ett finansiellt instrument
	ska den som driver plattformen
	även avföra eller stoppa handeln i
	finansiella derivatinstrument			rela-
	terade till det finansiella instru-
	mentet i fråga.
	Den som driver plattformen ska
	offentliggöra	beslut om	avförande
	och handelsstopp samt underrätta
	Finansinspektionen.
	Tillväxtmarknader för små och
	medelstora företag
	13 §
	Den som driver en MTF-platt-
	form får efter ansökan hos Finans-
	inspektionen registrera plattformen
	som en tillväxtmarknad för små
	och medelstora företag, om
	1. minst	50 procent	av	de
	emittenter vars finansiella instru-
	ment tas upp till handel på platt-
	formen är små och medelstora före-
	tag vid tiden för ansökan och under

142

SOU 2015:2 Författningsförslag

	första stycket.
	6 a §
	En börs och dess deltagare ska
	synkronisera de klockor som an-
	vänds för att registrera datum och
	tid för sådana händelser på den
	reglerade marknaden som omfattas
	av rapporteringsskyldighet.
7 §28
Börsen skall övervaka han-	Börsen ska övervaka handeln
deln och kursbildningen vid den	och kursbildningen vid den reg-
reglerade marknaden och se till	lerade marknaden och se till att
att handeln sker i överensstäm-	handeln sker i överensstäm-
melse med denna lag och andra	melse med denna lag och andra
författningar och god sed på	författningar och god sed på
värdepappersmarknaden	värdepappersmarknaden

Börsen är skyldig att på begäran av Finansinspektionen ge inspek- tionen åtkomst till sitt system för övervakningen av handeln och kursbildningen.

Börsen ska avsätta de resurser som krävs för att säkerställa att övervakningen enligt första stycket är effektiv.

Börsen ska omedelbart under- rätta Finansinspektionen om be- tydande överträdelser av handels- reglerna, otillbörliga marknadsför- hållanden och beteenden som kan tyda på överträdelser av marknads- missbruksförordningen samt sys- temavbrott.

28 Senaste lydelse SFS 2007:528.

153

Författningsförslag

SOU 2015:2

Information före och efter	Information om orderutförande
handeln
9 §
En börs skall offentliggöra in-	En börs ska offentliggöra infor-
formation avseende de finansiella	mation om kvaliteten på utförande
instrument som är upptagna till	av transaktioner på den eller de
handel på den reglerade mark-	reglerade marknader som	börsen
naden, utom sådana som avses i 10	driver. Offentliggörande	ska ske
och 11 §§, i den utsträckning som,	avgiftsfritt minst en gång per år.
med hänsyn till verksamhetens art
och omfattning, behövs för att säkra
en god genomlysning. Informa-

tionen skall göras tillgänglig för all- mänheten på rimliga affärsmässiga villkor.

12 §29

En börs får, utöver den verksamhet som tillståndet omfattar, på rimliga affärsmässiga villkor ge värdepappersinstitut och utländska värdepappersföretag tillträde till de funktioner inom den reglerade marknaden som används för att offentliggöra information enligt 9– 11 §§. En börs får även driva annan verksamhet som har nära sam- band med den verksamhet som tillståndet omfattar.

En börs får också efter tillstånd av Finansinspektionen

1. driva en handelsplattform,	1. driva en handelsplattform,
och	2. driva en auktionsplattform
2. driva en auktionsplattform	för handel	med utsläppsrätter
för handel med utsläppsrätter	som en reglerad marknad i en-
som en reglerad marknad i en-	lighet med förordning (EU) nr
lighet med förordning (EU) nr	1031/2010, och
1031/2010.	3. utföra	datarapporterings-
	tjänster enligt 10 kap.
För verksamhet enligt andra	För verksamhet enligt andra
stycket 1 ska 7 § första stycket	stycket 1 ska 8 kap. 17 § och
och 11 kap. gälla.	11 kap. gälla.

29 Senaste lydelse 2012:375.

154

Finansinspektionen ska, efter en underrättelse enligt 11 kap. 12 § tredje stycket eller 13 kap. 16 a § tredje stycket, så snart det kan ske besluta hurvida handelsstoppet ska bestå, om handelsstoppet berott på

1. misstänkt marknadsmiss- bruk,

2. ett uppköpserbjudande, eller

3. på att investerarna inte i till- räcklig omfattning har tillgång till information om emittenten eller instrumentet i fråga.

Inspektionen får också, utan föregående beslut av en börs eller ett värdepappersinstitut, besluta om handelsstopp på sådan grund som anges i första stycket.

Handeln med ett visst finan- siellt instrument får inte avbrytas om det allvarligt skulle skada inve- sterarnas intressen eller hindra

Författningsförslag

SOU 2015:2

visning av sina egna samt kunders och slutkunders positioner i sådana instrument.

12 §

Den som deltar i handeln på en handelsplats där handel med rå- varuderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa sker ska dagligen till den börs eller det värdepappers- institut som driver handelsplatsen rapportera sina egna samt kunders och slutkunders positioner i sådana instrument.

22 kap.

1 §

Avbryter en börs handeln med ett finansiellt instrument på en reg- lerad marknad (handelsstopp), skall börsen omedelbart underrätta Finansinspektionen om åtgärden, om denna grundas på att

1. investerarna inte har tillgång till information om det finansiella instrumentet på lika villkor,

2. investerarna inte i tillräcklig omfattning har tillgång till infor- mation om emittenten,

3. emittentens ställning är sådan att handeln skulle skada investerar- nas intressen,

4. det finansiella instrumentet inte uppfyller de krav som följer av den reglerade marknadens regler, eller

5. det annars finns särskilda skäl hänförliga till emittenten eller det finansiella instrumentet.

162

SOU 2015:2 Författningsförslag

Handeln med ett visst finan-					marknaden	från	att fungera
siellt instrument får inte avbrytas					korrekt.
av en börs, om det allvarligt skulle
skada investerarnas intressen				eller
hindra marknaden från att fungera
korrekt.
				2 §
Finansinspektionen			skall,	efter
en	underrättelse enligt 1 §, så
snart det kan ske besluta om
handelsstoppet		skall	bestå.	In-
spektionen får också, utan före-
gående beslut av börs, besluta om
handelsstopp på sådan grund som
anges i 1 §.
Finansinspektionen får besluta					Finansinspektionen får besluta
att handeln skall avbrytas med ett					att handeln	genom	systematiska
finansiellt instrument på en han-					internhandlare ska avbrytas med
delsplattform eller i annan av ett					ett finansiellt instrument på så-
värdepappersinstitut			organiserad		dan grund som anges i 1 §.
handel på sådan grund som an-
ges i 1 §.
Har Finansinspektionen med-					Har Finansinspektionen med-
delat ett beslut enligt första eller					delat ett beslut enligt 1 § eller
andra stycket, skall börsen eller					enligt första stycket, ska börsen
värdepappersinstitutet besluta när					eller värdepappersinstitutet be-
handeln kan återupptas. Ett be-					sluta när handeln kan återupp-
slut om att återuppta handeln					tas. Ett beslut om att återuppta
får, om inte särskilda skäl finns,					handeln får, om inte särskilda
meddelas först efter samråd med					skäl finns, meddelas först efter
inspektionen. Om ett beslut om					samråd med inspektionen. Om
att återuppta handeln har med-					ett beslut om att återuppta han-
delats utan ett föregående sam-					deln har meddelats utan ett
råd	med inspektionen,			skall	föregående samråd med inspek-
börsen eller		värdepappersinsti-			tionen, ska börsen eller värde-
tutet omedelbart underrätta in-					pappersinstitutet		omedelbart
spektionen om beslutet.					underrätta inspektionen om be-
					slutet.

163

Värdepappersinstitut, börser, clearingorganisationer, leveran- törer av datarapporteringstjänster och sådana utländska företag som har tillstånd att driva en reglerad marknad från filial i Sverige ska lämna Finansinspektionen upp-

Författningsförslag SOU 2015:2

					23 kap.
					1 §
Finansinspektionen				har	till-	Finansinspektionen har tillsyn
syn över		värdepappersinstitut,				över värdepappersinstitut, börser,
börser, clearingorganisationer och						clearingorganisationer, leveran-
sådana	utländska		företag		som	törer av	datarapporteringstjänster
har tillstånd att driva en reglerad						och sådana utländska företag som
marknad från filial i Sverige.						har tillstånd att driva en reglerad
						marknad från filial i Sverige.
För	svenska		värdepappers-			För	svenska	värdepappers-
institut,	börser		och	svenska		institut, börser, svenska clearing-
clearingorganisationer				omfattar		organisationer och svenska leve-
tillsynen att rörelsen drivs enligt						rantörer	av datarapporterings-
denna lag,		andra	författningar			tjänster	omfattar	tillsynen att
som reglerar företagets verk-						rörelsen drivs enligt denna lag,
samhet, företagets bolagsordning,						andra författningar som reglerar
stadgar	eller reglemente				och	företagets verksamhet, företagets
interna	instruktioner			som	har	bolagsordning, stadgar eller reg-
sin grund i en författning som						lemente och interna instruktio-
reglerar företagets verksamhet.						ner som har sin grund i en för-
						fattning som reglerar företagets
						verksamhet.

För ett utländskt företag som driver värdepappersrörelse eller en reglerad marknad eller clearingverksamhet från filial i Sverige omfattar tillsynen att företaget följer de lagar och andra författningar som gäller för företagets verksamhet i Sverige.

Finansinspektionen har därutöver tillsyn över att bestämmelserna om regelbunden finansiell information i 16 kap. följs.

2 §30

Värdepappersinstitut, börser, clearingorganisationer och sådana utländska företag som har till- stånd att driva en reglerad mark- nad från filial i Sverige ska lämna Finansinspektionen upplysningar om sin verksamhet och därmed

30 Senaste lydelse 2014:985.

164

SOU 2015:2 Författningsförslag

sammanhängande	omständig-	lysningar om sin verksamhet och
heter enligt föreskrifter som		därmed sammanhängande om-
meddelats med stöd av lagen.		ständigheter enligt föreskrifter
		som meddelats med stöd av lagen.

Företagen ska, utöver vad som anges i första stycket, lämna Finansinspektionen de upplysningar som inspektionen begär.

Finansinspektionen får även begära sådana upplysningar som av- ses i första och andra styckena av personer som är anställda hos de företag som avses i första stycket samt av personer som är anställda i företag som avses i 6 kap. 1 § lagen (2014:968) om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag.

3 §31

För övervakningen av att bestämmelserna i denna lag och genom- förandeförordningen samt föreskrifter meddelade med stöd av lagen följs, får Finansinspektionen begära att

1.ett företag eller någon annan tillhandahåller uppgifter, hand- lingar eller annat, och

2.den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken inställer sig till förhör på tid och plats som inspektionen bestämmer.

Första stycket gäller inte i den utsträckning uppgiftslämnandet skulle strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater.

Vid tillämpningen av 16 kap. 1–12 §§ och 17 kap. 1–4 §§ gäller inte första stycket 2.

Om en begäran från en utländsk myndighet enligt 6 a § avser en fråga som rör reglering som motsvarar den i 16 kap. 1–12 §§ eller 17 kap. 1–4 §§, gäller inte första stycket 2.

Finansinspektionen får förelägga den som inte följer en begäran enligt första stycket att göra rättelse.

Finansinspektionen får före- lägga ett företag eller någon annan att

1.vidta åtgärder för att minska storleken på en position eller expo- nering, och

2.inte ingå ett råvaruderivat- kontrakt.

31 Senaste lydelse 2010:1863.

165

Finansinspektionen ska i sin tillsynsverksamhet samarbeta och utbyta information med behö- riga myndigheter, Europeiska värdepappers- och marknads- myndigheten, Europeiska systemrisknämnden, byrån för samarbete mellan energitillsyns- myndigheter (Acer), offentliga organ som har behörighet för tillsyn över spotmarknader och auktions- marknader, behöriga myndigheter, registerförvaltare och andra offent- liga organ som har uppdrag att utöva tillsyn av efterlevnaden en- ligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG och offent- liga organ som är ansvariga för tillsyn, förvaltning och reglering av fysiska jordbruksmarknader enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1308/2013 i den utsträckning

167

SOU 2015:2 Författningsförslag

5. en emittent som enligt	5. en	emittent	som enligt
16 kap. 1–3 §§ omfattas av skyl-	16 kap. 1–3 §§ omfattas av skyl-
digheten enligt samma kapitel att	digheten enligt samma kapitel att
upprätta och offentliggöra regel-	upprätta och offentliggöra regel-
bunden finansiell information.	bunden	finansiell	information,
	och

6. en leverantör av datarappor- teringstjänster.

Finansinspektionen får även genomföra en undersökning hos ett anknutet ombud eller hos ett företag som har fått i uppdrag av ett värdepappersinstitut att utföra visst arbete eller vissa funktioner, om det behövs för tillsynen av institutet.

5 §32

Finansinspektionen ska i sin tillsynsverksamhet samarbeta och utbyta information med behö- riga myndigheter, Europeiska värdepappers- och marknads- myndigheten och Europeiska systemrisknämnden i den ut- sträckning som följer av direk- tivet om marknader för finan- siella instrument och öppenhets- direktivet.

32 Senaste lydelse 2012:197.

Författningsförslag SOU 2015:2

				som följer av direktivet och för-
				ordningen	om	marknader		för
				finansiella	instrument			samt
				öppenhetsdirektivet.
			5 a §33
Finansinspektionen får			hän-	Finansinspektionen			får	hän-
skjuta frågor som rör ett för-				skjuta frågor som rör ett för-
farande av en annan behörig				farande av en annan behörig
myndighet inom EES till Euro-				myndighet inom EES till Euro-
peiska värdepappers- och mark-				peiska värdepappers- och mark-
nadsmyndigheten för tvistlösning				nadsmyndigheten för tvistlösning
i de fall som framgår av artik-				i de fall som framgår av artik-
larna 58a, 62.1, 62.2 och 62.3 i				larna 82, 86.1, 86.2 och 86.3 i
direktivet	om	marknader	för	direktivet	om	marknader		för
finansiella instrument och arti-				finansiella instrument och arti-
kel 25.2a i öppenhetsdirektivet.				kel 25.2a i öppenhetsdirektivet.
			6 §
Finansinspektionen skall inom				Finansinspektionen ska inom
ramen för sin befogenhet, efter				ramen för sin befogenhet, efter
begäran från en behörig myn-				begäran från en behörig myn-
dighet i ett annat land inom				dighet i ett annat land inom
EES, lämna eller kontrollera in-				EES, lämna eller kontrollera in-
formation som behövs för att				formation som behövs för att
den utländska myndigheten skall				den utländska		myndigheten ska
kunna utöva sin tillsyn enligt				kunna utöva sin tillsyn enligt
direktivet	om	marknader	för	direktivet	om	marknader		för
finansiella instrument. Den ut-				finansiella instrument. Den ut-
ländska myndigheten får närvara				ländska myndigheten får närvara
vid en kontroll som utförs av				vid en kontroll som utförs av
Finansinspektionen.				Finansinspektionen.
				Om en	utländsk		myndighet
				närvarar vid en kontroll får även
				Europeiska	värdepappers-			och
				marknadsmyndigheten närvara.

33 Senaste lydelse 2012:197.

168

SOU 2015:2 Författningsförslag

	7 §
Finansinspektionen har	rätt	Finansinspektionen	har rätt
att förordna en eller flera revi-		att förordna en eller flera revi-
sorer att tillsammans med övriga		sorer att tillsammans med övriga
revisorer delta i revisionen av ett		revisorer delta i revisionen av ett
svenskt värdepappersinstitut, en		svenskt värdepappersinstitut, en
börs eller en svensk clearing-		börs, en svensk clearingorganisa-
organisation. Inspektionen	får	tion eller en svensk leverantör av
när som helst återkalla ett så-		datarapporteringstjänster.	Inspek-
dant förordnande och utse en		tionen får när som helst återkalla
ny revisor.		ett sådant förordnande och utse
		en ny revisor.

Revisorn har rätt till skäligt arvode av företaget för sitt arbete.

Storleken på arvodet beslutas av Finansinspektionen.
8 §
En revisor skall omedelbart	En revisor	ska	omedelbart
rapportera till Finansinspek-	rapportera till	Finansinspek-
tionen om han eller hon vid full-	tionen om han eller hon vid full-
görandet av sitt uppdrag i ett	görandet av sitt uppdrag i ett
värdepappersbolag får kännedom	värdepappersbolag, en börs eller
om förhållanden som	en svensk leverantör av data-
	rapporteringstjänster		får känne-
	dom om förhållanden som

1.kan utgöra en väsentlig överträdelse av någon författning som reglerar bolagets verksamhet,

2.kan påverka bolagets fortsatta drift negativt, eller

3.kan leda till att revisorn avstyrker att balansräkningen eller resultaträkningen fastställs eller till anmärkning enligt 9 kap. 33 eller 34 § aktiebolagslagen (2005:551).

Revisorn har en motsvarande rapporteringsskyldighet om han eller hon får kännedom om för- hållanden som avses i första stycket vid fullgörande av upp- drag som revisorn har i värde- pappersbolagets moderföretag eller dotterföretag eller ett företag som har en likartad förbindelse

Revisorn har en motsvarande rapporteringsskyldighet om han eller hon får kännedom om för- hållanden som avses i första stycket vid fullgörande av upp- drag som revisorn har i företagets moderföretag eller dotterföretag eller ett företag som har en lik- artad förbindelse med företaget.

169

Författningsförslag

SOU 2015:2

1.2Förslag till

lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument att 1 kap. 1 §, 4 kap. 17 § och 6 kap. 1 e och 1 g §§ ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §35

I denna lag betyder

finansiellt instrument: det som anges i 1 kap. 4 § första stycket 1 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden,

överlåtbart värdepapper: det som anges i 1 kap. 4 § första stycket 2 lagen om värdepappersmarknaden,

penningmarknadsinstrument: det som anges i 1 kap. 4 § första stycket 3 lagen om värdepappersmarknaden,

börs: det som anges i 1 kap.	börs: det som anges i 1 kap.
5 § 3 lagen om värdepappers-	4 b § 3 lagen om värdepappers-
marknaden och sådant utländskt	marknaden och sådant utländskt
företag som har tillstånd att	företag som har tillstånd att
driva en reglerad marknad från	driva en reglerad marknad från
filial i Sverige,	filial i Sverige,
reglerad marknad: det som an-	reglerad marknad: det som an-
ges i 1 kap. 5 § 20 lagen om	ges i 1 kap. 4 b § 19 lagen om
värdepappersmarknaden,	värdepappersmarknaden,

EES: Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,

anmält avvecklingssystem: det som anges i 2 § lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden,

samverkande system: det som anges i 2 § lagen om system för

avveckling av förpliktelser på finansmarknaden,
prospektdirektivet:			prospektdirektivet:
Europaparlamentets och rådets			Europaparlamentets och rådets
direktiv 2003/71/EG	av	den	direktiv 2003/71/EG	av	den
4 november 2003 om	de	pro-	4 november 2003 om	de	pro-

35 Senaste lydelse 2012:378.

206

SOU 2015:2 Författningsförslag

spekt	som	skall offentliggöras		spekt som ska offentliggöras när
när värdepapper erbjuds till all-				värdepapper erbjuds till all-
mänheten eller tas upp till				mänheten eller tas upp till
handel och om ändring av				handel och om ändring av
direktiv 2001/34/EG,			senast	direktiv 2001/34/EG, senast
ändrat genom Europaparlamen-				ändrat genom Europaparlamen-
tets	och	rådets	direktiv	tets	och	rådets	direktiv
2010/78/EU,				2010/78/EU,
prospektförordningen:			kommissionens		förordning		(EG) nr

809/2004 av den 29 april 2004 om genomförande av Europaparla- mentets och rådets direktiv 2003/71/EG i fråga om informationen i prospekt, utformningen av dessa, införlivande genom hänvisning samt offentliggörande av prospekt och spridning av annonser,

emittent: i fråga om aktier aktiebolaget och i fråga om annat finan- siellt instrument utgivaren eller utfärdaren av instrumentet,

aktierelaterat överlåtbart värdepapper:

1.aktie och överlåtbart värdepapper som kan jämställas med aktie, såsom interimsbevis, fondaktierätt och teckningsrätt, samt

2.överlåtbart värdepapper, såsom konvertibel där rätten att be- gära konvertering tillkommer emittenten och teckningsoption, som ger rätt att förvärva sådant värdepapper som avses i 1 genom kon- vertering eller utövande av annan rättighet som värdepapperet är bärare av, om värdepapperet utfärdats av emittenten av den aktie som rättigheten hänför sig till eller av ett bolag som ingår i samma koncern som den emittenten,

kvalificerad investerare:

1. sådan

kund

som

avses i

1. sådan

kund

som

avses i

8 kap.

16 §

lagen

värde-

9 kap.

2 §

lagen

värde-

pappersmarknaden,

inte

pappersmarknaden,

inte

denna kund har begärt att bli be-

handlad som en icke-professionell

kund,

2. sådan

kund

som

avses i

2. sådan

kund

som

avses i

8 kap.

lagen om

värde-

9 kap.

lagen

värde-

pappersmarknaden,

3. sådan

enhet

som

avses i

3. sådan

enhet

som

avses i

8 kap.

lagen om

värde-

9 kap.

lagen

värde-

pappersmarknaden,

inte

pappersmarknaden,

inte

denna enhet har begärt att bli be-

207

Författningsförslag SOU 2015:2

handlad som en icke-professionell	handlad som en icke-professionell
kund, samt	kund, samt

4.sådan kund som avses i punkten 13 i ikraftträdande- och över- gångsbestämmelserna till lagen om värdepappersmarknaden,

emissionsprogram: ett program för utgivning av icke aktierela- terade överlåtbara värdepapper av likartad sort eller kategori, fort- löpande eller vid upprepade tillfällen under en särskilt angiven emissionsperiod,

offentligt uppköpserbjudande: ett offentligt erbjudande till inne- havare av aktier som har getts ut av ett svenskt eller utländskt bolag att överlåta samtliga eller en del av dessa aktier till budgivaren,

budgivare: den som lämnar ett offentligt uppköpserbjudande, målbolag: bolag till vars aktieägare ett offentligt uppköpserbjud-

ande lämnas,

öppenhetsdirektivet: Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/109/EG av den 15 december 2004 om harmonisering av insyns- kraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad och om ändring av direktiv 2001/34/EG, senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/78/EU,

nyckelinformation: väsentlig och väl strukturerad information som ska lämnas till investerare med följande innehåll:

1.en kortfattad redogörelse för väsentliga uppgifter om och risker förenade med emittenten och eventuell garant, innefattande till- gångar, skulder och finansiell ställning,

2.en kortfattad redogörelse för väsentliga uppgifter om och risker förenade med investeringen i värdepapperet, innefattande even- tuella rättigheter förenade med värdepapperet,

3.erbjudandets allmänna villkor, inklusive en uppskattning av de kostnader som emittenten eller erbjudaren tar ut av investeraren,

4.närmare upplysningar om upptagandet till handel, och

5.motiven för erbjudandet och användningen av de medel som emissionen tillför, samt

företag med begränsat börsvärde: ett företag vars överlåtbara värde- papper är upptagna till handel på en reglerad marknad och som har ett genomsnittligt börsvärde på mindre än 100 miljoner euro beräk- nat på slutkursen för de tre föregående kalenderåren.

208

SOU 2015:2 Författningsförslag

4 kap.

17 §36

Ett moderföretag till ett värdepappersinstitut som har tillstånd enligt 2 kap. 1 § 4 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden be- höver inte lägga samman sitt innehav av aktier med innehav av aktier som värdepappersinstitutet förvaltar för enskilda kunder, om värde-

pappersinstitutet

1. bara får utnyttja rösträtten

för aktierna enligt skriftliga in-

struktioner eller ser till att indi-

viduella

portföljförvaltnings-

viduella

portföljförvaltnings-

tjänster utförs oberoende av alla

andra tjänster och i enlighet

andra tjänster och i enlighet med

med 8 kap. 1, 10 och 21–23 §§

8 kap. 1 och 10 §§ samt 9 kap. 7–

lagen

värdepappersmark-

20 §§ lagen om värdepappers-

naden, och

marknaden, och

2. utnyttjar rösträtten för aktierna oberoende av moderföretaget.

Första

stycket

ska

också

Första

stycket

ska

också

tillämpas

på

ett moderföretag

tillämpas

på

ett

moderföretag

till ett utländskt värdepappers-

företag som avses i 4 kap. 1 §

lagen

värdepappersmark-

lagen om

värdepappersmark-

naden som har tillstånd att till-

handahålla sådan portföljförvalt-

ning som avses i artikel 4.1.9 i

ning som avses i artikel 4.1.8 i

Europaparlamentets

och rådets

Europaparlamentets

och

rådets

direktiv

2004/39/EG

den

direktiv

2014/65/EU

den

21 april 2004 om marknader för

15 maj 2014 om marknader för

finansiella

instrument

och

finansiella

instrument

och

ändring

rådets

direktiv

ändring av direktiv 2002/92/EG

85/611/EEG och 93/6/EEG och

och av direktiv 2011/61/EU, i

Europaparlamentets

och

rådets

fråga om aktier som värde-

direktiv 2000/12/EG samt upp-

pappersföretaget

förvaltar

för

hävande

rådets

direktiv

enskilda

kunder.

Detsamma

93/22/EEG, senast ändrat genom

gäller aktier som förvaltas av ett

Europaparlamentets

och

rådets

motsvarande

utländskt

värde-

direktiv 2008/10/EG, i fråga om

pappersföretag som inte har säte

36 Senaste lydelse 2009:352.

209

Författningsförslag SOU 2015:2

aktier	som	värdepappersföre-			i en stat inom EES.
taget förvaltar för enskilda kun-
der. Detsamma gäller aktier som
förvaltas av ett motsvarande ut-
ländskt värdepappersföretag som
inte har säte i en stat inom EES.
				6 kap.
				1 e §37
När ett prospekt är giltigt i					När ett prospekt är giltigt i
Sverige enligt 2 kap. 36 §, ska					Sverige enligt 2 kap. 36 §, ska
Finansinspektionen				underrätta	Finansinspektionen		underrätta
den myndighet som har godkänt					den myndighet som har godkänt
prospektet		och		Europeiska	prospektet	och	Europeiska
värdepappers- och marknads-					värdepappers- och marknads-
myndigheten		om		emittenten	myndigheten	om	emittenten
eller ett utländskt värdepappers-					eller ett utländskt värdepappers-
företag som medverkar vid ett					företag som medverkar vid ett
erbjudande av överlåtbara värde-					erbjudande av överlåtbara värde-
papper till allmänheten har gjort					papper till allmänheten har gjort
sig	skyldig	till		ekonomisk	sig skyldig	till	ekonomisk
brottslighet		eller	har överträtt		brottslighet	eller har överträtt
bestämmelserna			i	15–18 kap.	bestämmelserna i 15 och 16–
lagen (2007:528) om värde-					18 kap. lagen (2007:528) om
pappersmarknaden.					värdepappersmarknaden.

Om emittenten eller det utländska värdepappersföretaget, trots de åtgärder som vidtagits av den myndighet som godkänt pro- spektet, fortsätter brottsligheten eller överträdelsen, får Finans- inspektionen vidta åtgärd enligt 1 c och 1 d §§. Innan åtgärd vidtas ska inspektionen underrätta den myndighet som har godkänt pro- spektet och Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten. Finansinspektionen ska också underrätta Europeiska kommis- sionen och Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten så snart som möjligt om vidtagna åtgärder.

37 Senaste lydelse 2012:378.

210

Författningsförslag

SOU 2015:2

1.3Förslag till

lag om ändring i lagen (1993:931) om individuellt pensionssparande

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1993:931) om indivi- duellt pensionssparande att 1 kap. 2 § och 7 kap. 2 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 kap.

2 §39

I denna lag betyder

1.pensionssparavtal: sådant avtal som anges i 1 §,

2.pensionssparrörelse: verksamhet som består i att erbjuda all- mänheten pensionssparavtal,

3.pensionssparinstitut: företag som har fått tillstånd att driva pen- sionssparrörelse,

4.pensionssparare: en person som ingått pensionssparavtal,

5.pensionssparkonto: sådant konto som avses i 3 kap. 4 §,

6.kontoinnehavare: pensionssparare och person som genom för- månstagarförordnande eller bodelning förvärvat rätt enligt ett pen- sionssparavtal,

7. värdepappersinstitut:	det	7. värdepappersinstitut:	det
som anges i 1 kap. 5 § 27 lagen		som anges i 1 kap. 4 b § 27 lagen
(2007:528) om värdepappers-		(2007:528) om värdepappers-
marknaden, och		marknaden, och

8. fondpapper: aktie och obligation samt sådana andra delägar- rätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, fondandel och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag (depåbevis).

39 Senaste lydelse 2007:539.

212

Författningsförslag

SOU 2015:2

1.6Förslag till

lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1998:1479) om konto- föring av finansiella instrument att 1 kap. 3 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

3 §43

I denna lag betyder:

central värdepappersförvarare: företag som har auktorisation enligt 2 kap. att kontoföra finansiella instrument i avstämningsregister,

avstämningsbolag: sådant avstämningsbolag som avses i aktie- bolagslagen (2005:551),

emittent: i fråga om aktier aktiebolaget och i fråga om annat finan- siellt instrument utgivaren eller utfärdaren av instrumentet,

kontoförande institut: den som av en central värdepappersförvar- are medgetts rätt att vidta registreringsåtgärder i avstämningsregister, finansiellt instrument: detsamma som i 1 kap. 4 § första stycket 1

lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden,

skuldförbindelse: ensidig skuldförbindelse avsedd för allmän om-

sättning,
värdepappersinstitut: detsamma		värdepappersinstitut: detsamma
som i 1 kap. 5 § 27 lagen	om	som i 1 kap. 4 b § 27 lagen om
värdepappersmarknaden,		värdepappersmarknaden,
kvalificerat innehav: detsamma		kvalificerat innehav: detsamma
som i 1 kap. 5 § 18 lagen	om	som i 1 kap. 5 § 10 lagen om
värdepappersmarknaden, och		värdepappersmarknaden, och

koncern: detsamma som i 1 kap. 11 och 12 §§ aktiebolagslagen, var- vid det som sägs om moderbolag ska tillämpas även på andra juridiska personer än aktiebolag.

Denna lag träder i kraft den 3 januari 2017.

43 Senaste lydelse 2010:2062.

216

SOU 2015:2

Författningsförslag

1.7Förslag till

lag om ändring i lagen (1999:158) om investerarskydd

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1999:158) om investerar- skydd att 2 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
2 §44
I denna lag betyder	I denna lag betyder
1. värdepappersinstitut:	1. värdepappersinstitut:
detsamma som anges i 1 kap.	detsamma som	anges i 1 kap.
5 § 27 lagen (2007:528) om värde-	4 b § 27 lagen	(2007:528) om
pappersmarknaden,	värdepappersmarknaden,

2.fondbolag: ett sådant bolag som anges i 1 kap. 1 § första stycket 8 lagen (2004:46) om värdepappersfonder,

3.förvaltningsbolag: ett sådant utländskt företag som anges i 1 kap. 1 § första stycket 13 lagen om värdepappersfonder, som driver verksamhet från filial i Sverige med stöd av 1 kap. 6 § samma lag,

4.investerare: den som anlitat ett värdepappersinstitut, ett fond- bolag, ett förvaltningsbolag eller en svensk AIF-förvaltare för utför- ande av en investeringstjänst eller den för vars räkning tjänsten ut- förs,

5.investeringstjänst: en sådan tjänst som avses i

a)2 kap. 1 § och 2 § första stycket 1 lagen om värdepappers- marknaden,

b)7 kap. 1 § andra stycket 9 lagen (2004:297) om bank- och finan- sieringsrörelse,

c)1 kap. 4 § såvitt avser diskretionär portföljförvaltning, 3 kap. 1 § och 7 kap. 1 § första stycket 1 och 2 lagen om värdepappersfonder samt

d)3 kap. 2 § första stycket och andra stycket 1–3 och 9 kap. 10 § första stycket 1 lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder,

6.finansiella instrument: detsamma som anges i 1 kap. 4 § första stycket 1 lagen om värdepappersmarknaden,

44 Senaste lydelse 2013:568.

217

c) börs enligt 1 kap. 4 b § 3 lagen om värdepappersmarknaden, d) svensk clearingorganisation enligt 1 kap. 4 b § 5 lagen om

värdepappersmarknaden,

SOU 2015:2

Författningsförslag

1.8Förslag till

lag om ändring i lagen (2000:35) om byte av redovisningsvaluta i finansiella företag

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2000:35) om byte av redovisningsvaluta i finansiella företag att 2 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

2 §45

I denna lag avses med

1.försäkringsföretag: försäkringsaktiebolag, ömsesidigt försäkrings- bolag och försäkringsförening som omfattas av försäkringsrörelse- lagen (2010:2043),

2.kreditinstitut: bankaktiebolag, sparbank och medlemsbank samt kreditmarknadsföretag enligt 1 kap. 5 § 14 lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse,

3. finansiellt företag: de företag		3. finansiellt företag: de företag
som anges i 1 och 2 samt		som anges i 1 och 2 samt
a) värdepappersbolag	enligt	a) värdepappersbolag	enligt
1 kap. 5 § 26 lagen (2007:528) om		1 kap. 4 b § 25 lagen (2007:528)
värdepappersmarknaden,		om värdepappersmarknaden,

b) fondbolag enligt 1 kap. 1 § första stycket 8 lagen (2004:46) om värdepappersfonder,

c) börs enligt 1 kap. 5 § 3 lagen om värdepappersmarknaden,

d) svensk clearingorganisation enligt 1 kap. 5 § 5 lagen om värde- pappersmarknaden,

e)central värdepappersförvarare enligt 1 kap. 3 § lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument, och

f)AIF-förvaltare som har tillstånd enligt 3 kap. 1 § lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder,

4.koncern: detsamma som i 1 kap. 11 och 12 §§ aktiebolagslagen (2005:551), varvid vad som sägs om moderbolag tillämpas även på andra juridiska personer än aktiebolag.

45 Senaste lydelse 2014:978.

219

SOU 2015:2

Författningsförslag

1.9Förslag till

lag om ändring i lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2000:1087) om anmäl- ningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument att 1 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §46

I denna lag förstås med

1. finansiellt instrument: det som anges i 1 kap. 4 § första stycket 1 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden,

2. värdepappersinstitut: det	2. värdepappersinstitut: det
som anges i 1 kap. 5 § 27 lagen	som anges i 1 kap. 4 b § 27 lagen
om värdepappersmarknaden,	om värdepappersmarknaden,
3. börs: det som anges i 1 kap.	3. börs: det som anges i 1 kap.
5 § 3 lagen om värdepappers-	4 b § 3 lagen om värdepappers-
marknaden och sådant utländskt	marknaden och sådant utländskt
företag som har tillstånd att driva	företag som har tillstånd att driva
en reglerad marknad från filial i	en reglerad marknad från filial i
Sverige,	Sverige,

4.aktiemarknadsbolag: svenskt aktiebolag som gett ut aktier vilka är upptagna till handel på en reglerad marknad i Sverige,

5.moder- och dotterföretag: det som anges i 1 kap. 11 och 12 §§ aktiebolagslagen (2005:551) om moderbolag och dotterföretag, var- vid det som sägs om moderbolag skall tillämpas även på andra juri- diska personer än aktiebolag,

6.ordinarie delårsrapport: delårsrapport samt förhandsmeddelande om kommande årsbokslut (bokslutskommuniké) som ett aktie- marknadsbolag är skyldigt att lämna enligt sitt noteringsavtal med börsen eller, om sådana bestämmelser saknas i noteringsavtalet, årsredovisning och delårsrapport enligt bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden, årsredovisningslagen (1995:1554), lagen (1995:1559) om årsredovisning i kreditinstitut och värdepappers-

46 Senaste lydelse 2007:558.

221

SOU 2015:2

Författningsförslag

1.10Förslag till

lag om ändring i lagen (2004:46) om värdepappersfonder

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2004:46) om värdepappers- fonder

dels att 1 kap. 1, 1 a, 4 §§, 2 kap. 10 och 10 a §§, 4 kap. 5 och 20 §§ och 7 kap. 3 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 2 kap. 17 c §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §47

I denna lag betyder

1.alternativ investeringsfond: detsamma som i 1 kap. 2 § lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder,

2.behörig myndighet: utländsk myndighet som har behörighet att utöva tillsyn över fondföretag eller förvaltningsbolag,

3.derivatinstrument: optioner, terminer och swappar samt andra likartade finansiella instrument,

4.EES: Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,

5.egna medel: detsamma som i artikel 2.1 l i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG av den 13 juli 2009 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/78/EU,

6.filial: ett avdelningskontor med självständig förvaltning, varvid även ett fondbolags, ett förvaltningsbolags eller ett fondföretags etablering av flera driftställen ska anses som en enda filial,

7.finansiellt instrument: överlåtbara värdepapper, fondandelar, penningmarknadsinstrument, derivatinstrument samt annan rättig- het eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden,

8.fondbolag: ett svenskt aktiebolag som har fått tillstånd enligt 4 § att driva fondverksamhet,

47 Senaste lydelse 2013:563.

223

Författningsförslag

SOU 2015:2

9. fondföretag: ett utländskt företag

a)som i sitt hemland har tillstånd för verksamhet där det enda syftet är att göra kollektiva investeringar i sådana tillgångar som anges i 5 kap. 1 § andra stycket, med kapital från allmänheten,

b)som tillämpar principen om riskspridning, och

c)vars andelar på begäran av innehavarna återköps eller inlöses med medel ur företagets tillgångar,

10.fondföretags hemland: det land där fondföretaget har fått sådant tillstånd som avses i 9 a,

11.fondverksamhet: förvaltning av en värdepappersfond, försälj- ning och inlösen av andelar i fonden samt därmed sammanhäng- ande administrativa åtgärder,

12.företagsgrupp: grupp för sammanställd redovisning enligt rådets sjunde direktiv 83/349/EEG av den 13 juni 1983 grundat på arti- kel 54.3 g i fördraget om sammanställd redovisning, senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/49/EG, eller grupp som enligt erkända internationella redovisningsregler ska lämna motsvarande redovisning,

13.förvaltningsbolag: ett utländskt företag som i sitt hemland har tillstånd att förvalta fondföretag,

14.förvaltningsbolags hemland: det land där bolaget har sitt säte,

15.förvaringsinstitut: en bank eller ett annat kreditinstitut som förvarar tillgångarna i en värdepappersfond och som sköter in- och utbetalningar avseende fonden,

16.kvalificerat innehav: ett direkt eller indirekt ägande i ett före- tag, om innehavet beräknat på det sätt som anges i 1 a § represen- terar 10 procent eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller annars möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget,

17.matarfond: en värdepappersfond vars medel placeras i enlig- het med tillstånd enligt 5 a kap. 6 §,

18.matarfondföretag: ett fondföretag som i sitt hemland har sådant tillstånd som avses i artikel 58 i Europaparlamentets och rådets direk- tiv 2009/65/EG,

19.mottagarfond: en värdepappersfond som

a)har minst en matarfond eller ett matarfondföretag bland sina andelsägare,

b)inte är en matarfond, och

c)vars medel inte placeras i en matarfond eller ett matarfond- företag,

224

SOU 2015:2

Författningsförslag

20. mottagarfondföretag: ett fondföretag som

a)i sitt hemland har sådant tillstånd som avses i artikel 5 i Europa- parlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG,

b)har minst en matarfond eller ett matarfondföretag bland sina andelsägare,

c)inte är ett matarfondföretag, och

d)inte placerar medel i en matarfond eller ett matarfondföretag,

21. reglerad marknad: det- samma som i 1 kap. 5 § 20 lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden,

21. reglerad marknad: det- samma som i 1 kap. 4 b § 19 lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden,

22.penningmarknadsinstrument: statsskuldväxlar, bankcertifikat samt sådana andra finansiella instrument som normalt omsätts på penningmarknaden, är likvida och har ett värde som vid varje tid- punkt exakt kan fastställas,

23.specialfond: detsamma som i 1 kap. 11 § 23 lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder,

24.startkapital: detsamma som i artikel 2.1 k i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG,

25.värdepappersfond: en fond vars andelar kan lösas in på begä- ran av andelsägare och som består av finansiella tillgångar, om den bildats genom kapitaltillskott från allmänheten och ägs av dem som skjutit till kapital samt förvaltas enligt bestämmelserna i 5 kap. eller 5 a kap., och

26.överlåtbart värdepapper:

a)aktier och andra värdepapper som motsvarar aktier samt depå- bevis för aktier,

b)obligationer och andra skuldförbindelser, med undantag av pen- ningmarknadsinstrument, samt depåbevis för skuldförbindelser, och

c)värdepapper av annat slag som ger rätt att förvärva sådana överlåtbara värdepapper som anges i a och b genom teckning eller ut- byte.

Överlåtbart värdepapper omfattar inte tekniker och instrument som avses i 5 kap. 1 § tredje stycket.

Med återköp eller inlösen av andelar enligt första stycket 9 och 25 jämställs att andelarna är upptagna till handel på en reglerad marknad, om det är säkerställt att andelarnas noterade värde inte i väsentlig mån avviker från det värde som avses i 4 kap. 10 § tredje stycket.

225

Författningsförslag

SOU 2015:2

1 a §48

Vid bedömningen av om ett innehav utgör ett kvalificerat inne- hav enligt 1 § första stycket 16 ska följande bestämmelser i 4 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument tillämpas:

–2 § första stycket 1 om depåbevis,

–4 § första stycket, andra stycket 1–8 samt tredje och femte styck- ena om beräkning av innehavet,

–5 § andra stycket om beräkning av antalet aktier eller röstetal,

–12 § 1 och 2 om undantag för aktier som innehas för clearing och avveckling eller förvaltas för någon annans räkning,

–13 § om aktier som ingår i handelslager,

–14 § om aktier som innehas av marknadsgaranter, samt

–16 och 17 §§ om undantag för vissa moderföretag.

Vid bedömningen ska också tillämpas föreskrifter

–om aktier som innehas av marknadsgaranter, som har meddelats med stöd av 7 kap. 1 § 3 lagen om handel med finansiella instrument eller 23 kap. 15 § 1 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, och

–om undantag för vissa moderföretag, som har meddelats med stöd av 7 kap. 1 § 4 lagen om handel med finansiella instrument.

Aktier som ett värdepappers- institut som avses i 1 kap. 5 § 27 lagen om värdepappersmark- naden eller ett kreditinstitut som avses i 1 kap. 5 § 17 samma lag och som driver finansierings- rörelse, innehar till följd av verk- samhet enligt 2 kap. 1 § 6 samma lag ska dock inte beaktas vid be- dömningen, under förutsättning att

1.rösträtten inte utnyttjas eller används på annat sätt för att ingripa i emittentens förvaltning, samt

2.aktierna avyttras inom ett år från förvärvet.

Aktier som ett värdepappers- institut som avses i 1 kap. 4 b § 27 lagen om värdepappersmark- naden eller ett kreditinstitut som avses i 1 kap. 4 b § 12 samma lag och som driver finansierings- rörelse, innehar till följd av verk- samhet enligt 2 kap. 1 § 6 samma lag ska dock inte beaktas vid be- dömningen, under förutsättning att

1.rösträtten inte utnyttjas eller används på annat sätt för att ingripa i emittentens förvaltning, samt

2.aktierna avyttras inom ett år från förvärvet.

48 Senaste lydelse 2011:882.

226

Ett fondbolag som utför portföljförvaltning ska för denna förvaltning och de tjänster en- ligt 7 kap. 1 § första stycket som bolaget utför ha det eventuella ytterligare kapital för kredit- risker, marknadsrisker och ope- rativa risker som enligt Europa- parlamentets och rådets förord- ning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappers- företag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012, 2 kap. lagen (2014:968) om sär- skild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag och lagen (2014:966) om kapitalbuffertar krävs av ett värdepappersbolag med motsvarande verksamhet.

227

SOU 2015:2

Författningsförslag

Tredje stycket ska tillämpas även på aktier som innehas under mot- svarande förutsättningar av ett utländskt värdepappersföretag eller av ett utländskt kreditinstitut som driver finansieringsrörelse.

4 §49

Ett svenskt aktiebolag får av	Ett svenskt aktiebolag får av
Finansinspektionen ges tillstånd	Finansinspektionen ges tillstånd
att driva fondverksamhet. Bo-	att driva fondverksamhet. Bo-
laget kan därutöver ges tillstånd	laget kan därutöver ges tillstånd
för diskretionär portföljförvalt-	för portföljförvaltning.
ning avseende finansiella instru-
ment.

2 kap.

10 §50

Ett fondbolag som utför diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument ska för denna förvaltning och de tjänster enligt 7 kap. 1 § första stycket som bolaget utför ha det eventuella ytterligare kapital för kreditrisker, marknadsrisker och operativa risker som enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värde- pappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012, 2 kap. lagen (2014:968) om sär- skild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag och lagen (2014:966) om kapitalbuffertar krävs av ett värdepappersbolag med motsvarande verksamhet.

49Senaste lydelse 2011:882.

50Senaste lydelse 2014:981.

Författningsförslag SOU 2015:2

			10 a §51
För ett fondbolag som utför				För ett fondbolag som utför
diskretionär		portföljförvaltning		portföljförvaltning					tillämpas,
avseende	finansiella		instrument	utöver det som följer av 10 §,
tillämpas, utöver det som följer				även	övriga			bestämmelser
av 10 §,	även övriga bestäm-			Europaparlamentets					och	rådets
melser Europaparlamentets och				förordning		(EU)		nr 575/2013,
rådets	förordning		(EU)	lagen	(2014:968)			om särskild
nr 575/2013, lagen (2014:968) om				tillsyn över		kreditinstitut och
särskild tillsyn över kreditinsti-				värdepappersbolag					samt	lagen
tut och värdepappersbolag samt				(2014:966) om			kapitalbuffertar
lagen (2014:966) om kapital-				som gäller för ett värdepappers-
buffertar som gäller för ett				bolag med motsvarande verk-
värdepappersbolag med motsva-				samhet.
rande verksamhet.
För fondbolag som inte utför				För fondbolag som inte utför
diskretionär		portföljförvaltning		portföljförvaltning				tillämpas			de
avseende	finansiella		instrument	bestämmelser			om		tillsyn		på
tillämpas	de	bestämmelser om		gruppnivå i		artiklarna 11–24					i
tillsyn på gruppnivå i artik-				Europaparlamentets					och	rådets
larna 11–24		i Europaparlamen-		förordning		(EU)			nr 575/2013
tets och rådets förordning (EU)				och lagen (2014:968) om sär-
nr 575/2013 och lagen (2014:968)				skild	tillsyn	över		kreditinstitut
om särskild tillsyn över kredit-				och värdepappersbolag som gäller
institut och		värdepappersbolag		för ett värdepappersbolag. Det
som gäller för ett värdepappers-				som	föreskrivs		om		kapitalkrav
bolag. Det som föreskrivs om				för fondbolag i 8, 9 och 11 §§ i
kapitalkrav för fondbolag i 8, 9				detta kapitel ska då tillämpas
och 11 §§ i detta kapitel ska då				även på gruppnivå.
tillämpas även på gruppnivå.

När ett fondbolag är moderföretag och i enlighet med förord- ning (EU) nr 575/2013 ska redovisa uppgifter på grundval av grupp- ens konsoliderade situation, ska redovisningen upprättas med tillämp- ning av de regler som gäller för upprättandet av koncernbalans- räkning och koncernresultaträkning enligt 7 kap. årsredovisningslagen (1995:1554). Detta gäller dock inte om något annat följer av för- ordning (EU) nr 575/2013, lagen om särskild tillsyn över kredit-

51 Senaste lydelse 2014:981.

228

SOU 2015:2

Författningsförslag

institut och värdepappersbolag eller föreskrifter meddelade med stöd av den lagen.

17 c §

För ett fondbolag som i sin fondverksamhet lämnar råd till konsumenter om placeringar i finansiella instrument gäller be- stämmelserna i 8 kap. 31, 32 §§, 9 kap. 8, 13, 20–22, 24 och 25 §§ lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden.

4 kap.

5 §52

Omfattar ett uppdrag enligt 4 § att någon för fondbolagets räk- ning ska förvalta tillgångarna i en värdepappersfond eller i ett fond- företag som har sådant tillstånd som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG, ska avtalet innehålla riktlinjer för placering av fondmedlen. Fondbolaget ska tillförsäkra sig en rätt att

regelbundet se över och vid behov ändra dessa riktlinjer.
Ett förvaltningsuppdrag		får	Ett förvaltningsuppdrag		får
ges till			ges till
1. företag som	står under		1. företag som	står under
Finansinspektionens	tillsyn	och	Finansinspektionens	tillsyn	och
som har fått inspektionens till-			som har fått inspektionens till-
stånd att förvalta värdepappers-			stånd att förvalta värdepappers-
fonder eller att utföra diskretionär			fonder eller att utföra portfölj-
portföljförvaltning	avseende		förvaltning,
finansiella instrument,

2.företag med säte i ett annat land inom EES, om företaget står under tillsyn av behörig myndighet i hemlandet och har tillstånd att driva verksamhet motsvarande den som avses i 1,

3.annat utländskt företag under förutsättning att

a)företaget står under tillsyn av behörig myndighet i hemlandet,

b)företaget har tillstånd att driva verksamhet motsvarande den som avses i 1, och

52 Senaste lydelse 2013:563.

229

Författningsförslag

SOU 2015:2

c) ett samarbete kan ske mellan Finansinspektionen och behörig myndighet i hemlandet.

		Tillgång till information
				20 §53
Informationsbroschyren,					Informationsbroschyren,
faktabladet, den senaste års-					faktabladet, den senaste års-
berättelsen och, i förekommande					berättelsen och, i förekommande
fall, den halvårsredogörelse				som	fall, den halvårsredogörelse				som
publicerats	därefter		ska	på	publicerats	därefter		ska	på
begäran kostnadsfritt			tillhanda-		begäran kostnadsfritt			tillhanda-
hållas den som avser att köpa					hållas den som avser att köpa
andelar i en värdepappersfond.					andelar i en värdepappersfond.
Denne ska, med undantag för de					Denne ska, med undantag för de
fall som avses i 8 kap. 22 a § lagen					fall som avses i 9 kap. 18 § lagen
(2007:528)	om	värdepappers-			(2007:528)	om	värdepappers-
marknaden,	även	utan	begäran		marknaden,	även	utan	begäran
tillhandahållas faktabladet i				god	tillhandahållas faktabladet i				god
tid innan avtal ingås.					tid innan avtal ingås.

Om fondbolaget genom marknadsföring erbjuder allmänheten att köpa andelar i en värdepappersfond, ska det av erbjudandet framgå att det finns ett faktablad och en informationsbroschyr och var dessa finns att tillgå.

Om information som anges i 16 och 16 a §§, 5 a kap. 24 § samt andra stycket denna paragraf inte lämnas, ska även marknadsförings- lagen (2008:486) tillämpas, med undantag av bestämmelserna i 29– 36 §§ om marknadsstörningsavgift. Sådan information ska anses vara

väsentlig enligt 10 § tredje stycket den lagen.
		7 kap.
		3 §54
Ett	fondbolag	som utför	Ett fondbolag	som	utför
diskretionär portföljförvaltning			portföljförvaltning	ska i	denna
avseende	finansiella	instrument	förvaltning och när det utför
skall i denna förvaltning och när			tjänster enligt 1 § första stycket

53Senaste lydelse 2013:563.

54Senaste lydelse 2007:562.

230

Författningsförslag

SOU 2015:2

1.11Förslag till

lag om ändring i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse att 6 kap. 7 § och 7 kap. 1 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

7 §55

Om ett kreditinstitut vill upp-	Om ett kreditinstitut vill upp-
dra åt någon annan att utföra	dra åt någon annan att utföra
någon av de tjänster som avses i	någon av de tjänster som avses i
7 kap. 1 §, skall institutet anmäla	7 kap. 1 §, ska institutet anmäla
detta till Finansinspektionen och	detta till Finansinspektionen och
ge in uppdragsavtalet. Ett sådant	ge in uppdragsavtalet. Ett sådant
uppdrag får ges om	uppdrag får ges om

1.institutet svarar för den anförtrodda verksamheten mot kunden,

2.verksamheten drivs av uppdragstagaren under kontrollerade och säkerhetsmässigt betryggande former, och

3.uppdraget inte har sådan omfattning att institutet inte kan upp- fylla de skyldigheter som följer av denna lag eller andra författningar som reglerar institutets verksamhet.

Första stycket gäller inte upp- drag åt någon annan att driva värdepappersrörelse. I fråga om värdepappersrörelse gäller i stället bestämmelserna i 8 kap. 14 § lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden.

Första stycket gäller inte upp- drag åt någon annan att driva värdepappersrörelse. I fråga om värdepappersrörelse gäller i stället bestämmelserna i 8 kap. 33 § lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden.

55 Senaste lydelse 2007:563.

232

SOU 2015:2

Författningsförslag

7 kap.

1 §56

Ett kreditinstitut får driva bara finansiell verksamhet och verksam- het som har ett naturligt samband med den.

Ett kreditinstitut får i sin verksamhet, bland annat

1.låna upp medel, till exempel genom att ta emot inlåning från all- mänheten eller ge ut obligationer eller andra jämförbara fordrings- rätter,

2.lämna och förmedla kredit, till exempel i form av konsument- kredit och kredit mot panträtt i fast egendom eller fordringar,

3.medverka vid finansiering, till exempel genom att förvärva ford- ringar och upplåta lös egendom till nyttjande (leasing),

4.tillhandahålla betaltjänster enligt lagen (2010:751) om betal- tjänster,

5.tillhandahålla betalningsmedel,

6.ikläda sig garantiförbindelser och göra liknande åtaganden,

7.medverka vid värdepappersemissioner,

8.lämna ekonomisk rådgivning,

9.förvara värdepapper,

10.driva rembursverksamhet,

11.tillhandahålla värdefackstjänster,

12.driva valutahandel,

13.driva värdepappersrörelse under de förutsättningar som före- skrivs i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden,

14.lämna kreditupplysning under de förutsättningar som före- skrivs i kreditupplysningslagen (1973:1173),

15.ge ut elektroniska pengar enligt lagen (2011:755) om elek- troniska pengar, samt

16.tillhandahålla investerings-

tjänster och driva investeringsverk- samhet som avser sådana utsläpps- rätter som inte är finansiella instru- ment och som auktioneras i enlig- het med kommissionens förordning (EU) nr 1031/2010 av den 12 november 2010 om tidsschema, administration och andra aspekter

56 Senaste lydelse 2012:374.

233

Författningsförslag

SOU 2015:2

av auktionering av utsläppsrätter för växthusgaser i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG om ett sys- tem för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemen- skapen.

3 §57

För att skydda en fordran får ett kreditinstitut

1. på offentlig auktion, på en		1. på offentlig auktion, på en
reglerad marknad eller en mot-		reglerad marknad eller en mot-
svarande marknad utanför EES,		svarande marknad utanför EES,
på en	handelsplattform enligt	på en handelsplattform enligt
1 kap.	5 § 12 lagen (2007:528)	1 kap. 4 b § 11 lagen (2007:528)
om värdepappersmarknaden eller		om värdepappersmarknaden eller
vid exekutiv försäljning köpa		vid exekutiv försäljning köpa
egendom som är utmätt eller		egendom som är utmätt eller
utgör säkerhet för fordran, och		utgör säkerhet för fordran, och

2. om det finns skäl att anta att institutet annars skulle lida avse- värd förlust, som betalning för en fordran överta egendom som ut- gör säkerhet för fordran eller annan egendom.

Denna lag träder i kraft den 3 januari 2017.

57 Senaste lydelse 2007:563.

234

Författningsförslag

SOU 2015:2

1.13Förslag till

lag om ändring i lagen (2005:405) om försäkringsförmedling

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2005:405) om försäkrings- förmedling

dels att 1 kap. 5 §, 5 kap. 1 och 4 §§ samt 8 kap. 6 § ska ha följ- ande lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 5 kap. 4 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse			Föreslagen lydelse
		1 kap.
		5 §59
När	en	försäkringsförmed-	När	en	försäkringsförmed-
lare utövar sådan sidoverksam-			lare utövar sådan sidoverksam-
het som avses i 2 kap. 5 § första			het som avses i 2 kap. 5 § första
stycket 15 lagen (2007:528) om			stycket 14 lagen (2007:528) om
värdepappersmarknaden, är lagen			värdepappersmarknaden, är lagen
tillämplig även på denna verk-			tillämplig även på denna verk-
samhet, om inte något annat sägs.			samhet, om inte något annat sägs.
		5 kap.
		1 §60
En försäkringsförmedlare får			En försäkringsförmedlare får
efter tillstånd av Finansinspek-			efter tillstånd av Finansinspek-
tionen utöva sådan sidoverk-			tionen utöva sådan sidoverk-
samhet	som	avses i 2 kap. 5 §	samhet	som	avses i 2 kap. 5 §
första stycket 15 lagen (2007:528)			första stycket 14 lagen (2007:528)
om värdepappersmarknaden.			om värdepappersmarknaden.

Vid prövning av en ansökan om tillstånd enligt första stycket gäller bestämmelserna i 2 kap. 5 eller 6 § i tillämpliga delar.

59Senaste lydelse 2007:565.

60Senaste lydelse 2007:565.

236

SOU 2015:2 Författningsförslag

			4 §61
Försäkringsförmedlaren skall i				Försäkringsförmedlaren ska i
sin verksamhet iaktta god försäk-				sin verksamhet iaktta god försäk-
ringsförmedlingssed och med till-				ringsförmedlingssed och med till-
börlig omsorg ta till vara kundens				börlig omsorg ta till vara kundens
intressen.				intressen.
Försäkringsförmedlaren			skall	Försäkringsförmedlaren				ska
anpassa sin rådgivning efter kun-				anpassa sin rådgivning efter kun-
dens önskemål och behov samt				dens önskemål och behov samt
rekommendera lösningar som är				rekommendera lösningar som är
lämpliga för kunden. Om försäk-				lämpliga för kunden. Om försäk-
ringsförmedlaren har		informerat		ringsförmedlaren		har	informerat
kunden	enligt 6 kap.	2 §	första	kunden	enligt 6 kap.		2 § första
stycket 1 om att han eller hon				stycket 1 om att han eller hon
lämnar rådgivning om försäkring				lämnar rådgivning om försäkring
på grundval av en opartisk analys,				på grundval av en opartisk analys,
är förmedlaren skyldig att lämna				är förmedlaren skyldig att lämna
rådgivningen efter en analys av ett				rådgivningen efter en analys av ett
tillräckligt stort antal försäkrings-				tillräckligt stort antal försäkrings-
avtal på marknaden.				avtal på marknaden.
Förmedlaren skall		avråda en		Förmedlaren		ska	avråda	en
kund som är en fysisk person				kund som är en fysisk person
som handlar huvudsakligen för				som handlar huvudsakligen				för
ändamål som faller utanför när-				ändamål som faller utanför när-
ingsverksamhet från att vidta åt-				ingsverksamhet från att vidta åt-
gärder som inte kan anses lämp-				gärder som inte kan anses lämp-
liga med hänsyn till personens				liga med hänsyn till personens
behov, ekonomiska förhållanden				behov, ekonomiska förhållanden
eller andra omständigheter.				eller andra omständigheter.
Om	försäkringsförmedlaren			Om	försäkringsförmedlaren
utövar sådan sidoverksamhet som				utövar sådan sidoverksamhet som
avses i 1 § första stycket, gäller				avses i 1 § första stycket, gäller
dessutom bestämmelserna i 8 kap.				dessutom bestämmelserna i 8 och
lagen (2007:528) om värde-				9 kap. lagen (2007:528) om värde-
pappersmarknaden för den verk-				pappersmarknaden för den verk-
samheten i tillämpliga delar.				samheten i tillämpliga delar.

61 Senaste lydelse 2007:565.

237

Författningsförslag SOU 2015:2

					4 a §
					För	en	försäkringsförmedlare
					som i sin verksamhet lämnar råd
					till konsumenter om placeringar i
					finansiella instrument gäller be-
					stämmelserna		i	8 kap. 31 och
					32 §§, 9 kap. 8, 13–16, 20–22, 24,
					25 och 46 §§ lagen (2007:528) om
					värdepappersmarknaden.
				8 kap.
				6 §62
Om Finansinspektionen har					Om Finansinspektionen har
återkallat tillståndet för en för-					återkallat tillståndet för en för-
säkringsförmedlare, skall inspek-					säkringsförmedlare, ska inspek-
tionen snarast underrätta Bolags-					tionen snarast underrätta Bolags-
verket om detta.					verket om detta.
Om Bolagsverket har åter-					Om Bolagsverket har åter-
kallat	registreringen			avseende	kallat	registreringen			avseende
förmedling av livförsäkring eller					förmedling av livförsäkring eller
alla slag av försäkring för en an-					alla slag av försäkring för en an-
knuten	försäkringsförmedlare				knuten	försäkringsförmedlare
som har tillstånd att utöva sådan					som har tillstånd att utöva sådan
sidoverksamhet			som	avses i	sidoverksamhet			som	avses i
2 kap. 5 § första stycket 15 lagen					2 kap. 5 § första stycket 14 lagen
(2007:528)		om	värdepappers-		(2007:528)		om	värdepappers-
marknaden,		skall	Bolagsverket		marknaden,		ska	Bolagsverket
snarast	underrätta		Finansinspek-		snarast	underrätta		Finansinspek-
tionen om detta.					tionen om detta.

Denna lag träder i kraft den 3 januari 2017.

62 Senaste lydelse 2007:565.

238

SOU 2015:2

Författningsförslag

1.14Förslag till

lag om ändring i lagen (2006:451) om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen om offentliga uppköps- erbjudanden på aktiemarknaden att 2 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 §63

I denna lag förstås med

1. offentligt uppköpserbjudande: ett offentligt erbjudande till inne- havare av aktier som har getts ut av ett svenskt eller utländskt aktie- bolag att överlåta samtliga eller en del av dessa aktier,

2. börs: det som anges i 1 kap.	2. börs: det som anges i 1 kap.
5 § 3 lagen (2007:528) om värde-	4 b § 3 lagen (2007:528)	om
pappersmarknaden och sådant	värdepappersmarknaden och	så-
utländskt företag som har till-	dant utländskt företag som har
stånd att driva en reglerad mark-	tillstånd att driva en reglerad
nad från filial i Sverige,	marknad från filial i Sverige,

3.budgivare: den som lämnar ett offentligt uppköpserbjudande,

4.koncern: sådana företagsgrupper som avses i 1 kap. 11 och 12 §§ aktiebolagslagen (2005:551), varvid det som sägs om moderbolag ska tillämpas även på andra svenska eller utländska rättssubjekt än aktie- bolag, och

5. reglerad marknad: det som anges i 1 kap. 5 § 20 lagen om värdepappersmarknaden.

5. reglerad marknad: det som anges i 1 kap. 4 b § 19 lagen om värdepappersmarknaden.

Denna lag träder i kraft den 3 januari 2017.

63 Senaste lydelse 2010:2072.

239

SOU 2015:2

Författningsförslag

1.16Förslag till

lag om ändring i lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism att 2 kap. 5 § ska ha följ- ande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

2 kap.

5 §64

Bestämmelserna om grundläggande kundkännedom och om fort- löpande uppföljning av affärsförbindelser i 3, 4 och 10 §§ gäller inte för

1.svenska myndigheter,

2.verksamhetsutövare som anges i 1 kap. 2 § 1–7 och 17–20, och som har hemvist

a) inom EES,

b) i en stat utanför EES om staten har bestämmelser om åtgär- der mot penningtvätt som motsvarar dem som föreskrivs i Europa- parlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism och om det finns till- syn över att dessa bestämmelser följs,

3. företag inom EES vars över- låtbara värdepapper är upptagna till handel på en reglerad mark- nad i den mening som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om änd- ring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upp-

3. företag inom EES vars över- låtbara värdepapper är upptagna till handel på en reglerad mark- nad i den mening som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU,

64 Senaste lydelse 2014:795.

241

Författningsförslag

SOU 2015:2

hävande av rådets direktiv

93/22/EEG,

4.företag utanför EES vars överlåtbara värdepapper är upptagna till motsvarande handel och omfattas av motsvarande informations- skyldighet som företag under 3,

5.livförsäkringar, om den årliga premien uppgår till ett belopp motsvarande högst 1 000 euro eller engångspremien uppgår till ett belopp motsvarande högst 2 500 euro,

6.pensionsförsäkringar enligt 58 kap. 4–16 §§ inkomstskattelagen (1999:1229) som inte får återköpas,

7.pensionsavtal och pensionsrätter för anställda eller i den för- säkrades förvärvsverksamhet, om inbetalning sker i form av avdrag på lön och överlåtelse av rättigheter inte är tillåten,

8.elektroniska pengar enligt lagen (2011:755) om elektroniska pengar

a)om det penningvärde som kan lagras på ett elektroniskt medium som inte kan laddas uppgår till högst 250 euro, eller

b)när det gäller elektroniska medier som kan laddas, det penning- värde som omsätts under ett kalenderår inte överstiger 2 500 euro och högst 1 000 euro kan lösas in under samma period, eller

9.när det gäller verkliga huvudmän bakom gemensamma konton som förvaltas av advokater eller andra oberoende jurister som har hemvist

a)inom EES, om uppgifter om de verkliga huvudmännens iden- titet kan göras tillgängliga på verksamhetsutövarens begäran, eller

b)i en stat utanför EES, om uppgifter om de verkliga huvud- männens identitet kan göras tillgängliga på verksamhetsutövarens begäran och advokaten eller den oberoende juristen omfattas av skyldigheter som motsvarar dem som föreskrivs i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgär- der för att förhindra att det finansiella systemet används för penning- tvätt och finansiering av terrorism och om det finns tillsyn över att dessa skyldigheter uppfylls.

Denna lag träder i kraft den 3 januari 2017.

242

SOU 2015:2

Författningsförslag

1.17Förslag till

lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

Härigenom föreskrivs i fråga om offentlighets- och sekretess- lagen (2009:400) att 30 kap. 4 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse		Föreslagen lydelse
	30 kap.
	4 §
Sekretess gäller i en statlig		Sekretess gäller i en statlig
myndighets verksamhet som be-		myndighets verksamhet som be-
står i tillståndsgivning eller tillsyn		står i tillståndsgivning eller tillsyn
med avseende på bank- och		med avseende på bank- och
kreditväsendet,	värdepappers-	kreditväsendet,		värdepappers-
marknaden eller	försäkrings-	marknaden	eller	försäkrings-
väsendet		väsendet
1. för uppgift om affärs- eller		1. för uppgift om affärs- eller
driftförhållanden	hos den som	driftförhållanden		hos den	som
myndighetens verksamhet avser,		myndighetens verksamhet avser,
om det kan antas att denne lider		om det kan antas att denne lider
skada om uppgiften röjs, och		skada om uppgiften röjs,
2. för uppgift om ekonomiska		2. för uppgift om ekonomiska
eller personliga förhållanden för		eller personliga förhållanden för
annan som har trätt i affärs-		annan som har trätt i affärs-
förbindelse eller liknande för-		förbindelse eller liknande för-
bindelse med den som myndig-		bindelse med den som myndig-
hetens verksamhet avser.		hetens verksamhet avser, och
		3. för uppgift i en anmälan eller
		utsaga om överträdelse av en be-
		stämmelse som gäller för den som
		myndighetens	verksamhet		avser,
		om uppgiften kan avslöja identitet
		på en fysisk person som i anmälan
		pekas ut som ansvarig för över-
		trädelsen.

243

SOU 2015:2

Författningsförslag

1.18Förslag till

lag om ändring i kommissionslagen (2009:865)

Härigenom föreskrivs i fråga om kommissionslagen (2009:865) att 2 och 19–22 §§ ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse			Föreslagen lydelse
		2 §
Om kommittenten är konsu-			Om kommittenten är konsu-
ment och	kommissionären är		ment och	kommissionären är
handelskommissionär, är avtals-			handelskommissionär, är avtals-
villkor som i jämförelse med			villkor som i jämförelse med
bestämmelserna i denna lag är			bestämmelserna i denna lag är
till nackdel	för kommittenten		till nackdel	för	kommittenten
utan verkan mot denne. Detta			utan verkan mot denne. Detta
gäller dock inte uppdrag där			gäller dock inte uppdrag där
kommittenten är en professio-			kommittenten är en professio-
nell kund enligt 8 kap. 17 § lagen			nell kund enligt 9 kap. 3 § lagen
(2007:528)	om	värdepappers-	(2007:528)	om	värdepappers-
marknaden. Med konsument av-			marknaden. Med konsument av-
ses en fysisk person som hand-			ses en fysisk person som hand-
lar huvudsakligen		för ändamål	lar huvudsakligen för ändamål
som faller utanför näringsverk-			som faller utanför näringsverk-
samhet.			samhet.

I andra fall än de som omfattas av första stycket gäller avtalsvillkor framför bestämmelserna i denna lag, om inte annat anges i lagen.

Med avtalsvillkor jämställs, vid tillämpningen av första och andra styckena, praxis som har utbildats mellan parterna och handelsbruk eller annan sedvänja som måste anses bindande för parterna.

		19 §
Utförs	ett	kommissions-	Utförs	ett	kommissions-
uppdrag i konkurrens med flera			uppdrag i konkurrens med flera
köpare eller säljare, har kom-			köpare eller säljare, har kom-
missionären rätt att för egen räk-			missionären rätt att för egen räk-
ning träda in som köpare eller			ning träda in som köpare eller
säljare av varan (självinträde) eller			säljare av varan (självinträde) eller
att utföra	två	eller flera kom-	att utföra	två	eller flera kom-

245

Om kommittenten är närings- idkare och uppdraget inte faller inom ett område som utgör en väsentlig del av näringsverksam- heten, är avtalsvillkor som i jäm- förelse med denna paragraf är till nackdel för kommittenten utan verkan mot denne. Detta gäller dock inte om kommittenten är en professionell kund enligt 9 kap. 2 eller 3 § lagen om värde- pappersmarknaden.

Författningsförslag SOU 2015:2

mittenters uppdrag mot varandra	mittenters uppdrag mot varandra
(kombination). I annat fall får	(kombination). I annat fall får
självinträde eller kombination ske	självinträde eller kombination ske
endast om kommittenten ut-	endast om kommittenten ut-
tryckligen godkänt detta. Ett så-	tryckligen godkänt detta. Ett så-
dant godkännande behövs dock	dant godkännande behövs dock
inte om kommittenten är en jäm-	inte om kommittenten är en jäm-
bördig motpart enligt 8 kap. 19 §	bördig motpart enligt 9 kap. 5 §
lagen (2007:528) om värde-	lagen (2007:528) om värde-
pappersmarknaden.	pappersmarknaden.

Om självinträde eller kombination har skett enligt första stycket, ska kommissionären informera kommittenten om detta i sitt med- delande enligt 4 § om ingångna avtal.

Om kommittenten är närings- idkare och uppdraget inte faller inom ett område som utgör en väsentlig del av näringsverksam- heten, är avtalsvillkor som i jäm- förelse med denna paragraf är till nackdel för kommittenten utan verkan mot denne. Detta gäller dock inte om kommittenten är en professionell kund enligt 8 kap. 16 eller 17 § lagen om värde- pappersmarknaden.

20 §

En kommissionär ska för kommittenten redovisa det pris som har avtalats med tredje man eller, vid självinträde eller kombination, det pris som kommissionären har godkänt eller bestämt.

Har kommissionären efter det att kommissionsuppdraget togs emot ingått ett avtal som skulle duga som utförande av uppdraget, får det redovisade priset inte vara mindre förmånligt för kommitten- ten än priset i detta avtal. Detta gäller dock inte om kommissio- nären visar att det avtalet inte har ingåtts med anledning av kom- mittentens uppdrag.

Avser uppdraget finansiella instrument eller andra varor som växlar hastigt i pris, får det redovisade priset inte vara mindre förmånligt för kommittenten än vad som var gängse pris när kommissionären

246

SOU 2015:2 Författningsförslag

lämnade sitt meddelande enligt 4 § om ingångna avtal eller när det på ett betryggande sätt dokumenterades att uppdraget utförts. Av meddelandet eller dokumentationen ska det framgå på vilken dag och vid vilket klockslag som meddelandet avlämnats eller dokumen- tationen upprättats.

Om kommittenten är närings-	Om kommittenten är närings-
idkare och uppdraget inte faller	idkare och uppdraget inte faller
inom ett område som utgör en	inom ett område som utgör en
väsentlig del av näringsverksam-	väsentlig del av näringsverksam-
heten, är avtalsvillkor som i jäm-	heten, är avtalsvillkor som i jäm-
förelse med denna paragraf är till	förelse med denna paragraf är till
nackdel för kommittenten utan	nackdel för kommittenten utan
verkan mot denne. Detta gäller	verkan mot denne. Detta gäller
dock inte om kommittenten är en	dock inte om kommittenten är en
professionell kund enligt 8 kap.	professionell kund enligt 9 kap. 2
16 eller 17 § lagen (2007:528) om	eller 3 § lagen (2007:528) om
värdepappersmarknaden.	värdepappersmarknaden.

I 44 § finns bestämmelser om att en kommittent som vill kräva att ett annat pris redovisas ska meddela kommissionären detta inom viss tid.

21 §

Kommittenten har rätt att av kommissionären få upplysningar om priser som kan ha betydelse vid en prövning enligt 20 § andra stycket.

Om kommittenten är närings-	Om kommittenten är närings-
idkare och uppdraget inte faller	idkare och uppdraget inte faller
inom ett område som utgör en	inom ett område som utgör en
väsentlig del av näringsverksam-	väsentlig del av näringsverksam-
heten, är avtalsvillkor som i jäm-	heten, är avtalsvillkor som i jäm-
förelse med denna paragraf är till	förelse med denna paragraf är till
nackdel för kommittenten utan	nackdel för kommittenten utan
verkan mot denne. Detta gäller	verkan mot denne. Detta gäller
dock inte om kommittenten är en	dock inte om kommittenten är en
professionell kund enligt 8 kap.	professionell kund enligt 9 kap. 2
16 eller 17 § lagen (2007:528) om	eller 3 § lagen (2007:528) om
värdepappersmarknaden.	värdepappersmarknaden.

247

SOU 2015:2

Författningsförslag

1.22Förslag till

lag om ändring i lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder

dels att 1 kap. 10 och 11 §§, 3 kap. 2 §, 9 kap. 4 § och 10 kap. 3 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 8 kap. 1 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

10 §66

Med ett förvaringsinstituts behöriga myndigheter avses följande. Om förvaringsinstitutet

1. är ett kreditinstitut med tillstånd som avses enligt Europa- parlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG: den myndighet som anges i 1 kap. 6 § lagen (2014:968) om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag eller en annan myndighet i ett annat land inom EES som utövar tillsyn över institut, institut för elektroniska pengar eller motsvarande utländska

företag,
2. är	ett	värdepappersföretag				2. är	ett värdepappersföretag
med tillstånd som avses enligt						med tillstånd som avses enligt
Europaparlamentets			och		rådets	Europaparlamentets och rådets
direktiv	2004/39/EG			av	den	direktiv	2014/65/EU	av	den
21 april 2004 om marknader för						15 maj	2014 om marknader för
finansiella instrument				och om		finansiella instrument		och	om
ändring	av	rådets		direktiv		ändring av direktiv 2002/92/EG
85/611/EEG och 93/6/EEG och						och av direktiv 2011/61/EU: de
Europaparlamentets			och		rådets	myndigheter som anges i 1 kap.
direktiv	2000/12/EG			samt upp-		4 b § 2	lagen (2007:528)		om

66 Senaste lydelse 2014:991.

253

Författningsförslag

SOU 2015:2

hävande av rådets direktiv värdepappersmarknaden,

93/22/EEG, senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/78/EU: de myndig- heter som anges i 1 kap. 5 § 2 lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden,

3.är ett sådant institut som avses i 9 kap. 4 § första stycket 3: de myndigheter i institutets hemland som enligt nationell lag eller annan författning har behörighet att utöva tillsyn över sådana institut,

4.är någon som avses i 9 kap. 7 §: de myndigheter i det land inom EES där denne är etablerad och vilka, enligt nationell lag eller annan författning, har behörighet att utöva tillsyn över denne, alternativt det officiella organ som har behörighet att registrera eller utöva till- syn över denne i enlighet med yrkesetiska regler, eller

5.är utsett som förvaringsinstitut för en icke EES-baserad alter- nativ investeringsfond enligt 9 kap. 5 § och inte omfattas av 1–4: de berörda nationella myndigheterna i det land där förvaringsinstitutet har sitt stadgeenliga säte.

11 §67

I denna lag betyder

1.arbetstagarrepresentanter: detsamma som i artikel 2 e i Europa- parlamentets och rådets direktiv 2002/14/EG av den 11 mars 2002 om inrättande av en allmän ram för information till och samråd med arbetstagare i Europeiska gemenskapen,

2.direktivet om förvaltare av alternativa investeringsfonder: Europa- parlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direk-

tiv 2003/41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010,

3.EES: Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,

4.emittent: ett företag som har sitt stadgeenliga säte i ett land inom EES och vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad,

67 Senaste lydelse 2014:991.

254

SOU 2015:2

Författningsförslag

5. etablerad:

a)för en alternativ investeringsfond: där fonden har tillstånd eller är registrerad eller, om fonden varken har tillstånd eller är registre- rad, där dess stadgeenliga säte eller huvudkontor finns, eller, om fonden inte har något stadgeenligt säte eller huvudkontor, det land till vilket fonden har starkast anknytning,

b)för en AIF-förvaltare: där dess stadgeenliga säte finns,

c)för ett förvaringsinstitut: där dess stadgeenliga säte eller en filial finns,

6.filial: avdelningskontor med självständig förvaltning, varvid även en AIF-förvaltares etablering av flera driftställen i ett annat land inom EES än hemlandet eller i ett land utanför EES ska anses som en enda filial,

7.finansiell hävstång: en metod genom vilken en AIF-förvaltare ökar exponeringen för en förvaltad alternativ investeringsfond genom lån av kontanter eller värdepapper, eller med användning av derivat- instrument eller på något annat sätt,

8.finansiellt instrument: detsamma som i 1 kap. 4 § första stycket 1 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden,

9.fondföretag: detsamma som i 1 kap. 1 § första stycket 9 lagen (2004:46) om värdepappersfonder,

10.holdingbolag: ett företag med aktieinnehav i ett eller flera andra företag, vars affärsidé är att fullfölja en eller flera affärsstrategier genom sina dotterföretag, närstående företag eller ägarintressen för att bidra till deras värde på lång sikt, och som är ett företag som antingen

a)handlar för egen räkning och vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad, eller

b)har etablerats inte huvudsakligen för att generera avkastning åt sina investerare genom avyttring av sina dotterföretag eller när- stående företag, vilket framgår av bolagets årsredovisning eller andra offentliga handlingar,

11.kapitalbas: detsamma som i artikel 72 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om till- synskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om änd- ring av förordning (EU) nr 648/2012,

12.kommissionens delegerade förordning: kommissionens dele- gerade förordning (EU) nr 231/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU

255

Författningsförslag

SOU 2015:2

vad gäller undantag, allmänna verksamhetsvillkor, förvaringsinstitut, finansiell hävstång, öppenhet och tillsyn,

13. kvalificerat innehav: ett direkt eller indirekt ägande i en AIF- förvaltare, om innehavet beräknat på det sätt som anges i 1 kap. 1 a § lagen om värdepappersfonder representerar tio procent eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller annars möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av förvaltaren,

14.marknadsföring: direkt eller indirekt erbjudande eller placering, på AIF-förvaltarens initiativ eller för AIF-förvaltarens räkning, av andelar eller aktier i en alternativ investeringsfond som denne för- valtar och som riktar sig till investerare med hemvist eller stadge- enligt säte inom EES,

15.matarfond till en alternativ investeringsfond: en alternativ inve- steringsfond som

a) placerar minst 85 procent av sina tillgångar i andelar eller aktier

ien annan alternativ investeringsfond (mottagarfond till en alter- nativ investeringsfond), eller

b) placerar minst 85 procent av sina tillgångar i fler än en mot- tagarfond till en alternativ investeringsfond förutsatt att dessa fonder har identiska investeringsstrategier, eller

c) på annat sätt har en exponering på minst 85 procent av sina tillgångar mot en sådan mottagarfond till en alternativ investerings- fond,

16.moderföretag och dotterföretag: detsamma som i 1 kap. 4 § års- redovisningslagen (1995:1554),

17.mottagarfond till en alternativ investeringsfond: en alternativ investeringsfond i vilken en annan alternativ investeringsfond inve- sterar eller mot vilken denna fond har en exponering i enlighet med 15,

18.nära förbindelser: detsamma som i 1 kap. 2 § lagen om värde- pappersfonder, med den skillnaden att det som anges om fondbolag

istället ska tillämpas på AIF-förvaltare,

19.onoterat företag: ett företag som har sitt stadgeenliga säte i ett land inom EES och vars aktier inte är upptagna till handel på en reg- lerad marknad,

20.primärmäklare: kreditinstitut, värdepappersbolag, värde- pappersföretag eller annan lagreglerad enhet som står under fort- löpande tillsyn, vilka erbjuder professionella investerare tjänster för att främst finansiera eller som motpart utföra transaktioner med finan-

256

SOU 2015:2 Författningsförslag

siella instrument, och som även kan tillhandahålla andra tjänster, såsom clearing, avveckling, depåtjänster, värdepapperslån, skräddar- sydda tekniska lösningar och stödtjänster,

21. professionell investerare: en	21. professionell investerare: en
investerare som avses i 8 kap. 16	investerare som avses i 9 kap. 2
eller 17 § lagen om värdepappers-	eller 3 § lagen om värdepappers-
marknaden,	marknaden,
22. reglerad marknad: det-	22. reglerad marknad: det-
samma som i 1 kap. 5 § 20 lagen	samma som i 1 kap. 4 b § 19 lagen
om värdepappersmarknaden,	om värdepappersmarknaden,

23.specialfond: en alternativ investeringsfond som förvaltas enligt denna lag och uppfyller de särskilda villkoren i 12 kap.,

24.specialföretag för värdepapperisering: ett företag vars enda syfte är att genomföra en eller flera värdepapperiseringstransaktioner i den mening som avses i artikel 1.2 i Europeiska centralbankens för- ordning (EG) nr 24/2009 av den 19 december 2008 om statistik över tillgångar och skulder hos finansiella företag som deltar i värde- papperiseringstransaktioner och annan lämplig verksamhet för att uppnå detta mål,

25.startkapital: detsamma som i 1 kap. 5 § 18 lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse,

26.särskild vinstandel: en andel av en alternativ investeringsfonds vinst som tillfaller AIF-förvaltaren som ersättning för förvaltningen, exklusive eventuell andel av fondens vinst som tillfaller förvaltaren som avkastning på en investering som gjorts i fonden av förvaltaren, och

27.värdepappersfond: detsamma som i 1 kap. 1 § första stycket 25 lagen om värdepappersfonder.

3 kap.

2 §

En extern AIF-förvaltare med tillstånd enligt 1 §, får av Finans- inspektionen ges tillstånd att utföra diskretionär förvaltning av investeringsportföljer.

En AIF-förvaltare med tillstånd för diskretionär förvaltning av investeringsportföljer får efter tillstånd av Finansinspektionen

1.förvara och administrera andelar eller aktier i företag för kollek- tiva investeringar,

2.ta emot medel med redovisningsskyldighet,

257

Författningsförslag

SOU 2015:2

3.ta emot och vidarebefordra order i fråga om finansiella instru- ment, och

4.lämna investeringsråd.

Vid erbjudande och till- handahållande av tjänster enligt första och andra styckena ska 8 kap. 1, 9–12, 14, 21–23, 26, 27 och 34 §§ samt 35 § första stycket lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden tillämpas. Medel som tas emot med redo- visningsskyldighet enligt andra stycket 2 ska omedelbart av- skiljas från AIF-förvaltarens egna tillgångar.

Vid erbjudande och till- handahållande av tjänster enligt första och andra styckena ska 8 kap. 1, 9–12 och 33 §§ samt

9 kap. 7–20, 23 och 24 §§ samt

37 § första stycket lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden tillämpas. Medel som tas emot med redovisnings- skyldighet enligt andra stycket 2 ska omedelbart avskiljas från AIF-förvaltarens egna tillgångar.

8 kap.

1 a §

För en AIF-förvaltare som i sin verksamhet lämnar råd till konsu- menter om placeringar i finansiella instrument gäller bestämmelserna i 8 kap. 31 och 32 §§, 9 kap. 8, 13, 20–22, 24, och 25 §§ lagen (2007:528) om värdepappersmark- naden.

9 kap.

4 §68

Ett förvaringsinstitut för en EES-baserad alternativ investerings- fond ska vara

1. ett kreditinstitut som

a)har stadgeenligt säte inom EES, och

b)har tillstånd som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU,

2. ett värdepappersföretag som

a)har stadgeenligt säte inom EES,

68 Senaste lydelse 2014:991.

258

SOU 2015:2 Författningsförslag

b) omfattas av kapitalkraven i enlighet med artikel 92 i förord-

ning (EU) nr 575/2013, och
c) har tillstånd som avses i	c) har tillstånd som avses i
Europaparlamentets och rådets	Europaparlamentets och rådets
direktiv 2004/39/EG, inbegripet	direktiv 2014/65/EU, inbegripet
för att tillhandahålla sidotjänster	för att tillhandahålla sidotjänster
avseende förvaring och hand-	avseende förvaring och hand-
havande av finansiella instru-	havande av finansiella instru-
ment för kunders räkning som	ment för kunders räkning som
avses i punkten 1 i avsnitt B i	avses i punkten 1 i avsnitt B i
bilaga I till direktivet, och som	bilaga I till direktivet, och som
har egna medel motsvarande det	har egna medel motsvarande det
startkapital som anges i arti-	startkapital som anges i arti-
kel 28.2 i direktiv 2013/36/EU,	kel 28.2 i direktiv 2013/36/EU,
eller	eller

3. ett annat institut som står under fortlöpande tillsyn och som den 21 juli 2011 hör till de kategorier som har godtagits såsom för- varingsinstitut enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG.

Förvaringsinstitutet ska vara etablerat i den alternativa investe-

ringsfondens hemland.
		10 kap.
		3 §
Informationsbroschyren		och	Informationsbroschyren		och
faktabladet ska på begäran kost-			faktabladet ska på begäran kost-
nadsfritt tillhandahållas den som			nadsfritt tillhandahållas den som
avser att köpa andelar eller aktier i			avser att köpa andelar eller aktier i
en alternativ	investeringsfond		en alternativ	investeringsfond
som marknadsförs till icke-			som marknadsförs till icke-
professionella	investerare	i	professionella	investerare	i
Sverige. Köparen ska, med undan-			Sverige. Köparen ska, med undan-
tag för de fall som avses i 8 kap.			tag för de fall som avses i 9 kap.
22 a § lagen (2007:528) om värde-			18 § lagen (2007:528) om värde-
pappersmarknaden, även utan be-			pappersmarknaden, även utan be-
gäran tillhandahållas faktabladet i			gäran tillhandahållas faktabladet i
god tid innan avtal ingås.			god tid innan avtal ingås.

259

Inledning

SOU 2015:2

Enligt kommittédirektivet skulle uppdraget redovisas den 30 juni 2014. Främst på grund av att EU-förhandlingarna avseende rätts- akterna drog ut på tiden beslutade regeringen att förlänga utred- ningstiden (dir. 2014:45 och dir. 2014:136, se bilagorna 2 och 3). Den 15 maj 2014 antog Europaparlamentet och rådet direktivet om mark- nader för finansiella instrument och förordningen om marknader för finansiella instrument. Offentliggörande i Europeiska unionens officiella tidning (EUT) ägde rum den 12 juni 2014. Genom två av direktivets artiklar (artiklarna 91 och 92) sker ändringar i direktiv 2002/92/EG respektive 2011/61/EU. Det har inte ingått i utred- ningens uppdrag att lämna förslag till lagändringar avseende genomförandet av dessa direktiv. Dessa frågor behandlas i stället i Ds 2014:22 och Ds 2014:46. I MiFID II och MiFIR delegeras dess- utom till Europeiska kommissionen att närmare specificera och komplettera reglerna i dessa. Sådana genomförandeåtgärder kan an- tas i form av förordningar, direktiv och tekniska standarder. Dessa regler är fortfarande under utarbetande. I betänkandet finns det därför inte någon utförlig beskrivning av dessa regler.

2.2Utredningens arbete

Utredningens arbete inleddes i maj 2013. Det har skett i samarbete med utredningens sakkunniga, sammanlagt tio personer från be- rörda myndigheter, intresseorganisationer och näringslivet. Utred- ningen har bedrivit ett sedvanligt utredningsarbete med studier och analys av relevant lagstiftning, inbegripet förarbeten, samt praxis och doktrin. Vidare har sammanträden hållits vid åtta tillfällen med sakkunniggruppen, varav ett internat. Ett av sammanträdena ägde rum på Nasdaq i samband med ett studiebesök där. Vid samman- trädena har utredningens arbetspromemorior med preliminära be- dömningar och förslag diskuterats. Däremellan har sekretariatet haft fortlöpande kontakter med de sakkunniga. Sakkunniggruppen har därutöver bidragit till utredningsarbetet med faktaunderlag och genom att upplysa om aktuella politiska och rättsliga initiativ med anknytning till utredningens arbete.

Möten har även hållits med företrädare för Svensk Försäkring, Svenska försäkringsförmedlares förening, Fondbolagens förening, Svensk Energi och andra externa intressenter. Utredningen har vidare

262

SOU 2015:2

Inledning

samrått och haft dialog med andra statliga utredningar, bl.a. Utred- ningen om nya kapitaltäckningsregler (Fi 2012:05), Utredningen om bekämpning av marknadsmissbruk (Fi 2012:08), Utredningen om konsumentskydd vid finansiell rådgivning (Ju 2012:14) och Utredningen om ändrade informationskrav på värdepappersmark- naden (Fi 2013:07).

Sekretariatet har också gjort utlandsbesök till Danmark, Holland, och Storbritannien för möten med representanter för dessa länders tillsynsmyndigheter på området (se vidare avsnitt 8.5). Vid mötena diskuterades bl.a. hur regleringen avseende rådgivning och provision ser ut och vilka effekter regleringen har haft. I Danmark hade, vid tidpunkten för besöket, genomförandet av MiFID II inte påbörjats och regleringen i Danmark beskrivs inte i betänkandet.

Utredaren har även varit förordnad som särskild utredare i 2012 års marknadsmissbruksutredning (Fi 2012:08). I den utredningens uppdrag ingick vissa uppgifter som var gemensamma med 2013 års värdepappersmarknadsutredning, bl.a. frågan om administrativa sank- tioner (för fysiska personer) vid överträdelser av marknadsmiss- bruksförordningens bestämmelser. Eftersom den frågan också är aktuell med anledning av andra EU-rättsakter på finansmarknads- området, t.ex. kapitaltäckningsdirektivet,3 upprättades en promemoria i ämnet (Promemoria om sanktioner enligt CRD IV), som läm- nades till Finansdepartementet i april 2014. Med ambitionen att åstadkomma en enhetlig, rättssäker och effektiv reglering av sank- tionerna på det finansiella området, lämnades i promemorian ett förslag till utformning av bestämmelserna om administrativa sank- tioner mot fysiska personer för överträdelser enligt kapitaltäck- ningsdirektivet. Förslaget till handläggning av överträdelseärenden avseende fysiska personer har sin grund i 2012 års marknadsmiss- bruksutrednings överväganden och förslag om beslut genom ett sanktionsföreläggande eller, om det inte godtas, av allmän dom- stol.4 Motivet bakom de överensstämmande förslagen var att under

3Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG.

4SOU 2014:46. Se även delbetänkande av Utredningen om ändrade informationskrav på värdepappersmarknaden (SOU 2014:70), i vilket lämnas förslag om genomförande av sank- tionsbestämmelser enligt EU:s ändrade öppenhetsdirektiv (2013/50/EU). Det förslaget överensstämmer med den beslutsordning som föreslagits i Promemoria om sanktioner enligt

263

Inledning

SOU 2015:2

de närmaste åren åstadkomma en enhetlig reglering för banker och andra kreditinstitut (kapitaltäckningsdirektivet), på marknadsmiss- bruksområdet (marknadsmissbruksför-ordningen) samt för värde- pappersinstitut och marknadsplatser (MiFID II och MiFIR). Efter hand, när lagstiftningen även på andra områden, t.ex. på fond- och försäkringsområdena, förändras till följd av ändrade regler på euro- peisk nivå, var tanken att den föreslagna modellen skulle kunna användas även på dessa områden.

När det gäller genomförandet av bestämmelserna om sanktioner och andra administrativa åtgärder enligt MiFID II har nämnda pro- memorias förslag om en ändrad struktur i 15 kap. lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och i 25 kap. lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden använts som utgångspunkt; i stället för en generell bestämmelse om överträdelser och ingripanden anges i 25 kap. lagen om värdepappersmarknaden – för vart och ett av de företag som omfattas av direktivet – uttryckligen de bestämmelser i lagen och MiFIR som ska medföra ett ingripande (se kapitel 13).

I december 2014 beslutade regeringen om lagrådsremiss med förslag till genomförande av sanktionsbestämmelserna enligt kapital- täckningsdirektivet såvitt avser fysiska personer i ett kreditinstituts ledningsorgan. Förslagen innebär bl.a. att den nuvarande strukturen i 15 kap. lagen om bank- och finansieringsrörelse (som är densamma som i 25 kap. lagen om värdepappersmarknaden) inte bör ändras såvitt gäller överträdelser från institutens sida.

Regeringens förslag i detta avseende, som blev känt för utred- ningen först i samband med beslutet om lagrådsremiss, skiljer sig alltså från det i promemorian. Som framgår är det utredningens bedömning att – vid genomförandet av MiFID II – övervägande skäl talar för en ändrad struktur av 25 kap. lagen om värdepappersmark- naden, men alldeles oberoende därav tillåter inte tidsramarna för uppdraget att förslaget anpassas i enlighet med lagrådsremissen.

CRD IV och av 2012 års marknadsmissbruksutredning, men med den skillnaden att ett icke godkänt sanktionsföreläggande ska prövas av allmän förvaltningsdomstol.

264

Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR

SOU 2015:2

i form av nya direktiv. En av åtgärderna var antagandet av 2004 års MiFID som ersatte investeringstjänstedirektivet.

En annan konsekvens av 1999 års handlingsplan var att regel- givningen delades upp på olika nivåer, där övergripande principiella bestämmelser togs på den översta nivån i hierarkin, medan regler av mer teknisk natur och bestämmelser som har att göra med det nationella genomförandet utarbetades och beslutades på lägre nivåer. Modellen har genom åren modifierats men grundprinciperna är fortfarande desamma. På den översta nivån fastställs allmänna prin- ciper enligt det normala lagstiftningsförfarandet inom EU-rätten, dvs. genom direktiv eller förordningar som föreslås av kommissionen och antas av rådet och Europaparlamentet. I dessa rättsakter dele- geras åt kommissionen att anta regler på nästa lägre nivå i form av t.ex. delegerade akter eller tekniska standarder i vissa hänseenden. Dessa regler fyller ut eller anpassar de allmänna principer som be- slutats på den övre nivån.

2004 års direktiv har kompletterats med en genomförandeförord- ning och ett genomförandedirektiv.

3.22004 års MiFID och genomförandet i Sverige

3.2.1Inledning

Liksom investeringstjänstedirektivet innehåller 2004 års MiFID be- stämmelser om reglering och tillsyn av värdepappersföretag och om rätt för dessa företag att med stöd av sitt hemlandstillstånd bedriva gränsöverskridande verksamhet i andra medlemsstater. 2004 års direktiv innebar dock en ökad harmonisering av reglerna för före- tagen, och direktivet är betydligt mer omfattande och detaljerat än investeringstjänstedirektivet. I vissa avseenden är det dock fort- farande fråga om en minimiharmonisering, dvs. med utrymme att på nationell nivå anta strängare reglering. Dit hör exempelvis direk- tivets regler om transparens, som medlemsstaterna i princip kan vidga tillämpningsområdet för. I flera avseenden är det dock fråga om s.k. fullharmonisering, dvs. utan sådana möjligheter.

Förutom reglerna för värdepappersföretagen harmoniserades genom 2004 års direktiv också bestämmelserna för reglerade mark- nader.

268

SOU 2015:2

Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR

Direktivet innehåller också krav för att ett finansiellt instrument ska få tas upp till handel på en reglerad marknad och regler om vilka som ska ha tillträde till reglerade marknader.

3.2.2Utvidgningar av tillämpningsområdet

Genom 2004 års MiFID utvidgades tillämpningsområdet så att inve- steringsrådgivning, som tidigare hade betraktats som en sidotjänst, klassificerades som en investeringstjänst. Vidare lades investerings- eller finansanalys till som en sidotjänst och definitionen av finan- siella instrument utsträcktes till att omfatta bl.a. råvaruderivat och kreditderivat.

I 2004 års direktiv tillkom också drift av en MTF-plattform som en ny investeringstjänst. En MTF-plattform är ett handelssystem inom vilket deltagare sinsemellan kan handla med aktier eller andra finansiella instrument. En MTF-plattform påminner om en reglerad marknad och bestämmelserna för verksamhet på en sådan plattform kom i många avseenden att motsvara bestämmelserna för reglerade marknader.

3.2.3Förändringar avseende marknadsplatser och transparens

Ett viktigt syfte med 2004 års MiFID var att skapa förutsättningar för konkurrens mellan olika sätt att verkställa order i finansiella instrument. Direktivet ger därför, till skillnad från investerings- tjänstedirektivet, inte utrymme för medlemsstaterna att i nationell lagstiftning ha en koncentrationsregel, dvs. en regel som kräver att transaktioner genomförs på en reglerad marknad. Direktivet med- förde således att det i samtliga medlemsstater blev tillåtet för före- tagen att verkställa kundorder antingen på en reglerad marknad eller på en MTF-plattform, eller genom att ordern utförs utanför marknadsplatserna, t.ex. mot ett värdepappersföretags eget lager. Direktivet gjorde det också möjligt att ta upp ett och samma finansiella instrument till handel på flera olika marknadsplatser. Även detta hade till syfte att öka konkurrensen mellan olika handelsplatser.

Genom 2004 år MiFID infördes regler om ökad transparens i syfte att förbättra marknadsdeltagarnas möjligheter att jämföra priser

269

Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR

SOU 2015:2

på olika marknadsplatser och hos olika marknadsaktörer och därmed utjämna konkurrensförutsättningarna mellan de olika aktörerna. Kraven i direktivet berörde dock enbart handeln med aktier upp- tagna till handel på en reglerad marknad.

Transparens före handel (”pre-trade transparency”) innebär offent- liggörande av priser och volymer avseende de order som läggs och transparens efter handel (”post-trade transparency”) innebär offent- liggörande av priser och volymer avseende genomförda trans- aktioner. Kraven på transparens var tillämpliga på reglerade mark- nader, MTF-plattformar och på s.k. systematiska internhandlare, dvs. värdepappersföretag som utför kundorder mot eget lager på ett organiserat, regelbundet och systematiskt sätt.

3.2.4Organisatoriska krav på värdepappersföretag

I 2004 års MiFID kom de organisatoriska kraven på värdepappers- företagen att bli mer omfattande och detaljerade än tidigare, sär- skilt vad gäller hanteringen av intressekonflikter. Ett värdepappers- företag är skyldigt att identifiera konflikter som kan uppstå mellan värdepappersföretagets intressen i dess olika aktiviteter och kundens intressen. Vidare ska företaget hantera sådana intressekonflikter så att de inte får en negativ inverkan på kundens intressen. I fall då en intressekonflikt inte förväntas kunna hanteras på ett rimligt sätt måste kunden informeras om detta av värdepappersföretaget.

3.2.5Investerarskydd

På området investerarskydd innebar 2004 års MiFID en påtaglig skärpning; bl.a. tillkom regler om hur värdepappersföretag skulle verkställa och i övrigt hantera kundernas order för att nå bästa resultat. Informationskraven skärptes så att värdepappersföretagen ålades att informera sina kunder om en rad förhållanden rörande företaget och dess tjänster, liksom om avgifter och kostnader i samband med värdepapperstransaktioner.

Det infördes också regler om att värdepappersföretagen, som huvudregel, måste informera sig om kundens kunskaper och erfaren- het för att kunna bedöma om en viss tjänst eller en viss investering passade för kunden. Kravet på s.k. passandebedömningar gäller även

270

SOU 2015:2

Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR

om det inte är fråga om någon rådgivning, utan företaget t.ex. bara ska utföra en order för kundens räkning. När det gäller okompli- cerade finansiella instrument, t.ex. aktier och obligationer, finns dock ett undantag från dessa regler. I direktivet finns också detal- jerade regler om företagens skyldighet att, vid investeringsrådgiv- ning eller portföljförvaltning, skaffa sig information om kundens erfarenhet av olika investeringar, kundens finansiella ställning och kundens investeringsmål; allt för att kunna ge lämpliga råd.

3.2.6Genomförande i Sverige

2004 års MiFID genomfördes i svensk rätt huvudsakligen genom en ny lag, lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, som ersatte lagen (1991:981) om värdepappersrörelse och lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet.

Som nämnts är 2004 års direktiv ett sådant direktiv där kom- missionen ges rätt att anta kompletterande bestämmelser. År 2006 antog kommissionen en genomförandeförordning2 (med bl.a. krav på dokumentation, transparens och transaktionsrapportering) och ett genomförandedirektiv3 (med bl.a. uppföranderegler och organisa- toriska krav). Genomförandeförordningen gäller direkt i Sverige medan genomförandedirektivet genomfördes genom föreskrifter från Finansinspektionen.4

2Kommissionens förordning (EG) nr 1287/2006 av den 10 augusti 2006 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG vad gäller dokumenteringsskyldig- heter för värdepappersföretag, transaktionsrapportering, överblickbarhet på marknaden, upptagande av finansiella instrument till handel samt definitioner för tillämpning av det direktivet (genomförandeförordningen).

3Kommissionens direktiv 2006/73/EG av den 10 augusti 2006 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direk- tivet (genomförandedirektivet).

4Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse och Finans- inspektionens föreskrifter (FFFS 2007:17) om verksamhet på marknadsplatser.

271

Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR

SOU 2015:2

3.3MiFID II och MiFIR

3.3.1Inledning

I maj 2014 antogs Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU om marknader för finansiella instrument och om änd- ring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU (MiFID II) samt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av för- ordning (EU) nr 648/2012 (MiFIR). MiFID II och MiFIR ska ersätta 2004 års MiFID. De nya rättsakterna innebär dels att en stor del av reglerna i 2004 års direktiv överförs mer eller mindre oförändrade till MiFID II, dels att det införs nya regler eller regler som är mer utförliga än motsvarande regler i 2004 års direktiv. Vissa av reglerna i 2004 års direktiv – t.ex. reglerna om transparens

– finns numera i MiFIR. I denna förordning finns även helt nya och, jämfört med 2004 års direktiv, mer utförliga regler.

Bakgrunden till de nya rättsakterna är framför allt den finan- siella krisen och marknadsutvecklingen i övrigt. Kommissionen identifierade brister i regelverket, däribland att en av de grund- läggande principerna i 2004 års direktiv – ett regulatoriskt ramverk i första hand för aktier och reglerade marknader – behövde an- passas efter en mer komplex finansmarknad, som kännetecknas av flera olika typer av finansiella instrument och metoder för handel med finansiella instrument. Kommissionen har även genom punkt- insatser velat reglera utvecklingen inom vissa särskilda områden, däribland handel med råvaruderivat.

MiFID II och MiFIR utfärdades den 15 maj 2014 och offent- liggjordes i EU:s officiella tidning den 12 juni 2014. Rättsakterna trädde i kraft den 20:e dagen efter offentliggörandet, dvs. den 2 juli 2014. De ska börja tillämpas från och med den 3 januari 2017 (med undantag för bestämmelser som införlivar artikel 65.2, som rör vill- kor för en CTP, vilka bestämmelser ska börja tillämpas den 3 september 2018). Samma dag upphör 2004 års direktiv att gälla. Medlemsstaterna ska senast den 3 juli 2016 anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet.

I det följande lämnas en översiktlig beskrivning av reglerna i MiFID II och MiFIR.

272

SOU 2015:2

Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR

3.3.4Rörelseregler för värdepappersföretag

Generella kundskydds- och informationsregler

De grundläggande reglerna i MiFID II om att agera hederligt, rätt- vist och professionellt samt tillvarata kundernas intressen har sin motsvarighet i 2004 års direktiv. Detsamma gäller bestämmelsen om att information som institutet lämnar ska vara rättvisande, tydlig och inte missledande.

I flera avseenden har dock kundskyddsreglerna utvecklats. Ett värdepappersföretag ska t.ex. ha en väldordnad process för hur företaget tar fram och väljer ut finansiella instrument för försälj- ning till kunderna. Företaget ska fastställa en målgrupp och se till att instrumenten som tas fram stämmer överens med behoven hos denna målgrupp. Vidare ska ett värdepappersföretag informera sina kunder om huruvida den rådgivning som tillhandahålls är obero- ende, om den utgår från en bred analys av många olika investe- ringsalternativ eller bara några få samt i vilken mån institutet kom- mer att tillhandahålla kontinuerlig rådgivning eller om det rör sig om enstaka råd. Detta får sedan konsekvenser för hur investe- ringsrådgivningen ska tillhandahållas. Om företaget t.ex. har infor- merat kunden om att rådgivningen är oberoende får företaget inte ta emot ersättningar från någon tredjepart och företaget måste i sin rådgivning utgå från flera olika produkter från andra emittenter och producenter än företaget självt. En portföljförvaltare får, liksom en oberoende investeringsrådgivare, inte heller ta emot och behålla ersättningar från tredjepart. Vidare får ett värdepappersföretag inte ha interna belöningssystem för sin personal som riskerar att leda till att personalen rekommenderar vissa särskilda investeringar eller instrument till icke-professionella kunder, när det finns alternativa investeringar som bättre skulle ha svarat mot kundernas behov.

Till skillnad från vad som gäller generellt i MiFID II finns det inget som hindrar att medlemsstaterna ställer längre gående kund- skyddskrav än dem som följer av direktivet.

275

Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR

SOU 2015:2

på handelsplatserna gäller särskilda transparenskrav när ett värde- pappersföretag gör avslut utanför en handelsplats. Sådana regler finns även i 2004 års direktiv men är där begränsade till aktier upptagna till handel på en reglerad marknad. Transparensreglerna har således utvidgats betydligt jämfört med 2004 års direktiv dels vad gäller tillämpningsområdet, dels vad gäller detaljeringsgraden. Medan transparenskraven i 2004 års direktiv är begränsade till 6 artiklar innehåller MiFIR 17 artiklar om transparenskrav.

Krav på att handla vissa instrument på visst sätt

I MiFIR finns ett krav på att handeln med vissa likvida derivat- instrument ska ske på en handelsplats (dvs. en reglerad marknad, MTF-plattform, OTF-plattform eller motsvarande handelsplats utanför EES). Bestämmelserna har samband med EMIR,5 och definitionen av vilka derivatinstrument detta ”börstvång” gäller för härrör från den förordningen. Några motsvarande regler finns inte i 2004 års direktiv.

För aktier finns en liknande regel som innebär att ett värde- pappersföretag, som huvudregel, ska genomföra transaktioner i aktier upptagna till handel på en reglerad marknad eller som handlas på en handelsplats, på antingen en reglerad marknad, på en MTF- plattform eller via en systematisk internhandlare (eller på en handels- plats i tredjeland). Inte heller denna regel har någon motsvarighet i 2004 års direktiv.

Handelsplatser för små och medelstora företag

En nyhet i förhållande till 2004 års direktiv är specialreglerna om MTF-plattformar för små och medelstora företag. En operatör av en sådan handelsplats kan ansöka om att få MTF-plattformen registrerad som en tillväxtmarknad för små och medelstora företag. På en sådan marknad ska majoriteten av emittenter, vars finansiella instrument är föremål för handel på plattformen, vara små och medelstora företag.

5 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

278

Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR

SOU 2015:2

3.3.9Den behöriga myndighetens tillsynsbefogenheter och sanktioner

Bestämmelserna om den behöriga myndighetens befogenheter är i princip oförändrade jämfört med 2004 års direktiv. Bestämmelserna om samarbetet mellan behöriga myndigheter i olika medlemsstater har dock utvidgats, bl.a. genom att samarbetet numera även inne- fattar ett samarbete med Europeiska värdepappers- och marknads- myndigheten (Esma), som också kan avgöra vissa frågor där olika behöriga myndigheter har olika uppfattningar om hur samarbetet ska gå till.

Reglerna har dock ändrats betydligt när det gäller sanktioner. Administrativa sanktioner ska kunna vidtas inte bara mot en juri- disk person som inte fullgör sina skyldigheter, utan också mot medlemmarna i den juridiska personens ledningsorgan och mot alla andra personer som enligt nationell lag är ansvariga för en sådan överträdelse. Vidare ska medlemsstaterna se till att de behöriga myndigheterna till sitt förfogande har en minimiuppsättning av vissa slag av sanktioner och åtgärder samt att det finns en viss miniminivå på sanktionsavgifter för överträdelser av flera särskilt angivna regler i direktivet och förordningen. Det ställs också krav på att medlemsstaterna ska ha regler dels för att främja rappor- tering och tips – s.k. visselblåsning – om överträdelser av regel- verket och ett lämpligt skydd för anställda som anmäler överträd- elser, dels för att offentliggöra beslutade sanktioner och åtgärder.

3.3.10Kommissionens genomförandeåtgärder

Både MiFID II och MiFIR kommer att kompletteras med ytter- ligare reglering från EU. I rättsakterna ges kommissionen i uppdrag att anta delegerade akter och genomförandeakter (s.k. genomförande- åtgärder) med närmare detaljer kring direktivets och förordningens rambestämmelser.

Genomförandeåtgärderna till förordningen och direktivet sker i enlighet med den s.k. Lamfalussymodellen, som syftar till att effek- tivisera lagstiftningsförfarandet inom EU, och den tillämpas för lagstiftningen på det finansiella området.6 Lamfalussymodellen

6 Se bl.a. prop. 2006/07:115 s. 242 f.

280

SOU 2015:2

Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR

delar in lagstiftningsförfarandet i fyra nivåer där nivå I utgörs av rambestämmelser som antas enligt den normala ordningen för lag- stiftningen inom EU, med direktiv eller förordningar som föreslås av kommissionen och antas av rådet och Europaparlamentet. På nivå II antar kommissionen genomförandeåtgärder som preciserar och närmare anger detaljerna för lagstiftningen på nivå I. Nivå III utgörs av gemensamma riktlinjer och rekommendationer. Slutligen ansvarar kommissionen på nivå IV för att säkerställa att medlems- staterna genomför lagstiftningen på ett likartat sätt.

Genom antagandet av Lissabonfördraget har förfarandet för kommissionens genomförandeåtgärder på nivå II ändrats. Det görs numera skillnad på delegerade akter och genomförandeakter.7 Delegerade akter och genomförandeakter kallas i vissa fall tekniska standarder för tillsyn och tekniska standarder för genomförande.8 I de fallen har Esma getts i uppdrag att ta fram förslag till genom- förandeåtgärder i enlighet med artiklarna 10–15 i den s.k. Esma- förordningen.9 Förslag till tekniska standarder från Esma antas av kommissionen. Sådana genomförandeåtgärder ska ske enligt en rad artiklar i MiFID II och MiFIR. Esma-förordningen ger även Esma rätt att utfärda riktlinjer och rekommendationer till dels behöriga myndigheter, dels finansiella företag, dvs. åtgärder på nivå III. Rikt- linjerna ska syfta till att sörja för en konsekvent harmonisering inom de områden som anges i den aktuella rättsakten.

MiFID II och MiFIR kommer alltså att kompletteras med dele- gerade akter, genomförandeakter, tekniska standarder och riktlinjer. Genomförandeåtgärder i form av förordningar är direkt gällande inom EU. Några genomförandeåtgärder från kommissionen avseende MiFID II och MiFIR har dock ännu inte antagits. I betänkandet

7Se artikel 290 (delegerade akter) respektive artikel 291 (genomförandeakter) i Lissabon- fördraget. Delegerade akter ska vara av allmän räckvidd men får inte utgöra lagstiftnings- akter. I genomförandeakter anges enhetliga villkor som krävs för genomförande av unionens rättsakter.

8Tekniska standarder för genomförande är något svåra att skilja från standarderna för tillsyn, men standardernas genomförande ska vara tekniska, får inte innebära strategiska beslut eller policyval och deras innehåll ska syfta till att fastställa villkoren för tillämpningen av lagstiftningsakterna.

9Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska Värdepappers- och marknads- myndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG om upphävande av kommissionens beslut 2009/77/EG.

281

Några allmänna utgångspunkter

SOU 2015:2

kompletteras av genomförandebestämmelser – med stor sannolik- het i form av direkt tillämpliga förordningar – som innehåller hän- visningar till många av termerna och uttrycken i förordningen och direktivet, skulle det medföra problem att i svensk lagstiftning av- vika alltför mycket från dessa. Detta i sig är ett skäl att följa ter- minologin i förordningen och direktivet. Man bör även beakta för- ändringstakten i den europeiska lagstiftningen. Under senare år har en mängd direktiv och förordningar på värdepappersområdet antagits och ändrats. I många fall är det grundläggande direktiv och förord- ningar som har tillkommit eller ändrats (t.ex. MAR,1 MAD,2 EMIR3, CRD4, UCITS5 och AIFM-direktivet6). Även den kompletterande lagstiftningen (förordningar och direktiv från kommissionen samt riktlinjer från Esma) och rekommendationer m.m. ändras i minst samma omfattning. En direktiv- och förordningsnära terminologi underlättar både anpassningen och tolkningen av de svenska reg- lerna i förhållande till de förändringar som sker på europeisk nivå. Övervägande skäl talar således för att terminologin i svensk rätt så

1Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparla- mentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG.

2Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/57/EU av den 16 april 2014 om straffrättsliga sanktioner för marknadsmissbruk (marknadsmissbruksdirektiv).

3Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648).

4Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/49/EG av den 14 juni 2006 om kapitalkrav för värdepappersföretag och kreditinstitut (omarbetning) (EUT L 177/201, 30.6.2006, s. 201– 255), nu upphävt och ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG (EUT L 176, 27.6.2013, s. 1–337, Celex 32013R0575), benämnt CRD IV.

5Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG av den 13 juli 2009 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värde- papper (fondföretag) (ofta benämnt UCITS IV), EUT L 302, 17.11.2009, s. 32 (Celex 32009L0065).

6Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder samt om ändring av direktiv 2003/41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010, (EUT L 174, 1.7.2011, s. 1, Celex 32011L0061), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/14/EU av den 21 maj 2013 om ändring av direktiv 2003/41/EG om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensions- institut, direktiv 2009/65/EG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) och direktiv 2011/61/EU om förvaltare av alternativa investeringsfonder när det gäller alltför stor förlitan på kreditbetyg (EUT L 145, 31.5.2013, s. 1–3, Celex 32013L0014).

284

SOU 2015:2

Några allmänna utgångspunkter

långt det är möjligt ska stämma överens med terminologin i förord- ningen och direktivet.7 Av samma skäl bör även utformningen av de svenska bestämmelserna överensstämma med direktivet. I flera fall innehåller dock direktivets artiklar icke uttömmande listor på exempel, se t.ex. de olika faktorer som kan ligga till grund för avkastningsberäkningen på en strukturerad insättning i artikel 4.1.43 och de situationer när en marknadsoperatör kan justera avgifter i artikel 48.9. I sådana fall föreslår utredningen att exemplen inte tas in i den svenska bestämmelsen. Detsamma gäller i de situationer när direktivets artiklar förtydligar att en viss omständighet, situa- tion eller ett visst agerande ska anses inkluderad i en i artikeln nämnd omständighet, situation eller agerande, se t.ex. definitionen av systematisk internhandlare i artikel 4.1.20 och vad som inbegrips i begreppet kostnader och avgifter i artikel 24.4. I dessa fall föreslår utredningen att den svenska bestämmelsen utformas som direktivets grundregel, medan vad som ska anses inbegripet anges i författ- ningskommentaren.

I sammanhanget bör något sägas om begreppet värdepappers- institut. I direktivet och förordningen talas om värdepappersföre- tag, medan svensk rätt sedan länge har använt värdepappersinstitut som gemensam beteckning för värdepappersbolag, svenska kredit- institut med tillstånd att driva värdepappersrörelse och utländska företag som driver värdepappersrörelse från filial i Sverige. Begreppet är väl inarbetat och används i många olika författnings- texter och föreskrifter. Därutöver används ”institut” också i be- greppet kreditinstitut. Även om detta är en avvikelse från direk- tivets och förordningens terminologi är det utredningens uppfatt- ning att fördelarna med att behålla begreppet värdepappersinstitut överväger nackdelarna med den avvikelse från de europeiska rätts- akterna som det innebär.

Nivå I i de europeiska rättsakterna bör genomföras i lag

Som har beskrivits i avsnitt 3.3.10 kommer direktivet och förord- ningen (nivå I) att kompletteras av detaljregler från kommissionen och Esma. Trots detta är vissa artiklar – både i direktivet och i för-

7 Motsvarande bedömning gjordes vid genomförandet av 2004 års MiFID och AIFM- direktivet i svensk rätt, se prop. 2006/07:115 s. 276 och prop. 2012/13:155 s. 184.

285

Några allmänna utgångspunkter

SOU 2015:2

ordningen – mycket detaljerade. Detta gäller särskilt flera av de, i förhållande till 2004 års direktiv, nya bestämmelserna, se t.ex. reg- lerna om kundskydd (artiklarna 24 och 25), kraven på en reglerad marknads handelssystem (artikel 48), och bestämmelserna om tick- size och synkronisering av klockor (artiklarna 49 och 50). I svensk rätt brukar regler på en sådan detaljeringsnivå inte förekomma i lagtext, utan återfinns i stället i föreskrifter från myndigheter. Man skulle således kunna tänka sig en lösning där den lagregel som ska genomföra en viss artikel i direktivet utformas mer generellt och att Finansinspektionen ges rätt att föreskriva närmare bestäm- melser.8 Detta kan dock bli problematiskt när det gäller MiFID II. Som nämnts kommer reglerna i direktivet och förordningen att kompletteras av nivå II-regler från kommissionen, samt även av riktlinjer från Esma. Konstruktionen med delar av en regel i den svenska lagen och andra delar i nivå II-regler från kommissionen innebär redan det svårigheter för den som ska tillämpa och tolka regeln. Att komplicera detta ytterligare genom föreskrifter från Finansinspektionen avseende samma regel är enligt utredningens mening inte lämpligt. Ambitionen har därför varit att så långt det är möjligt genomföra reglerna i direktivet genom lag, även om det i vissa fall innebär detaljerade och mångordiga paragrafer.

Inga lagändringar om inte de nya rättsakterna innebär någon ändring i sak

I den uppdatering av regelverken, som MiFID II och MiFIR inne- bär, har en stor del av reglerna i 2004 års direktiv överförts mer eller mindre oförändrade till de nya rättsakterna. I dessa delar finns ingen anledning att ändra de svenska bestämmelser som genom- förde 2004 års direktiv. Detta har varit utredningens utgångspunkt även i de fall då den befintliga svenska lagbestämmelsen avviker vad gäller språk och detaljeringsgrad. Detta innebär en avvikelse från ovan redovisade principer om ett så direktivnära genomförande som möj- ligt.

8 En sådan lösning har t.ex. valts för vissa av reglerna om bolagsstyrning avseende kredit- och värdepappersinstitut, se prop. 2013/14:228 s. 163 ff.

286

SOU 2015:2

Några allmänna utgångspunkter

4.3Omdisponeringar i lagen om värdepappersmarknaden

I vissa delar innebär de nya rättsakterna att en rad nya bestäm- melser har tillkommit. Exempelvis har kundskyddsreglerna blivit betydligt fler och mer detaljerade (se kapitel 9) och helt nya bestäm- melser om datarapporteringstjänster och positionslimiter avseende råvaruderivat m.m. har tillkommit (se kapitel 6). Samtidigt innebär MiFIR att vissa bestämmelser som i dag finns i den svenska lagen kommer att finnas i en direktverkande förordning. Dessa bestäm- melser ska således utmönstras ur lagen. Med anledning av detta föreslår utredningen vissa större omdisponeringar i lagen om värde- pappersmarknaden. För det första bör rörelsereglerna i det nuvar- ande 8 kap. delas upp i två delar, så att reglerna om värdepappers- institutens interna styrning, organisation m.m. samlas i ett kapitel (8 kap.) och kundskyddsreglerna i ett annat (9 kap.). De nuvarande bestämmelserna i 9 kap. rör framför allt kraven på systematiska internhandlare och föreslås utgå eftersom detta regleras i MiFIR. Även bestämmelserna om transaktionsrapportering m.m. i 10 kap. återfinns i MiFIR och föreslås därför utgå ur lagen. Utredningen föreslår att 10 kap. används för bestämmelserna om de nya data- rapporteringstjänsterna. Därutöver föreslår utredningen att ett nytt 15 a kap. införs för att inrymma de nya reglerna om positions- limiter för vissa derivat. Bestämmelserna om sanktioner mot fysiska personer och den omstrukturering av sanktionsbestämmelserna som utredningen föreslår innebär genomgripande ändringar i ingrip- andekapitlet i lagen om värdepappersmarknaden. Utredningen före- slår därför att det nuvarande 25 kap. upphävs och att ett nytt kapitel med samma beteckning och benämning införs i lagen.

4.4Nivå II-regler

Utredningens arbete har bedrivits samtidigt som de nya nivå II- reglerna fortfarande är under utarbetande. Utredningen har således inte haft tillgång till några antagna nivå II-regler. I betänkandet finns det därför inte någon utförlig beskrivning av dessa regler, även om utredningen i vissa fall har använt de utkast som funnits för tolk- ningen av bestämmelser i direktivet och förordningen. De utkast

287

Tillämpningsområdet m.m.

SOU 2015:2

5.2Finansiella instrument

Finansiella instrument är i MiFID II ett paraplybegrepp för en mängd olika underkategorier som definieras var för sig i direktivet och förordningen. Definitionen av finansiella instrument finns i av- snitt C i bilaga I till MiFID II och underkategorierna är överlåtbara värdepapper,2 penningmarknadsinstrument3, andelar i företag för kollektiva investeringar4, finansiella derivatinstrument5 och utsläpps- rätter.6 I svensk rätt är definitionen uppbyggd på samma sätt som i direktivet med definitionen av finansiella instrument i 1 kap. 4 § lagen om värdepappersmarknaden, och de olika underkategorierna be- skrivna i paragrafen.

5.2.1Överlåtbara värdepapper

Bedömning: Det krävs ingen lagstiftningsåtgärd för att genom- föra artikel 4.1.44 i MiFID II.

Definitionen av begreppet överlåtbara värdepapper återfinns i arti- kel 4.1.44 i MiFID II och är densamma som definitionen i arti- kel 4.1.18 i 2004 års direktiv:

Överlåtbara värdepapper: värdepapper, utom betalningsmedel, som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden, t.ex.

a)aktier och andra värdepapper som motsvarar andelar i aktiebolag, bolag med personligt ansvar eller andra enheter samt depåbevis för aktier,

b)obligationer eller andra typer av värdepapperiserade skuldförbind- elser, inklusive depåbevis för sådana värdepapper,

c)alla andra värdepapper som ger rätt att förvärva eller sälja sådana överlåtbara värdepapper eller som resulterar i en kontantavveckling som beräknas utifrån noteringar för överlåtbara värdepapper, valutor, räntor eller avkastningar, råvaror eller andra index eller mått.

Definitionen av överlåtbara värdepapper är öppen på så sätt att ett värdepapper ”som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden” är ett överlåtbart värdepapper. Därefter ges i artikeln en rad exem-

2Punkten 1 avsnitt C i bilaga 1 till MiFID II.

3Punkten 2 avsnitt C i bilaga 1 till MiFID II.

4Punkten 3 avsnitt C i bilaga 1 till MiFID II.

5Punkterna 4–10 avsnitt C i bilaga 1 till MiFID II.

6Punkten 11 avsnitt C i bilaga 1 till MiFID II.

290

Tillämpningsområdet m.m.

SOU 2015:2

5.2.3Andelar i företag för kollektiva investeringar – fondandelar

Förslag: Begreppet fondandelar i 1 kap. 4 § 1 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden byts ut mot ”andelar i företag för kollektiva investeringar” och definitionen av fondandelar i 1 kap. 4 § 4 utgår ur lagen.

Någon uttrycklig definition av vad som avses med ”andelar i före- tag för kollektiva investeringar” finns varken i MiFID II, MiFIR, eller i 2004 års direktiv. I förarbetena till lagen om värdepappers- marknaden konstaterades att begreppet företag för kollektiva investe- ringar inte var begränsat till sådana fonder som omfattas av UCITS-direktivet8 varför även andra typer av fonder, t.ex. AIF- fonder och utländska fonder som varken är UCITS- eller AIF-fonder omfattas. Detta torde gälla även för MiFID II. Utländska fonder kan vara konstruerade så att de liknar ett aktiebolag, varför i vissa sammanhang begreppet aktier i fonder används, se t.ex. artikel 25.4.a.i) i MiFID II. Svenska värdepappersfonder och specialfonder är dock inte konstruerade så. Termen ”andelar” innefattar alla typer av an- delar, även aktier.

Ordalydelsen ”andelar i företag för kollektiva investeringar” är densamma i MiFID II som i 2004 års direktiv. Vid genomförandet av 2004 års direktiv formulerades dock definitionen i den svenska lagen så att den anger ”fondandelar” i stället för andelar i företag för kollektiva investeringar. Det är visserligen så att merparten av instrumenten i denna kategori är just fondandelar såsom begreppet normalt används i Sverige, dvs. andelar i värdepappersfonder och specialfonder. Som framgått ovan omfattas dock även andra andelar. Därutöver kan kommissionen, enligt artikel 4.2 i MiFID II, i dele- gerade akter närmare precisera definitionerna i artikel 4, där bl.a. definitionen av finansiella instrument återfinns. Definitionen i den svenska lagtexten bör, för att åstadkomma ett så direktivnära genom- förande som möjligt, ha samma ordalydelse som i direktivet. I stället för ”fondandelar” bör det i uppräkningen av vad som avses

8 Se prop. 2006/07:115 s. 287.

292

Tillämpningsområdet m.m.

SOU 2015:2

En typ av instrument som inte finns med i definitionen av finan- siella instrument i 2004 års direktiv är sådana utsläppsrätter som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG. Sådana utsläppsrätter är numera, enligt punkten 11 i avsnitt C i bilaga 1 till MiFID II, finansiella instrument.

Vid genomförandet av 2004 års direktiv diskuterades i för- arbetena huruvida utsläppsrätter var överlåtbara värdepapper och om de av den anledningen var att betrakta som finansiella instru- ment. Värdepappersmarknadsutredningen ansåg att utsläppsrätter var finansiella instrument9 medan regeringen ansåg att de inte var det.10 Enligt MiFID II är utsläppsrätter finansiella instrument. En särskild punkt avseende utsläppsrätter bör läggas till i definitionen av finansiella instrument i lagen om värdepappersmarknaden. Att utsläppsrätter definieras som finansiella instrument medför också att vissa särregler för utsläppsrätter som i gällande rätt inte har be- traktats som finansiella instrument kan utmönstras ur lagen, se t.ex. 13 kap. 12 § fjärde stycket lagen om värdepappersmarknaden och 7 kap. 1 § andra stycket 16 lagen (2004:297) om bank och finan- sieringsrörelse.

5.3Investeringstjänster och investeringsverksamhet

Med investeringstjänster och investeringsverksamhet avses enligt artikel 4.1.2 i MiFID II ett antal i avsnitt A i bilaga 1 till direktivet uppräknade tjänster och verksamheter när dessa relaterar till finan- siella instrument. Flertalet tjänster och verksamheter motsvarar dem som finns i 2004 års direktiv: mottagande och vidarebefordran av order, utförande av order, handel för egen räkning, diskretionär portföljförvaltning, investeringsrådgivning, garantigivning och pla- cering av finansiella instrument med eller utan ett fast åtagande samt drift av handelsplattformar. Vissa smärre förändringar och förtydliganden har dock gjorts i förhållande till 2004 års direktiv och en ny verksamhet – drift av OTF-plattformar – har tillkommit.

9SOU 2006:50 s. 192.

10Se prop. 2006/07:115 s. 285.

294

Tillämpningsområdet m.m.

SOU 2015:2

Med tjänsten ”utförande av order på kunders uppdrag” avses enligt artikel 4.1.5 i MiFID II att agera så att ett avtal om att köpa eller sälja ett eller flera finansiella instrument sluts för kunders räkning. Så långt är definitionen densamma i MiFID II som i artikel 4.1.5 i 2004 års direktiv. Definitionen i MiFID II innehåller dock ett för- tydligande av att tjänsten även inkluderar att ett avtal om försälj- ning av finansiella instrument, utgivna av ett värdepappersföretag eller ett kreditinstitut, ingås vid tidpunkten för utgivningen. Detta innebär att ett värdepappersinstitut som ger ut finansiella instru- ment, t.ex. aktier, obligationer eller strukturerade produkter, anses bedriva tjänsten utförande av order när instrumenten distribueras till institutets kunder.

När 2004 års direktiv genomfördes uttalades i förarbetena att ett värdepappersinstitut borde anses tillhandahålla tjänsten ”utförande av kundorder” i fråga om primärmarknadstransaktioner, t.ex. om ett institut utför en kundorder som avser teckning av aktier.12 Utgångspunkten för resonemanget tycks i första hand ha varit att utgivaren av de finansiella instrumenten var någon annan än värdepappersinstitutet självt, eftersom det i förarbetena talas om att institutet i fråga får anses tillhandahålla en tjänst till utgivaren och en annan tjänst till de investerande kunderna. Finansinspektionen har berört frågan i sin slutrapport Ett år med MiFID.13 Där anger inspektionen att kundskyddsreglerna i lagen bör tillämpas, om det i en primärmarknadstransaktion uppstår ett kundförhållande mellan värdepappersinstitutet och investeraren. Som exempel anges att värdepappersinstitutet har en aktiv roll i erbjudandet genom att marknadsföra det i eget namn eller som arrangör/distributör. Resone- manget indikerar att det kan finnas situationer när institutet självt ger ut finansiella instrument som distribueras till investerare utan att lagens kundskyddsregler ska tillämpas. Genom förtydligandet i definitionen av utförande av order – att distribution av instrument som institutet självt gett ut omfattas – framstår det dock som att det inte längre kommer att finnas något utrymme för sådana undan- tagssituationer. Detta innebär en rad praktiska problem när ett värdepappersinstitut självt genomför t.ex. en nyemission av aktier.

12Se prop. 2006/07:115 s. 303.

13Ett år med MiFID, Slutrapport: Så klarar företagen de nya värdepappersreglerna, 2009-04- 09, s. 22 ff.

296

SOU 2015:2

Tillämpningsområdet m.m.

I många fall kommer de som tecknar sig i emissionen inte att ha någon kundrelation till institutet. Den som tecknar sig kan göra det med hjälp av ett annat institut eller helt på eget bevåg, eftersom prospekt och anmälningssedlar normalt finns allmänt tillgängliga på internet. Den relation det emitterande institutet har till dem som tecknar sig kan då inskränka sig till att ta emot en redan ifylld anmälningssedel och det blir i praktiken omöjligt för institutet att tillämpa reglerna om informationsutbyte, passandebedömningar m.m. Samma problem kan uppstå när institutet bistår ett annat företag vid en emission. Möjligen kan detta lösas genom förtydliganden på nivå II eller i rättstillämpningen.

Vid genomförandet av 2004 års direktiv infördes ingen uttryck- lig definition av tjänsten ”utföra order på kunders uppdrag”. I stället formulerades tjänsten i sig så – ”utförande av order avseende finansiella instrument på kunders uppdrag” – att den innehåller delar av definitionen, se 2 kap. 1 § 2 lagen om värdepappersmark- naden. Vid genomförandet av MIFID II bör tjänsten i sig uttryckas så att den motsvarar punkten 2 i bilaga 1, avsnitt A, och en ut- trycklig definition, motsvarande artikel 4.1.5, bör tas in i lagen. Detta för att uppnå ett direktivnära genomförande, men också för att i definitionen få med tillägget om instrument utgivna av insti- tutet självt. I den svenska språkversionen av direktivet är dock ord- valet inte helt konsekvent. I bilaga 1 i avsnitt A benämns tjänsten ”utförande av order på kunders uppdrag”, medan samma sak i definitionen i artikel 4.1.5 kallas ”utförande av order för kunds räkning”. Samma diskrepans finns i 2004 års direktiv. I den engelska språkversionen av både MiFID II och 2004 års direktiv kallas dock tjänsten ”execution of orders on behalf of clients” både i bilagan och i definitionen. Det är således tydligt att någon skillnad mellan bilagan och definitionen inte är avsedd. Utredningen föreslår därför att tjänsten betecknas såsom den beskrivs i bilagan både i definitionen i 1 kap. 4 c § lagen om värdepappersmarknaden och i uppräkningen av de tillståndspliktiga tjänsterna i 2 kap. 1 § samma lag.

297

Tillämpningsområdet m.m.

SOU 2015:2

5.3.3Handel för egen räkning

Förslag: Investeringsverksamheten ”handel med finansiella instru- ment för egen räkning” i 2 kap. 1 § 3 lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden byts ut mot ”handel för egen räkning”. En definition av verksamheten, motsvarande artikel 4.1.6 i MiFID II, tas in i lagen.

I artikel 4.1.6 i MiFID II definieras verksamheten ”handel för egen räkning” som handel med utnyttjande av eget kapital som ut- mynnar i att transaktioner med ett eller flera finansiella instrument ingås. Definitionen är delvis densamma som i artikel 4.1.6 i 2004 års direktiv. Någon motsvarande definition finns inte i lagen om värde- pappersmarknaden, men verksamheten har i lagtexten formulerats så att en del av definitionen – att det rör sig om handel med finan- siella instrument – ingår (se 2 kap. 1 § 3 lagen om värdepappers- marknaden).

För att tydliggöra kopplingen mellan lagreglerna och eventuella preciseringar i rättsakter från kommissionen samt för att underlätta tolkningen av de svenska reglerna bör verksamheten i 2 kap. 1 § 3 lagen om värdepappersmarknaden formuleras på samma sätt som i punkten 3 i bilaga 1, avsnitt A, och en definition motsvarande arti- kel 4.1.6 bör tas in i lagen.

5.3.4Portföljförvaltning

Förslag: Investeringstjänsten ”diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument” i 2 kap. 1 § 4 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden byts ut mot ”portföljförvaltning”. En definition av tjänsten motsvarande artikel 4.1.8 i MiFID II tas in i lagen.

Portföljförvaltning är enligt artikel 4.1.8 i MiFID II förvaltning av värdepapper på diskretionär basis enligt uppdrag från enskilda kunder, om dessa portföljer innehåller ett eller flera finansiella instru- ment. Definitionen är densamma som i artikel 4.1.9 i 2004 års direktiv.

Vid genomförandet av 2004 års direktiv infördes ingen uttryck- lig definition av tjänsten ”portföljförvaltning”. I stället formule-

298

SOU 2015:2

Tillämpningsområdet m.m.

rades tjänsten i sig så – ”diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument” – att den innehåller delar av definitionen (se 2 kap. 1 § 4 lagen om värdepappersmarknaden). För att tydliggöra kopplingen mellan lagreglerna och eventuella preciseringar i rätts- akter från kommissionen samt underlätta tolkningen av de svenska reglerna bör verksamheten i 2 kap. 1 § 4 lagen om värdepappers- marknaden formleras på samma sätt som i punkten 4 i avsnitt A i bilaga I till MiFID II, och en definition motsvarande artikel 4.1.8 bör tas in i lagen.

Utredningen vill i sammanhanget framhålla att definitionen av portföljförvaltning inte innebär att den som lämnar förvaltings- uppdraget och den person som äger de finansiella instrument som förvaltningen avser måste vara en och samma person. Frågeställ- ningen är i viss mån en parallell till frågan om det vid investe- ringsrådgivning krävs att den person som får rådgivning också måste äga de finansiella instrument som rådgivningen avser, se nästa avsnitt. När det gäller portföljförvaltning har frågan berörts i en rapport avseende rådgivnings- och förvaltningstjänster inom premiepensionssystemet.14 Diskussionen rörde då bl.a. huruvida råd- givning och diskretionär förvaltning avseende pensionssparares fonder i premiepensionssystemet omfattades av lagen om värdepappers- marknaden. I den rapport som Pensionsmyndigheten lämnade i frågan konstaterades att det var oklart om lagen om värdepappers- marknaden var tillämplig. I korthet gjordes bedömningen att en rent legalistisk tolkning antagligen ledde till att verksamheten inte omfattades av lagen om värdepappersmarknaden, eftersom de till- gångar som den kund som fick råden eller lämnade förvaltnings- uppdraget inte i formell mening var finansiella instrument (pensions- spararen har en fordran på staten – inget finansiellt instrument – medan det är staten som äger fondandelarna som är finansiella instrument). En tolkning utifrån syftet med lagstiftningen – konsu- mentskyddet – torde dock leda till att verksamheten omfattades.15 Pensionsmyndigheten rekommenderade därför att lagen skulle ändras så att det klart framgick att de aktuella verksamheterna var till- ståndspliktiga.

14Se pensionsmyndighetens rapport Angående rådgivnings-, visa- och förvaltningstjänster inom premiepensionssystemet, 2011-03-15.

15Se s. 29 i Bilaga 2 till ovan nämnda rapport.

299

Tillämpningsområdet m.m.

SOU 2015:2

Utgångspunkten för tolkningen tycks ha varit att den person som får rådet (vid investeringsrådgivning) eller lämnar förvalt- ningsuppdraget (vid diskretionär portföljförvaltning) och den per- son som äger de finansiella instrument som rådgivningen eller för- valtningen avser måste vara en och samma person. Enligt utred- ningens mening är detta dock en förhastad slutsats och redan vid en tolkning strikt enligt lagens och direktivets ordalydelse bör slut- satsen bli att både rådgivning och portföljförvaltning av premie- pensionsfonder utgör tillståndpliktig investeringsrådgivning respek- tive portföljförvaltning enligt lagen om värdepappersmarknaden. Det ställs ingenstans i direktivet något krav på att den som får rådet eller lämnar förvaltningsuppdraget måste vara samma person som formellt äger de finansiella instrumenten i fråga. Enligt artikel 4.1.4 i MiFID II är investeringsrådgivning ”tillhandahållande av person- liga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transak- tioner som avser finansiella instrument”, och enligt artikel 4.1.8 i MiFID II är portföljförvaltning ”förvaltning av värdepapper på skönsmässig grund enligt uppdrag från enskilda kunder, om dessa portföljer innehåller ett eller flera finansiella instrument”. Som framgår av definitionerna räcker det att rekommendationen handlar om finansiella instrument för att det ska vara investeringsrådgiv- ning, och portföljerna ska innehålla finansiella instrument för att det ska vara portföljförvaltning. Det krävs inte att samma person som får rekommendationen också genomför transaktionen för att det ska vara fråga om investeringsrådgivning. Inte heller krävs det att den som lämnar förvaltningsuppdraget formellt äger de värde- papper som förvaltningen rör.

Utredningen har uppfattat utformningen av definitionerna i MiFID II så att de har valts för att täcka in även rådgivning och förvaltning inom ramen för t.ex. försäkringslösningar och lösningar såsom premiepensionssystemet. Liknande lösningar på pensions- området finns ju även på andra håll i Europa. Man bör också beakta konsekvenserna av om utredningens uppfattning i frågan skulle vara felaktig, och rådgivning och förvaltning avseende finansiella instru- ment i försäkringar och premiepensionssystemet inte skulle inbegri- pas i investeringsrådgivning eller portföljförvaltning enligt lagen om värdepappersmarknaden. För det första får värdepappersbolag och banker som bedriver värdepappersrörelse inte utan särskilt

300

SOU 2015:2

Tillämpningsområdet m.m.

tillstånd ägna sig åt sådant som de inte har tillstånd för. Värde- pappersbolag och banker16 skulle med andra ord inte få ägna sig åt investeringsrådgivning och portföljförvaltning avseende tjänste- pensioner, privata kapitalförsäkringar och premiepensioner. Vad värre är; om rådgivning och förvaltning avseende placeringar i försäkringar och premiepensionssystemet inte omfattas av begreppen investeringsrådgivning eller portföljförvaltning enligt lagen om värde- pappersmarknaden, så är verksamheterna inte tillståndspliktiga. Vem som helst skulle således kunna få ägna sig åt dessa verksam- heter utan några som helst krav på tillstånd, tillsyn eller regler för hur verksamheten ska bedrivas. Med tanke på omfattningen av pensionssparandet i Sverige och resten av Europa är det, enligt utredningens mening, osannolikt att det skulle finnas ett sådant ”glapp” i den europeiska regleringen att rådgivning och förvaltning på detta område skulle ha fallit utanför det tillståndpliktiga om- rådet. Mer troligt, och i överenstämmelse med direktivets orda- lydelse, är att definitionerna av investeringsrådgivning och portfölj- förvaltning i MiFID II täcker in även rådgivning och förvaltning inom ramen för försäkringslösningar och premiepensionssystemet.

5.3.5Investeringsrådgivning

Förslag: En definition av ”investeringsrådgivning”, motsvarande artikel 4.1.4 i MiFID II, tas in i lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden.

Verksamheten investeringsrådgivning definieras i artikel 4.1.4 i MiFID II, liksom i artikel 4.1.4 i 2004 års direktiv, som tillhanda- hållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument.

Någon uttrycklig definition av denna tjänst finns inte i lagen om värdepappersmarknaden. En nackdel med detta är att de preci- seringar som finns i kommissionens genomförandedirektiv, t.ex. av

16 Möjligen kan det anses att verksamheten inryms i det tillståndet en bank har enligt lagen (2004:297) om bank och finansieringsrörelse. Men då uppstår å den andra sidan en omoti- verad skillnad mellan värdepappersbolag och banker.

301

Tillämpningsområdet m.m.

SOU 2015:2

vad som avses med en ”personlig rekommendation”,17 inte an- knyter till någon uttrycklig bestämmelse i den svenska lagen. Om- fattningen av de olika investeringstjänsterna ska visserligen tolkas direktivkonformt,18 men för att kunna förstå t.ex. vilken betydelse kommissionens precisering av vad som avses med en ”personlig rekommendation” får för svensk rätt, måste man alltså i dag gå tillbaka till direktivet och läsa definitionerna där. För att tydliggöra kopplingen mellan lagreglerna och rättsakterna från kommissionen samt underlätta tolkningen av de svenska reglerna bör en definition motsvarande artikel 4.1.4 i MiFID II tas in i lagen.

I sammanhanget vill utredningen hänvisa till föregående avsnitt om vad som bör anses inrymmas i tjänsterna portföljförvaltning och investeringsrådgivning och lägga till att utredningen inte gör samma tolkning av begreppet investeringsrådgivning som görs i samband med att definitionen av begreppet försäkringsförmedling behandlas i Ds 2014:22 s. 40.

I promemorian anges att begreppet investeringsrådgivning i gäll- ande rätt härrör från 2004 års direktiv och har preciserats i ett genomförandedirektiv till det direktivet.19 Därefter dras slutsasen att definitionen utesluter placeringar i finansiella instrument genom en försäkring. Slutsatsen tycks baserad på en tolkning av vad som avses med en personlig rekommendation enligt genomförande- direktivet till 2004 års direktiv. Enligt artikel 52 i genomförande- direktivet är det fråga om en personlig rekommendation, om rekommendationen ges till en person i egenskap av investerare eller presumtiv investerare eller i egenskap av ombud för en investerare eller presumtiv investerare. Rekommendationen ska enligt samma artikel avse att

•köpa, sälja, teckna sig för, byta, lösa in, behålla eller garantera ett speciellt finansiellt instrument,

17Se t.ex. artikel 52 i Kommissionens direktiv 2006/73/EG av den 10 augusti 2006 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG vad gäller organisa- toriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämp- ning av det direktivet (genomförandedirektivet).

18Se prop. 2006/07:115 s. 558.

19Kommissionens direktiv 2006/73/EG av den 10 augusti 2006 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direk- tivet.

302

SOU 2015:2

Tillämpningsområdet m.m.

•utnyttja eller inte utnyttja en rätt som ges genom ett visst finan- siellt instrument, eller

•köpa, sälja, teckna sig för, byta eller lösa in ett finansiellt instru- ment.

I promemorian tycks utgångspunkten vara att den som får rekom- mendationen och den som genomför köpet, försäljningen eller teckningen måste vara en och samma person för att det ska vara fråga om investeringsrådgivning.

Vid en placering inom ramen för en försäkring är det försäk- ringstagaren som får rekommendationen och försäkringsbolaget som formellt köper, säljer eller tecknar sig, och sådan rådgivning skulle med utgångspunkten i promemorian inte omfattas av defini- tionen av investeringsrådgivning. Något krav på att det ska vara samma person som får rådet och som köper eller säljer det finan- siella instrumentet finns dock varken i 2004 års direktiv eller i MiFID II. Enligt utredningens mening är definitionen av investe- ringsrådgivning tvärtom medvetet utformad för att täcka in även situationer när den som får rådet och den som genomför transak- tionen är olika personer. I nämnda genomförandedirektiv anges t.ex. att den som tar emot rekommendationen kan göra det i egen- skap av investerare eller ombud för en investerare. Detta verkar också vara kommissionens uppfattning. På kommissionens hemsida ”Your questions on MiFID”20 har frågan ställts om den som lämnar råd om fonder inom ramen för en försäkring behöver tillstånd enligt 2004 års direktiv. På detta har kommissionen svarat att om rådet avser specifika finansiella instrument så krävs tillstånd.21 Därutöver inskränks begreppet investerare inte någonstans i direk- tivet till att enbart avse direktinvesterare. Att sedan andra aktörer än värdepappersinstitut, t.ex. fondbolag, försäkringsföretag och för- säkringsförmedlare, kan ägna sig åt rådgivning följer av undantagen för vad som inryms i respektive företagstyps tillstånd.

20www.ec.europa.eu/internal_market/securities/isd/questions/index_en.htm

21Frågan har ID 216 på nämnda hemsida.

303

SOU 2015:2

Tillämpningsområdet m.m.

Genom att drift av MTF- och OTF-plattformar är tillstånds- pliktiga verksamheter kan man inte utan tillstånd bedriva ett multilateralt system för handel med finansiella instrument, vilket innebär att kravet i artikel 1.7 första stycket i MiFID II på att alla multilaterala system för handel med finansiella instrument ska drivas som en reglerad marknad, en MTF-plattform eller en OTF-platt- form genomförs genom en kombination av tillståndsplikt och ingripandemöjlighet för Finansinspektionen. Enligt andra stycket i samma artikel ska ett värdepappersinstitut som på ett organiserat, frekvent, systematiskt och substansiellt sätt handlar för egen räk- ning när det utför kundorder utanför en handelsplats göra detta enligt de regler som gäller för systematiska internhandlare. Den delen av artikel 1.7 får anses genomförd genom en kombination av en legaldefinition av vem som är systematisk interhandlare (se av- snitt 6.4.2) och Finansinspektionens möjligheter att ingripa mot den som bryter mot reglerna. Slutligen ska alla transaktioner med finansiella instrument som varken utförs på en handelsplats eller genom systematiska internhandlare, uppfylla de relevanta bestäm- melserna för sådana transaktioner i MiFIR. Även den delen av artikeln får anses genomförd genom Finansinspektionens möjlig- heter att ingripa mot den som bryter mot reglerna. Någon särskild bestämmelse behövs därför inte för att genomföra artikel 1.7 i MiFID II.

5.4Sidotjänster

Bedömning och Förslag: Någon lagstiftningsåtgärd krävs inte avseende sidotjänsterna i punkterna 2–7 i avsnitt B i bilaga I till MiFID II. Sidotjänsten förvaring av finansiella instrument för kunders räkning i 2 kap. 2 § 1 lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden ska dock definieras så att det framgår att detta inte omfattar ett tillstånd att vara värdepapperscentral (dvs. det som i svensk rätt benämns central värdepappersförvarare).

Den som har tillstånd för någon eller några investerings- tjänster/investeringsverksamheter kan få tillstånd även för sido- tjänster. Sidotjänsterna räknas upp i avsnitt B i bilaga I till MiFID II och motsvarar, bortsett från en viss inskränkning i tjänsten att

305

Tillämpningsområdet m.m.

SOU 2015:2

förvara värdepapper, sidotjänsterna i avsnitt B i bilaga I till 2004 års direktiv. Sidotjänsterna är inte i sig tillståndspliktiga för andra före- tag men kan dock kräva tillstånd enligt annan lagstiftning, t.ex. för kreditgivning.

Sidotjänsterna enligt punkterna 2–7 i avsnitt B i bilaga I till MiFID II är desamma som tjänsterna enligt punkterna 2–7 i Av- snitt B i bilaga I till 2004 års direktiv och föranleder ingen lagänd- ring.

Sidotjänsten förvaring av värdepapper är i punkt 1 i avsnitt B i bilaga I i MiFID II utformad på samma sätt som i 2004 års direktiv, men i MiFID II har lagts till en passus om att tjänsten inte omfattar hantering av värdepapperskonton på högsta nivå (top tier level i den engelska språkversionen). Skrivningen anknyter till de europeiska reglerna om värdepapperscentraler23 och avser den typ av värdepapperskonton och avstämningsregister som förs av en central värdepappersförvarare, t.ex. avstämningskonton enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Den inskränk- ning av sidotjänsten förvaring som följer av MiFID II bör åter- speglas i svensk rätt och bör förstås så att sidotjänsten förvaring av värdepapper inte är ett tillstånd att vara central värdepappersförvarare.

5.5Utvidgat tillämpningsområde i vissa fall

Förslag: De svenska lagbestämmelser som genomför artik- larna 9.3, 14, 16.2, 16.3, 16.6, 23–26, 28, 29 (utom andra stycket i 29.2), 30 och 67–75 i MiFID II ska tillämpas när ett värde- pappersinstitut säljer eller lämnar råd om strukturerade insätt- ningar.

Som framgått i det föregående ska reglerna i MiFID II och MiFIR tillämpas när ett värdepappersinstitut ägnar sig åt investerings- tjänster eller investeringsverksamhet (och sidotjänster) avseende finansiella instrument. Tillämpningsområdet för flertalet kund- skyddsregler (information, rådgivning, orderhantering m.m.) och

23 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 909/2014 av den 23 juli 2014 om förbättrad värdepappersavveckling i Europeiska unionen och om värdepapperscentraler samt ändring av direktiv 98/26/EG och 2014/65/EU och förordning (EU) nr 236/2012.

306

SOU 2015:2

Tillämpningsområdet m.m.

flera organisatoriska regler (krav på organisationen, hantering av intressekonflikter m.m.) har emellertid genom artikel 1.4 i MiFID II utvidgats till den situationen att värdepappersföretag säljer eller lämnar råd om s.k. strukturerade insättningar. Med ”strukturerad insättning” avses enligt artikel 4.1.43 i MiFID II inlåning till kredit- institut, där räntan eller avkastningen bestäms av ett index, ett eller flera finansiella instrument, råvaror eller en valutakurs. Det är alltså fråga om inlåning men där inlånaren – kunden – är exponerad mot något annat än en ren ränterisk. I Sverige har denna typ av pla- ceringsprodukter normalt utformats som ett värdepapper, t.ex. som en aktieobligation, som är en obligation men där avkastningen beror på utvecklingen av ett aktieindex. I sådana fall är det fråga om ett finansiellt instrument och kundskyddsreglerna i lagen om värdepappersmarknaden är tillämpliga. Det finns dock inget som hindrar att samma typ av placeringsprodukt utformas som ett inlåningskonto, där räntan bestäms av utvecklingen på ett aktie- index eller av prisutvecklingen på en råvara eller en valuta. Formellt är det då inte fråga om något finansiellt instrument och kund- skyddsreglerna i lagen om värdepappersmarknaden är med gällande rätt inte direkt tillämpliga.24 En utvidgning av tillämpningsområdet i enlighet med artikel 1.4 i MiFID II medför att kundskydds- reglerna blir direkt tillämpliga.

Tillämpningsområdet för de organisatoriska reglerna och kund- skyddsreglerna i lagen om värdepappersmarknaden bör utvidgas till försäljning och rådgivning avseende strukturerade insättningar med artikel 1.4 i MiFID II som förebild.

5.6Undantag

I artikel 2 i MiFID II finns en katalog av företag/företeelser och verksamheter som är undantagna från tillämpningsområdet. Undan- tagskatalogen motsvarar i stort sett undantagskatalogen i 2004 års direktiv med några mindre skillnader, exempelvis i fråga om viss verksamhet avseende råvaruderivat och utsläppsrätter. Undantagen

24 Om en sådan produkt tillhandahålls av ett värdepappersinstitut torde dock institutets all- männa skyldighet att iaktta kundernas intressen leda till att reglerna om information, råd- givning m.m. i vart fall ska tillämpas analogvis.

307

Tillämpningsområdet m.m.

SOU 2015:2

5.6.3Undantag för stamnätsföretag och transmissionsnätsoperatörer

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in bestämmelser om att systemansvariga för överföringssystemen enligt definitionerna i artikel 2.4 i elmarknadsdirektivet26 och artikel 2.4 i gasmarknadsdirektivet27 undantas från tillståndsplikt i fråga om investeringstjänster och investeringsverksamhet av- seende råvaruderivat, när företagen i fråga fullgör verksamhet enligt nämnda direktiv eller förordningarna (EG) nr 714/2009 samt (EG) nr 715/2009. Undantaget ska gälla också för företag eller personer, vilka fullgör uppdrag för den som är system- ansvarig för överföringssystemet. Undantaget ska inte gälla för att hantera en handelsplats, varken för råvaruderivat eller för utsläppsrätter.

I artikel 2.1.n i MiFID II undantas vissa företag som definieras närmare i elmarknadsdirektivet och i gasmarknadsdirektivet. Det rör sig om systemansvariga för överföringssystemet enligt defini- tionen i artikel 2.4 i elmarknadsdirektivet – i Sverige stamnäts- företag enligt 1 kap. 5 b § ellagen (1997:857)28 – och systemansvariga för överföringssystemet enligt definitionen i artikel 2.4 i gasmark- nadsdirektivet – i Sverige transmissionsnätsoperatör enligt 1 kap. 7 a § naturgaslagen (2005:403).29 Undantaget gäller när dessa före- tag fullgör verksamhet enligt nämnda direktiv och förordningar30. Undantaget gäller också när andra företag eller personer fullgör upp- drag för ett stamnätsföretags eller en transmissionsnätsoperatörs räkning. Undantaget gäller endast investeringstjänster och investe- ringsverksamhet avseende råvaruderivat. Undantaget gäller inte för

26Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG.

27Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55/EG.

28Se prop. 2010/11:70 s. 98–100.

29Se prop. 2010/11:70 s. 177–180.

30Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 714/2009 av den 13 juli 2009 om vill- kor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel och om upphävande av förordning (EG) nr 1228/2003 samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 715/2009 av den 13 juli 2009 om villkor för tillträde till naturgasöverföringsnäten och om upphävande av förordning (EG) nr 1775/2003.

310

Tillämpningsområdet m.m.

SOU 2015:2

5.6.5Undantag för tjänster avseende utsläppsrätter i vissa fall

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in ett undantag från tillståndsplikt för verksamhetsutövare enligt 1 kap. 2 a § lagen (2004:1199) om handel med utsläppsrätter, som handlar med utsläppsrätter för egen räkning. För att en sådan verksamhetsutövare ska vara undantagen får företaget/personen i fråga inte tillhandahålla andra investeringstjänster eller ägna sig åt annan investeringsverksamhet och inte heller tillämpa en tek- nik för algoritmisk högfrekvenshandel.

I artikel 2.1.e i MiFID II finns ett undantag från tillämpnings- området för operatörer med skyldigheter enligt det s.k. handels- direktivet.31 För svenskt vidkommande avses verksamhetsutövare enligt 1 kap. 2 a § lagen om handel med utsläppsrätter. Undantaget gäller enbart handel för egen räkning och förutsätter att verksam- hetsutövaren inte tillämpar en teknik för algoritmisk högfrekvens- handel.

Något motsvarande undantag finns inte i 2004 års direktiv och bör tas in i lagen om värdepappersmarknaden.

5.6.6Undantag för värdepapperscentraler

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse om att värdepapperscentraler enligt Europa- parlamentets och rådets förordning (EU) nr 909/2014 undantas från tillståndsplikt.

Enligt artikel 2.1.o i MiFID II ska värdepapperscentraler som är reg- lerade i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 909/201432 undantas från tillämpningsområdet. Det rör sig om

31Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och ändring av rådets direktiv 96/61/EG.

32Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 909/2014 av den 23 juli 2014 om för- bättrad värdepappersavveckling i Europeiska unionen och om värdepapperscentraler samt ändring av direktiv 98/26/EG och 2014/65/EU och förordning (EU) nr 236/2012.

312

SOU 2015:2

Tillämpningsområdet m.m.

det som i svensk rätt hittills har benämnts central värdepappers- förvarare, se 1 kap. 3 § lagen (1998:1479) om kontoföring av finan- siella instrument.

Undantaget gäller enbart för värdepapperscentralen när den utför de tjänster som uttryckligen anges i avsnitten A och B i bi- lagan till förordning (EU) nr 909/2014. Det rör sig om ursprunglig registrering av värdepapper i ett kontobaserat system, tillhanda- hållande och förande av värdepapperskonton på högsta nivå, drift av ett avvecklingssystem för värdepapper och vissa därmed samman- hängande tjänster. Något uttryckligt undantag som motsvarar arti- kel 2.1.0 i MiFID II finns inte i svensk rätt och bör tas in i lagen.

5.6.7Undantag från undantagen

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden anges att den som är medlem eller deltagare på en reglerad marknad eller en MTF-plattform och som har undantagits från tillstånds- plikt enligt de svenska lagregler som genomför artikel 2.1.a, 2.1.e, 2.1.i och 2.1.j i MiFID II ska tillämpa de svenska regler som genomför artikel 17.1–17.6 i MiFID II. Det ska också an- ges att de svenska bestämmelser som genomför artiklarna 57 och 58 i MiFID II ska tillämpas även mot den som är undan- tagen från tillståndsplikt.

Enligt artikel 1.5 och 1.6 ska vissa delar av direktivet tillämpas också av företag som är undantagna enligt artikel 2. Det gäller artikel 17.1– 17.6 där det ställs särskilda krav på s.k. algoritmisk handel (se avsnitt 6.8). Dessa regler ska, enligt artikel 1.5, tillämpas av alla företag som är medlemmar eller deltagare på en marknadsplats, även om de är undantagna från tillståndplikt enligt MiFID II. Vidare ska, enligt artikel 1.6, bestämmelserna i artiklarna 57 och 58 om positionslimiter m.m. för råvaruderivat tillämpas även på den som är undantagen enligt artikel 2.

Artikel 1.5 innebär att även försäkringsföretag (undantagna enligt artikel 2.1.a), verksamhetsutövare enligt lagen om handel med ut- släppsrätter (undantagna enligt artikel 2.1.e), företag för kollektiva investeringar (undantagna enligt artikel 2.1.i) och de som handlar för egen räkning med utsläppsrätter (undantagna enligt artikel 2.1.j)

313

Tillämpningsområdet m.m.

SOU 2015:2

ska tillämpa bestämmelserna om system och kontroller av algorit- misk handel i artikel 17.1–17.6, om de är medlemmar eller deltagare på en reglerad marknad eller en MTF-plattform. För att genomföra detta i svensk rätt bör i anslutning till undantagsbestämmelserna i 2 kap. lagen om värdepappersmarknaden anges att en medlem eller deltagare på en reglerad marknad som undantagits från tillstånds- plikt enligt de svenska bestämmelser som genomför artikel 2.1.a, 2.1.e, 2.1.i och 2.1.j ska tillämpa de svenska bestämmelser som genomför artikel 17.1–17.6.

Enligt artikel 1.6 ska bestämmelserna om positionslimiter m.m. för råvaruderivat (se avsnitt 6.6) tillämpas också på den som är undantagen från tillståndsplikt. Även på detta område bör i anslut- ning till undantagsreglerna i lagen anges att de svenska bestämmelser som genomför artiklarna 57 och 58 ska tillämpas på den som är undantagen från tillståndsplikt.

5.7Marknadsplatser och datarapporteringstjänster

Utöver investeringstjänster och investeringsverksamhet omfattar reg- lerna i MiFID II, liksom reglerna i 2004 års direktiv, även verk- samheten på handelsplatserna. Frågor rörande verksamheten på olika handelsplatser behandlas i kapitel 6. Vissa regler i MiFID II och MiFIR rör företag/enheter som tillhandahåller vissa datarappor- teringstjänster. Även detta behandlas i kapitel 6.

5.8Definitioner i övrigt

Förslag: 1 kap. 5 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden delas upp i fyra paragrafer, så att definitionerna av olika rätts- akter samlas i en paragraf, de olika aktörerna i en, tjänster och verksamheter i en och övriga definitioner i en paragraf.

I artikel 4 i MiFID II finns 64 begrepp definierade. I lagen om värdepappersmarknaden finns knappt hälften så många defini- tioner. Ett direktivnära genomförande, se avsnitt 4.2, innebär att flertalet av direktivets definitioner bör tas in i lagen. Rent lagtek- niskt bör dock definitionerna inte samlas i en och samma paragraf,

314

SOU 2015:2

Tillämpningsområdet m.m.

utan delas upp så att finansiella instrument liksom i dag definieras i en paragraf, olika rättsakter i en, de olika aktörerna i en, tjänster och verksamheter i en och övriga definitioner i en paragraf.

Flera av definitionerna i MiFID II finns i 2004 års direktiv och i lagen om värdepappersmarknaden. När någon ändring inte har skett i förhållande till 2004 års direktiv föreslås inga ändringar för att genomföra MiFID II, utom vad gäller definitionerna av de olika investeringstjänsterna, se avsnitt 5.3. När det gäller begrepp som kreditinstitut, koncern, moder- och dotterföretag skiljer sig defini- tionerna i lagen om värdepappersmarknaden från definitionerna i MiFID II på så sätt att de svenska definitionerna hänvisar till svenska regler, medan MiFID II hänvisar till europeiska rättsakter. Så var dock fallet redan vid genomförandet av 2004 års direktiv och ut- redningen har bedömt att de nuvarande svenska definitionerna inte behöver ändras för att genomföra MiFID II.

De allra flesta definitioner som bör tas in i lagen har beskrivits i förevarande eller kommande betänkandeavsnitt förutom några få som beskrivs nedan.

I artikel 4.1.46 i MiFID II definieras börshandlad fond ”Exchange Traded Fund”, som en fond där minst en andels- eller aktieklass handlas hela dagen på minst en handelsplats och med minst en marknadsgarant som vidtar åtgärder för att säkerställa att andels- eller aktiepriset på handelsplatsen inte i betydande grad skiljer sig från dess substansvärde och, i tillämpliga fall, från dess preliminära substansvärde. Definitionen bör tas in i lagen om värdepappers- marknaden, eftersom reglerna om gränser – s.k. tick-size – för hur priset kan ändras på ett finansiellt instrument ska tillämpas på handeln med börshandlade fonder, se avsnitt 6.2.2.

Certifikat definieras i artikel 4.1.47 i MiFID II som värdepapper som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden och vilka, om emittenten betalar tillbaka en investering, har företräde framför aktier men efterställs obligationsinstrument utan säkerhet eller andra liknande instrument. Även för certifikat ska reglerna om tick-size tillämpas, varför också denna definition bör tas in i lagen om värdepappersmarknaden, se avsnitt 6.2.2.

I artikel 4.1.19 i MiFID II definieras multilateralt system som ett system eller en facilitet där flera tredjeparters köp- och sälj- intressen i finansiella instrument kan interagera inom systemet. Be- greppet multilateralt system bör definieras i lagen om värde-

315

Tillämpningsområdet m.m.

SOU 2015:2

pappersmarknaden, eftersom begreppet används i definitionerna av reglerad marknad, MTF-plattform och OTF-plattform.

Råvaruderivat definieras i artikel 4.1.50. Definitionen hänvisar till artikel 2.1.30 i MiFIR, som i sin tur hänvisar tillbaka till MiFID II med vissa tillägg. Det är fråga om dels värdepapper som ger rätt att överlåta eller förvärva en råvara eller ett basvärde (som anges i avsnitt C 10 i bilaga I till MiFID II), dels instrument enligt punkterna 6, 7 och 10 i avsnitt C i bilaga I till MiFID II. För han- deln med råvaruderivat finns särskilda regler om positionslimiter

m.m.varför definitionen bör tas in i lagen om värdepappersmark- naden, se avsnitt 6.6.

I artikel 4.1.61 definieras statspapper som skuldinstrument (obli- gationer m.m.) utgivna av en statlig emittent. Definitionen av statlig emittent finns i 4.1.60 i MiFID II. De stater som där defini- eras som ”statliga emittenter” är endast medlemsstater. En stat som inte är med i EU, t.ex. USA, är således inte en statlig emittent, och skuldinstrument utgivna av en sådan stat är följaktligen inte stats- papper i direktivets mening. För värdepappersinstitut som driver en OTF-plattform finns särskilda regler om handel mot det egna lagret med statspapper. Definitionerna av statlig emittent och statspapper bör därför tas in i lagen om värdepappersmarknaden.

Strukturerade finansiella produkter definieras i artikel 4.1.48, som värdepapper avsedda att värdepapperisera och överföra kreditrisker kopplade till en pool av finansiella tillgångar, vilka ger värde- pappersinnehavaren rätt att erhålla regelbundna betalningar i för- hållande till likviditetsflödet från de underliggande tillgångarna. För värdepappersinstitut som driver en OTF-plattform finns särskilda regler om handel mot det egna lagret med strukturerade finansiella produkter. Definitionen bör därför tas in i lagen om värdepappers- marknaden.

I artikel 4.1.62 definieras varaktigt medium som ett instrument som gör det möjligt för kunden att bevara information som riktas till denne personligen på ett sätt som är tillgängligt för användning i framtiden under en tid som är lämplig med hänsyn till vad som är avsikten med informationen, och möjliggör oförändrad återgivning av den bevarade informationen. Begreppet varaktigt medium används i samband med bestämmelserna om värdepappersinstitutens skyldig- heter att dokumentera och informera sina kunder varför begreppet bör tas in lagen om värdepappersmarknaden.

316

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

6.2Handelsplatsverksamhet

Aktiemarknaden

I Sverige organiseras en stor del av handeln med aktier av NASDAQ, som driver både en reglerad marknad och en MTF-plattform. All handel på NASDAQ sker genom börsens deltagare. Såväl stora som små investerare handlar genom någon av dessa deltagare för att köpa eller sälja aktier. Deltagarna består av företag som enligt 2004 års direktiv har rätt att utföra investeringstjänster inom EES, baserat på tillstånd från den behöriga myndigheten i hemlandet, samt av ett antal företag som är undantagna från tillståndsplikt. Handeln på NASDAQ sker antingen elektroniskt genom auto- matisk matchning av order i orderböckerna eller enligt handels- reglerna för transaktioner där order inte matchas automatiskt i orderböckerna. Det senare innefattar exempelvis stora transaktio- ner och s.k. manuella transaktioner eller ”negotiated trades”.1 I båda fallen sker transaktionerna på handelsplatsen och enligt dess regler samt kan omfattas av undantag från skyldigheten att publi- cera bud/order.

Aktier som kan handlas på NASDAQ kan också handlas på andra handelsplatser, såsom Burgundy (en norsk MTF-plattform) och BATS Chi-X Europe (en engelsk MTF-plattform). Därutöver sker handel med aktier i Sverige på ytterligare en reglerad marknad, NGM, och några MTF-plattformar, t.ex. Aktietorget. Även på dessa handelsplatser sker handeln elektroniskt genom matchning av order. En del av handelsplatserna tillhandahåller så kallad ”dark- pool” funktionalitet. Detta är en handelsmekanism där handels- platsen använder undantaget att offentliggöra information före handel genom att matcha order enligt ett referenspris som tas från en annan handelsplats. En stor del av handeln med finansiella instrument sker även utanför reglerade marknader och MTF-platt- formar, dvs. OTC, vilket även omfattar handel med en systematisk internhandlare.2 Detta gäller en del av handeln med aktier men i större utsträckning handeln med räntebärande instrument.

1En ”negotiated trade” är en transaktion som genomförs mellan två parter utanför handels- platsens system, men enligt handelsplatsens regelverk och sedan rapporteras till handels- platsen.

2I dag förekommer dock inga systematiska internhandlare i Sverige.

318

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

Räntemarknaden

Räntemarknaden delas ofta in i en penningmarknad och en obliga- tionsmarknad.3 På obligationsmarknaden handlas värdepapper – obligationer – med löptider från i regel ett år och uppåt. På penningmarknaden handlas exempelvis statsskuldväxlar och certi- fikat, vanligen med löptider upp till ett år. Handeln på de olika delmarknaderna har något skilda syften. Något förenklat skulle man kunna säga att obligationsmarknadens främsta uppgift är att för- medla vissa aktörers långsiktiga sparande till de aktörer som be- höver kapital, medan penningmarknadens viktigaste funktion är att underlätta placeringen av överskott och förmedla kortfristig finan- siering. Aktörerna på de olika delmarknaderna är i stort sett de- samma och utgörs framför allt av staten, bolåneinstitut och banker på låntagarsidan och av stora placerare, såsom försäkringsbolag och pensionsfonder, på investerarsidan. På räntemarknaden finns även olika typer av derivatinstrument, såsom ränteterminer, ränteswappar och ränteoptioner, kreditderivat och olika typer av strukturerade produkter. Dessa derivatinstrument hjälper bl.a. räntemarknadens aktörer att sprida och hantera risker.

I Sverige sker handeln på penning- och obligationsmarknaden nästan uteslutande OTC, dvs. utanför den typ av handelsplatser som är reglerade i 2004 års direktiv. I stället har värdepappers- institut åtagit sig att tillhandahålla likviditet genom att agera mark- nadsgaranter, dvs. att löpande lämna bud/ställa priser och utföra kunders order mot egen balansräkning (eget lager). Den handel som sker mellan marknadsgaranterna kallas interbankhandel och den handel som sker mot kunder, t.ex. försäkringsbolag och större företag, kallas för kundhandel. Det finns i dag sju eller åtta värde- pappersinstitut som i avtal med Riksgälden åtagit sig att lämna bud i alla emissioner på primärmarknaden och att i andrahandsmark- naden löpande ställa priser (köp- och säljkurs) på de värdepapper

3 Obligationsmarknaden är mycket större än penningmarknaden. Under år 2013 var den ute- stående volymen av obligationer utgivna i kronor elva gånger större än volymen på penning- marknaden. Obligationsmarknaden kan delas upp i en primärmarknad, där nya obligationer ges ut, och en andrahandsmarknad, där obligationerna köps och säljs vidare. Omsättningen i svenska statsobligationer sker framför allt på andrahandsmarknaden. Under år 2013 skedde ca 98 procent av all handel på andrahandsmarknaden.

319

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

som staten gett ut. 4 Även bolåneinstitut ger ut sina obligationer och certifikat i avtal med återförsäljare. De icke-finansiella företag som emitterar företagsobligationer gör ofta detta enligt avtal med banker och värdepappersbolag enligt låneprogram med i förväg be- stämda villkor.

En investerare som behöver köpa eller sälja obligationer eller genomföra en transaktion på räntederivatmarknaden vänder sig till en marknadsgarant, som utifrån rådande marknadssituation erbjuder ett handelsbart pris. Om marknadsgaranten inte redan har det specifika instrumentet i eget lager eller – om det rör sig om en försäljning – inte vill behålla instrumentet efter genomförd trans- aktion försöker marknadsgaranten i sin tur att köpa/sälja samma papper på interbankmarknaden eller alternativt att hitta en annan investerare med motsatt intresse. På grund av den begränsade stor- leken av den svenska räntemarknaden kan det vara svårt för mark- nadsgaranterna att direkt hitta ett matchande intresse på mark- naden. I dessa fall tvingas de i stället att behålla positionen tills ett sådant intresse uppstår. Det betyder att marknadsgaranterna under den tiden blir exponerade mot marknadsrisk som i många fall kan begränsas, t.ex. genom utnyttjande av derivatinstrument. Därmed skiljer sig handeln på obligations- och penningmarknaden i Sverige i stor utsträckning från handeln i aktier. Denna typ av handel brukar förklaras av att det framför allt är relativt få men pro- fessionella investerare som handlar räntepapper och att transak- tionerna på räntemarknaden därmed är stora och relativt få.5 Där- med är det svårare att omedelbart hitta ett matchande intresse på marknaden. På grund av dessa egenskaper har det ansetts vara svårt att organisera en effektiv orderdriven handel, särskilt i små mark- nader med få aktörer som i Sverige. För närvarande är likviditeten på den svenska räntemarknaden därför till stor del beroende av att det finns marknadsgaranter som utför kundorder mot egen bok.6

Den svenska penning- och obligationsmarknaden, med tillhör- ande derivatmarknader, är i stor utsträckning uppbyggd som en

4Återförsäljarna i svenska statspapper är för närvarande Royal Bank of Scotland, Danske Markets/Consensus, Nordea, SEB, Handelsbanken Markets, Swedbank och Nykredit markets. Barclays Capital är endast återförsäljare i statsobligationer.

5Den svenska obligationsmarknaden brukar kallas för en 80/20 marknad, dvs. 80 procent av omsättningen kommer från 20 procent av kunderna, se SOU 2014:8, s. 73.

6Se SOU 2014:8, s. 74. I betänkandet redogörs för 1998-års misslyckade försök att starta orderdriven handel i börhandlade futures.

320

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

telefonmarknad, även om det förekommer viss handel genom elek- troniska hjälpmedel. Indikativa priser publiceras via informations- system, t.ex. Bloomberg och Reuters, och genomförda transaktioner rapporteras till NASDAQ och publiceras som huvudregel i aggre- gerad form nästföljande affärsdag.7 På interbankmarknaden ställs indikativa priser via den elektroniska plattformen EIM och enligt NASDAQs handelsregler. Under de senaste åren har det också startat två nya marknadsplatser för företagsobligationer, First North Bond Market och Räntetorget. Handeln i räntederivat (ränteterminer, ränteswappar och ränteoptioner) sker till stor del OTC via mark- nadsgaranter, även om det förekommer handel på reglerad mark- nad, framför allt i standardiserade ränteterminer.8 Även för dessa instrument tillhandahåller NASDAQ handel utanför orderboken samt clearing av standardiserade räntederivat och en del skräddar- sydda derivat som handlas OTC mellan bankerna.

6.2.1Definitioner

Förslag: Definitionerna av reglerad marknad och handelsplatt- form (MTF-plattform) i 1 kap. 5 § lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden justeras så att de överensstämmer med definitionerna i MiFID II, och en definition av OTF-plattform tas in i lagen. Därutöver definieras i lagen ett nytt samlingsbegrepp, handelsplattform, som omfattar MTF- och OTF-plattformar.

I MiFID II ställs organisatoriska krav på den som driver en handels- plats samt krav på handelsregler, marknadsövervakning och trans- parens, dvs. offentliggörande av bud och transaktioner. Även många andra regler knyter an till direktivets reglering av handelsplatser. Det gäller t.ex. finansiella instrument som handlas på en sådan handelsplats, emittenter av sådana instrument som omfattas av

7Enligt 7 kap. 3 § FFFS 2007:17 publiceras kl. 09:00 dagens efter affärsdagen följande information: vägt snittpris, högsta- och lägsta avslutspris samt total volym för samtliga affärer under affärsdagen.

8NASDAQ tillhandahåller handel i standardiserade räntederivat (Stats- och bostadsterminer, STIBOR-FRA, RIBA).

321

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

reglerna om marknadsmissbruk,9 krav på prospekt10 samt krav på offentliggörande av regelbunden finansiell information.11

I MiFID II görs, liksom i 2004 års direktiv, skillnad mellan olika handelsplatser: reglerad marknad och MTF-plattform. I MiFID II har därutöver tillkommit ytterligare en typ av handelsplats, OTF- plattform.

När det gäller vad som avses med en reglerad marknad res- pektive en MTF-plattform innebär MiFID II ingen skillnad jämfört med 2004 års direktiv. Definitionerna av reglerad marknad och MTF-plattform i artikel 4.1.21 och 4.1.22 i MiFID II är i sak desamma som definitionerna i 2004 års direktiv. En reglerad marknad är

ett multilateralt system som drivs och/eller leds av en marknads- operatör, vilket sammanför eller underlättar sammanförandet av flera tredjeparters köp- och säljintressen i finansiella instrument – inom systemet och i enlighet med dess icke-skönsmässiga regler – så att detta leder till ett kontrakt i fråga om finansiella instrument upptagna till handel enligt dess regler och/eller system, och som är auktoriserat och löpande verksamt och drivs i enlighet med bestämmelserna i avdelning III i MiFID II.

En MTF-plattform är

ett multilateralt system som drivs av ett värdepappersföretag eller en marknadsoperatör och som sammanför flera tredjeparters köp- och säljintressen i finansiella instrument – inom systemet och i enlighet med icke-skönsmässiga regler – så att detta leder till ett kontrakt i enlighet med bestämmelserna i avdelning II i MiFID II.

9Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG och Europaparla- mentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel och otill- börlig marknadspåverkan.

10Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/71/EG av den 4 november 2003 om de pro- spekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och om ändring av direktiv 2001/34/EG.

11Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/109/EG av den 15 december 2004 om har- monisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upp- tagna till handel på en reglerad marknad och om ändring av direktiv 2001/34/EG, senast ändrad genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/78/EU.

322

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

Nytt i sak i MiFID II är den tredje typen av handelsplats, OTF- plattform. En sådan är enligt definitionen i artikel 4.1.23 i MiFID II

ett multilateralt system som inte är en reglerad marknad eller en MTF- plattform, och inom vilket flera tredjeparters köp- och säljintressen i obligationer, strukturerade finansiella produkter, utsläppsrätter eller derivat kan interagera inom systemet så att detta leder till ett kontrakt i enlighet med bestämmelserna i avdelning II i MiFID II.

Definitionerna av de olika handelsplatserna är i vissa delar lika. Det ska i samtliga fall vara fråga om ett multilateralt system, dvs. ett system där ett flertal köp- och säljintressen kan interagera (se arti- kel 4.1.19 i MiFID II). Termen ”system” avser både rent tekniska system tillsammans med handelsregler och system enbart bestå- ende av handelsregler, dvs. utan att det finns något tekniskt handelssystem (se skäl 7 i MiFIR). Köp- och säljintressen ska tolkas extensivt och inrymmer både order, bud och intresseanmälningar. En skillnad mellan en OTF-plattform å den ena sidan och en reglerad marknad eller en MTF-plattform å den andra sidan är att på en OTF-plattform kan inte aktier eller aktierelaterade instru- ment handlas utan bara vissa andra typer av finansiella instrument, nämligen obligationer, strukturerade finansiella produkter, utsläpps- rätter och derivatinstrument. Ytterligare en skillnad är att det för en OTF-plattform inte ställs något krav på icke-skönsmässiga reg- ler för handeln. Kravet på icke-skönsmässiga regler för MTF-platt- formar i 2004 års direktiv har lett till att vissa ”handelsplatser” där köpare och säljare av finansiella instrument rent faktiskt kunde mötas – men som saknade icke-skönsmässiga regler – varken kunde anses vara en reglerad marknad eller en MTF-plattform. Enligt de svenska förarbetena till genomförandet av 2004 års direktiv innebar dock det faktum att en verksamhet föll utanför definitionerna av reglerad marknad eller MTF-plattform inte automatiskt att verk- samheten helt och hållet föll utanför det tillståndspliktiga området.12 Om verksamheten innebar att två eller flera investerare sammanfördes så att en transaktion kom till stånd utgjorde verk- samheten en kombination av de tillståndspliktiga värdepappers- tjänsterna ”mottagande och vidarebefordran av order” och ”utförande av order för kunders räkning”. Sådan verksamhet är sannolikt att

12 Prop. 2006/07:115 s. 330.

323

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

betrakta som drift av en OTF- eller MTF-plattform enligt de nya reglerna.

Att definitionen av en OTF-plattform inte innehåller något krav på att det ska finnas icke-skönsmässiga regler innebär t.ex. att ett värdepappersinstituts interna elektroniska matchningssystem utgör en OTF-plattform (se skäl 9 i MiFIR). Om inga avslut faktiskt sker inom systemet är det dock definitionsmässigt ingen OTF- plattform. En verksamhet som enbart gör det möjligt att visa upp köp- och säljintressen – som på en elektronisk anslagstavla – men där sedan eventuella transaktioner görs upp bilateralt direkt mellan parterna utan inblandning av marknadsoperatören/värdepappers- företaget eller dennes system, är enligt skäl 8 i MiFIR inte en OTF- plattform.

Konsekvensen av att drift av en OTF-plattform införs som en tillståndspliktig verksamhet är att all organiserad handel i vissa finansiella instrument ska ske på en reglerad marknad, en MTF- plattform, en OTF-plattform eller genom systematisk internhandel (se artikel 1.7 i MiFID II och skäl 9 i MiFIR). Definitionerna i den svenska lagen av reglerad marknad och handelsplattform bör justeras så att de stämmer överens med MiFID II, och en definition av OTF-plattform bör tas in i lagen. Som kommer att framgå är många regler gemensamma för MTF- och OTF-plattformar. Det bör därför finnas ett gemensamt begrepp – handelsplattform – som omfattar båda typerna av plattformar.

6.2.2Reglerade marknader

Bestämmelser om reglerade marknader finns både i MiFIR och i MiFID II. I MiFIR finns kraven på transparens och vissa krav av- seende handel med derivat. Dessa regler behandlas i avsnitten 6.4 och 6.6. I MiFID II finns även bestämmelser om tillstånd, krav på marknadsoperatörens organisation, krav för att finansiella instru- ment ska få tas upp till handel och bestämmelser om marknads- övervakning. Dessa regler behandlas i detta avsnitt.

I MiFID II finns också regler avseende ägare och ledningsperso- ner vilka regler är långt mer detaljerade än bestämmelserna i 2004 års direktiv. Motsvarande ändring har skett beträffande värde-

324

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

benämns börs och handelsplatsen i sig benämns reglerad marknad.13 Medan kraven på ägare och ledning riktar sig mot marknadsoperatören riktar sig kraven på t.ex. transparens mot handelsplatsen i sig. Organisationskraven riktar sig dock mot både operatören och handelsplatsen.

De grundläggande organisationskraven i artikel 47.1 i MiFID II motsvarar kraven i artikel 39 i 2004 års direktiv. Någon lagändring för att genomföra dessa regler behövs därför inte. Det finns emellertid en ny bestämmelse i artikel 47.2 i MiFID II, om att den som driver en reglerad marknad inte får genomföra affärer på handelsplatsen mot marknadsoperatörens eget lager. Förbudet gäller också s.k. matchad principalhandel mot operatörens eget lager. Matchad prin- cipalhandel innebär att operatören gör affärer mot det egna lagret men på ett sådant sätt att operatören aldrig utsätts för någon mark- nadsrisk, dvs. köp- och säljtransaktionerna måste utföras simultant, eller så simultant som det är tekniskt möjligt (se definitionen i arti- kel 4.1.38 i MiFID II). Ett motsvarande förbud mot att göra affärer på den egna handelsplatsen bör införas i lagen om värdepappers- marknaden.

I artikel 50.1 finns en regel om att alla handelsplatser och deras medlemmar eller deltagare ska synkronisera de klockor som används för att registrera datum och tid för transaktioner som ska rappor- teras (t.ex. enligt artikel 26 i MiFIR). Någon motsvarighet till detta finns inte i svensk rätt och en bestämmelse som motsvarar arti- kel 50.1 bör tas in i lagen.

Krav på välordnad handel

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in bestämmelser motsvarande artiklarna 48 och 49 i MiFID II. Bestämmelserna innebär att en börs ska ha system och arrangemang som säkerställer att handelssystemet är uthålligt och har tillräcklig kapacitet samt att handeln ska kunna fungera under ordnade former. Om det på en reglerad marknad finns funktioner för marknadsgarantverksamhet ska det finnas skrift- liga avtal om detta med visst innehåll. Avgiftsstrukturen, och

13 Se prop. 2006/07:115 s. 329-338.

326

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

reglerna om s.k. samlokalisering ska vara transparenta, rättvisa och icke-diskriminerande. Därutöver ska det finnas regler för tick-size – dvs. gränser för hur priset ändras – för aktier, depå- bevis, börshandlade fonder, certifikat och andra liknande finan- siella instrument.

Det som gäller för en börs i ovanstående avseenden ska också gälla för den som driver en MTF- eller en OTF-plattform.

En nyhet i MiFID II är de detaljerade reglerna i artikel 48 om system m.m. för att se till att handeln på en reglerad marknad sker på ett ordnat sätt. Enligt artikel 48.1 ska det på en reglerad mark- nad finnas system och arrangemang som säkerställer att handels- systemet är uthålligt och har tillräcklig kapacitet för att kunna hantera stora order och informationsvolymer. Handeln ska kunna fungera under ordnade former även under svåra påfrestningar. Systemen måste också vara testade för detta ändamål, och det måste finnas effektivt fungerade kontinuitetsplaner för att säker- ställa att handeln kan fortgå även vid systemhaverier. Vidare ska det enligt artikel 48.4 finnas arrangemang för att kunna förhindra orderläggning som går utöver förutbestämda trösklar avseende volym och pris. Även order som är uppenbart felaktiga ska kunna avvisas. Det ska också finnas system för att tillfälligt avbryta handeln (circuit breakers) vid väsentliga prisförändringar i ett finan- siellt instrument, och marknadsoperatören ska kunna häva eller korrigera transaktioner i exceptionella fall.

I artikel 48.6 finns bestämmelser om förhållandet till dem som ägnar sig åt s.k. algoritmisk handel, dvs. där orderläggningen sköts av datorer (för en mer utförlig beskrivning av algoritmhandel se avsnitt 6.8). Marknadsoperatören ska se till att algoritmhandeln inte orsakar störningar i handeln och ska åtminstone ha begräns- ningar i relationen mellan order och transaktioner, dvs. det ska finnas en gräns för hur många order i förhållande till antalet fak- tiska transaktioner en firma som deltar i handeln ska kunna lägga. Operatören ska också ha system för att kunna dämpa orderlägg- ningshastigheten, om det finns en risk för att handelssystemets kapacitetstak nås. Slutligen ska operatören enligt artikel 49 ha reg- ler för tick-size – dvs. gränser för hur priset ändras – för aktier, depåbevis, börshandlade fonder, certifikat och andra liknande finan- siella instrument. Den vedertagna metoden som de flesta handels-

327

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

platser använder i dag är ”minimum tick-size”. Minimum tick-size talar om vilken minsta prisändring som är tillåten i en aktie vid olika prisintervall på aktien.

Enligt artikel 48.10 ska det på handelsplatsen gå att identifiera order som skapats genom algoritmer och även vilken order som skapats av vilken algoritm samt den person som ansvarar för order- läggningen. Denna information ska vara tillgänglig för den behöriga myndigheten på myndighetens begäran. I artikel 48.7 finns där- utöver regler om direkt elektroniskt tillträde, dvs. värdepappers- företag som låter sina kunder handla elektroniskt direkt via före- tagets system/medlemskap. På en reglerad marknad där detta är tillåtet ska marknadsoperatören se till att endast värdepappersföre- tag tillåts tillhandahålla direkt elektroniskt tillträde. Operatören ska ha regler för lämplighetsbedömning av sådana företag, och företaget ska hållas ansvarigt för alla order och transaktioner som görs i företagets namn. Operatören ska dessutom utforma lämpliga regler för riskkontroll och trösklar för den handel som sker via direkt elektroniskt tillträde, och ska kunna särskilja sådana order från andra order och även kunna stoppa order som lagts via direkt elektroniskt tillträde utan att stoppa manuellt hanterade order från samma handelsdeltagare.

Enligt artikel 48.2 ska det på handelsplatsen finnas skriftliga avtal med den som är marknadsgarant på en handelsplats. Kravet på marknadsgaranter gäller enbart om det är lämpligt med tanke på handelns art och omfattning på den reglerade marknaden, se arti- kel 48.2.b. Artikel 48.3 anger vad avtalen minst ska innehålla.

En reglerad marknads avgiftsstruktur och regler om s.k. sam- lokaliseringstjänster (co-location) – dvs. att deltagarnas servrar som används vid handeln placeras i samma lokaler som handelsplatsens servrar – ska enligt artikel 48.8 och 48.9 vara transparenta, rättvisa och icke-diskriminerande.

Slutligen ska den behöriga myndigheten för en reglerad mark- nad, enligt artikel 48.11, på begäran få tillgång till orderboksdata och även tillgång direkt till orderboken för att kunna övervaka handeln.

Regler motsvarande artiklarna 48 och 49 bör tas in i 13 kap. lagen om värdepappersmarknaden. Reglerna ska också, enligt artikel 18.5, gälla för den som driver en MTF- eller en OTF-plattform och en

328

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

bestämmelse som hänvisar till relevanta paragrafer i 13 kap. bör därför tas in i 11 kap.

Upptagande av finansiella instrument till handel

Bedömning: Det krävs ingen lagstiftningsåtgärd för att genom- föra artikel 51 i MiFID II.

I artikel 51 finns regler om upptagande av finansiella instrument till handel. Utgångspunkten är att det är den reglerade marknaden/opera- tören själv som ska fastställa regler för upptagande till handel, och dessa regler ska vara tydliga och öppet redovisade. Marknads- operatören ska också ha effektiva funktioner för att kontrollera att emittenter av överlåtbara värdepapper fullgör sina skyldigheter att offentliggöra information enligt gemenskapslagstiftningen.14 En reglerad marknad ska också vidta åtgärder som underlättar för deltagare och andra aktörer att inhämta informationen. Artikel 51 innehåller även regler om att ett överlåtbart värdepapper, som redan har tagits upp till handel på en reglerad marknad, tas upp till handel också på andra reglerade marknader, även om emittenten inte har samtyckt till det (s.k. ”unsponsored listing”), förutsatt att reglerna om upprättande av prospekt enligt prospektdirektivet15 är upp- fyllda. Innehållet i artikel 51 i MiFID II är i sak detsamma som i artikel 40 i 2004 års direktiv. Den enda skillnaden är processen för att ta fram s.k. nivå II-regler. Enligt 2004 års direktiv var det kom- missionen som skulle ta fram genomförandeåtgärder (genom- förandedirektiv och genomförandeförordningar), medan det i MiFID II är Esma som ska ta fram tekniska standarder och kom- missionen som ska anta dem. Artikel 40 i 2004 års direktiv har genomförts genom 15 kap. 1–6 §§ samt 9 och 10 §§ lagen om värde- pappersmarknaden. Några ändringar i dessa regler behövs inte för att genomföra artikel 51 i MiFID II.

14Krav på offentliggörande av viss information finns t.ex. i öppenhetsdirektivet (rådets direktiv 2013/50/EU) och marknadsmissbruksförordningen (rådets förordning (EU) nr 596/2014).

15Rådets direktiv 2003/71/EG.

329

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

Avförande av finansiella instrument från handel och handelsstopp

Förslag: Om en börs beslutar om avförande eller handelsstopp för ett finansiellt instrument, ska börsen även avföra eller stoppa handeln i finansiella derivatinstrument, relaterade till det finan- siella instrumentet i fråga.

Börsen ska offentliggöra beslut om avförande och handels- stopp samt informera Finansinspektionen om beslutet.

Om avförandet eller handelsstoppet beror på

1.misstänkt marknadsmissbruk,

2.ett offentligt uppköpserbjudande, eller

3.att en emittent har underlåtit att offentliggöra information enligt artikel 17 i marknadsmissbruksförordningen (förord- ning (EU) nr 596/2014)

ska Finansinspektionen besluta om avförande eller handelsstopp avseende instrumentet i fråga och relaterade derivatinstrument på andra handelsplatser samt även stoppa handel som utförs av värdepappersinstitut utanför handelsplatser.

Huvudregeln om att en marknadsoperatör får besluta att ett finan- siellt instrument inte längre ska få vara upptaget till handel (av- förande) eller besluta att stoppa handeln i ett instrument, som inte längre uppfyller den reglerade marknadens krav är densamma i MiFID II (artikel 52.1) som i 2004 års direktiv (artikel 41.1). I både MiFID II och 2004 års direktiv finns en proportionalitetsregel som innebär att avförande från handel eller handelsstopp inte ska ske om detta skulle orsaka avsevärd skada för investerarna eller mark- nadens funktion. Artikel 41.1. i 2004 års direktiv genomfördes, avseende avförande, genom 15 kap. 11 § lagen om värdepappers- marknaden och avseende handelsstopp genom 22 kap. samma lag. Bestämmelserna i 15 kap. 11 § reglerar dock även processen för hur ett avförande ska gå till, något som saknar direkt motsvarighet i MiFID II. Till reglerna om avförande hör även bestämmelserna om rätten till domstolsprövning i vissa fall (se 26 kap. 4 § lagen om värdepappersmarknaden). Det behövs ingen ändring av dessa bestämmelser för att genomföra artikel 52.1 i MiFID II. Reglerna om handelsstopp bör dock justeras, se nedan.

330

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

I MiFID II har till huvudregeln även lagts en bestämmelse i artikel 52.2, om att marknadsoperatören vid avförande eller ett handelsstopp av ett överlåtbart värdepapper också är skyldig att avföra eller handelsstoppa derivatinstrument som har det överlåt- bara värdepapperet som underliggande tillgång. I de flesta fall torde ett avförande eller ett handelsstopp av ett överlåtbart värdepapper redan med nuvarande regler innebära att derivatinstrument med papperet i fråga som underliggande tillgång ska avföras eller handels- stoppas. Om den underliggande tillgången avförs från handel eller handeln stoppas finns det inte längre förutsättningar för en tillför- litlig prissättning av derivatinstrumentet, vilket enligt 15 kap. 2 § andra stycket lagen om värdepappersmarknaden är ett krav för att derivatinstrumentet ska få vara upptaget till handel. Bestämmelsen bygger på artikel 40.2 i 2004 års direktiv. Samma regel finns i arti- kel 51.2 i MiFID II. Skyldigheten i artikel 52.2 i MiFID II, att avföra eller handelsstoppa derivatinstrument, är villkorad av att det ska vara nödvändigt för att tjäna syftet med att handelsstoppa det underliggande instrumentet. Det handlar alltså inte om en bedöm- ning av om derivatinstrumentet uppfyller kraven för att vara upptaget till handel eller inte, utan om det krävs för att uppfylla syftet med avförandet eller handelsstoppet att även derivatinstru- mentet avförs/handelsstoppas, så ska detta ske. Det skulle t.ex. kunna vara fråga om en situation där en aktie handelsstoppas för att man misstänker att insiderinformation har läckt ut. Om inte också handeln i derivatinstrumentet stoppas skulle insiderinformationen kunna användas i den handeln.

Till reglerna om avförande från handel i artikel 52 hör också vissa krav på informationsutbyte och offentliggörande. En mark- nadsoperatör ska enligt artikel 52.2 offentliggöra ett beslut om av- förande från handel samt underrätta sin behöriga myndighet. Det- samma gäller enligt artikel 41.1 andra stycket i 2004 års direktiv. Den behöriga myndigheten i sin tur ska kräva att det avförda instrumentet, och till instrumentet relaterade derivatinstrument, ska avföras från handel eller handelsstoppas på andra handelsplatser (reglerade marknader, MTF-plattformar, OTF-plattformar och sys- tematiska internhandlare). Den behöriga myndigheten ska offent- liggöra sitt beslut om handelsstopp och även informera Esma och andra behöriga myndigheter om beslutet. De behöriga myndig- heterna i andra länder ska i sin tur kräva avförande/handelsstopp av

331

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

instrumenten i fråga i sina respektive jurisdiktioner. Kraven på av- förande från handel eller handelsstopp även på andra handelsplatser

– nationellt och internationellt – gäller dock endast om avföran- det/handelsstoppet beror på misstänkt marknadsmissbruk, ett offent- ligt uppköpserbjudande, eller en överträdelse av utgivarens skyldighet att offentliggöra insiderinformation enligt artikel 17 i marknads- missbruksförordningen.16 En ytterligare förutsättning är att avför- andet från handel eller handelsstoppet inte allvarligt skadar investe- rarna eller marknadens funktion.

Den svenska regeln om avförande från handel17 i 15 kap. 11 § första stycket lagen om värdepappersmarknaden motsvarar delvis artikel 52.1 i MiFID II (samt artikel 41.1 i 2004 års direktiv) vad gäller avförande. Vid genomförandet av 2004 års direktiv flyttades dock den befintliga regleringen bara över från den upphävda lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet till lagen om värde- pappersmarknaden.18 Proportionalitetsregeln – att avförande från handel inte ska ske om detta skulle orsaka avsevärd skada för investerarna eller marknadens funktion – har dock utformats så att avförandet får skjutas upp om det ”är lämpligt från allmän syn- punkt” (se 15 kap. 11 § första stycket sista meningen). Vid genom- förandet av 2004 års direktiv tolkades regeln så att den inte innebar att något avförande från handel över huvud taget inte skulle ske, utan att beslutet inte skulle verkställas omedelbart, om något av de skäl som angavs i direktivet var för handen.19 Om ett finansiellt instrument inte uppfyller kraven för att vara upptaget till handel ska instrumentet så klart avföras från handel, men verkställigheten bör skjutas upp så att investerarna och marknaden hinner anpassa sig till situationen. Bestämmelserna i 15 kap. 11 § lagen om värde- pappersmarknaden behöver därför inte ändras för att genomföra artikel 52.1 såvitt avser avförande från handel.

När det gäller handelsstopp finns det inga uttryckliga regler om förutsättningarna för att en börs (dvs. en marknadsoperatör) ska besluta om handelsstopp. De regler som finns i 22 kap. handlar i

16Förordning (EU) nr 596/2014.

17I svensk rätt har ”avförande från handel” kallats ”avnotering”, vilket var den terminologi som användes även före 2004 års MiFID. I den svenska översättningen av både 2004 års direktiv och MiFID II talas det om ”avförande från handel” varför den termen kommer att användas i fortsättningen.

18Se prop. 2006/07:115 s. 482–483.

19Se prop. 2006/07:115 s. 619.

332

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

stället om börsens skyldighet att informera Finansinspektionen, för det fall att börsen har beslutat om handelsstopp på vissa grunder, samt om Finansinspektionens beslut om handelsstopp och vilka konsekvenser ett sådant beslut får. Såsom både artikel 52.1 i MiFID II och artikel 41.1 i 2004 års direktiv är utformade får detta anses vara ett fullgott genomförande i och för sig. Artikeln ställer inget uttryckligt krav på att medlemsstaterna ska ha regler om marknadsoperatörens handelsstopp. Genom att uttryckligen reglera operatörernas handelsstopp kan man dock på ett tydligare sätt genomföra även proportionalitetsregeln. Med nuvarande reglering får proportionalitetsregeln tolkas in i börsens allmänna skyldighet att bedriva verksamheten ”professionellt och på ett sätt så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls” (se 13 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden). I lagen bör därför en uttrycklig regel om börsens handelsstopp tas in. Även en be- stämmelse om börsens skyldighet att offentliggöra sitt beslut och att underrätta Finansinspektionen om beslutet bör tas in i lagen.

Såväl reglerna om avförande från handel som reglerna om handelsstopp bör kompletteras med en bestämmelse som mot- svarar det nya kravet i artikel 52.2 första stycket i MiFID II om avförande/handelsstopp även av derivatinstrument relaterade till det instrument som ursprungligen avförts från handel eller handels- stoppats.

Finansinspektionens beslut om handelsstopp, offentliggörande av detta samt kommunikation med andra behöriga myndigheter och Esma behandlas i avsnittet om Finansinspektionens befogen- heter, se avsnitt 12.1.12.

Deltagande i handeln på en reglerad marknad

Bedömning: Det krävs ingen lagstiftningsåtgärd för att genom- föra artikel 53 i MiFID II.

I artikel 53 i MiFID II finns regler om deltagandet i handeln på en reglerad marknad. Den reglerade marknaden ska enligt artikel 53.1 ha öppet redovisade, icke diskriminerande regler för tillträde eller medlemskap. Reglerna ska bygga på objektiva kriterier.

333

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

Enligt artikel 53.2 ska det av reglerna framgå vilka förpliktelser deltagarna har till följd av bl.a. den reglerade marknadens upp- byggnad och funktion, de regler som gäller för transaktioner på marknaden, de kompetenskrav som gäller för personalen vid de värdepappersföretag eller kreditinstitut som är verksamma på mark- naden samt regler och förfaranden avseende clearing och avveck- ling.

I artikel 53.3 anges att reglerade marknader får som medlemmar eller aktörer ha värdepappersföretag och kreditinstitut och även andra aktörer om dessa är lämpliga, om de har tillräcklig förmåga och kompetens vad avser handeln, om de har en lämplig organisa- tion samt om de har tillräckliga finansiella resurser i förhållande till de avvecklingsarrangemang som den reglerade marknaden har upp- rättat.

Vidare ska medlemsstaterna, enligt artikel 53.4, säkerställa att medlemmar eller aktörer på en reglerad marknad inte är skyldiga att, i förhållande till varandra vid transaktioner på den reglerade marknaden, iaktta kundskyddsreglerna (bl.a. rådgivning och bästa orderutförande) i artiklarna 24, 25, 27 och 28.

Enligt artikel 53.5 ska tillträdesreglerna ge utrymme för tillträde eller medlemskap, både direkt och på distans.

I artikel 53.6 finns bestämmelser om reglerade marknaders gräns- överskridande verksamhet. Detta behandlas i kapitel 10. Slutligen framgår av artikel 53.7 att en marknadsoperatör regelbundet ska överlämna en förteckning över deltagarna på en reglerad marknad till den behöriga myndigheten.

Reglerna i artikel 53 i MiFID II motsvarar artikel 42 i 2004 års direktiv. Bestämmelserna i den artikeln genomfördes genom bestäm- melserna i 12 kap. 10 §, 13 kap. 1 och 6 §§, 14 kap. 1–3 §§ och 23 kap. 2 § lagen om värdepappersmarknaden. Någon ändring i dessa bestämmelser behövs inte för att genomföra artikel 53 i MiFID II.

Marknadsövervakning m.m.

Förslag: 13 kap. 7 § lagen (2007:528) om värdepappersmark- naden kompletteras med en bestämmelse om att en börs funk- tion för marknadsövervakning även ska kunna upptäcka system- störningar samt att en börs till Finansinspektionen omgående

334

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

ska rapportera väsentliga överträdelser av handelsreglerna, otill- börliga marknadsförhållanden, misstänkt marknadsmissbruk och systemstörningar.

Enligt artikel 54.1 i MiFID II ska medlemsstaterna kräva att en reglerad marknad har effektiva system och förfaranden för regel- bunden övervakning av att medlemmarna eller deltagarna följer marknadens regler. Övervakningen ska också kunna upptäcka otillbörliga marknadsförhållanden (i den engelska versionen ”dis- orderly trading conditions”) och transaktioner eller uppföranden som kan innebära marknadsmissbruk. Upptäckt av betydande överträdelser av marknadens regler, otillbörliga marknadsförhåll- anden och ageranden som kan innebära marknadsmissbruk ska, enligt artikel 54.2, rapporteras till den behöriga myndigheten. Vidare ska marknadsoperatören förse den myndighet som utreder och lagför marknadsmissbruk med relevanta upplysningar och stöd vid utredningar om marknadsmissbruk på den reglerade marknaden eller med hjälp av dess system. För MTF-plattformar finns regler som är i princip identiska med artikel 54 (se avsnitt 6.2.2). Reglerna i artikel 54 i MiFID II motsvarar artikel 43 i 2004 års direktiv. En skillnad i förhållande till 2004 års direktiv är att övervakningen enligt MiFID II också ska kunna upptäcka störningar i handels- systemet (system disruptions), relaterade till ett finansiellt instrument. Bestämmelserna i artikeln 43 i 2004 års direktiv genomfördes be- träffande övervakningen genom 13 kap. 2 och 7 §§ lagen om värde- pappersmarknaden. Skyldigheten att rapportera till den behöriga myndigheten genomfördes beträffande marknadsmissbruk genom 10 § lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. Bestämmelserna om marknadsövervak- ningen i sig i lagen om värdepappersmarknaden bör kompletteras med en bestämmelse om att kunna upptäcka systemstörningar. När det gäller rapportering har 2012 års marknadsmissbruksutredning i sitt betänkande Marknadsmissbruk II föreslagit att rapporterings- skyldigheten enligt 10 § marknadsmissbrukslagen ska utgå ur lagen, till följd av genomförandet av marknadsmissbruksförordningen.20 En bestämmelse om att rapportera bör därför tas in i lagen om

20 Se SOU 2014:46 s. 401 ff.

335

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

Reglerna om organisation m.m.

Förslag: Definitionen av handelsplattform i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden ändras så att den omfattar både MTF- och OTF-plattformar.

I lagen tas in bestämmelser om att den som driver en handelsplattform ska vidta åtgärder för att identifiera och han- tera möjliga negativa följder för driften av handelsplattformen eller för deltagarna, av intressekonflikter mellan handelsplatt- formen, dess ägare eller den som driver plattformen.

Den som driver en MTF-plattform ska

1.ha tillräckliga förutsättningar för att kunna hantera de risker plattformen är exponerad för samt vidta lämpliga åtgärder och införa system för att identifiera alla betydande risker för plattformens verksamhet och för att reducera sådana risker,

2.ha verksamma åtgärder för att underlätta effektivt avslut utan dröjsmål av de transaktioner som utförs i plattformens sys- tem, samt

3.ha tillräckliga finansiella resurser för att goda förutsättningar ska föreligga för att MTF-plattformen ska kunna fungera korrekt med hänsyn till arten och omfattningen av de trans- aktioner som genomförs på plattformen och till samman- sättningen och graden av dess riskexponering.

På transaktioner som genomförs mellan deltagarna på en MTF- plattform enligt de regler som gäller för plattformen ska de svenska bestämmelser som genomför artiklarna 24, 25, 27 och 28 inte tillämpas. På transaktioner som genomförs på en OTF- plattform ska dock bestämmelserna tillämpas.

I flera avseenden gäller samma regler för MTF- och OTF-platt- formar, men på några punkter skiljer sig reglerna åt för de olika plattformarna. Av lagtekniska skäl – för att minska återupprep- ningar av begreppen MTF- och OTF-plattformar i lagtexten – bör de två plattformstyperna gemensamt benämnas ”handelsplattformar”. Begreppet handelsplattform kan därefter användas i de fall då båda plattformstyperna avses.

337

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

De organisatoriska reglerna för handelsplattformar i MiFID II motsvarar i flera avseenden reglerna i 2004 års direktiv. De nya reglerna är dock mer detaljerade. I artikel 18.4 i MiFID II finns t.ex. en särskild regel om de intressekonflikter som kan uppstå mellan plattformen och den som driver plattformen eller dess ägare. Regeln innebär i korthet att den som driver en handels- plattform ska identifiera och hantera de negativa följder som intressekonflikterna kan få för driften av handelsplattformen eller för deltagarna på plattformen. Den generella regeln om hanteringen av intressekonflikter i artikel 23 i MiFID II handlar framför allt om intressekonflikter mellan värdepappersföretaget och dess kunder och intressekonflikter mellan olika kunder. Artikel 18.4 i MiFID II handlar, enligt sin lydelse, i stället om intressekonflikter mellan handelsplattformen och den som driver den. I de fall då ett värdepappersföretag driver en handelsplattform kan det t.ex. vara fråga om intressen i företagets verksamhet att utföra kundorder eller handla för egen räkning som kan komma i konflikt med platt- formsverksamhetens skyldigheter att behandla deltagarna likvär- digt. De intressekonflikter som ska identifieras och hanteras enligt artikel 18.4 i MiFID II kan därför inte sägas omfattas av den befintliga generella regeln i 8 kap. 21 § lagen om värdepappers- marknaden, som för övrigt inte gäller börser (som också kan driva en handelsplattform). En regel motsvarande artikel 18.4 bör därför tas in lagen om värdepappersmarknaden.

Artikel 18.5 i MiFID II innebär att artiklarna 48 och 49 – som ställer en rad detaljerade krav avseende hur handeln på handels- platsen organiseras – också ska gälla för den som driver en handels- plattform. Reglerna har i sak behandlats i avsnitt 6.2.2 och där före- slås att reglerna görs tillämpliga även på handelsplattformar genom en hänvisning i 11 kap. lagen om värdepappersmarknaden.

Bland de regler som gäller båda typerna av handelsplattformar kan slutligen nämnas artikel 18.10 i MiFID II enligt vilken den som driver plattformen ska tillhandahålla viss information till den be- höriga myndigheten. Myndigheten ska få en detaljerad beskrivning av plattformens funktion, kopplingar till andra handelsplatser, och dess deltagare. Denna information ska sedan kunna lämnas över från den behöriga myndigheten till Esma. En liknande regel finns i artikel 20.7. Den bestämmelsen gäller dock enbart OTF-platt- formar och innebär bl.a. att den som driver en sådan plattform ska

338

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

Reglerna för handel

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in bestämmelser om att det ska finnas ändamålsenliga och tydliga regler för handeln på en handelsplattform. Av bestämmelserna ska framgå

1.deltagarnas förpliktelser mot den som driver handelsplatt- formen, och

2.det som gäller för transaktioner på handelsplattformen.

För en MTF-plattform ska reglerna enligt punkten 2 inte vara skönsmässiga (jfr 11 kap. 4 § 1 och 2 lagen om värdepappers- marknaden).

Ett värdepappersinstitut som driver en MTF-plattform får inte på plattformen genomföra transaktioner mot det egna lagret.

Ett värdepappersinstitut som driver en OTF-plattform får inte – med undantag för statspapper för vilka det saknas en likvid marknad – på plattformen genomföra transaktioner mot det egna lagret annat än matchad principalhandel i obligationer, strukturerade finansiella produkter, utsläppsrätter och derivat- instrument som inte är föremål för central motpartsclearing.

Ett värdepappersinstitut som driver en OTF-plattform kan inte vara systematisk internhandlare i de finansiella instrument som handlas på plattformen.

Ett värdepappersinstitut som agerar marknadsgarant på en OTF-plattform måste agera oberoende av det värdepappers- institut som driver plattformen och får inte ha nära relationer till det institutet.

Enligt artikel 18.1 i MiFID II ska den som driver en handels- plattform ha transparenta regler för hur handeln ska gå till och hur avslut ska hanteras på handelsplatsen. Artikeln motsvarar vad som, enligt artikel 14.1 i 2004 års direktiv, gäller för MTF-plattformar. Enligt det direktivet ska handelsreglerna på en MTF-plattform vara icke-skönsmässiga. Detta gäller även enligt MiFID II men enbart för MTF-plattformar (se artikel 19). För en OTF-plattform finns inget sådant krav. Skillnaden får förstås så att en MTF-plattform ska vara en, i förhållande till deltagarna, oberoende handelsplats där

340

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

handeln sker enligt i förväg fastställda icke-diskretionära regler. Order kan t.ex. prioriteras efter pris och efter tidpunkt när de kom in, och en köp- och en säljorder som matchar varandra i pris och volym ska leda till avslut oavsett vad operatören tycker i det en- skilda fallet. En OTF-plattform har mer karaktären av ett internt ordermatchningssystem där operatören diskretionärt, från fall till fall, kan avgöra om två order ska matchas mot varandra. Att det finns ett sådant diskretionärt inslag ska dock framgå av reglerna. Detta följer av kravet i artikel 18.1 i MiFID II på att reglerna ska vara transparenta. Samtidigt som det i artikel 18.1, som gäller både MTF- och OTF-plattformar, talas om transparenta regler för handel ”på lika villkor” anges i artikel 20.6 första stycket att ”order på en OTF-plattform utförs på diskretionär grund”. I nästa stycke i samma artikel anges dock att den som driver en OTF-plattform ”ska endast handla diskretionärt i ett eller båda av följande fall” och så anges två situationer när operatören får handla diskretionärt. Regleringen är något motsägelsefull. Samtidigt som direktivet säger att order på en OTF-plattform ska utföras på diskretionär grund ska detta alltså ske endast i två utpekade fall. Som utredningen har förstått det har skrivningarna om diskretionära regler m.m. sin bakgrund i att en företeelse som de facto var en marknadsplats inte motsvarade de krav på icke-diskretionära regler som 2004 års direktiv ställer på en MTF-plattform, vilket innebar att en sådan marknadsplats då kom att bli helt oreglerad – inget tillstånd krävdes och inga av 2004 års direktivs bestämmelser blev direkt tillämpliga. Bl.a. för att täppa till denna ”lucka” utformades bestämmelser om OTF-plattformar utan krav på icke-diskretionära regler. Så som direktivet nu är utformat är det dock utredningens tolkning att möjligheterna för den som driver en OTF-plattform att utföra order på diskretionär grund är begränsade till enbart de i artikel 20.6 andra stycket utpekade situationerna. Operatören får enligt dessa bestämmelser agera diskretionärt när denne bestämmer om en order ska läggas in eller dras bort från OTF-plattformen (se artikel 20.6.a), och huruvida en viss order ska matchas, förutsatt att kundens specifika instruktioner följs och skyldigheterna att utföra order på bästa sätt enligt artikel 27 efterlevs (se artikel 20.6.b.). Artikel 14.1 i 2004 års direktiv genomfördes i svensk rätt genom 11 kap. 4 § första stycket 1, 2 och 4 lagen om värdepappers- marknaden. Ordalydelsen är dock inte särskilt direktivnära utan

341

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

anknyter i högre grad till den tidigare nationella regleringen av s.k. auktoriserade handelsplatser. Vid genomförandet av MiFID II bör ordalydelsen ändras dels så att den omfattar även OTF-plattformar, dels så att bestämmelsen utformas mer direktivnära.

För en MTF-plattform gäller att marknadsoperatören inte själv får exekvera order mot det egna lagret på den MTF-plattform operatören driver (se artikel 19.5 i MiFID II). Detta gäller enligt artikel 20.1 som huvudregel även för en OTF-plattform. Det finns dock undantag. Operatören kan på sin OTF-plattform genomföra order mot det egna lagret genom s.k. matchad principalhandel. Detta innebär att operatören, om han köper ett finansiellt instrument, omedelbart säljer samma instrument till någon annan till samma pris. För att det ska vara fråga om matchad prin- cipalhandel ska operatören aldrig vara utsatt för någon marknads- risk, dvs. köp- och säljtransaktionerna måste utföras simultant eller så simultant som det är tekniskt möjligt, se definitionen i arti- kel 4.1.38 i MiFID II. Detta kan operatören göra avseende obliga- tioner, strukturerade finansiella produkter, utsläppsrätter och sådana derivat som inte enligt EMIR ska clearas centralt, se artikel 20.2. Ytterligare ett undantag från förbudet mot att genomföra order mot det egna lagret gäller handel i statspapper för vilka det inte finns någon likvid marknad. Vad som är en likvid marknad defi- nieras i artikel 4.1.25 i MiFID II.

Den som driver en OTF-plattform kan inte också ägna sig åt systematisk internhandel i de instrument som handlas på platt- formen, se avsnitt 6.4.2. Däremot torde det inte finnas något hinder mot att ett värdepappersinstitut är systematisk interhandlare för t.ex. aktier samtidigt som institutet driver en OTF-plattform för räntederivat. Vidare kan ett annat värdepappersföretag vara mark- nadsgarant, dvs. åta sig att ställa priser, för att upprätthålla likviditeten på en OTF-plattform. Detta måste dock ske på obe- roende grund, och marknadsgaranten får inte ha någon nära relation till det företag som driver OTF-plattformen (se arti- kel 20.5). Begränsningarna när det gäller operatörens handel mot det egna lagret finns inte i 2004 års direktiv. Bestämmelser mot- svarande artiklarna 19.5 och 20 bör tas in i lagen om värdepappers- marknaden.

342

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

Om avförandet eller handelsstoppet beror på

1.misstänkt marknadsmissbruk,

2.ett offentligt uppköpserbjudande, eller

3.att en emittent har underlåtit att offentliggöra information enligt artikel 12 i marknadsmissbruksförordningen (förord- ning (EU) nr 596/2014),

Om ett finansiellt instrument inte längre uppfyller de krav som ställs för att det ska handlas på en handelsplats ska instrumentet kunna avföras eller handelsstoppas (se artikel 32 i MiFID II). Om en avförande eller ett handelsstopp sker ska även till instrumentet relaterade derivatinstrument avföras/stoppas.

Marknadsoperatören ska offentliggöra beslut om avförande och handelsstopp. Om dessa åtgärder beror på misstänkt marknads- missbruk, ett offentligt uppköpserbjudande eller att en emittent har underlåtit att offentliggöra insiderinformation enligt artikel 17 i marknadsmissbruksförordningen ska den behöriga myndigheten för operatören besluta om avförande eller handelsstopp av instru- mentet, om det handlas på andra handelsplatser. En behörig myn- dighet som fattar ett sådant beslut ska omedelbart offentliggöra det och underrätta Esma och andra behöriga myndigheter. De behöriga myndigheterna i andra länder ska därefter besluta om motsvarande åtgärder i instrumentet och relaterade derivatinstrument.

I 2004 års direktiv finns en regel om att instrument ska avföras eller handelsstoppas på en MTF-plattform om den behöriga myn- digheten begär det. Det finns också regler om att ett instrument som på grund av den behöriga myndighetens beslut har avförts eller handelsstoppats på en reglerad marknad också ska avföras/stoppas om det handlas på en MTF-plattform. Det finns dock inga regler om hur marknadsoperatören ska gå till väga när operatören själv beslutar om avförande eller handelsstopp. Regler motsvarande arti- kel 32 i MiFID II bör därför införas i lagen om värdepappers-

344

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

marknaden. Som en konsekvens av detta bör också reglerna om handelsstopp i 22 kap. justeras så att Finansinspektionen kan be- sluta att ett handelsstopp som har beslutats av en operatör på en MTF- eller OTF-plattform ska bestå, se avsnitt 12.1.12.

Regler för vilka som får delta i handeln

Förslag: 11 kap. 3 § lagen (2007:528) om värdepappersmark- naden justeras så att de specifika krav som ställs på den som ska delta i handeln på en MTF-plattform inte ska gälla för del- tagande i handeln på en OTF-plattform. I lagen tas även in en bestämmelse om att det på en handelsplattform ska finnas minst tre väsentligen aktiva deltagare som var och en har möjlighet att interagera med alla andra deltagare/användare när det gäller pris- bildningen.

För både MTF- och OTF-plattformar gäller enligt artikel 18.3 i MiFID II att operatören ska ha transparenta och icke-diskrimi- nerande regler, baserade på objektiva kriterier för vilka som får delta i handeln på handelsplattformen. För en MTF-plattform gäller därutöver att kraven på dem som ska delta i handeln är desamma som för dem som ska delta i handeln på en reglerad marknad enligt artikel 53.3. Det är i första hand fråga om värde- pappersföretag och kreditinstitut, men även andra med tillräckligt gott anseende, tillräckliga resurser, kompetens och erfarenhet samt en ändamålsenlig organisation. Några sådana specifika krav ställs inte på dem som ska delta i handeln på en OTF-plattform. Kraven på dem som ska delta i handeln på en MTF-plattform motsvarar vad som gäller enligt artikel 14.4 i 2004 års direktiv. Den artikeln genomfördes genom 11 kap. 3 § lagen om värdepappersmarknaden. Paragrafen bör justeras så att de specifika krav som ställs på dem som ska delta i handeln på en MTF-plattform inte ska gälla för deltagande i handeln på en OTF-plattform.

Enligt artikel 18.7 i MiFID II ska det på en handelsplattform finnas minst tre väsentligen aktiva medlemmar eller användare som var och en har möjlighet att interagera med alla andra deltagare/användare när det gäller prisbildningen. Bestämmelsen syftar troligen till att säkerställa viss likviditet och att denna inte enbart tillhandahålls av

345

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

6.2.4Tillväxtmarknader för små och medelstora företag

Förslag: Definitioner av vad som avses med små och medelstora företag och en tillväxtmarknad för sådana företag tas in i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Regler om tillväxt- marknader för små och medelstora företag, motsvarande arti- kel 33 i MiFID II, tas in i 11 kap. i lagen.

I artikel 33 i MiFID II finns bestämmelser om att den som driver en MTF-plattform ska kunna ansöka om att få MTF-plattformen registrerad som en tillväxtmarknad för små och medelstora företag. På en sådan marknad ska majoriteten – minst 50 procent – av emittenter, vars finansiella instrument är föremål för handel på plattformen, vara små och medelstora företag. Med små och medel- stora företag avses enligt artikel 4.1.13 företag som har ett genom- snittligt börsvärde som understiger 200 miljoner euro beräknat på slutkurser för de tre föregående kalenderåren. Enligt skäl 135 ska bedömningen grundas på börsvärdet de tre föregående kalender- åren, för att garantera en smidig övergång från en tillväxtmarknad till en ordinarie handelsplats. Det hela får förstås så att det är ett genomsnittligt värde de tre föregående kalenderåren som avses. 50- procentskravet ska, enligt skäl 135, tillämpas med flexibilitet. Om kravet tillfälligt inte uppfylls behöver plattformen inte omedelbart avregistreras som tillväxtmarknad, om det finns rimliga utsikter för att kravet kommer att uppfyllas från och med året därpå.

Att en MTF-plattform registreras som en tillväxtmarknad för små och medelstora företag innebär att de något lättare krav för upptagande till handel och information om emittenterna i artikel 33 ska tillämpas i stället för de krav som annars gäller för en MTF- plattform. Det finns dock inget som hindrar att den som driver en MTF-plattform tillämpar de ordinarie reglerna för MTF-platt- formar, se skäl 134 i MiFID II.

På en tillväxtmarknad för små och medelstora företag ska det enligt artikel 33.3, finnas lämpliga kriterier för att finansiella instru- ment ska tas upp till handel på plattformen. När ett finansiellt instrument tas upp till handel ska det finnas tillräckligt med information offentliggjord för att investerare ska kunna fatta ett välgrundat investeringsbeslut. Informationen kan finnas i t.ex. ett prospekt, om prospektreglerna i 2 kap. lagen (1991:980) om handel

347

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

med finansiella instrument är tillämpliga, och i annat fall i ett upptagandedokument. Vidare ställs ett allmänt krav på ändamåls- enlig, fortlöpande och regelbunden finansiell rapportering, exem- pelvis reviderade årsrapporter samt att emittenten och ledande befatt- ningshavare (samt närstående) hos emittenten uppfyller kraven på att rapportera transaktioner m.m. enligt marknadsmissbruksförord- ningen. Därutöver ska tillsynsinformation som rör emittenterna lagras och spridas till allmänheten, och på handelsplatsen ska det finnas effektiva system och kontroller för att förhindra och upp- täcka marknadsmissbruk. Kraven på en tillväxtmarknad kommer att specificeras närmare i delegerade akter från kommissionen, se artikel 33.8.

Om ett finansiellt instrument har tagits upp till handel på en tillväxtmarknad för små och medelstora företag, får handel med samma instrument ske på en annan sådan handelsplats endast om emittenten har informerats och inte haft några invändningar, se artikel 33.7. I detta avseende skiljer sig en tillväxtmarknad från en vanlig handelsplattform eller en reglerad marknad. På dessa handelsplatser kan ett instrument som redan är upptaget till handel tas upp till handel på en annan handelsplats utan emittentens sam- tycke. Om en sekundärnotering på en tillväxtmarknad sker, dvs. efter information och underförstått samtycke från emittenten, ska dock emittenten inte vara underkastad några skyldigheter vad gäller bolagsstyrning eller offentliggörande av information i förhållande till den andra tillväxtmarknaden.

Om marknadsoperatören begär det eller kraven i artikel 33 inte längre är uppfyllda ska tillväxtmarknaden, enligt artikel 33.5, avregi- streras som sådan.

Några regler om tillväxtmarknader för små och medelstora före- tag finns inte i svensk rätt. Definitioner av begreppen små och medelstora företag och tillväxtmarknad för sådana företag bör därför tas in i lagen om värdepappersmarknaden tillsammans med regler om sådana tillväxtmarknader. De senare bör placeras i 11 kap., som handlar om handelsplattformar.

348

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

6.3Skyldigheten att handla derivatinstrument på en handelsplats m.m.

Skyldigheten att handla på en handelsplats m.m.

Bedömning: Artiklarna 28–34 i MiFIR föranleder ingen lagstift- ningsåtgärd.

Enligt artikel 28 i MiFIR ska finansiella motparter, såsom detta begrepp definieras i EMIR,23 genomföra sina transaktioner mot andra finansiella motparter, och vissa andra stora motparter, i vissa derivatinstrument på en handelsplats, dvs. på en reglerad marknad, en MTF- eller en OTF-plattform. Handeln i de derivat som om- fattas av handelsskyldigheten kan således inte ske via en systematisk internhandlare eller OTC. Detsamma gäller när sådana andra motparter handlar med varandra. De derivatinstrument det är fråga om är sådana som kommer att anges i en av Esma utarbetad och av kommissionen antagen teknisk standard. Processen för att besluta vilka derivatinstrument som ska vara föremål för obligatorisk handelsplatshandel följer av artikel 32 i MiFIR. Det ska vara fråga om sådana klasser av derivatinstrument som är föremål för obligatorisk clearing hos en central motpart enligt EMIR, se arti- kel 32.1.a MiFIR, och som är upptagna till handel på en handels- plats (en reglerad marknad, en MTF-plattform, en OTF-plattform eller en likvärdig handelsplats i tredjeland24) och kan anses tillräck- ligt likvida, se artikel 32.2 i MiFIR.

Skyldigheten att handla derivatinstrument på en handelsplats gäller när finansiella motparter (t.ex. värdepappersinstitut och andra tillståndspliktiga företag) handlar med varandra och när en finansiell motpart handlar med vissa andra parter vars handel med derivatinstrument överstiger vissa tröskelvärden (se artikel 10.4.b i EMIR om hur dessa tröskelvärden fastställs). Kravet på att handla derivat på en handelsplats gäller således för samma parter som enligt EMIR har en skyldighet att cleara sådana transaktioner genom en central motpart. För vilka derivatinstrument kravet på handels-

23Förordning (EU) nr 648/2012.

24Vilka handelsplatser i tredje land som anses likvärdiga avgörs av kommissionen. se artikel 28.1.d i MiFIR.

349

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

Tillgång till referensvärden

Bedömning: Artikel 37 i MiFIR föranleder ingen lagstiftnings- åtgärd.

Artikel 37 i MiFIR rör referensvärden, så som dessa definieras i artikel 2.1.39 i MiFIR, dvs. index m.m., beräknat på underliggande tillgångar eller priser som används för att besluta vad som ska betalas enligt t.ex. ett derivatkontrakt. Ett börsindex t.ex. beräknas på värdet av en korg av värdepapper och kan användas för att bestämma priset på en indextermin. Artikel 37 i MiFIR innebär att centrala motparter och den som driver en handelsplats ska kunna få tillgång till relevant information om indexet på rimliga affärs- mässiga villkor. Några motsvarande svenska regler finns inte, och artikel 37 i MiFIR föranleder ingen lagstiftningsåtgärd.

6.4Transparens

Genom MiFIR förändras kraven på transparens jämfört med vad som gäller enligt 2004 års direktiv. Medan 2004 års regler enbart gäller aktier som tagits upp till handel på en reglerad marknad, gäller de nya transparenskraven flera typer av finansiella instru- ment, oavsett på vilken handelsplats de är upptagna till handel. 2004 års direktiv innebär i praktiken en fullharmonisering av transparenskraven för aktier upptagna till handel på en reglerad marknad, medan transparenskraven för andra finansiella instrument är en rent nationell angelägenhet. De nya reglerna innebär en fullharmonisering av transparenskraven för fler instrumenttyper. Transparensreglerna återfinns i MiFIR, dvs. reglerna är direkt tillämpliga och varken ska eller får genomföras i eller omvandlas till nationell rätt. Några särskilda åtgärder för att införliva förord- ningens materiella bestämmelser med nationell rätt får Sverige därför inte vidta, annat än att ta bort befintliga regler om transparens som dubblerar MiFIR:s regler.

Huvudregeln i MiFIR är, liksom i 2004 års direktiv, att informa- tion om anbud och priser m.m. ska lämnas kontinuerligt så nära realtid som möjligt. Det finns emellertid ett flertal undantag från denna regel. Transparensreglerna i MiFIR är uppdelade på regler

352

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

för handelsplatser (reglerade marknader, MTF-plattformar och OTF- plattformar), artiklarna 3–13, och regler för värdepappersföretag, artiklarna 14–22.

6.4.1Regler för handelsplatser

Förslag: Bestämmelserna om transparens i 11 kap. 9–11 §§ och 13 kap. 9–11 §§ lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden utmönstras ur lagen. Detsamma gäller bemyndigandet i 11 kap. 12 § och 13 kap. 17 § 3–5 att meddela föreskrifter avseende transparenskraven.

Aktierelaterade instrument

Artiklarna 3–7 i MiFIR behandlar transparenskraven för aktierela- terade instrument, dvs. aktier, depåbevis, ETF:er26, certifikat och andra liknande instrument.

Huvudregeln enligt artikel 3.1 är att den som driver en reglerad marknad eller en MTF-plattform ska offentliggöra aktuella köp- och säljbud samt orderdjup vid dessa priser, dvs. antalet köpare och säljare på olika prisnivåer. Informationen ska göras tillgänglig för allmänheten på rimliga affärsmässiga villkor, fortlöpande under den tid handelsplatserna normalt är öppna. Förutom köp- och säljbud gäller samma regel för genomförbara intresseanmälningar (i den engelska versionen actionable indication of interest), vilket enligt definitionen i artikel 2.33 är ett meddelande, i handelssystemet, från en handelsdeltagare till en annan avseende ett handelsintresse som innehåller tillräcklig information för att en överenskommelse om en transaktion ska kunna komma till stånd.27 Från denna huvud- regel finns i artikel 4 möjlighet för den behöriga myndigheten att ge undantag under vissa i artikeln angivna förutsättningar. De närmare villkoren för när en behörig myndighet kan medge undan- tag kommer att preciseras i tekniska standarder (artikel 4.6). En behörig myndighet som avser att medge undantag med stöd av

26”Exchange Traded Funds” dvs. börshandlade fonder, se definitionen i artikel 4.1.46 MiFID.

27Det är svårt att se vad det skulle vara för skillnad på detta och ett köp- eller säljbud.

353

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

artikel 4 ska underrätta Esma och övriga behöriga myndigheter i förväg och förklara hur undantaget är avsett att användas och hur det ska tillämpas (artikel 4.4). Det finns i artikel 5 några tröskel- värden som begränsar omfattningen av undantagen. I artikel 5 finns därutöver regler om vad som händer om ett sådant tröskelvärde överskrids och hur övervakningen av efterlevnaden av dessa regler ska ske.

Medan artiklarna 3–5 rör offentliggörande av bud handlar artik- larna 6 och 7 om offentliggörande av genomförda transaktioner. Enligt artikel 6 ska marknadsoperatören offentliggöra priser, volymer och tidpunkter för transaktioner som har genomförts i deras sys- tem. Uppgifterna ska offentliggöras på rimliga affärsmässiga villkor och så nära realtid som möjligt. Även från dessa transparenskrav kan den behöriga myndigheten ge undantag genom att medge upp- skjutet offentliggörande , se artikel 7. Vad som ska offentliggöras och förutsättningarna för att medge uppskjutet offentliggörande kommer att preciseras i tekniska standarder (se artikel 7.2).

Icke aktierelaterade instrument

Artiklarna 8–11 i MiFIR rör transparenskraven för obligationer, strukturerade finansiella produkter,28 utsläppsrätter och derivatinstru- ment. Regleringen är uppbyggd på samma sätt som reglerna om aktierelaterade instrument. Huvudregeln är att marknadsopera- tören ska offentliggöra dels aktuella köp- och säljbud samt order- djup vid dessa priser, dels priser, volymer och tidpunkter för trans- aktioner som har genomförts. Informationen ska göras tillgänglig för allmänheten på rimliga affärsmässiga villkor, fortlöpande under den tid handelsplatserna normalt är öppna. Den behöriga myndig- heten kan medge undantag från kravet på offentliggörandet av bud och medge uppskjutet offentliggörande av transaktioner och aggre- gerad publicering av transaktioner under vissa i artiklarna 8 och 11 angivna förutsättningar. De närmare villkoren för att medge undan- tag från offentliggörande av bud samt medge uppskjutet offentlig- görande kommer att preciseras i tekniska standarder.

28 Se definitionen i artikel 4.1.48 MiFID.

354

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

Systematiska internhandlare

Genom 2004 års direktiv introducerades begreppet systematiska internhandlare. Den som är att betrakta som en systematisk intern- handlare måste offentliggöra eller låta kunderna få tillgång till fasta köp- och säljbud och är tvungen att göra avslut enligt de offentlig- gjorda buden. Reglerna om transparens före handel blir därmed i viss utsträckning tillämpliga även utanför reglerade marknader, MTF-plattformar och OTF-plattformar. Detsamma gäller genom- förande av transaktioner efter handel. Ett svenskt värdepappers- institut som agerar marknadsgarant på den svenska penning- och obligationsmarknaden och som uppfyller definitionen av systematisk internhandlare omfattas därmed av dessa regler.

Definitionen av systematisk internhandlare

Förslag: Definitionen av systematisk internhandlare i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden ändras så att den motsvarar ordalydelsen i artikel 4.1.20 i MiFID II.

Med systematisk internhandlare avses värdepappersföretag som på ett organiserat, frekvent och systematiskt sätt handlar för egen räkning genom att utföra kundorder utanför en reglerad marknad, en MTF-plattform eller en OTF-plattform. Definitionen är i stort sett densamma i både MiFID II (artikel 4.1.20) och i 2004 års direktiv (artikel 4.1.7) med den skillnaden att begreppet OTF- plattform har förts in i MiFID II. Därutöver har det i MiFID II tillkommit en hjälpregel om vad som avses med ”frekvent” och ”systematiskt” som innebär en viss förändring. Enligt kommissionens genomförandeförordning till 2004 års direktiv ansågs ett värde- pappersföretag bedriva internhandel på ett organiserat, frekvent och systematiskt sätt om internhandeln hade en väsentlig affärs- mässig betydelse för företaget och utfördes i enlighet med fast- ställda regler och rutiner, om verksamheten utfördes av personal eller med hjälp av ett automatiserat tekniskt system för detta ändamål samt om verksamheten var regelbundet eller fortlöpande tillgänglig för kunderna. Bedömningen av om ett företag var att betrakta som en systematisk internhandlare utgick således i stor

356

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

utsträckning från företaget självt, t.ex. den affärsmässiga betydelsen i förhållande till företagets andra verksamheter. Enligt MiFID II ska bedömningen i stället göras utifrån objektivt iakttagbara kri- terier. Man ska enligt artikel 4.1.20 andra stycket utgå från rela- tionen mellan antalet transaktioner som företaget gör för egen räkning utanför handelsplatser och antalet transaktioner som före- taget genomför totalt eller antalet transaktioner som totalt genomförs i det aktuella instrumentet. Kommissionen har enligt artikel 4.2 rätt att genom delegerade akter precisera definitionerna i artikel 4.1. Även om ett värdepappersföretag inte träffas av kri- terierna i definitionen kan företaget, enligt artikel 4.1.20 sista meningen, frivilligt ansluta sig till den ordning som gäller för syste- matiska internhandlare.

Definitionen av systematisk internhandlare i lagen om värde- pappersmarknaden bör ändras så att den motsvarar ordalydelsen i artikel 4.1.20.

Skyldigheten att offentliggöra fasta bud m.m.

Förslag: Reglerna om systematiska internhandlare i 9 kap. 2– 8 §§ lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, tillsammans med bemyndigandena i 9 kap. 10 § 2 och 4 utmönstras ur lagen.

Enligt 2004 års direktiv gäller att systematiska internhandlare är skyldiga att offentliggöra fasta bud med köp- och/eller säljpriser i likvida aktier, upptagna till handel på en reglerad marknad och för vilka de är systematiska internhandlare. Skyldigheten är alltså be- gränsad till likvida aktier upptagna till handel på en reglerad mark- nad. I MiFIR är det möjligt att vara systematisk internhandlare i fråga om betydligt fler finansiella instrument.

Enligt artikel 14.1 i MiFIR ska en systematisk internhandlare offentliggöra fasta bud i sådana aktier, depåbevis, börshandlade fonder, certifikat och andra liknande finansiella instrument som handlas på en reglerad marknad eller en MTF-plattform och för vilka denne är systematisk internhandlare. En förutsättning är dock att det finns en likvid marknad för instrumenten i fråga. Vad som avses med en likvid marknad definieras i artiklarna 2.1.17 i MiFIR och 4.1.25 i MiFID II. Om det inte finns någon likvid marknad för

357

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

instrumentet ska internhandlaren på begäran informera sina kunder om buden. Skyldigheten att informera begränsas till transaktioner som är mindre eller lika stora som standardstorleken på marknaden för den storlekskategori som instrumentet tillhör (artikel 14.2 i MiFIR). Vad som avses med ”standardstorleken” för ett visst instrument kommer att preciseras i tekniska standarder, se arti- kel 14.7. Systematiska internhandlare ska regelbundet och konti- nuerligt offentliggöra sina bud under den tid handelsplatserna normalt är öppna och ska som huvudregel utföra order som de får från sina kunder mot de offentliggjorda buden. De kan dock, för att uppfylla sina skyldigheter att utföra order på bästa möjliga sätt, utföra kundorder till ett bättre pris än det offentliggjorda.

Liknande regler finns i artikel 18 för systematiska internhandlare i obligationer, strukturerade finansiella produkter, utsläppsrätter och derivatinstrument. Liksom för aktierelaterade instrument gäller skyldigheten för instrument som handlas på en handelsplats och för vilka det finns en likvid marknad. I dessa fall ska en systematisk internhandlare offentliggöra bud om någon kund begär det och internhandlaren går med på att lämna ett bud. För instrument där det saknas en likvid marknad ska internhandlaren för kunder offentliggöra bud på begäran.

Reglerna om systematiska internhandlare är i stora delar nya och förändrade i förhållande till de befintliga reglerna i lagen om värde- pappersmarknaden. Dessa (9 kap. 2–8 §§), tillsammans med bemyn- digandena i 9 kap. 10 § 2 och 4, bör utmönstras ur lagen eftersom regleringen endast ska finnas i MiFIR.

Skyldigheten att offentliggöra transaktioner

Förslag: 9 kap. 9 § och 10 § 3 lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden utmönstras ur lagen.

Enligt artiklarna 20 och 21 i MiFIR ska värdepappersinstitut, oavsett om institutet är en systematisk internhandlare eller inte, offentliggöra information om genomförda transaktioner i finan- siella instrument som handlas på en handelsplats när transaktionen genomförs OTC. Informationskravet motsvarar det krav som gäller för reglerade marknader, MTF- och OTF-plattformar, och

358

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

6.6.1Gränser för positioner i råvaruderivat

Förslag: Finansinspektionen ska fastställa gränser – i form av kvantitativa trösklar – för hur stora positioner i råvaruderivat en enskild person eller ett enskilt företag kan ha under en viss tids- period. Gränserna ska inte tillämpas på positioner som innehas av icke-finansiella företag, om positionerna har ett objektivt iakttagbart samband med säkring av risker (hedging) i inne- havarens kommersiella verksamhet. Om Finansinspektionen be- slutar om gränser som är strängare än vad som följer av kom- mande tekniska standarder, ska dessa gränser gälla högst sex månader från beslutet, med möjlighet till ytterligare sex måna- ders förlängning.

Ett värdepappersinstitut eller en börs som driver en handels- plats ska övervaka de positioner i råvaruderivat som personer eller företag har samt ha tillgång till information om syftet med positionen, inklusive information om den slutlige ägaren/inne- havaren, och till vilka tillgångar eller skyldigheter som derivat- positionen relaterar. Den som driver handelsplatsen ska också kunna tvinga fram en stängning eller minskning av en position i råvaruderivat – permanent eller tillfälligt – och även kunna tvinga den som har en stor eller dominerande position att tillhandahålla likviditet tillbaka till marknaden. Dessa mekanismer ska kom- municeras med Finansinspektionen.

Bestämmelserna tas in i ett nytt eget kapitel i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

Enligt artikel 57.1 i MiFID II ska den behöriga myndigheten fast- ställa gränser – i form av kvantitativa trösklar – för hur stora posi- tioner i råvaruderivat som en enskild person eller ett enskilt företag kan ha under en viss tidsperiod. Syftet är att förhindra marknads- missbruk och att främja en ordnad prisbildning och ordnade av- vecklingsförhållanden. Positionsgränserna ska dock inte tillämpas på positioner som innehas av icke-finansiella företag och som har ett objektivt iakttagbart samband med säkring av risker (hedging) i innehavarens kommersiella verksamhet, t.ex. elderivat relaterat till ett företags elförbrukning. Esma ska, enligt artikel 57.3, ta fram tekniska standarder för vilka kriterier som ska användas vid gränssättningen. En behörig myndighet kan dock, enligt artikel 57.13,

362

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

6.6.2Rapportering av positioner i råvaruderivat och utsläppsrätter

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in bestämmelser om att en börs eller ett värdepappersinstitut som driver en handelsplats där det handlas råvaruderivat, utsläpps- rätter eller derivatinstrument avseende utsläppsrätter, ska vecko- vis publicera en rapport över positioner i de aktuella finansiella instrumenten. Rapporteringen ska ange antalet långa och korta positioner per kategori innehavare. Av rapporten ska framgå förändringar sedan förra rapporten, procentandel av öppna kon- trakt som innehas av en viss innehavarkategori och hur många innehavare som ingår i varje kategori. Börsen eller värdepappers- institutet ska till Finansinspektionen dagligen tillhandahålla mer detaljerad information där positionerna per innehavare framgår.

Det ska av lagen framgå att de som deltar i handeln på en sådan handelsplats ska till marknadsoperatören dagligen rappor- tera egna och kunders positioner. Vidare ska ett värdepappers- institut som handlar med råvaruderivat, utsläppsrätter eller derivatinstrument avseende utsläppsrätter utanför en handels- plats till Finansinspektionen åtminstone dagligen tillhandahålla mer detaljerad information om institutets och kunders posi- tioner i sådana instrument.

En marknadsoperatör som driver en handelsplats där det handlas råvaruderivat, utsläppsrätter eller derivatinstrument avseende ut- släppsrätter ska enligt artikel 58.1.a i MiFID II veckovis publicera en rapport över positioner i de aktuella finansiella instrumenten. Rapporten ska ange antalet långa (köp/innehav) och korta (försälj- ningar/skulder) positioner per kategori innehavare. Indelningen av innehavare i kategorier ska enligt artikel 58.4 utgå från om inne- havaren är ett värdepappersföretag, en värdepappersfond, ett annat finansiellt institut, företag, någon med skyldigheter enligt direk- tivet 2003/87/EG eller någon annan handelsdeltagare. Av rapporten ska framgå förändringar sedan förra rapporten, procentandel av öppna intressen som innehas av en viss innehavarkategori och hur många innehavare som ingår i varje kategori. Skyldigheten att publicera en sådan rapport gäller om antalet positioner och inne- havare överstiger vissa tröskelvärden. Enligt artikel 58.1.b ska ope-

364

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

för ett värdepappersföretags räkning offentliggöra transaktioner enligt artiklarna 20 och 21 i MiFIR. En marknadsoperatör ska en- ligt dessa artiklar offentliggöra information om transaktioner på den handelsplats operatören driver. Informationen ska tillhanda- hållas separat, och på rimliga affärsmässiga villkor. MTF- och OTF- plattformar kan drivas av värdepappersföretag, och den som till- handahåller tjänsten ”godkänt publiceringsarrangemang” offentlig- gör alltså post-trade information för sådana värdepappersföretag. För att genomföra artikel 4.1.52 i MiFID II bör en definition av vad som avses med ett godkänt publiceringsarrangemang tas in i lagen om värdepappersmarknaden.

Tillhandahållare av konsoliderad handelsinformation

Redan genom 2004 års direktiv blev det möjligt att handla samma finansiella instrument på flera olika handelsplatser. En aktie som är upptagen till handel på en reglerad marknad kan således handlas på en annan reglerad marknad och på en MTF-plattform. Det finns inget som hindrar att de olika handelsplatserna finns i olika länder. Det hela har lett till en fragmentisering av handeln och för att få en korrekt bild av pris, tillgång och efterfrågan måste en investerare ha tillgång till information om transaktioner på flera olika handels- platser. En tillhandahållare av konsoliderad handelsinformation (CTP) tillhandahåller en samlad bild av transaktioner från flera olika handelsplatser, vilket underlättar för marknadsaktörer att få tillgång till relevant information (se skäl 117 i MiFID II). Verk- samheten definieras i artikel 4.1.53 i MiFID II. För att genomföra artikel 4.1.53 bör en definition av vad som avses med en tillhanda- hållare av konsoliderad handelsinformation tas in i lagen om värde- pappersmarknaden.

Tillhandahållare av en godkänd rapporteringsmekanism

Med en ”godkänd rapporteringsmekanism” (ARM) avses enligt artikel 4.1.54 i MiFID II en person som har godkänts enligt reg- lerna i direktivet för att tillhandahålla tjänsten att för ett värde- pappersföretags räkning rapportera transaktioner till behöriga myn- digheter eller Esma. Det är huvudsakligen transaktionsrapportering

366

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

Bestämmelser som rör återkallelse av tillstånd tas in i 25 kap. lagen om värdepappersmarknaden, medan övriga bestämmelser tas in i ett nytt eget kapitel i lagen.

Tillstånd och register

För samtliga datarapporteringstjänster gäller att den som tillhanda- håller tjänsten som en regelmässig verksamhet måste ha tillstånd för verksamheten och stå under tillsyn av den behöriga myndig- heten i sitt hemland. Ett värdepappersföretag eller en marknads- operatör kan dock bedriva samtliga datarapporteringstjänster utan särskilt tillstånd, förutsatt att reglerna i artiklarna 59–66 i MiFID II följs. Om tillstånd beviljas ska det av tillståndet framgå vilken data- rapporteringstjänst tillståndet avser. Tillståndet gäller inom hela EES utan särskilt underrättelseförfarande.

Medlemsstaterna ska enligt artikel 59.3 föra ett register över alla som har fått tillstånd att tillhandahålla datarapporteringstjänster samt underrätta Esma, som i sin tur ska föra en motsvarande lista på europanivå.

Bestämmelser om krav på tillstånd motsvarande artiklarna 59 och 60 bör tas in i lagen om värdepappersmarknaden och samlas i ett nytt eget kapitel om datarapporteringstjänster.

Processen för att bevilja eller återkalla tillstånd

Tillstånd ska bara beviljas om den behöriga myndigheten anser att sökanden uppfyller kraven för tillstånd (artikel 61.1 i MiFID II). Sökanden måste tillhandahålla den information om sin verksamhet och sin organisatoriska struktur som krävs för att den behöriga myndigheten ska kunna bedöma huruvida kraven är uppfyllda. Esma ska ta fram, och kommissionen anta, tekniska standarder med mer preciserade regler om vilken information som ska lämnas.

Ett tillstånd ska enligt artikel 62 återkallas om företaget i fråga inte utnyttjar tillståndet inom tolv månader, uttryckligen avstår från tillståndet eller inte har tillhandahållit några datarapporterings- tjänster under de föregående sex månaderna. Att ett företag inte utnyttjar tillståndet inom tolv månader får förstås så att tiden i dessa fall räknas från det att företaget fick tillstånd. När det gäller

368

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

återkallelse av tillståndet för att några tjänster inte har tillhanda- hållits under sex månader har denna tidsfrist inget samband med tillståndets beviljande utan kan inträffa när som helst. Medlems- staterna kan, i stället för regler om återkallelse, reglera detta så att tillståndet förfaller i dessa fall. Tillståndet ska också återkallas om företaget har fått tillståndet under falska förespeglingar, om före- taget inte längre uppfyller kraven eller om företaget allvarligt och systematiskt har brutit mot bestämmelser i MiFID II eller MiFIR.

Bestämmelser om tillståndsprocessen och om återkallelse av tillstånd motsvarande artiklarna 61 och 62 i MiFID II bör tas in i lagen om värdepappersmarknaden.

Krav på styrelsen

Medlemmarna i ledningsorganet (styrelsen) i ett företag som till- handahåller datarapporteringstjänster ska, enligt artikel 63 i MiFID II, ha tillräckligt god vandel och tillräcklig kunskap, skicklighet och erfarenhet för att leda företaget i fråga. Ledamöterna ska också agera ärligt, med integritet och oberoende så att de kan ifrågasätta beslut av den verkställande ledningen och övervaka den verkställ- ande ledningens beslutsfattande. För marknadsoperatörer, som redan har tillstånd, gäller att styrelseledamöterna, som ju har led- ningsprövats enligt motsvarande regler, ska anses uppfylla kraven.

Ett företag som tillhandahåller datarapporteringstjänster ska infor- mera den behöriga myndigheten om ändringar i styrelsens samman- sättning och tillhandahålla information så att myndigheten kan be- döma om kraven på styrelsen fortfarande är uppfyllda.

Styrelsen ska enligt artikel 63.4 övervaka företagets styrning och organisation och säkerställa att åtskillnaden mellan olika funktioner är tillräcklig och att intressekonflikter kan förhindras.

Den behöriga myndigheten ska kunna vägra att bevilja tillstånd, och även återkalla tillstånd, om kraven på styrelsen inte är upp- fyllda.

Bestämmelser om kraven på styrelsen motsvarande artikel 63 bör tas in i lagen om värdepappersmarknaden.

369

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

6.7.3Särskilda krav för respektive datarapporteringstjänst

Tillhandahållare av ett godkänt publiceringsarrangemang (APA)

Förslag: Ett APA ska ha adekvata strategier och arrangemang för att kunna säkerställa att information offentliggörs så nära realtid som möjligt på affärsmässigt rimliga villkor. Informa- tionen ska vara tillgänglig gratis 15 minuter efter det att till- handahållaren har offentliggjort informationen första gången och ska tillhandahållas i ett format som underlättar konso- lidering. Vidare ska ett APA ha system som kan övervaka att informationen från värdepappersinstituten är komplett och som kan identifiera brister och uppenbara fel. Finns det sådana fel och brister i informationen ska APA:t kunna begära korrigeringar.

Ett APA ska ha effektiva arrangemang för att hantera intressekonflikter.

Ett APA ska ha arrangemang för att kunna garantera infor- mationssäkerheten vid överföring av information samt ha till- räckliga resurser för att ha back-up-lösningar och kapacitet för att kunna tillhandahålla tjänsterna även vid systemstörningar.

Ett APA ska enligt artikel 64.1 i MiFID II ha adekvata strategier och arrangemang för att kunna säkerställa att informationen (post- trade-informationen) offentliggörs så nära realtid som möjligt på affärsmässigt rimliga villkor. Informationen ska vara tillgänglig gratis 15 minuter efter det att tillhandahållaren har offentliggjort den första gången. Det betyder att informationen kan tillhandahållas i realtid mot betalning, men 15 minuter efteråt måste den tillhandahållas gratis. Informationen ska spridas effektivt så att tillgång till informationen på icke-diskriminerande basis säkerställs. Informationen ska tillhandahållas i ett format som underlättar konsolidering med motsvarande information från andra källor. En tillhandahållare av konsoliderad handelsinformation (CTP) ska t.ex. kunna sammanställa informationen, se nedan. Mer preciserade regler om i vilka format som informationen ska tillhandahållas kommer i tekniska standarder.

Ett APA ska enligt artikel 64.3 ha effektiva arrangemang för att förhindra intressekonflikter i förhållande till sina kunder. Tillhanda- hållaren ska också ha arrangemang för att kunna garantera infor-

370

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

mationssäkerheten vid överföring av information, dvs. både när informationen överförs från värdepappersföretagen och när infor- mationen offentliggörs. Dessa arrangemang ska minska riskerna både för att informationen förvrängs och för att information läcker innan den offentliggörs. Ett APA ska även ha tillräckliga resurser för att ha back-up-lösningar och kapacitet för att kunna tillhanda- hålla informationstjänsterna även vid systemstörningar. Vidare ska tillhandahållaren ha system som kan övervaka att informationen från värdepappersföretagen är komplett och som kan identifiera brister och uppenbara fel. Finns det sådana fel och brister i infor- mationen ska tillhandahållaren kunna begära korrigeringar av avsän- daren.

Bestämmelser om organisatoriska krav på ett APA, motsvarande artikel 64, bör tas in i det föreslagna nya kapitlet om datarappor- teringstjänster i lagen om värdepappersmarknaden.

Tillhandahållare av konsoliderad handelsinformation (CTP)

Förslag: En CTP ska ha adekvata strategier och arrangemang för att kunna samla ihop information enligt artiklarna 6 och 20 i MiFIR, konsolidera informationen i en sammanhållen dataström och göra informationen tillgänglig för allmänheten så nära real- tid som möjligt på rimliga affärsmässiga villkor. När det har gått 15 minuter från det första offentliggörandet ska informationen tillhandahållas gratis och spridas effektivt. Informationen ska innehålla uppgifter som identifierar det finansiella instrumentet i fråga, priset, transaktionsvolymen, tidpunkten för transaktio- nen i sig och tidpunkten för när den rapporterades, prisnotering och uppgift om på vilken handelsplats transaktionen genom- fördes (eller om transaktionen genomfördes av en systematisk internhandlare, uppgift om detta). Det ska också framgå om en transaktion har varit föremål för särskilda villkor eller fördröjt offentliggörande.

En CTP ska ha effektiva arrangemang för att hantera intresse- konflikter.

En CTP ska ha arrangemang för att kunna garantera infor- mationssäkerheten vid överföring av information och ska ha till-

371

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

räckliga resurser för att ha back-up-lösningar och kapacitet för att kunna tillhandahålla tjänsterna även vid systemstörningar.

En CTP ska enligt artikel 65.1 i MiFID II ha adekvata strategier och arrangemang för att kunna samla ihop post-trade-information enligt artiklarna 6 och 20 i MiFIR, konsolidera informationen i en sammanhållen dataström och göra informationen tillgänglig för allmänheten så nära realtid som möjligt på rimliga affärsmässiga villkor. När det har gått 15 minuter från det första offentlig- görandet ska informationen tillhandahållas gratis och spridas effek- tivt så att tillgång till informationen på icke-diskriminerande basis säkerställs. Informationen ska innehålla uppgifter som identifierar det finansiella instrumentet i fråga, priset, transaktionsvolymen, tidpunkten för transaktionen i sig och tidpunkten för när den rapporterades, prisnotering och uppgift om på vilken handelsplats transaktionen genomfördes (eller om transaktionen genomfördes av en systematisk internhandlare, uppgift om detta). Det ska också framgå om en transaktion varit föremål för särskilda villkor och om transaktionen varit föremål för fördröjt offentliggörande.

Esma ska enligt artikel 65.8.c i MiFID II sammanställa en lista över de handelsplatser och de finansiella instrument för vilka det ska finnas konsoliderad post-trade-information, och en CTP ska, enligt artikel 65.3, se till att tillhandahålla konsoliderad informa- tion, åtminstone avseende handelsplatser och instrument som finns på den listan.

En CTP ska, liksom ett APA, ha effektiva arrangemang för att hantera intressekonflikter. I synnerhet en marknadsoperatör eller ett APA, som också agerar som CTP, ska behandla all information som samlas på ett icke-diskriminerande sätt och hålla sin verksam- het avseende konsoliderad handelsinformation åtskild från övrig verksamhet. En marknadsoperatör eller ett APA kommer ju att leverera information till sig själv om samma företag agerar som en CTP. Verksamheterna ska i sådana fall hållas åtskilda så att den del av företaget som levererar in information betraktas som vilken informationsleverantör som helst.

En CTP ska också ha arrangemang för att kunna garantera informationssäkerheten vid överföring av information, dvs. när informationen överförs från värdepappersföretag, från ett APA och från marknadsoperatörer samt när informationen offentliggörs.

372

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

Dessa arrangemang ska minska riskerna både för att informationen förvrängs och för att information läcker. En CTP ska också ha till- räckliga resurser för att ha back-up-lösningar och ha kapacitet för att kunna tillhandahålla informationstjänsterna även vid system- störningar.

Bestämmelser om organisatoriska krav på en CTP, motsvarande artikel 65, bör tas in i det föreslagna nya kapitlet om datarappor- teringstjänster i lagen om värdepappersmarknaden.

Tillhandahållare av en godkänd rapporteringsmekanism (ARM)

Förslag: En ARM ska ha adekvata strategier och arrangemang för att kunna rapportera transaktioner enligt artikel 26 i MiFIR så snart som möjligt och senast vid slutet av arbetsdagen efter transaktionsdagen. Systemet ska också kunna identifiera brister och uppenbara fel. Finns det sådana fel och brister i informa- tionen ska de åtgärdas av avsändaren eller av ARM:n själv.

En ARM ska ha effektiva arrangemang för att hantera in- tressekonflikter.

En ARM ska ha arrangemang för att kunna garantera infor- mationssäkerheten vid överföring av information och tillräckliga resurser för att ha back-up-lösningar och kapacitet för att kunna tillhandahålla tjänsterna även vid systemstörningar.

En ARM ska enligt artikel 66 i MiFID II ha adekvata strategier och arrangemang för att kunna rapportera transaktioner enligt arti- kel 26 i MiFIR så snart som möjligt och senast vid slutet av arbets- dagen efter transaktionsdagen. En ARM ska, liksom tillhanda- hållare av andra datarapporteringstjänster, ha effektiva arrangemang för att hantera intressekonflikter i förhållande till sina kunder.

En ARM ska också ha arrangemang för att kunna garantera informationssäkerheten vid överföring av information, dvs. när informationen överförs från värdepappersföretag och när informa- tionen överförs till behöriga myndigheter och Esma. Dessa arrange- mang ska minska riskerna både för att informationen förvrängs och för att information läcker. En ARM ska också ha tillräckliga resur- ser för att ha back-up-lösningar och kapacitet för att kunna till- handahålla rapporteringstjänsterna även vid systemstörningar.

373

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

Vidare ska en ARM ha system som kan övervaka att infor- mationen från värdepappersföretagen och även den information som skickas från tillhandahållaren själv är komplett. Systemet ska också kunna identifiera brister och uppenbara fel. Finns det sådana fel och brister i informationen ska tillhandahållaren kunna begära korrigeringar av avsändaren eller, i den mån felet härrör från tillhandahållaren själv, korrigera informationen.

Bestämmelser om organisatoriska krav på en ARM, motsvarande artikel 66, bör tas in i det föreslagna nya kapitlet om datarappor- teringstjänster i lagen om värdepappersmarknaden.

6.8Algoritmisk handel

6.8.1Inledande beskrivning av algoritmisk handel och algoritmisk högfrekvenshandel

I MiFID II finns en rad regler som rör algoritmisk handel och algoritmisk högfrekvenshandel. Reglerna syftar till att komma till rätta med de risker och problem som är förknippade med denna typ av verksamhet.29 För att underlätta förståelsen av de nya reglerna inleds detta avsnitt med en beskrivning av algoritmisk handel och högfrekvenshandel. Underlaget till beskrivningen har huvudsakligen hämtats från en rapport framtagen av Congressional Research Service i USA och som publicerades i juni 2014.30 Rapporten kallas i det följande för CRS-rapporten. Det bör dock noteras att handeln, på grund av bl.a. olika marknadsförutsättningar och olika marknadsregler, i väsentliga avseenden skiljer sig åt mellan USA och Europa. Därför har utredningen även utgått från Finansinspek- tionens rapport om samma ämne från år 2012.31 I den rapporten är de problem som beskrivs i många delar desamma som i CRS- rapporten, men beskrivningarna är mer kortfattade.

29Se skäl 59–68 I MiFID II.

30High-Frequency Trading: Background, Concerns, and Regulatory Developments, June 19, 2014, Congressional Research Service, 7-5700, R43608. Congressional Research Service är en del av den amerikanska kongressen och tar fram rapporter och underlag till kongressen. I den nu aktuella rapporten gås forskning, myndighetsrapporter, rättsfall och artiklar på ämnet igenom.

31FI:s Rapport, Kartläggning av högfrekvens- och algoritmhandel, Februari 2012.

374

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

Vad är algoritmisk handel och algoritmisk högfrekvenshandel?

Algoritmisk handel innebär handel med finansiella instrument där en dataalgoritm automatiskt bestämmer orderparametrar, såsom om en order ska läggas överhuvudtaget, när ordern ska läggas, vilket pris som ska sättas på ordern, kvantitet finansiella instrument som ordern ska avse och hur ordern ska hanteras när den väl har lagts.32 Algoritmisk högfrekvenshandel är en delmängd av den algoritmiska handeln. En teknik för sådan handel karakteriseras av att den är avsedd att minimera latensen, dvs. minimera svarstider mellan handlarens och handelsplatsens system. Detta kan åstad- kommas genom t.ex. samlokalisering och närvärdskap – dvs. att handlarens datorer rent fysiskt placeras nära handelsplatsens datorer – och höghastighetstillträde till handelsplatsen. Ytterligare karakteristika är att systemet automatiskt, utan mänsklig med- verkan, beslutar när enskilda order ska läggas, styras (routas) eller utföras och att systemet genererar en stor mängd order, bud eller annullerade order per dag.33

Den algoritmiska handeln och högfrekvenshandeln har skapats som en del av en automatiseringsvåg inom värdepappershandel där företag automatiserat sin handel både när de handlar för egen räk- ning och när de handlar för kunders räkning. En del av automati- seringen är en följd av den fragmentering som möjliggjordes genom 2004 års MiFID och att samma finansiella instrument kan handlas på flera olika handelsplatser. En investerare kan använda strategier för att dra fördel av möjligheten att lägga och annullera order och genomföra transaktioner inom mycket korta tidsramar, millisekun- der (en tusendel av en sekund) eller mikrosekunder (en miljondel av en sekund), på olika marknadsplatser för att utnyttja prisskill- nader.

Tekniker för algoritmisk handel och högfrekvenshandel kan användas för en mängd olika ändamål. Den som bedriver verksam- het som marknadsgarant har åtagit sig att köpa och sälja finansiella instrument och kontinuerligt tillföra möjligheten för någon annan

32Se s. 5 i CRS-rapporten och definitionen i artikel 4.1.39 i MiFID II. I definitionen av algoritmisk handel enligt MiFID II, ingår inte system som används endast för dirigeringen av order till en eller flera handelsplatser eller för expediering av order utan att några handels- parametrar fastställs. Inte heller system som används för bekräftelse av order eller bearbet- ning av utförda transaktioner efter handeln utgör algoritmisk handel enligt direktivet.

33Se s. 6 i CRS-rapporten och definitionen i artikel 4.1.40 i MiFID II.

375

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

att köpa eller sälja instrumentet i fråga. Marknadsgaranten kan använda sig av algoritmhandel för att uppdatera och ändra sina köp- och säljbud och säkra sina risker (hedga) på olika handelsplatser. Vid strategier som arbitragehandel försöker handlaren göra vinster, om priset på samma finansiella instrument inte är detsamma på olika handelsplatser. Handlaren kan då köpa instrumentet på en handelsplats och sälja på en annan. Det behöver inte enbart handla om exakt samma finansiella instrument utan också om prisskill- nader mellan instrumentet och derivat med instrumentet som underliggande tillgång.34 Normalt, åtminstone i en effektiv mark- nad, är priset på samma tillgång detsamma på olika handelsplatser. Under en kort tid kan dock situationen uppkomma att en pris- förändring på en handelsplats inte fått genomslag på en annan handelsplats. Även om tiden är kort kan den som har tillgång till en teknik för algoritmisk högfrekvenshandel agera inom milli- och mikrosekunder och därigenom hinna handla på informationen från den första handelsplatsen innan denna information har hunnit på- verka priset på den andra handelsplatsen.

Investerare kan även använda tekniker för algoritmisk hög- frekvenshandel för strategier som innefattar att analysera och använda information om andra marknadsaktörers agerande. Med hjälp av relativt små order på olika handelsplatser kan en handlare upptäcka order från stora institutionella investerare. Med hjälp av den informationen kan handlaren dra mer eller mindre korrekta slutsatser om den aktuella investerarens avsikter. En stor investe- rare som t.ex. är intresserad av att köpa en viss aktie kommer troligen att behöva dela upp sin order och lägga delar av den på olika handelsplatser. En handlare som använder sig av en teknik för högfrekvenshandel kan genom att upptäcka en av dessa delorder på en handelsplats sluta sig till att det inom någon millisekund kom- mer att dyka upp en liknande order på en annan handelsplats. Högfrekvenshandlaren kan då – med sitt snabbare system (t.ex. på grund av att handlarens dator står i samma lokaler som handels- platsens) – hinna före och köpa upp aktier till ett pris och sedan lägga in en säljorder till ett högre pris lagom till att den store inve- sterarens köporder har nått den andra handelsplatsen.35

34Se om arbitragehandel på s. 11–12 i CRS-rapporten.

35Se s. 12–13 i CRS-rapporten.

376

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

Den tekniska utvecklingen och användandet av algoritmisk hög- frekvenshandel har även gett upphov till diskussioner kring mer tveksamma strategier som huvudsakligen går ut på att för andra marknadsaktörer ge intryck av viss likviditet, eller genom snabba transaktioner medvetet åstadkomma en prisförändring som hand- laren sedan kan dra nytta av.36

För- och nackdelar med algoritmisk handel och algoritmisk högfrekvenshandel

Bland fördelarna med algoritmisk handel och algoritmisk hög- frekvenshandel brukar ofta lyftas fram att denna verksamhet har bidragit till mindre spreadar och ökad likviditet. Spreaden är en term som används för att beskriva skillnaden mellan det pris köpare är beredda att betala för ett finansiellt instrument och det pris säljare är beredda att sälja samma instrument för. Genom att använda algoritmer för strategier som fungerar så att investeraren kan ställa priser på båda sidor av orderboken och hantera relaterade risker med en sådan ordergivning på ett acceptabelt sätt tillför investe- raren likviditet och minskade spreadar.37 När det gäller frågan om likviditet har det dock ifrågasatts om alla order verkligen tillför likviditet. Genom att högfrekvenshandlare ofta annullerar en stor del av sina order kan den likviditet som ser ut att finnas visa sig vara en illusion.38 Algoritmhandeln anses av vissa också bidra till mindre prisförändringar (minskad volatilitet) helt enkelt genom att vissa handlare använder tekniker som försöker dra nytta av pris- förändringar vilket i sig bidrar till en stabilisering.39

Bland nackdelarna med algoritmisk handel och algoritmisk högfrekvenshandel brukar nämnas att teknikerna kan användas för marknadsmissbruk såsom front-running (en form av insiderbrott) och marknadsmanipulation. När det gäller front-running har kri- tiken huvudsakligen gällt misstankar om att högfrekvenshandlare har fått kännedom om kurspåverkande information, antigen om inkommande stora order eller om prisförändringar på en handels-

36Se s. 12 och 17–19 i CRS-rapporten.

37Se s. 17 i CRS-rapporten och där angivna källor.

38Se s. 19–20 i CRS-rapporten.

39Se s. 18 i CRS-rapporten och där angivna källor.

377

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

plats, innan informationen offentliggjorts. Högfrekvenshandlaren har därefter kunnat dra nytta av informationen genom att placera sina order i marknaden före andra. Denna kritik har bemötts med att högfrekvenshandlaren inte har fått tillgång till informationen innan den offentliggjordes, men med hjälp av sitt tekniska för- språng – snabbare uppkoppling m.m. – har handlaren tillgodogjort sig och kunnat agera på informationen före andra. Det har därför inte varit fråga om brottslig insiderhandel.40 När det sedan gäller marknadsmanipulation kan algoritmisk högfrekvenshandel användas för s.k. layering och spoofing. Layering innebär att någon lägger stora mängder order att köpa eller sälja ett visst finansiellt instru- ment vilket påverkar priset på instrumentet. Orderna är dock aldrig avseedda att leda till några transaktioner utan annulleras så snart de riskerar att mötas av en annan order. Det är därför fråga om en falsk likviditet som vilseleder andra aktörer. Spoofing innebär att handlaren lägger en stor säljorder med en limit som överstiger den aktuella köpkursen. Att ordern har en limit innebär att ordern inte kommer att gå till avslut förrän någon köpare har lagt en order där köpkursen motsvarar limiten. Om köpkursen skulle närma sig limiten annulleras säljordern. Det finns således ingen avsikt att faktiskt sälja några instrument, utan avsikten är att ge intryck av att det finns ett stort säljintresse. Detta ska i sin tur föranleda – skrämma

– andra att sälja. Syftet är att detta ska leda till ett prisfall som hög- frekvenshandlaren sedan kan dra nytta av.41

Bland nackdelarna med algoritmisk handel och algoritmisk hög- frekvenshandel har i USA lyfts fram att verksamheten skadar andra investerare. När en högfrekvenshandlare kan dra nytta av t.ex. en stor institutionell investerares orderläggning behöver detta inte utgöra olaglig front-running för att det ska skada den institutionella investeraren. Om, som i exemplet ovan, högfrekvenshandlaren genom att upptäcka en delorder från en institutionell investerare kan förutse, och hinna före, vid avslutet av nästa delorder kommer det att innebära att den institutionella investeraren kommer att få betala lite mer, eller få sälja lite billigare, än vad investeraren hade tänkt sig. Med andra ord kommer transaktionskostnaderna att öka

40Se s. 20–21 i CRS-rapporten och där angivna källor.

41Se s. 23 i CRS-rapporten.

378

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

något för den institutionella investeraren.42 I sammahanget bör också beaktas att en handelsplats som en reglerad marknad för aktier primärt har till syfte att fastställa ett marknadspris på de aktier som handlas på marknaden. Genom prisbildningsmeka- nismen fastställs också värdet på det bolag som har gett ut aktierna. Detta i sin tur är nödvändigt för att bolaget i fråga ska kunna anskaffa mer kapital, t.ex. inför en expansion. Om prisbildningen på andrahandsmarknaden fungerar innebär det att investerarna kan avgöra om de ska investera ytterligare pengar i bolaget, dvs. om det pris som bolaget begär för aktierna vid en nyemission är rimligt eller inte. Prisbildningen fungerar genom att köpare och säljare inter- agerar med varandra. Dessa förutsätts ha en uppfattning om aktien är köpvärd eller inte. För att bilda sig en uppfattning om de ska köpa eller sälja analyserar de bolaget i fråga och dess framtids- utsikter. Den investerare som har mest rätt kommer att belönas antigen genom att ha köpt aktier som senare kommer att stiga i värde eller genom att undvika en förlust genom att ha sålt innan priset går ned. Genom köparnas och säljarnas agerande kommer deras analyser och kunskaper att återspeglas i kurserna. Köparna driver kursen uppåt och säljarna nedåt. Högfrekvenshandlarens roll i detta sammanhang är att skära emellan och tillgodogöra sig en del av de andra investerarnas förtjänster. Högfrekvenshandlaren kommer t.ex. att hinna före köparna och driva upp priset lite och sedan sälja till detta högre pris. Högfrekvenshandlarnas vinster härrör dock inte från någon egen analys av bolaget eller omvärlden, utan enbart från en analys av andra investerares agerande och en förmåga att hinna före. Genom sitt agerande minskar högfrekvenshandlaren de analyserande investerarnas vinster och gör det mindre lönsamt att ägna sig åt analys och bedömning av bolaget i sig, dvs. det blir mindre lönsamt att ägna sig åt den typen av analys som bidrar till att åstadkomma en korrekt prissättning av aktierna.43

Slutligen brukar bland nackdelarna nämnas de systemrisker som den algoritmiska handeln och högfrekvenshandeln kan innebära. Dels kan tekniska problem få smittoeffekter då det i många fall rör sig om väldigt många order och transaktioner. Om ett stort antal order läggs av misstag kan det påverka priset och andra villkor för

42Se s. 25-26 i CRS-rapporten.

43High on Speed, James Surowiecki, The New York Review of Books, July 10, 2014 issue.

379

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

6.8.2Värdepappersinstitut som själva ägnar sig åt algoritmisk handel

Förslag: Begreppet algoritmisk handel ska definieras i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden som handel i finansiella instrument där ett datorprogram, en algoritm, automatiskt, utan eller med endast begränsad inblandning av någon människa, bestämmer individuella parametrar för orderläggning.

Ett värdepappersinstitut som ägnar sig åt algoritmisk handel ska ha effektiva system och riskkontroller som säkerställer att institutets handelssystem är motståndskraftiga och har tillräck- lig kapacitet. Det ska i systemet finnas erforderliga trösklar, gränser och filter för att förhindra felaktiga order och att sys- temet fungerar på ett sätt som skapar oreda på marknaden.

Ett värdepappersinstitut som ägnar sig åt algoritmisk handel ska också ha effektiva system och kontroller som säkerställer att den algoritmiska handeln inte används för marknadsmissbruk eller för att bryta mot handelsregler på den handelsplats där handeln sker. Institutet ska också ha kontinuitetsarrangemang som kan hantera systemhaverier. De system som används ska vara testade och övervakade för att säkerställa att de uppfyller nämnda krav.

Ett värdepappersinstitut som ägnar sig åt algoritmisk handel ska underrätta Finansinspektionen om detta.

Det åligger värdepappersinstitutet i fråga att bevara doku- mentation avseende den algoritmiska handeln som gör det möj- ligt för Finansinspektionen att övervaka regelefterlevnaden.

Med algoritmhandel avses som nämnts handel i finansiella instru- ment där ett datorprogram – en algoritm – automatiskt, utan eller med endast begränsad inblandning av någon människa, bestämmer individuella parametrar för orderläggning, t.ex. om en order ska läggas över huvud taget, tidpunkten för ordern, pris eller kvantitet på det som ska köpas eller säljas eller hur ordern ska hanteras när den väl har initieras, se artikel 4.1.39 i MiFID II. Definitionen om- fattar dock inte system som enbart används för att skicka order till olika handelsplatser, s.k. smart order routers, eller system som an- vänds för att bekräfta order.

381

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

Ett värdepappersinstitut som självt ägnar sig åt algoritmhandel ska enligt artikel 17.1 ha effektiva system och riskkontroller som säkerställer att institutets handelssystem är motståndskraftiga och har tillräcklig kapacitet. Det ska i systemet finnas erforderliga trösklar, gränser och filter för att förhindra felaktiga order och för att förhindra att systemet fungerar på ett sätt som skapar oreda på marknaden. Ett värdepappersföretag som ägnar sig åt algoritm- handel ska också ha effektiva system och kontroller som säker- ställer att algoritmhandeln inte används för marknadsmissbruk eller för att bryta mot handelsregler på den handelsplats där handeln sker. Företaget i fråga ska också ha kontinuitetsarrangemang som kan hantera systemhaverier. De system som används ska vara testade och övervakade för att säkerställa att de uppfyller nämnda krav.

Enligt artikel 17.2 ska ett värdepappersföretag som ägnar sig åt algoritmhandel underrätta sin behöriga myndighet om detta. Även den handelsplats där handeln äger rum ska underrättas. Som be- rörts i avsnitt 6.2 ställs särskilda krav på marknadsoperatörernas övervakning av algoritmhandeln. Den behöriga myndigheten kan kräva att värdepappersföretaget – regelbundet eller ad hoc – till- handahåller en beskrivning av sina algoritmhandelsstrategier, infor- mation om vilka parametrar och gränser som används och vilka kontroller företaget har för att säkerställa efterlevnaden av reglerna i artikel 17.1, samt detaljer om de tester som utförs. Den behöriga myndigheten kan begära ytterligare information om företagets algoritmhandel. Det åligger enligt artikel 17.2 fjärde och femte styck- ena, värdepappersföretaget i fråga att bevara sådan dokumentation avseende algoritmhandeln som gör det möjligt för den behöriga myndigheten att övervaka regelefterlevnaden.

Den information som den behöriga myndigheten har fått till- gång till enligt artikel 17.2 ska på begäran av den behöriga myn- digheten för den handelsplats där handeln sker, lämnas över till sist nämnda myndighet utan onödigt dröjsmål.

En definition av algoritmhandel, motsvarande artikel 4.1.39 i MiFID II, bör tas in i lagen om värdepappersmarknaden. I lagen bör också införas bestämmelser om värdepappersinstitutens system och kontroller, motsvarande artikel 17.1, liksom ett krav på att underrätta Finansinspektionen samt ett krav på att bevara doku- mentation motsvarande artikel 17.2 fjärde stycket.

382

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

När det sedan gäller artikel 17.2 andra stycket är artikeln for- mulerad så att den behöriga myndigheten kan begära information om företagets algoritmhandel, regelbundet eller ad hoc. Artikeln är alltså inte formulerad som en valmöjlighet för medlemsstaterna, utan valet ska – som utredningen har förstått det – vara upp till den behöriga myndigheten. En möjlighet för Finansinspektionen att begära in information från värdepappersinstitut finns i dag i 23 kap. 3 § 1 lagen om värdepappersmarknaden. En motsvarande generell behörighet att begära in information finns också i artikel 69.2.a i MIFID II. Finansinspektionens har således genom dessa bestäm- melser möjlighet att begära in information även om algoritmhandel. Något uttrycklig lagregel för att genomföra artikel 17.2 andra stycket behövs därför inte. När det gäller informationsutbytet med andra behöriga myndigheter, enligt artikel 17.2 tredje stycket, behandlas denna fråga i kapitel 12.

6.8.3Marknadsgaranter som använder algoritmisk handel

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse om att värdepappersinstitut som i sin egenskap av handelsdeltagare på en handelsplats handlar i eget lager genom att simultant ställa kommersiellt betingade tvåvägspriser i jäm- förbara storlekar i ett eller flera finansiella instrument – antingen på en handelsplats eller avseende samma instrument men på olika handelsplatser – och därvid använder algoritmisk handel, ska ha effektiva system och kontroller för att säkerställa att institutet kan fullgöra detta uppdrag.

Artikel 17.3 och 17.4 i MiFID II rör värdepappersföretag som använder algoritmhandel när företaget agerar marknadsgarant. Med marknadsgarant avses i detta sammanhang att företaget som handels- deltagare på en handelsplats handlar i eget lager genom att simultant ställa kommersiellt betingade tvåvägspriser i jämförbara storlekar i ett eller flera finansiella instrument, antingen på en handelsplats eller på olika handelsplatser men avseende samma instrument. En ytterligare förutsättning är att verksamheten resulterar i likviditet på en regelbunden basis, se artikel 17.4.

383

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

För att tillhandahålla likviditet regelbundet och förutsägbart ska ett värdepappersföretag som ägnar sig åt sådan verksamhet göra detta kontinuerligt under en specificerad period under handelsplatsens öppettid, med undantag för exceptionella omständigheter (se arti- kel 17.3). Företaget ska i utförandet av sin verksamhet ta hänsyn till sunda principer för att hantera operativa, och affärsmässiga risker och även ta hänsyn till likviditeten, storleken och arten av handelsplatsen i fråga och det slag av instrument som är aktuella. Företaget ska slutligen, enligt artikel 17.3.c, ha effektiva system och kontroller för att säkerställa att företaget ska kunna fullgöra sitt uppdrag som marknadsgarant.

Det är inte helt enkelt att förstå syftet med artikel 17.3 och 17.4. Utredningen har dock utgått från att syftet är att ställa krav – utöver de krav som följer av artikel 17.1 – på de värdepappers- institut som använder algoritmhandel för sin verksamhet som marknadsgarant. Instituten ska då också se till att systemen för algoritmhandel har tillräcklig kapacitet och att de har kontroller så att priser kan ställas i enlighet med åtagandet som marknadsgarant. Bestämmelser motsvarande artikel 17.3 och 17.4 bör tas in i lagen om värdepappersmarknaden.

6.9Direkt elektroniskt tillträde

Förslag: Tjänsten direkt elektroniskt tillträde ska definieras i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden som ett arrange- mang där en handelsdeltagare på en handelsplats tillåter någon annan att använda deltagandet för att elektroniskt överföra order i finansiella instrument direkt till handelsplatsen i fråga.

Ett värdepappersinstitut som tillhandahåller direkt elektro- niskt tillträde ska ha effektiva system och kontroller för att säkerställa en ordentlig utvärdering av att de kunder som tjänsten tillhandahålls är lämpliga. Det ska finnas handels- och kredit- limiter som kunderna inte ska kunna överskrida och handeln ska övervakas så att institutet kan förhindra att handeln skapar risker för institutet självt, att handeln skapar oreda på marknaden eller strider mot bestämmelserna i marknadsmissbruksförordningen (förordning (EU) nr 596/2014) eller handelsreglerna på handels- platsen i fråga.

384

SOU 2015:2

Värdepappersmarknadens infrastruktur

Ett värdepappersinstitut som tillhandahåller direkt elektro- niskt tillträde ska ansvara för att kunder som använder tjänsten gör det i enlighet med bestämmelserna i lagen om värde- pappersmarknaden och handelsreglerna på den aktuella handels- platsen, och det är institutet som ska övervaka och identifiera huruvida de transaktioner som genomförs strider mot handels- regler eller kan utgöra marknadsmissbruk. Institutet ska också se till att det finns ett skriftligt avtal som klargör kundens och institutets respektive rättigheter och skyldigheter. Av avtalet ska framgå att det är värdepappersinstitutet som är ansvarigt för transaktionerna.

Det ska åligga värdepappersinstitutet i fråga att bevara sådan dokumentation avseende information om direkt elektroniskt tillträde som gör det möjligt för Finansinspektionen att över- vaka regelefterlevnaden.

Även om ett värdepappersföretag inte självt ägnar sig åt algoritm- handel kan företaget ha kunder som gör det, t.ex. genom att kunderna använder s.k. direkt elektroniskt tillträde. I artikel 17.5 i MiFID II finns bl.a. av denna anledning bestämmelser om kon- troller och ansvar för värdepappersföretag som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde. Detta begrepp definieras i artikel 4.1.41 som ett arrangemang där en medlem eller en handelsdeltagare på en handelsplats tillåter någon annan att använda medlemskapet/del- tagandet för att elektroniskt överföra order i finansiella instrument direkt till handelsplatsen i fråga. Definitionen omfattar alla sådana arrangemang, oavsett om någon fysisk person är inblandad och oavsett om något till handelsdeltagaren relaterat system är inblandat för att överföra ordern. Definitionen är inte helt lättillgänglig, men det som torde avses är tekniska lösningar där en inkommande order automatiskt förs över till handelsplatsen. Om orderläggningen sker manuellt av kunden, genom ett system som är kundens eller genom ett system som tillhandahålls av värdepappersföretaget spelar ingen roll. Definitionen är relativt vid och i det pågående arbetet med nivå II-regler har en diskussion förts om definitionen också träffar vanliga icke-professionella kunders handel via värdepappersinsti- tutens internet-tjänster. Detta har antagligen inte varit avsikten och Esma har därför föreslagit att det på nivå II bör klargöras att i den mån tillträdet till handelsplatsen delas mellan många kunder genom

385

Värdepappersmarknadens infrastruktur

SOU 2015:2

en kollektiv kanal utan att någon enskild kund tillhandahålls någon särskild systemkapacitet och latens (svarstid mellan kundens och handelsplatsens system) bör detta falla utanför definitionen av direkt elektroniskt tillträde.46

Ett värdepappersföretag som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde ska enligt artikel 17.5 första stycket ha effektiva system och kontroller för att säkerställa en ordentlig utvärdering av att de kunder som tjänsten tillhandahålls åt är lämpliga. Det ska finnas handels- och kreditlimiter som kunderna inte ska kunna överskrida, och handeln ska övervakas så att företaget kan förhindra att handeln skapar risker för företaget självt, att handeln skapar oreda på marknaden eller strider mot bestämmelserna i marknadsmissbruks- förordningen eller handelsreglerna på handelsplatsen i fråga. Det är det värdepappersföretag som tillhandahåller direkt elektroniskt till- träde som enligt artikel 17.5 andra stycket ansvarar för att kunder som använder tjänsten gör det i enlighet med MiFID II och handelsreglerna på den ifrågavarande handelsplatsen, och det är företaget som ska övervaka och identifiera huruvida de transak- tioner som genomförs strider mot handelsregler eller kan utgöra marknadsmissbruk. Företaget ska också se till att det finns ett skriftligt avtal som klargör kundens och företagets respektive rättig- heter och skyldigheter. Av avtalet ska det framgå att det är värde- pappersföretaget som är ansvarigt för transaktionerna. Det åligger enligt artikel 17.5 sista stycket värdepappersföretaget i fråga att bevara sådan dokumentation avseende information om direkt elek- troniskt tillträde som gör det möjligt för den behöriga myndig- heten att övervaka regelefterlevnaden.

Ett värdepappersföretag som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde ska enligt artikel 17.5 tredje stycket underrätta sin behöriga myndighet samt den berörda handelsplatsen om detta. Den be- höriga myndigheten kan, enligt artikel 17.5 fjärde stycket, kräva att företaget regelbundet eller ad hoc tillhandahåller en beskrivning av de system och kontroller avseende direkt elektroniskt tillträde som företaget har. Den information som den behöriga myndigheten har fått tillgång till enligt artikel 17.5 fjärde stycket ska, på begäran av den behöriga myndigheten för den handelsplats där handeln sker, lämnas över till den myndigheten utan onödigt dröjsmål.

46 Se Consultation Paper, MiFID II/MiFIR, 22 May 2014, ESMA/2014/549, s. 235–236.

386

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

SOU 2015:2

I rådgivningslagen finns dels civilrättsliga regler om rätt till skade- stånd, reklamation och preskription, dels näringsrättsliga regler om hur rådgivningen ska bedrivas. Värdepappersinstitut, fondbolag, försäkringsförmedlare och AIF-förvaltare är dock för en viss del av sin verksamhet undantagna från den näringsrättsliga regleringen i rådgivningslagen. Här börjar regleringen bli svårgenomtränglig. Värdepappersinstitutens rådgivning är helt undantagen från den näringsrättsliga regleringen i rådgivningslagen. Fondbolag, försäk- ringsförmedlare och AIF-förvaltare kan få tillstånd att bedriva sidoverksamheten rådgivning och ska då följa reglerna i lagen om värdepappersmarknaden. På den verksamheten ska rådgivnings- lagens näringsrättsliga regler inte heller tillämpas. Men för en del av den rådgivning som fondbolag, försäkringsförmedlare och AIF- förvaltare kan ägna sig åt behövs inget tillstånd till sidoverksamhet. En försäkringsförmedlares råd beträffande omplaceringar inom ramen för en försäkring anses vara en del av försäkringsförmed- lingen, och när fondbolag och AIF-förvaltare lämnar råd om fonder som de själva förvaltar är detta en del av deras kärnverksamhet som inte kräver något tillstånd till sidoverksamhet. På denna rådgiv- ningsverksamhet hos försäkringsförmedlare, fondbolag och AIF- förvaltare ska rådgivningslagens näringsrättsliga regler tillämpas. För att komplicera det hela ytterligare ska rörelselagstiftningen för respektive företag också tillämpas. För t.ex. försäkringsförmedlarna finns i lagen om försäkringsförmedling, med tillhörande föreskrif- ter, detaljerade regler avseende rådgivningen. När det slutligen gäller försäkringsbolagen gäller enbart rådgivningslagens bestämmelser, om bolagen lämnar finansiell rådgivning.

Sammanfattningsvis ska olika regler tillämpas för verksamhet som, åtminstone ur kundens perspektiv, är relativt likartad. I det följande redovisas de olika regler som gäller för ovan nämnda företagstyper.

7.2.1Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter

390

SOU 2015:2

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

–Fondbolag, med tillstånd för portföljförvaltning avseende finan- siella instrument, som lämnar investeringsrådgivning i finansiella instrument, såsom penningmarknadsinstrument och derivatinstru- ment.

–Försäkringsförmedlare, som enligt 5 kap. 1 § första stycket lagen om försäkringsförmedling har fått tillstånd av Finansinspek- tionen att utöva sådan verksamhet som avses i 2 kap. 5 § första stycket 15 lagen om värdepappersmarknaden. Härmed avses bl.a. investeringsrådgivning till kund avseende andelar i investe- ringsfonder, värdepappersfonder eller sådana fondföretag som avses i 1 kap. 7 § lagen om värdepappersfonder eller andelar i specialfonder eller sådana utländska fonder som avses i 4 kap. 2 eller 3 § eller 5 kap. 6 § första stycket 1 eller andra stycket eller 11 § första stycket 1 lagen om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder.

–Värdepappersinstitut.

–AIF-förvaltare enligt 3 kap. 2 § andra stycket 4 lagen om för- valtare av alternativa investeringsfonder.

Som nämnts innebär detta att rådgivningslagens näringsrättsliga reglering inte alls ska tillämpas på värdepappersinstitutens råd- givning och inte heller på rådgivning som fondbolag, försäkrings- förmedlare och AIF-förvaltare bedriver som sidoverksamhet. Där- emot ska de näringsrättsliga reglerna tillämpas på rådgivning som bedrivs inom ramen för fondbolagens, försäkringsförmedlarnas och AIF-förvaltarnas ordinarie verksamhet, och som sagts i det före- gående ska även de näringsrättsliga reglerna i respektive rörelse- lagstiftning tillämpas på denna verksamhet.

Rådgivningslagen är enligt 1 § tillämplig på finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som om- fattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller livförsäkringar med sparmoment. En konsument definieras i 2 § som ”en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet”. Definitionerna överens- stämmer med de definitioner som i övrigt finns i den konsument- rättsliga lagstiftningen.1 Det avgörande kriteriet för att bedöma om

1 Se bl.a. konsumentköplagen (1990:932) och konsumenttjänstlagen (1985:716).

391

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

SOU 2015:2

en person är att betrakta som konsument är alltså om denne har handlat huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverk- samhet.2 Allmänna reklamationsnämnden har vid två tillfällen prövat frågan om en s.k. daytrader kan vara att anse som konsument. Första fallet avsåg en person som hade utfört ca 200 avslut på fem månader3 och det andra fallet avsåg en person som hade utfört ca 900 avslut under en tvåårsperiod4. Att dessa personer drevs av vinstsyfte uteslöt inte, enligt nämnden, att de ändå kunde betraktas som konsumenter. Däremot ansåg nämnden i båda dessa fall att de avsåg ”en kontinuerlig verksamhet med viss omfattning och av kvalificerad art”. Nämnden fann därför att var och en av dessa per- soners handlande var att betrakta som en verksamhet av sådan eko- nomisk natur att den var yrkesmässig. Ärendena avvisades eftersom nämnden prövar endast konsumenträttsliga tvister.

Lagen är inte avsedd att omfatta alla former av finansiell rådgiv- ning, utan är tillämplig på intressen som anses särskilt skyddsvärda ur konsumentsynpunkt. Lagen är därför begränsad till placerings- rådgivning avseende finansiella instrument eller livförsäkringar med sparmoment. Den är tillämplig på sådan finansiell rådgivning som rör finansiell verksamhet som innebär en beaktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis, förlorar insatt kapital eller sätter sig i skuld. Med finansiella instrument avses överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument, fondandelar och finansiella derivat- instrument.5

Lagstiftningen kan enligt uttalanden i förarbetena även tillämpas analogivis, t.ex. vid investeringar i vissa typer av mera värdefullt lösöre, såsom guld och ädla stenar. Avgörande för bedömningen av om en analog tillämpning bör komma i fråga är om skyddsintresset för konsumenten framstår som likvärdigt med de fall som lagen är direkt tillämplig på, dvs. om placeringen i en viss typ av lösöre kan ses som en investering som är förenad med ett inte obetydligt mått av risktagande.6

2Genom lagen (1971:238) infördes rekvisitet huvudsakligen i konsumentsammanhang.

3Avgörande 2001-08-14 nr. 2001-1724.

4Avgörande 2001-11-13 nr. 2001-3188.

52 § rådgivningslagen som hänvisar till 1 kap. 4 § första stycket 1 lagen om värdepappers- marknaden.

6SOU 2002:41, s. 105 samt prop. 2002/03:133 s. 15.

392

SOU 2015:2

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

I rådgivningslagen finns inte någon definition av vad som utgör finansiell rådgivning, men enligt förarbetena avses verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang. Den rådgivning som avses ska vara individuell, och det förutsätts ett uppdragsförhållande mellan konsumenten och rådgivaren. Avgörande är om rådgivaren har uppträtt yrkesmässigt och om konsumenten har haft fog för att fästa tillit till de råd som har lämnats.7 Det ska alltså vara fråga om en individuellt präglad rådgivning som syftar till att lämna rekommendationer och hand- lingsalternativ som är utformade efter kundens särskilda behov och förutsättningar.8 Avsaknaden av en legaldefinition av finansiell råd- givning innebär att det i praktiken kan vara svårt att särskilja råd- givning från marknadsföring och försäljning. Ur ett konsument- skyddsperspektiv är det dock av väsentlig betydelse att kunna fastställa att det har varit fråga om just rådgivning, eftersom de kon- sumentskyddande reglerna i rådgivningslagen annars inte är tillämp- liga.

Det krävs även att ett uppdragsförhållande föreligger. Flera fak- torer är av betydelse för uppkomsten av ett uppdragsförhållande. För det första har det betydelse hur företaget uppträder och marknadsför sig i förhållande till konsumenten. Genom att erbjuda konsumenten samtal med en ”privatrådgivare”, en ”personlig bank- man” eller liknande ger företaget också konsumenten befogad anledning att utgå från att företaget har för avsikt att tillhandahålla individuell finansiell rådgivning.9 Även företagets uppträdande i sina relationer med konsumenter har betydelse. För det fall konsu- menten efterfrågar rådgivning, och företrädaren för företaget lyssnar till konsumentens behov och önskemål för att därefter avge rekom- mendationer, bör ett rådgivningsuppdrag anses föreligga.10 Att det kan fastställas att det föreligger ett uppdragsavtal är bl.a. en förut- sättning för konsumentens skadeståndstalan. Lagen är inte tillämp- lig på råd som lämnas till en vid krets av personer, t.ex. via mass- media. Detta är i linje med att ren marknadsföring och ren försälj- ning också faller utanför lagens tillämpningsområde.

7Prop. 2002/03:133 s. 12 f. och 45 f.

8Prop. 2002/03:133 s. 13.

9Prop. 2002/03:133 s. 46.

10Prop. 2002/03:133 s. 12.

393

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

SOU 2015:2

I 4 och 5 §§ rådgivningslagen ställs krav på hur näringsidkaren ska agera vid rådgivningen. Näringsidkaren ska enligt 4 § se till att den personal som lämnar råd har tillräcklig kompetens, att rådgiv- ningen dokumenteras och att dokumentationen lämnas ut till konsu- menten. De krav som ställs på rådgivaren i dessa hänseenden har preciserats i Finansinspektionens och Konsumentverkets föreskrifter och allmänna råd.11

Enligt 5 § ska näringsidkaren i sin rådgivning iaktta god rådgiv- ningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens in- tressen samt anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov. Näringsidkaren ska enligt samma paragraf inte rekom- mendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för kon- sumenten och även avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga.

I 6 och 7 §§ finns civilrättsliga bestämmelser om skadestånds- ansvar, reklamation och preskription. Om näringsidkaren uppsåt- ligen eller av oaktsamhet orsakar konsumenten ren förmögenhets- skada kan näringsidkaren enligt 6 § bli skyldig att ersätta skadan. Vid oaktsamhetsbedömningen ska näringsidkarens handlande jäm- föras med vad som är ett önskvärt handlande. En utgångspunkt vid bedömningen är de skyldigheter som följer av 5 §, men varje av- vikelse från dessa skyldigheter utgör inte skadeståndsgrundande vårdslöshet.12 Enligt 7 § ska en konsument som vill kräva ersättning underrätta näringsidkaren inom skälig tid, och om konsumenten inte har väckt talan inom tio år från rådgivningstillfället preskri- beras rätten till ersättning.

Av 8 § rådgivningslagen framgår att Konsumentverket utövar tillsyn enligt lagen. Konsumentverkets tillsynsområde är dock kraftigt beskuret genom att det samtidigt anges att Finansinspektionen ut- övar tillsyn enligt lagen över de företag som har tillstånd från inspektionen för sin verksamhet.

11Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumen- ter [FFFS 2004:4] samt Konsumentverkets föreskrifter och allmänna råd om finansiell råd- givning till konsumenter [KOVFS 2004:5].

12Se prop. 2002/03:133 s. 31 och 54.

394

SOU 2015:2

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

7.2.2Lagen om värdepappersmarknaden

För värdepappersinstitutens rådgivning gäller, som nämnts, inte rådgivningslagens näringsrättsliga bestämmelser. I stället ska lagen om värdepappersmarknaden tillämpas. Det är framför allt bestäm- melserna i 8 kap. som blir aktuella.

Begreppen konsument och näringsidkare används inte i lagen om värdepappersmarknaden.13 I stället har värdepappersinstituten att dela in kunderna i kategorierna professionella och icke- professionella kunder. Kriterierna för när en kund ska anses som professionell framgår av 8 kap. 16 och 17 §§. En konsument torde regelmässigt definieras som en icke-professionell kund. Kundindel- ningen har betydelse för i vilken omfattning uppförandereglerna i 8 kap. 21–27 §§ är tillämpliga. I de fall kunden klassificerats som icke-professionell följer långtgående skyldigheter vad gäller den information som ska lämnas till kunden (se 14 kap. i Finansinspek- tionens föreskrifter om värdepappersrörelse, FFFS 2007:16).

En av de centrala bestämmelserna i 8 kap. lagen om värde- pappersmarknaden på rådgivningsområdet är den om inhämtande av uppgifter vid investeringsrådgivning och portföljförvaltning. Enligt denna bestämmelse, som återfinns i 23 §, ska ett värde- pappersinstitut, när det tillhandahåller investeringsrådgivning eller portföljförvaltning, hämta in nödvändiga uppgifter från kunden om dennes kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten samt om kundens finansiella ställning och investerings- mål. Den information som har inhämtats ska användas för att institutet ska kunna rekommendera investeringstjänster och finan- siella instrument som är lämpliga för kunden. Bestämmelsen kompletteras av 15 kap. i Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) av vilka bl.a. framgår att institutet inte får rekommendera investeringstjänster eller finansiella instrument till konsumenten, om denne inte har lämnat nödvändig information enligt 8 kap. 23 § lagen om värdepappersmarknaden.

Ett värdepappersinstitut är skyldigt att dokumentera samtliga investeringstjänster, sidotjänster och transaktioner som det har

13 Begreppet konsument används dock i 16 kap. FFFS 2007:16 där de särskilda skyldig- heterna avseende rådgivares kompetens och dokumentationskraven preciseras när det gäller investeringsrådgivning till konsumenter.

395

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

SOU 2015:2

genomfört.14 När det gäller investeringsrådgivning till konsumenter har Finansinspektionen utfärdat detaljerade föreskrifter om vad som ska dokumenteras respektive när dokumentation ska lämnas till konsumenten (16 kap. 9–18 §§ i FFFS 2007:16). Dokumenta- tionen ska bl.a. innehålla de uppgifter som inhämtats enligt 8 kap. 23 § lagen om värdepappersmarknaden samt uppgift om vilket eller vilka råd som lämnats och om konsumenten avråtts från en pla- cering. Dokumentationen ska lämnas till konsumenten i samband med det första rådgivningstillfället eller i nära anslutning till detta. Av 8 kap. 26 § framgår att värdepappersinstitutet även ska doku- mentera vad institutet och en kund kommit överens om när det gäller parternas rättigheter och skyldigheter samt övriga villkor för de tjänster som institutet ska utföra för kunden. Något krav på skriftligt avtal mellan institutet och kunden finns dock inte såvitt avser tjänsten investeringsrådgivning till en icke-professionell kund (jfr 13 kap. 5 § i FFFS 2007:16). Finansinspektionen har såvitt av- ser investeringsrådgivning till konsumenter utfärdat föreskrifter om kompetenskrav (16 kap. 2–8 §§ i FFFS 2007:16). Inspektionen har därvid fastställt att den personal som lämnar sådan rådgivning ska ha tillräckliga kunskaper i förhållande till den rådgivning som lämnas. Rådgivarna ska känna till innehållet i relevanta lagar och regler samt förstå och uppfylla de krav som rådgivningen ställer med utgångspunkt från rådgivningens inriktning, omfattning och svårhetsgrad. Kunskaperna ska omfatta vad rådgivningsansvar, etik och god rådgivarsed innebär och hur omsorgs-, avrådande- och dokumentationsplikten ska fullgöras. Rådgivarna ska därutöver kunna tillämpa kunskaper om sparande och placeringar i finansiella instru- ment och försäkringar. För att säkerställa att de kan uppfylla dessa krav ska värdepappersinstitutet se till att rådgivarna har genomgått och godkänts i ett kunskapstest, antingen via en från institutet fristående person eller genom ett test som är godkänt av en obe- roende granskare. Värdepappersinstitutet ska fortlöpande kontrollera att rådgivarna har tillräckliga kunskaper. Slutligen ska institutet även säkerställa att rådgivarna har lämplig praktisk erfarenhet, bl.a. vad gäller kommunikation mellan personal och konsument.

14 8 kap. 12 § lagen om värdepappersmarknaden.

396

SOU 2015:2

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

7.2.3Lagen om försäkringsrörelse

Försäkringsföretagens verksamhet regleras i försäkringsrörelselagen som kompletteras av försäkringsrörelseförordningen (2011:257) och föreskrifter från Finansinspektionen.

Lagens 4 kap. reglerar försäkringsföretagens rörelse. Rörelsen ska drivas enligt god försäkringsstandard.15 Begreppet (tidigare god försäkringssed) definieras inte i lagen men tar sikte på ett kvali- tativt mått på verksamheten. Begreppet omfattar ett försäkrings- företags hela verksamhet: intern styrning och kontroll, organisa- tion och arbetsmetoder liksom extern verksamhet, såsom informa- tion, rådgivning och skadereglering. Några specifika bestämmelser som tar sikte på försäkringsföretagens rådgivning finns dock inte i denna lagstiftning. Som nämnts gäller rådgivningslagens bestäm- melser när ett försäkringsföretag lämnar finansiell rådgivning till konsumenter.

7.2.4Lagen om försäkringsförmedling

För försäkringsförmedlare gäller lagen om försäkringsförmedling som kompletteras av förordningen (2005:411) om försäkrings- förmedling och av Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om försäkringsförmedling (FFFS 2005:11). Liksom annan lag- stiftning på det finansiella området grundar sig lagen om försäk- ringsförmedling på ett EU-direktiv.16

En försäkringsförmedlare kan ägna sig åt rådgivning dels inom ramen för försäkringsförmedlingsverksamheten, dels som sidoverk- samhet enligt 5 kap. 1 § lagen om försäkringsförmedling. För råd- givning inom ramen för försäkringsförmedlingsverksamheten – dvs. råd om omdisponeringar inom en försäkring17 – finns inga begränsningar vad avser olika slag av tillgångar som förmedlaren kan lämna råd om, så länge den ryms inom den förmedlingsverksamhet som tillståndet avser. När det gäller rådgivning som sidoverksam- het får dock förmedlaren endast lämna råd om fondandelar.

154 kap. 3 § lagen (2010:2043) om försäkringsrörelse.

16Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/92/EG av den 9 december 2002 om försäk- ringsförmedling.

17Se prop. 2004/05:133 s. 48.

397

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

SOU 2015:2

För rådgivning inom ramen för förmedlingsverksamheten gäller 5 kap. 4 § lagen om försäkringsförmedling. Enligt den bestämmel- sen ska förmedlaren iaktta god försäkringsförmedlingssed och ta till vara kundens intressen. Förmedlaren ska också anpassa rådgiv- ningen efter kundens behov och önskemål och rekommendera lösningar som är lämpliga för kunden. Förmedlaren ska även avråda en kund från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga med hänsyn till kundens behov, ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter. Bestämmelsen är utformad med 5 § rådgivnings- lagen som förebild.18 Det finns dock inget undantag i rådgivnings- lagen för försäkringsförmedlares rådgivning, så på denna verksamhet ska även bestämmelserna i rådgivningslagen tillämpas.19 Försäk- ringsförmedlares rådgivning som sidoverksamhet enligt 5 kap. 1 § lagen om försäkringsförmedling är dock undantagen från rådgiv- ningslagens tillämpningsområde.20 På den verksamheten ska i stället kundskyddsbestämmelserna i lagen om värdepappersmark- naden tillämpas.21 Sammantaget innebär detta att för en försäk- ringsförmedlare gäller både bestämmelserna i lagen om försäkrings- förmedling och bestämmelserna i rådgivningslagen för förmed- larens rådgivning inom ramen för den ordinarie verksamheten, och för förmedlarens rådgivning som sidoverksamhet gäller både bestäm- melserna i lagen om försäkringsförmedling och bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden.

Lagen om försäkringsförmedling innehåller även bestämmelser om skadestånd (5 kap. 7 och 8 §§). Dessa har utformats med skade- ståndsbestämmelserna i rådgivningslagen som förebild.22 Finans- inspektionen är den myndighet som utövar tillsyn över verksamhet enligt 8 kap. 1 § lagen om försäkringsförmedling.

I en departementspromemoria som nyligen tagits fram lämnas förslag till ändringar i lagen om försäkringsförmedling som, om de genomförs, i flera avseenden kommer att påverka förmedlarnas råd- givningsverksamhet. I promemorian föreslås förändringar, bl.a. av- seende vad som ryms inom begreppet försäkringsförmedling, för-

18Prop. 2004/05:133 s. 99–101.

19Se prop. 2004/05:133 s. 101.

20Se 3 a § 2 rådgivningslagen.

21Enligt 5 kap. 4 § fjärde stycket lagen (2005:405) om försäkringsförmedling gäller bestäm- melserna i 8 kap. lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, i tillämpliga delar, för denna verksamhet.

22Prop. 2004/05:133 s. 106 ff.

398

SOU 2015:2

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

medlarens skyldighet att hantera intressekonflikter och om pro- visioner till försäkringsförmedlare.23

7.2.5Lagen om värdepappersfonder

Fondbolagens verksamhet regleras i lagen om värdepappersfonder. Även den lagen grundar sig på ett EU-direktiv.24

Ett fondbolag kan, inom sin ordinarie fondverksamhet lämna råd om investeringar i fonder som bolaget självt förvaltar. På den verksamheten är rådgivningslagens näringsrättsliga regler tillämp- liga. Ett fondbolag kan också, liksom en försäkringsförmedlare, som sidoverksamhet lämna råd utanför den ordinarie verksamheten.25 För den verksamheten gäller kundskyddsreglerna i lagen om värde- pappersmarknaden.26

Liksom för försäkringsförmedlare är rådgivningslagen tillämplig på en del av fondbolagens rådgivning och lagen om värdepappers- marknaden på en annan del. Lagen om värdepappersfonder är i och för sig tillämplig på all verksamhet som fondbolagen ägnar sig åt, men den lagen saknar specifika bestämmelser om rådgivning.

7.2.6Lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder

För förvaltare av alternativa investeringsfonder (AIF-förvaltare) gäller ungefär detsamma som för fondbolag. För verksamheten generellt gäller lagen om förvaltare av alternativa investerings- fonder, även den lagen baserad på ett EU-direktiv.27 En AIF- förvaltare kan förvalta bl.a. specialfonder, som får säljas till icke- professionella investerare, samt alternativa investeringsfonder som

23Ds 2014:22 Stärkt konsumentskydd vid försäkringsförmedling.

24Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG av den 13 juli 2009 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), det s.k. UCITS IV-direktivet.

25För fondbolagens del krävs dock att bolaget har tillstånd till sidoverksamheten ”diskre- tionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument” enligt 1 kap. 4 § lagen om värde- pappersfonder och rådgivningen får endast avse sådana tillgångar som avses i 5 kap. 1 § andra stycket lagen om värdepappersfonder (s.k. tillåtna tillgångar).

268 kap. 1, 9–12, 14, 21–23, 26, 27 och 34 §§ samt 35 § första stycket lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

27Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv 2003/41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010.

399

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

SOU 2015:2

av Finansinspektionen har fått tillstånd att marknadsföras till kon- sumenter. Liksom för fondbolag torde gälla att investeringsrådgiv- ning avseende fonder som AIF-förvaltaren själv förvaltar anses utgöra en del av verksamheten och något särskilt tillstånd för detta krävs inte. För den verksamheten gäller rådgivningslagen. Även en AIF-förvaltare kan dock bedriva annan rådgivning som sidoverk- samhet.28 Då gäller i stället kundskyddsreglerna i lagen om värde- pappersmarknaden.

7.3En enhetlig reglering

Förslag: Reglerna om investeringsrådgivning i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden – dvs. kraven på rådgivarnas kom- petens, reglerna om lämplighets- och passandebedömningar samt dokumentation och belöningssystem – ska tillämpas på all rådgivningsverksamhet som försäkringsbolag, fondbolag, försäk- ringsförmedlare och AIF-förvaltare ägnar sig åt, dvs. även på den del av verksamheten som gäller rådgivning om dispositioner inom ramen för en försäkring (försäkringsbolag och försäk- ringsförmedlare) och rådgivning avseende egna fonder (fond- bolag och AIF-förvaltare). För försäkringsförmedlare och för- säkringsbolag ska därutöver gälla reglerna om ersättningar från tredjepart och därmed sammanhängande regler om information och organisation samt de nya bestämmelserna om oberoende rådgivare och utvidgningen av tillämpningsområdet till struktu- rerade insättningar.

Som konstaterats i det föregående innebär dagens reglering att rådgivningsverksamheten näringsrättsligt regleras i lagen om värde- pappersmarknaden, i rådgivningslagen och i lagen om försäkrings- förmedling. Reglerna är mycket lika och har samma konsument- skyddande syfte. Frågan är om det inte går att ta steget fullt ut så att reglerna inte bara blir lika utan exakt desamma. Detta skulle kunna åstadkommas genom att det i lagstiftningen för respektive

28 Liksom för fondbolag krävs att förvaltaren har tillstånd till diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument. Till skillnad från fondbolagen behöver dock rådgivningen inte vara begränsad till vissa tillgångar

400

SOU 2015:2

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

företagstyp införs en regel om att bestämmelserna om rådgivning i lagen om värdepappersmarknaden ska tillämpas när företaget i fråga tillhandahåller rådgivning till konsumenter. För att denna lösning ska vara möjlig krävs dels att det inte finns något i rörelselagstift- ningen för respektive företagstyp som hindrar det, dels att den rådgivning som ska regleras bara bedrivs av tillståndpliktiga företag.

7.3.1Rörelselagstiftningen för de olika företagstyperna

Den näringsrättsliga regleringen för värdepappersinstituten – lagen om värdepappersmarknaden – är baserad på 2004 års MiFID, som är ett fullharmoniseringsdirektiv. Så är fallet även med MiFID II. Medlemsstaterna kan således inte, annat än genom ett särskilt anmälningsförfarande, avvika från direktivets regler. Det innebär att det för värdepappersinstitutens del inte går att reglera rådgiv- ningsverksamheten enligt några andra regler än de som i svensk rätt genomför MiFID II, dvs. i första hand lagen om värdepappers- marknaden.

För de andra ovan nämnda företagstyperna – försäkringbolag, försäkringsförmedlare, fondbolag och AIF-förvaltare – är den närings- rättsliga regleringen antingen baserad på minimidirektiv såvitt avser rådgivning (försäkringsförmedlarna) eller så finns det inga uttryck- liga regler om rådgivningsverksamheten (försäkringsbolag, fond- bolag och AIF-förvaltare). När det gäller försäkringsförmedlarna är dagens reglering nationell. Bestämmelserna om omsorgsplikt och att anpassa rådgivningen efter kundens önskemål och behov är utformade med 5 § rådgivningslagen som förebild.29 Bestämmel- serna har således inte sitt ursprung i försäkringsförmedlingsdirek- tivet30, men de har ansetts vara förenliga med direktivet.31 Den svenska lagstiftningens förhållande till direktivet förändas inte av att en tillåten nationell regel ersätts av en annan. Särskilt inte om reglerna i sak är i stort sett desamma. Såvitt avser försäkrings- förmedlarna finns det således inget som hindrar att dagens regler ersätts av en hänvisning till reglerna om rådgivning i lagen om

29Prop. 2004/05:133 s. 99–101.

30Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/92/EG av den 9 december 2002 om försäk- ringsförmedling.

31Prop. 2004/05:133 s. 100.

401

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

SOU 2015:2

värdepappersmarknaden. Det kan tilläggas att bland de ändringar av försäkringsförmedlingsdirektivet som följer av artikel 91 i MiFID II finns en bestämmelse om att medlemsstaterna får införa provisions- förbud, se den nya artikel 13.d.3 som införts genom artikel 91 i MiFID II.32

För försäkringsbolag, fondbolag och AIF-förvaltare har den rådgivning som dessa företag ägnar sig åt inom sina respektive kärnverksamheter hittills ansetts omfattas av rådgivningslagens näringsrättsliga bestämmelser. I dessa fall kan man resonera på samma sätt som beträffande försäkringsförmedlarna; eftersom det hittills har varit förenligt med respektive bakomliggande EU-direk- tiv att tillämpa rådgivningslagen finns det inget som hindrar att i framtiden i stället tillämpa reglerna om investeringsrådgivning i lagen om värdepappersmarknaden.

Sammanfattningsvis finns det inget i rörelselagstiftningen för de olika företagstyperna som hindrar att reglerna om rådgivning i lagen om värdepappersmarknaden tillämpas på all rådgivning, oav- sett vilken typ av företag som tillhandahåller den.

7.3.2Kan någon tillhandahålla rådgivning utan tillstånd?

Det kan konstateras att investeringsrådgivning är en tillståndpliktig tjänst enligt lagen om värdepappersmarknaden. Försäkringsbolag, försäkringsförmedlare, fondbolag och AIF-förvaltare är i och för sig undantagna från tillståndplikt, men för att omfattas av undan- taget ska de som framgått ha tillstånd enligt annan lagstiftning. Det innebär att endast företag med tillstånd, och som står under Finansinspektionens tillsyn, kan ägna sig åt investeringsrådgivning. Definitionen av vad som är ”finansiell rådgivning” enligt rådgiv- ningslagen är dock en annan än definitionen av ”investerings- rådgivning” i lagen om värdepappersmarknaden. Rådgivningslagen är enligt dess 1 § tillämplig på finansiell rådgivning som lämnas av en näringsidkare till en konsument och som omfattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i livförsäk- ringar med sparmoment. Någon uttrycklig definition av begreppet ”finansiell rådgivning” finns inte i lagen, men det som enligt för-

32 Ändringen har legat till grund för förslaget avseende provisioner i Ds 2014:22 Stärkt kon- sumentskydd vid försäkringsförmedling.

402

SOU 2015:2

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

arbetena avses med rådgivning är verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang. En rådgivare vägleder med stöd av sin speciella kompetens kon- sumenten om hur denne bör handla i ett visst fall. Den rådgivning som avses ska vara individuell och det förutsätts ett uppdrags- förhållande mellan konsumenten och rådgivaren. Avgörande är att rådgivaren har uppträtt yrkesmässigt och att konsumenten har haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnats.33 ”Investerings- rådgivning” enligt lagen om värdepappersmarknaden är enligt arti- kel 4.1.4 i 2004 års MiFID ”tillhandahållande av personliga rekom- mendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappers- företagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument”. För att vara tillståndspliktig ska rådgiv- ningen alltså avse specifika instrument. Rådgivning avseende port- följfördelning (t.ex. hälften aktierelaterade och hälften ränterela- terade instrument) faller utanför det tillståndspliktiga området, se skäl 81 i genomförandedirektivet 34 till 2004 års direktiv. Om ett värdepappersinstitut tillhandahåller sådan rådgivning som en för- beredelse till investeringsrådgivning ska det dock anses som en integrerad del av den tjänsten, se skäl 82 i genomförandedirektivet. Både finansiell rådgivning enligt rådgivningslagen och investerings- rådgivning avser finansiella instrument. Skillnaden mellan finansiell rådgivning enligt rådgivningslagen och investeringsrådgivning enligt lagen om värdepappersmarknaden är alltså att investerings- rådgivning måste avse specifika instrument, vilket inte krävs för att det ska vara fråga om finansiell rådgivning enligt rådgivningslagen. Ett företag som tillhandahåller rådgivning om portföljfördelning avseende finansiella instrument kan därför omfattas av rådgivnings- lagens bestämmelser (givet att företaget inte är undantaget från lagens tillämpningsområde).35 Det torde dock vara sällsynt med före- tag som enbart bedriver denna typ av begränsad rådgivnings- verksamhet. Frågan är om sådan allmänt hållen rådgivning existerar över huvud taget och, om den gör det, om det finns något behov av att reglera den; den kan ju knappast leda till att kunden genomför

33Se prop. 2002/03:133 s. 12 f. och 45 f.

34Kommissionens direktiv 2006/73/EG av den 10 augusti 2006 om genomförandet av Europa- parlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direktivet.

35Prop. 2006/7:115 s. 440.

403

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

SOU 2015:2

en konkret investering. Det torde framför allt vara svårt att ta betalt för en sådan tjänst och därför är risken för att just detta slag av rådgivning ska öka i framtiden inte särskilt stor. Utredningen om konsumentskydd vid finansiell rådgivning har konstaterat att Konsumentverket inte känner till någon aktör som omfattas av verkets tillsyn i anledning av rådgivningslagen, dvs. någon som ägnar sig åt rådgivning och inte står under Finansinspektionens tillsyn. Den utredningen ifrågasätter om de näringsrättsliga bestäm- melserna i rådgivningslagen fyller en reell funktion och föreslår att lagen upphävs och att bestämmelser om rådgivning – med lagen om värdepappersmarknaden som förebild – införs i de rörelserättsliga lagarna.36 Utredningen delar den bedömningen och slutsatsen. Om rådgivningslagens näringsrättsliga regler upphävs kan den rådgiv- ningsverksamhet som bedrivs i Sverige regleras genom att det i den lag som reglerar respektive företagstyp (försäkringsbolag, försäk- ringsförmedlare, fondbolag och AIF-förvaltare) förs in en bestäm- melse som innebär att bestämmelserna om investeringsrådgivning i lagen om värdepappersmarknaden ska tillämpas när företaget i sin verksamhet tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter. På så sätt skulle all finansiell rådgivning till konsumenter som före- kommer i Sverige omfattas av samma regler. En sådan lösning förut- sätter dock att förslaget i SOU 2014:4 om att upphäva den nu- varande rådgivningslagen och ersätta den med en rent civilrättslig lag genomförs.

7.3.3Regler som inte direkt avser rådgivningsverksamheten men som påverkar den

Olika tillståndspliktiga företag omfattas av olika regler när det gäller t.ex. organisation, kapitalkrav och hantering av intressekonflikter. Dessa regler har åtminstone indirekt betydelse för konsument- skyddet på rådgivningsområdet. Företagets organisation påverkar t.ex. hur väl företaget utövar kontroll av sin egen regelefterlevnad och hur intressekonflikter hanteras, och kapitalkraven påverkar konsumenters möjligheter att få ersättning vid vårdslös rådgivning. Att reglerna i dessa avseenden är olika är en följd av att de i

36 Se SOU 2014:4 s. 284–289.

404

SOU 2015:2

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

samtliga fall härrör från EU-lagstiftning; det finns ett direktiv för värdepappersinstitut, ett för fondbolag, ett för försäkringsförmed- lare och ett för AIF-förvaltare. Skillnaderna i regelverken ska dock inte överdrivas. I de allra flesta avseenden är regelverken lika. I stort sett är det samma regler, fastän de återfinns i olika för- fattningar. För värdepappersinstitut, fondbolag och AIF-förvaltare finns t.ex. regler om att ha en ändamålsenlig organisation, att ha funktioner för regelefterlevnad och riskkontroll samt att hantera intressekonflikter så att kunderna inte drabbas. För dessa företag finns därutöver krav på minsta kapital och krav på ägare och ledning. För försäkringsförmedlare är dock regelverket mindre detaljerat och mindre långtgående när det gäller organisation, kontrollfunktioner och kapitalkrav.

Som sagts följer reglerna om organisation, kapitalkrav m.m. av olika EU-direktiv för respektive verksamhet och kan därmed inte ändras på nationell nivå. När det gäller försäkringsbolag, försäk- ringsförmedlare, fondbolag och AIF-förvaltare är det således enbart de regler i lagen om värdepappersmarknaden som uttryckligen handlar om rådgivning som kan tillämpas.

7.3.4Närmare om vilka regler som ska gälla all rådgivning

Utredningen om konsumentskydd vid finansiell rådgivning har föreslagit att rådgivningslagen upphävs och ersätts med en lag om skadestånd vid finansiell rådgivning. Den föreslagna ändringen inne- bär i praktiken att 4 och 5 §§ rådgivningslagen utmönstras. Vidare har nämnda utredning föreslagit att de näringsrättsliga reglerna om rådgivning i lagen om värdepappersmarknaden ska gälla i stället för 4 och 5 §§ rådgivningslagen. Som framgått instämmer denna utred- ning i dessa slutsatser och förslag. Hittills har det dock talats all- mänt om att ”bestämmelserna om rådgivning i lagen om värde- pappersmarknaden” ska tillämpas på all rådgivning, oavsett före- tagstyp. Det återstår att närmare beskriva vilka bestämmelser det rör sig om och hur de motsvarar 4 och 5 §§ rådgivningslagen.

I och med genomförandet av MiFID II kommer tillämpnings- området för bestämmelserna om bl.a. rådgivning att något föränd- ras. Även rådgivning om s.k. strukturerade insättningar – som inte är finansiella instrument – ska omfattas, se avsnitt 5.5. Detta bör

405

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

SOU 2015:2

gälla för alla rådgivare. Fondbolag och AIF-förvaltare kan dock inte inom ramen för sin ordinarie verksamhet lämna råd om annat än fonder som de förvaltar, varför utvidgningen av tillämpnings- området till att avse strukturerade insättningar inte blir relevant för dem. När det gäller bestämmelserna i sak bör reglerna om råd- givarnas kompetens vara desamma för alla rådgivare. Ett krav på viss kompetens finns i 4 § 1 rådgivningslagen. Motsvarande regler finns i dag inte direkt i lagen om värdepappersmarknaden, men de finns i 16 kap. i Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16). Efter genomförandet av MiFID II kommer kompetenskravet att framgå av lagen och närmare preciseras i föreskrifter om utred- ningens förslag genomförs (se avsnitt 9.2). När det gäller kraven i 5 § rådgivningslagen, att med tillbörlig omsorg tillvarata konsu- mentens intressen och anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov, bör detta ersättas med de krav på lämplighets- bedömningar som i dag finns i 8 kap. 23 § lagen om värdepappers- marknaden. Dessa krav kommer i och med MiFID II att förtydligas, se avsnitt 9.3. I 4 § 2 och 3 rådgivningslagen ställs krav på doku- mentation och utlämnande av dokumentation. Dessa krav bör ersättas med dels dokumentationskraven i 16 kap. FFFS 2007:16, dels det nya kravet på lämplighetsförklaring, dvs. att rådgivaren, innan någon transaktion genomförs, på ett varaktigt medium förklarar hur ett lämnat råd stämmer överens med kundens behov och preferenser, se avsnitt 9.4. Även bestämmelserna om ersättningar från tredjepart, där genomförandet av MiFID II i sig innebär vissa förändringar, bör vara desamma för alla rådgivare (se avsnitt 8.6). Fondbolag och AIF-förvaltare kan dock inte inom ramen för sin ordinarie verksamhet lämna råd om annat än fonder som de själva förvaltar, varför bestämmelserna om ersättningar från tredjepart inte blir relevanta för dem. Dessa regler får betraktas som en för- stärkning och utveckling av de befintliga bestämmelserna i 5 § rådgivningslagen, som rör skyldigheten att iaktta konsumentens intressen. Till reglerna om ersättningar från tredjepart hör också krav på att vidta organisatoriska åtgärder så att verksamhet där det råder provisionsförbud kan särskiljas från annan verksamhet (se avsnitt 8.6). Även dessa regler bör gälla för alla rådgivare, utom fondbolag och AIF-förvaltare. Ytterligare en nyhet i MiFID II är en bestämmelse om att interna belöningssystem inte får utformas så att de kommer i konflikt med företagets skyldighet att iaktta

406

SOU 2015:2

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

kundernas intressen (se avsnitt 9.6). Denna regel bör gälla alla rådgivare. I och med genomförandet av MiFID II kommer det att ställas krav på att lämna information, oavsett om man lämnar oberoende rådgivning eller inte (se avsnitt 8.6), och på den som utger sig för att lämna oberoende rådgivning ställs vissa särskilda krav. Också detta bör gälla alla rådgivare. Bestämmelserna om oberoende rådgivare blir dock inte relevanta för fondbolag och AIF-förvaltare. Slutligen finns i 5 § andra stycket rådgivningslagen en skyldighet att avråda konsumenter från åtgärder som inte kan anses lämpliga. Någon direkt motsvarighet till denna avrådande- skyldighet finns varken i lagen om värdepappersmarknaden eller i MiFID II. Dock ställs krav på att inhämta information om kundens kunskaper och erfarenheter för att kunna bedöma om kunden för- står vad han eller hon ger sig in på (en s.k. passandebedömning enligt 8 kap. 24 § lagen om värdepappersmarknaden). Om kundens kunskaper och erfarenheter inte korrelerar med den investering kunden avser att göra ska värdepapperinstitutet förklara detta för kunden. Därutöver får en rådgivare som inte har fått tillräcklig information om kunden vad gäller kunskaper, erfarenhet, investe- ringsmål, riskvilja m.m. inte lämna några råd. Dessa regler får anses ha i stort sett samma syften och fylla samma behov som avråd- andeskyldigheten i rådgivningslagen. Även dessa bestämmelser bör därför gälla alla rådgivare oavsett företagstyp.

7.4Gränsdragningsproblem

7.4.1Gränsdragningen mellan rådgivning, marknadsföring och försäljning

Det har i flera sammanhang framhållits att det kan vara svårt att avgöra om en kommunikation mellan en näringsidkare och en kon- sument om placering av tillgångar i finansiella instrument utgör rådgivning, marknadsföring eller försäljning. Beroende på klassifi- ceringen av situationen blir olika regelverk tillämpliga och konsu- mentskyddet ser därmed olika ut. Man kan sammanfatta det hela så att konsumentskyddet är bättre och att det ställs högre krav på omsorg, att iaktta kundens intressen och ge lämpliga rekommen- dationer, om det har varit fråga om rådgivning än om det har varit fråga om marknadsföring och försäljning. Även kraven på närings-

407

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

SOU 2015:2

idkarens kompetens och dokumentation är högre ställda vid rådgiv- ning. Gränsdragningsproblemet har behandlats av Utredningen om konsumentskydd vid finansiell rådgivning (för en utförlig redogör- else se SOU 2014:4 s. 261–264 och s. 293–296). Problemet har även påpekats av Finansinspektionen i ett flertal rapporter.37

En första reflektion är att de exempel på när gränsdragningen har varit ett problem som redogörs för i Finansinspektionens rapporter och de avgöranden från Allmänna reklamationsnämnden (ARN) som Utredningen om konsumentskydd vid finansiell rådgiv- ning redogör för,38 handlar om den situationen att Finansinspek- tionen, eller kunden, anser att det har varit fråga om rådgivning, men företaget i fråga hävdar att det inte har varit det. I det material utredningen har haft tillgång till har dock slutsatsen i princip i samtliga fall blivit att kunden/Finansinspektionen har haft rätt och företaget har haft fel. I alla avgöranden av ARN som Utredningen om konsumentskydd vid finansiell rådgivning redogjort för beträff- ande frågan om ett agerande har varit rådgivning eller inte, har nämnden kommit fram till att det har varit fråga om rådgivning och tillämpat rådgivningslagens bestämmelser om skadestånd.39 Nämnden synes i dessa fall ha utgått från kundens perspektiv och tillämpat den s.k. befogade tillitens princip40, dvs. om kunden med fog har uppfattat det som rådgivning och näringsidkaren inte har markerat en annan mening, har det också varit rådgivning och rådgivnings- lagen är tillämplig. Detsamma gäller naturligtvis även de närings- rättsliga kraven på hur rådgivaren ska agera (lämna lämpliga råd, iaktta kundens intressen, dokumentera osv). Även dessa delar av regleringen – oavsett om den finns i rådgivningslagen eller lagen om värdepappersmarknaden – har som enda syfte att skydda kon- sumenterna och ska tolkas från konsumentens perspektiv. Som utredningen har förstått det är utgångspunkten för Finansinspek- tionen i tillsynen följaktligen att en rådgivningssituation föreligger

37Se Finansinspektionens rapporter Rådgivningen, kunden och lagen – en undersökning av finansiell rådgivning (2007:5), s. 10, Konsumentskyddet på finansmarknaden (2007:9), s. 28 ff, Konsumentskyddet på finansmarknaden (2008:13), s. 16 ff. Försäkringsförmedlare – i gränslandet mellan marknadsföring och förmedling (2009:4) s. 4 ff., Konsumentskyddet på finansmark- naden (2009:10) s. 16 ff, Tillsynsrapport 2011 s. 21 och Tillsynsrapport 2010, s. 27 ff.

38Se SOU 2014:4 s. 262–264.

39Avgörande 2009-10-08 nr. 2008-7932, Avgörande 2009-11-09 nr. 2009-2407 och Avgör- ande 2012-12-19 nr. 2011-6872.

40Se prop. 2002/03:133 s. 46.

408

SOU 2015:2

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

när kunden har befogad anledning att tro att han eller hon ska få råd.41 De av Finansinspektionens sanktionsärenden som rör rådgiv- ning har – även om företagen i något fall har invänt att det inte har varit fråga om rådgivning – slutat i att Finansinspektionens bedöm- ning, att det har varit fråga om rådgivning, har stått fast och före- tagen har ålagts sanktioner för olika brister avseende dokumentation, information och lämplighetsbedömningar.42 Problemet bör därför inte beskrivas som en gränsdragningsproblematik i allmänhet, utan det är snarare fråga om att företagen har en tendens att tolka vad som är rådgivning snävare än lagstiftaren (och Finansinspektionen och ARN). Enligt utredningens uppfattning tyder Finansinspektionens beslut och ARN:s avgöranden på området snarare på bristande regelefterlevnad än på bristande reglering.

En lösning på detta problem som ibland framförs är att göra lagregleringen tydligare.43 Här instämmer dock utredningen i den slutsats som Utredningen om konsumentskydd vid finansiell råd- givning har dragit, nämligen att det kan sättas i fråga om det är möjligt att formulera en heltäckande definition av vad som utgör rådgivning. En sådan definition skulle troligen med nödvändighet bli tämligen omfångsrik och i sin tur innehålla moment och kri- terier som kan bli föremål för olika tolkningar. Det är också svårt att undvika att en sådan definition skulle upprepa de kriterier som lagstiftningen redan nu ställer upp, t.ex. att näringsidkaren ska anpassa lämnade råd till en konsuments individuella förutsätt- ningar. Därtill kommer att ett försök till definition av begreppet rådgivning redan återfinns i förarbetena till rådgivningslagen. Att införa denna definition i lagtext torde inte innebära att gräns- dragningen mellan marknadsföring, försäljning och rådgivning under- lättas. Det är inte heller så att en tydligare definition i lagtexten leder till ett bättre konsumentskydd. Enligt gällande rätt är det kundens uppfattning om huruvida det har varit fråga om rådgivning som är utgångspunkten, och det åligger näringsidkaren att klargöra om denne inte anser att det är fråga om rådgivning. Det är alltså

41Se Konsumentskyddet på finansmarknaden (2009:10) s. 20 och SOU 2014:4 s. 296.

42Se t.ex. Finansinspektionens beslut den 24 maj 2010 (dnr 10-4543), beslut den 9 november 2011 (dnr 10-6683), beslut den 6 december 2011 (dnr 11-1104), beslut den 15 maj 2012 (dnr 10-10416), tre beslut den 10 december 2012 (dnr 11-12153, 11-8616 och 12-2525), beslut den 15 april 2013 (dnr 12-5043) samt beslut den 10 december 2013 (dnr 12-5044).

43Se t.ex. Finansinspektionens Tillsynsrapport 2010, s. 30.

409

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

SOU 2015:2

näringsidkaren som bär risken vid eventuella oklarheter. Vid en direktkontakt mellan en näringsidkare och en konsument torde utrymmet vara ytterst litet för att endast marknadsföra eller salu- föra finansiella instrument, utan att något moment av rådgivning ingår. Genom att näringsidkaren vid en sådan direktkontakt i prak- tiken rekommenderar konsumenten att investera i ett specifikt instrument har näringsidkaren de facto också gjort bedömningen att instrumentet är lämpligt för konsumenten, och konsumenten saknar normalt anledning att uppfatta det på annat sätt. Detta gäller oavsett om näringsidkaren endast ansett sig marknadsföra eller saluföra finansiella instrument. Om man, i stället för att utgå från kundens befogade uppfattning, inför ytterligare rekvisit och tydlig- göranden i lagen finns det en risk för att det minskar utrymmet för tolkningar till kundens förmån.

Till detta kommer att definitionen av vad som är investerings- rådgivning återfinns i MiFID II med ytterligare förtydliganden i delegerade akter från kommissionen. Utrymmet för att på nationell nivå ändra den definitionen är mycket litet. Men även på EU-nivå är det fråga om reglering i kundskyddande syfte och en tolkning utifrån kundens perspektiv på det sätt som hittills gällt i svensk rätt är därför, enligt utredningens uppfattning, förenlig med direktivet.

Någon förändring av definitionen av vad som är investerings- rådgivning föreslås därför inte. Genom att, som lagstiftaren har avsett, utgå från konsumentens perspektiv vid bedömningen av om en kommunikation mellan en näringsidkare och en konsument är rådgivning, blir utrymmet för en näringsidkare att rekommendera en placering eller en investering utan att detta ska anses utgöra tillståndpliktig investeringsrådgivning ytterst begränsat.

7.4.2Rådgivning avseende andra tillgångar än finansiella instrument

För att det ska röra sig om den enligt MiFID II tillståndspliktiga tjänsten investeringsrådgivning ska rådgivningen avse finansiella instrument (eller strukturerade insättningar, se avsnitt 5.5). Detsamma gäller i princip för tillämpningen av rådgivningslagen. Rådgivning avseende helt andra tillgångar, som t.ex. placeringar i guld eller i aktier i privata aktiebolag, omfattas varken av lagen om värde- pappersmarknaden eller av rådgivningslagen. Det innebär emeller-

410

SOU 2015:2

En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

tid inte att det inte finns något skydd för konsumenter i sådana situationer. I förarbetena till rådgivningslagen anges att det inte finns något som hindrar att den lagen kan tillämpas analogvis. En utgångspunkt för bedömningen av frågan om en analogisk tillämp- ning bör komma i fråga bör vara att skyddsintresset för konsu- menten framstår som likvärdigt med de fall som lagen är direkt tillämplig på.44 Detta bör gälla även om bestämmelserna om hur rådgivaren ska agera m.m. – med utredningens förslag – kommer att återfinnas i lagen om värdepappersmarknaden. Uttalanden i för- arbetena till rådgivningslagen torde dock i första hand ta sikte på de civilrättsliga bestämmelserna. Det går knappast för Finansinspek- tionen att med stöd av lagen om värdepappersmarknaden ingripa mot ett företag utan tillstånd som sysslar med rådgivning avseende någon tillgång som ligger utanför tillämpningsområdet för den lagen och kräva att företaget vidtar någon åtgärd eller upphör med verk- samheten. Reglerna i lagen om värdepappersmarknaden, om bl.a. lämplighetsbedömningar och skyldighet att iaktta kundens intressen, torde emellertid kunna användas för att bedöma hur väl en upp- dragsgivare har uppfyllt sin omsorgsplikt även utanför lagens direkta tillämpningsområde. Av rättspraxis följer nämligen att en närings- idkare som ägnar sig åt rådgivning eller liknande verksamhet har en generell omsorgsplikt.45

När det gäller värdepappersinstitut skulle även ett sådant företag kunna ägna sig åt rådgivning som inte utgör investeringsrådgivning enligt lagen om värdepappersmarknaden. Ett exempel är om insti- tutet ägnar sig åt att till sina kunder lämna råd avseende placeringar i aktier i privata aktiebolag.46 Sådana aktier anses inte vara över- låtbara värdepapper och därmed inte heller finansiella instrument.47 För rådgivning avseende sådana aktier krävs, åtminstone för värde- pappersbolag, särskilt tillstånd enligt 2 kap. 3 § lagen om värde- pappersmarknaden. För den verksamheten gäller institutets generella skyldighet enligt 8 kap. 1 § att handla hederligt, rättvist och pro-

44Prop. 2002/03:133 s. 15.

45Se bl.a. NJA 1957 s. 621, NJA 1987 s. 692, NJA 1992 s. 502, NJA 1994 s. 532, NJA 1994 s. 598, NJA 1995 s. 693 och NJA 1997 s. 65.

46Vad som avses är rådgivning till företagets kundkrets om placeringar utan att kunderna har någon särskild koppling till bolaget i fråga. Ett företag som lämnar råd till ägarkretsen i ett familjeföretag om omstruktureringar, generationsskifte m.m. är en annan fråga som inte be- rörs i detta avsnitt.

47Prop. 2006/07:115, s. 280–281.

411

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

andra emittenter och producenter än institutet självt eller närstå- ende företag. Inte heller en portföljförvaltare får ta emot och be- hålla ersättningar från tredjepart. Om en oberoende rådgivare eller en portföljförvaltare tar emot ersättning från en tredjepart måste rådgivaren/förvaltaren betala ut ersättningen till kunden. Detta inne- bär att i de fall institutet tar emot en ersättning måste ersättningen lämnas vidare till kunden så snart det är möjligt och det är inte tillåtet att avräkna betalningar från tredjepart från de avgifter som kunden ska betala till institutet, se skäl 74.

Denna utformning av provisionsförbudet – ett förbud att ta emot och behålla ersättningen – har tillkommit relativt sent under förhandlingarna om direktivet. I kommissionens förslag till direktiv var förbudet utformat som ett förbud att ta emot ersättningar över huvud taget. Möjligen har praktiska skäl för ett genomförande påverkat utformningen. Eftersom provisioner från tredjeparter i dag förekommer i relativt stor utsträckning och fondbolagens förvalt- ningsavgifter även täcker t.ex. distributionsersättningar är det möj- ligt att den tidigare utformningen av förbudet skulle kräva alltför stora förändringar under kort tid. I sak innebär ändringen dock ingen större skillnad. Den oberoende rådgivaren ska antingen se till att inte få några ersättningar från tredjepart eller, om han ändå får det, se till att betala ut pengarna till slutkunden. Inte i något fall kan den oberoende rådgivaren behålla ersättningen och basera sin verksamhet på denna intäkt.

Från dessa bestämmelser har undantagits mindre ersättningar som är av en sådan karaktär att de höjer kvaliteten på tjänsten och är av en sådan storlek och art att de inte kan anses påverka före- tagets skyldighet att agera i kundens intresse. Någon närmare väg- ledning om vad det skulle kunna vara fråga om för ersättningar finns inte i direktivet; möjligen kommer sådan vägledning i kommissionens genomförandebestämmelser.

8.3Nuvarande reglering

Det finns i dag regler baserade på 2004 års direktiv som i och för sig rör rådgivares möjligheter att ta emot ersättningar från tredje- part. Generella bestämmelser om att värdepappersinstituten ska till- varata sina kunders intressen och handla hederligt, rättvist och

414

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

professionellt finns i 8 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden1. Det finns också bestämmelser om att ett värdepappersinstitut ska vidta åtgärder för att identifiera de intressekonflikter som föreligger i verksamheten och förhindra att kundernas intressen därigenom påverkas negativt (8 kap. 21 §)2. Dessa allmänt hållna regler om att iaktta kundernas intressen och hantera intressekonflikter finns också i MiFID II, och även om frågan om ersättningar från tredjepart och rådgivning kan sägas rymmas inom ramen för de bestämmelserna får de nya reglerna i artikel 24, som uttryckligen talar om rådgivning och ersättningar, betraktas som en vidareutveckling och special- reglering på just områdena rådgivning och portföljförvaltning.

Regler om ersättningar från tredjepart vid tillhandahållande av investeringstjänster, t.ex. investeringsrådgivning, finns i 12 kap. 1 § Finansinspektionens föreskrifter, FFFS 2007:16. Enligt den bestäm- melsen är det förbjudet för värdepappersinstitut att ta emot ersätt- ning från någon annan än kunden, såvida inte kunden informeras om ersättningen samt ersättningen är utformad för att höja kvali- teten på den berörda tjänsten och inte hindrar företaget från att uppfylla sin skyldighet att tillvarata kundens intressen.3 Bestäm- melsen är baserad på artikel 19.2 och 19.3 i 2004 års direktiv, (8 kap. 22 § lagen om värdepappersmarknaden och genomförande- direktivet till 2004 års direktiv). Motsvarande bestämmelser om ersättningar från tredjepart i förhållande till investeringstjänster generellt finns även i MiFID II (artikel 24.9). Nämnda bestämmel- ser om ersättningar från tredjepart gäller all värdepappersinstitutens verksamhet, medan de nya bestämmelserna i artikel 24 tar sikte på sådana ersättningar i samband med investeringsrådgivning och portföljförvaltning. De generella bestämmelserna om ersättningar från tredjepart tillåter sådana ersättningar under vissa förutsätt- ningar, medan specialbestämmelserna avseende oberoende rådgivare och portföljförvaltare innebär ett förbud mot att ta emot och be- hålla sådana ersättningar.

1Det svenska genomförandet av artikel 19 i 2004 års direktiv.

2Det svenska genomförandet av artikel 18 i 2004 års direktiv.

3Bestämmelsen gäller inte alla ersättningar. Clearingavgifter, depåavgifter och andra avgifter av samma karaktär är undantagna.

415

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

8.4Problemen med nuvarande reglering

Finansinspektionen har under senare år i sin tillsyn uppmärksammat att många av problemen på rådgivningsområdet bottnar i grund- läggande intressekonflikter. Dessa konflikter beror bl.a. på att råd- givare inte tar betalt av kunden, utan i stället får ersättning i form av provisioner från dem som tar fram placeringsprodukter (t.ex. fondbolag och utgivare av strukturerade produkter).4 Då vissa pro- dukter genererar högre provisioner än andra uppstår ekonomiska incitament för rådgivaren att ge råd utifrån provisionens storlek snarare än utifrån kundens intressen. I stort sett samma proble- matik finns beträffande rådgivare som lämnar råd om egna pro- dukter. I stället för provisioner från externa leverantörer är det då fråga om att vissa produkter ger en högre marginal än andra.5

Provisioner kan falla ut vid olika tidpunkter, t.ex. direkt när kunden tecknar sig för produkten (s.k. up-front provision) eller löp- ande. Storleken på provisionen kan också variera kraftigt mellan olika produkter och mellan olika producenter.

Ett tydligt exempel på en intressekonflikt är när rådgivaren rekommenderar en placering som innebär fördel för rådgivaren (genom att rådgivaren erhåller provision för försäljningen) och det samtidigt finns likartade alternativa placeringar som skulle vara lämpligare för kunden, t.ex. genom lägre administrativa avgifter. Ett annat exempel på en otillåten intressekonflikt är när rådgivaren rekommenderar en placering som inte kan anses vara lämplig för kunden, utan föranleds av att rådgivaren får egna fördelar av att transaktionen genomförs. Ett ytterligare exempel på en otillåten intressekonflikt är när rådgivaren rekommenderar kunden att placera i institutets produkter som innebär att kunden ”låser” sitt kapital under lång tid (vilket innebär intäkter för värdepappersinstitutet under motsvarande tid), trots att rådgivaren inser att kunden kan komma att behöva sitt kapital innan löptiden gått ut.6

Att det finns ett samband mellan intressekonflikter och problemen på rådgivningsområdet syns också i flera sanktionsärenden från senare år.

4Se Finansinspektionens tillsynsrapporter 2011, s. 20–21, och 2013, s. 13–16.

5Se Finansinspektionens delrapport Ett år med MiFID, så klarar värdepappersföretagen de nya värdepappersreglerna, 2008-11-28, s. 13.

6Korling, Rådgivningsansvar, s. 472.

416

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

Ärendet FI Dnr 10-10416, beslut 2012-05-16, rörde en försäk- ringsförmedlare med tillstånd till sidoverksamheten investerings- rådgivning. Förmedlaren förmedlade huvudsakligen försäkringar från ett utländskt försäkringsbolag och utländska företagsobligationer utgivna av ett annat bolag. Kunderna erbjöds ett paket bestående av försäkringen och en placering i företagsobligationen inom ramen för försäkringen. Två tredjedelar av förmedlarens intäkter under den undersökta perioden bestod av ersättningar från det aktuella försäkringsbolaget och utgivaren av företagsobligationen. Finans- inspektionen ansåg att försäkringsförmedlaren inte baserat sina råd på kundernas förutsättningar. Trots att kunderna haft olika risk- profil och erfarenhet av investeringar hade de fått råd om samma kapitalförsäkring och samma företagsobligation. Detta indikerade enligt inspektionen ”en systematisk förmedling av produkter som genererar hög ersättning till bolaget, men till synes helt utan hän- syn till kundernas önskemål och behov”.7

Ärendet FI Dnr 12-2525, beslut 2012-12-11, rörde ett värde- pappersbolag som lämnat råd om försäkringar och strukturerade produkter. I ärendet var både reglerna i lagen om värdepappers- marknaden och lagen om försäkringsförmedling tillämpliga. När det gällde rådgivningen om strukturerade produkter ansåg inspek- tionen att bolaget inte, på det sätt lagen kräver, hade informerat kunderna om de ersättningar bolaget fick från emittenten. Bolagets information var utformad så att kunderna fick intryck av att ersätt- ningen var lägre än den var. Bolaget gjorde inte heller en tillräcklig undersökning av kundens ekonomiska förutsättningar, riskvilja m.m., men rekommenderade ändå en dyr kapitalförsäkring och komplicerade strukturerade produkter. Finansinspektionen bedömde att bolaget hade ”satt sitt eget intresse att erhålla provisioner fram- för kundernas intresse av lämpliga investeringar”.8

Ärendet FI Dnr 12-5043, beslut 2013-04-16, rörde ett värde- pappersbolag som lämnat råd om försäkringar och strukturerade produkter. Bolagets intäkter utgjordes uteslutande av ersättningar från tredjepart för de instrument och försäkringar bolaget förmed- lade. Bolaget hade dock inte informerat om de ersättningar det fick

7Se s. 12 i beslutet.

8Se s. 16 i beslutet.

417

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

och hade åsidosatt sin skyldighet att inhämta tillräcklig information om kunderna för att kunna lämna lämpliga råd.

Ärendet FI Dnr 11-5811, beslut 2013-11-13, rörde ett värde- pappersbolag som lämnat råd om försäkringar och strukturerade produkter. Bolaget hade brustit i sin hantering av intressekonflikter genom att det funnits starka incitament för bolagets rådgivare att rekommendera kunderna vissa produkter framför andra utifrån bolagets ersättningssystem. Bolagets ersättningssystem hade också skapat incitament för rådgivarna att rekommendera kunderna att genomföra omstruktureringar i sina värdepappersinnehav, även om detta inte varit lämpligt för kunderna.

Ärendena FI Dnr 12-2527, beslut 2013-04-16, FI Dnr 11-8616, beslut 2012-12-11, och FI Dnr 11-9769, beslut 2012-04-23 rör alla liknande frågeställningar, dvs. provisioner/ersättningar kombinerat med dålig rådgivning.

8.5Regleringen i ett par andra länder

8.5.1Holland9

I Holland har nyligen en större förändring genomförts av reglerna för provisioner till värdepappersinstitut som sysslar med order- exekvering, rådgivning och portföljförvaltning. Från och med den 1 januari 2014 är det förbjudet för denna typ av företag att ta emot eller betala ersättningar till tredjepart när företaget utför en inve- steringstjänst till en icke-professionell kund.

Den holländska marknaden

Den holländska värdepappersmarknaden för icke-professionella kunder domineras av sex större banker/värdepappersinstitut, vilka står för ca 80–85 procent av marknaden. Av de sex aktörerna är det tre banker, ING, ABN/AMRO och RABO, som är störst. Mer- parten av de icke-professionella kundernas investeringar, ca 60 pro- cent, sker genom s.k. execution-only-tjänster, dvs. hantering av

9 Beskrivningen av de holländska reglerna bygger på den information som inhämtades vid utredningens besök i Holland hösten 2013 och efterföljande informationsutbyte våren 2014.

418

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

kunders order utan rådgivning. Icke-professionella kunder investe- rar huvudsakligen i fonder (mest UCITS-fonder). Tidigare hade de stora bankerna egna fondbolag. Sedan några år går dock utveck- lingen mot en åtskillnad mellan fondverksamhet och tillhanda- hållande av investeringstjänster. För närvarande avser den rådgivning och orderhantering som de sex stora aktörerna ägnar sig åt till största delen externa produkter. I samband med reformen avseende provisionsförbud har det bland kritiker argumenterats för att pro- visionsförbudet kommer att leda till att bankerna återigen startar egna fondbolag och går över till att enbart lämna råd om egna pro- dukter. Den holländska finansinspektionen, Autoriteit Financiële Markten (AFM), bedömer att detta inte kommer att hända men avser att följa utvecklingen.

Utvecklingen av provisionsförbudet i Holland

När 2004 års MiFID genomfördes i Holland år 2007 infördes, som i alla EES-länder, en bestämmelse om incitament/ersättningar från tredjepart vid utförandet av en investeringstjänst. Enligt denna regel som baserades på artikel 26 i genomförandedirektivet till 2004 års direktiv är incitament endast tillåtna, om

1.kunden har informerats om ersättningen, och

2.ersättningen inte hindrar företaget från att uppfylla sin skyldig- het att agera i kundens intresse och höjer kvaliteten på tjänsten.

När regeln infördes fokuserades både företagens och AFM:s arbete angående provisioner på informationsfrågan, dvs. punkt 1 ovan. Efter diskussioner med AFM började värdepappersföretagen år 2009 att på sina hemsidor publicera listor på hur mycket provision de fick avseende olika fonder. Under åren 2010 och 2011 övergick diskussionen till frågan om hur företagen hanterade intressekon- flikten mellan ersättning från en produktleverantör och företagets skyldighet att agera i kundens intresse, t.ex. vid rådgivning. AFM:s uppfattning var att ett värdepappersföretag i och för sig kunde ta emot incitament, men att utrymmet för ersättningar från en pro- duktleverantör var mycket begränsat för företag som tillhandahöll rådgivning eller portföljförvaltning. AFM:s grundinställning var att kunderna borde betala direkt för dessa tjänster och att ersättning

419

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

från en produktleverantör, t.ex. ett fondbolag vars fonder värde- pappersföretaget lämnar råd om, störde företagets skyldighet att iaktta kundernas intressen. I samband med översynen på europa- nivå av 2004 års direktiv, åren 2011 och 2012, rörde sig AFM allt- mer mot ett generellt förbud av incitament och i januari 2013 kom AFM avtalsvägen överens med de fyra största bankerna om att avskaffa incitament.10 I januari 2014 blev förbudet lagfäst och gäller samtliga värdepappersföretag i Holland.

Utformningen av provisionsförbudet

Provisionsförbudet finns i artikel 168a i den holländska lagen om finansiell kontroll, Wtf,11 och innebär att det är förbjudet för ett värdepappersföretag att ta emot ersättningar från tredjepart när företaget, till en icke-professionell kund, tillhandahåller någon av investeringstjänsterna utförande av order, mottagande och vidare- befordran av order, investeringsrådgivning och portföljförvaltning. Förbudet omfattar s.k. kick-backs. Om ett värdepappersinstitut lämnar råd till sina kunder eller förvaltar kundernas portföljer och därefter vidarebefordrar order för dessa kunder till ett annat före- tag som utför dem mot courtage, förekommer det att det order- utförande institutet tar en del av courtaget och betalar till det vidarebefordrande företaget. Denna ersättning kallas kick-back. Förbudet omfattar också provisioner från fondbolag till värdepappers- institut, t.ex. konstruktioner där det rådgivande institutet får ersätt- ning i form av en andel av fondens förvaltningsarvode för de fonder som har förmedlats. Förbudet omfattar även ersättningar från andra produktleverantörer än just fondbolag. Förbudet omfattar också arvoden till marknadsförare, dvs. ett värdepappersföretag får inte betala ersättning för kunder som företaget har fått till följd av ett utomstående företags marknadsföringsaktiviteter.

Det bör noteras att provisionsförbudet inte bara gäller rådgiv- ning och portföljförvaltning utan också ren orderhantering, det som holländarna kallar execution-only-tjänster. Anledningen till att även sådana tjänster omfattas är att ett företag som tillhandahåller

10Detta är ju ett, jämfört med svenska förhållanden, lite märkligt förfarande.

11Wet op het financieel toezicht, se Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, 537 Besluit va 6 december 2013.

420

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

en execution-only-tjänst på t.ex. internet, tenderar att lyfta fram de fonder och produkter som ger bäst provision. Detta sker t.ex. genom att en viss fond lyfts fram som ”månadens fond” eller att ett visst fondutbud – bestående av de fonder som ger bäst ersättning – är mer lättåtkomligt än hela utbudet. Att förbudet även omfattar dessa tjänster innebär att man i Holland inte kommer att ha något problem med företag som tillhandahåller både rådgivning och execution-only-tjänster; provisioner är förbjudna i båda fallen. I annat fall hade man behövt hantera problemet med att t.ex. utbudet av fonder i execution-only delen (där företaget kan få ersättning) kan påverka vilka fonder som väljs i företagets rådgivningsverksam- het (där företaget inte kan få ersättning).

Förbudet infördes år 2014 och går utöver de krav som gäller enligt 2004 års direktiv. Holland har därför använt sig av det s.k. artikel 4-förfarandet och anmält provisionsförbudet till kommis- sionen.12

Konsekvenser av förbudet

AFM har redan iakttagit vissa förändringar på marknaden och be- dömer att provisionsförbudet kommer att leda till ytterligare för- ändringar. Exempelvis har fondmarknaden förändrats. Fondbolagen har startat nya fonder – eller infört särskilda fondandelsklasser i befintliga fonder – med lägre förvaltningsarvoden. Tanken med dessa nya fondklasser är att värdepappersinstitut som distribuerar andelar i fonden ska kunna ta betalt direkt av kunden utan att nivån på vad kunden betalar i sin helhet förändras jämfört med tidigare. Om en fond tidigare hade ett förvaltningsarvode på en procent av värdet, varav värdepappersinstitutet erhöll hälften, kommer den nya fond- andelsklassen att ha ett förvaltningsarvode på 0,5 procent, och värdepappersinstitutet får ta ut en avgift på 0,5 procent direkt från kunden. Förutom en del praktiska problem med byte av befintliga kunders innehav kommer detta, enligt AFM:s bedömning, att leda till att några kunder kommer att få betala lite mer, många kommer att ha en oförändrad situation och några kunder kommer att betala

12 Enligt artikel 4 i genomförandedirektivet till 2004 års MiFID kan medlemsstaterna införa nationella strängare krav om detta anses vara av särskild betydelse. Detta ska i så fall anmälas till kommissionen en månad innan kravet träder i kraft.

421

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

mindre än i dag. Det är också möjligt att det kommer att ske en viss förskjutning från rådgivning och portföljförvaltning mot execution- only-tjänster, eftersom det finns en viss ovilja att betala direkt för rådgivningstjänster.

Övriga regler rörande investeringsrådgivning

I Holland finns inte lika detaljerade krav på dokumentation avseende rådgivning som i svensk rätt. AFM förväntar sig att företagen har viss dokumentation av rådgivningen men har koncentrerat sig på hur lämplighetsbedömningen utförs. AFM har t.ex. utarbetat guider

– motsvarigheten till allmänna råd – om vilka frågor som bör ställas vid en lämplighetsbedömning för att utröna kundens riskbenägen- het, placeringshorisont m.m.

Det finns i holländsk rätt vissa generella krav på rådgivarnas kompetens, men företagen kan själva utbilda och testa sina råd- givare. Det kommer dock att föreslås mer detaljerade regler av- seende kompetenskrav och krav på att man ska ha genomgått ett externt test och hålla sina kunskaper uppdaterade.

8.5.2Storbritannien13

I Storbritannien har man under flera år arbetat med en översyn och förändring av reglerna runt rådgivning till icke-professionella kunder. Arbetet har benämnts Retail Distribution Review (RDR). Under år 2012 infördes inom ramen för RDR ett förbud för rådgivare att ta emot ersättningar från tredjepart.

Den brittiska marknaden

Merparten av rådgivningen till icke-professionella kunder (ca 66 pro- cent) tillhandahålls av oberoende rådgivare, dvs. rådgivare som ut- går från en bred analys av olika produkter från olika leverantörer, se nedan.

13 Beskrivningen av de brittiska reglerna bygger på den information som inhämtades vid utredningens besök hösten 2013 och efterföljande informationsutbyte våren 2014.

422

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

Utformningen av provisionsförbudet i Storbritannien

Sedan RDR-projektet lanserades år 2007 har ett antal regler runt rådgivning förändrats. De förändringar som skett rör bl.a. begreppet ”oberoende rådgivare”, kvalifikationskrav, informationskrav och pro- visionsförbud.

Att någon är en ”oberoende rådgivare” innebär att denne i sin rådgivning gör en bred analys av ett tillräckligt stort antal pro- dukter. En oberoende rådgivare kan i och för sig ha avtalsrelationer med produktleverantörer, och även vara ägd eller finansierad av en produktleverantör, men måste då se till att rådgivningen inte påver- kas av avtals- eller ägarrelationen.14 Den som inte är en oberoende rådgivare tillhandahåller ”begränsad rådgivning” (restricted advice) och måste förklara för kunden på vilket sätt hans rådgivning är begrän- sad, t.ex. om rådgivningen är begränsad till vissa produktkategorier eller produkter från en viss leverantör.

År 2012 infördes ett provisionsförbud som innebär att den som tillhandahåller rådgivning inte får ta betalt för detta på annat sätt än genom en avgift direkt från den kund som rådgivningen ges till. Rådgivaren får inte ta emot provisioner eller ersättningar från andra, varken för rådgivningen eller för tjänster – t.ex. order- exekvering – som har samband med rådgivningen,15 och detta gäller även om pengarna slussas vidare till rådgivningskunden. Provisions- förbudet omfattar all rådgivning oavsett om den är oberoende eller inte. Man resonerade som så att ett förbud inte skulle bli effektivt om det enbart träffade oberoende rådgivare, eftersom många av dem som innan provisionsförbudet tillhandahöll oberoende rådgiv- ning i så fall skulle gå över till att tillhandahålla ”restricted advice”. Till en början gick man i Storbritannien inte så långt som i Holland och införde ett provisionsförbud för alla investeringstjänster till icke-professionella kunder. Det ansågs inte föreligga något behov av det, då tjänster som t.ex. orderexekvering inte påverkas av pro- visioner på samma sätt som när det gäller rådgivning. I april 2014 infördes dock ett förbud för den som tillhandahåller plattforms- tjänster (platform service providers), t.ex. tjänster där kunder kan köpa andelar i fonder förvaltade av olika fondbolag, att ta emot ersätt-

14Se COBS 6.2A.14–16.

15Se COBS 6.1A.4.

423

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

ning från den som står bakom en produkt som tillhandahålls på plattformen, t.ex. ett fondbolag.16

När det gäller bankerna – som själva eller genom dotterbolag är produktleverantörer – kommer provisionsförbudet att påverka dessa i mindre utsträckning än vad som blir fallet för de mindre obero- ende rådgivningsföretagen. Den behöriga myndigheten, FCA, har dock valt att inte införa ett generellt krav på rådgivare, t.ex. att utgå från ett brett utbud av produkter från andra. Det skulle kunna innebära ett försämrat kundskydd då det antagligen skulle leda till att bankerna i högre grad utförde execution-only-tjänster än råd- givning. FCA anser att reglerna om att inte belöna sin personal på ett sätt som skapar intressekonflikter, se artikel 24.10 i MiFID II, och de övriga kraven på lämplighetsbedömningar m.m. är tillräck- liga.

Konsekvenser av förbudet

Provisionsförbudet har fått konsekvenser för rådgivningsmark- naden. Antalet rådgivare och utbudet av rådgivningstjänster har minskat något (preliminärt runt elva procent). Samtidigt som pro- visionsförbudet infördes har dock andra regelskärpningar skett inom ramen för RDR. Kvalifikationskraven har t.ex. höjts så att den som ägnar sig åt rådgivning ska genomgå ny utbildning och nya examinationer för att kunna fortsätta som rådgivare. Ett antal banker har också begränsat sin rådgivning så att rådgivningstjänster enbart tillhandahålls kunder med viss förmögenhet (ca 100 000 euro).

Övriga regler rörande investeringsrådgivning

Förutom kraven på rådgivarnas kvalifikationer har man i Stor- britannien dokumentationskrav och krav på att lämna ut viss doku- mentation till kunden. Den information som inhämtas vid en lämp- lighetsbedömning ska dokumenteras och kunden ska få ett s.k. ”suitability statement”, dvs. ett dokument som beskriver vilket råd kunden har fått och varför detta är lämpligt i förhållande till kundens

16 SE FCA Policy Statement PS13/1 Payments to platform service providers and cash rebates from providers to consumers, April 2013.

424

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

8.6.1Minimiregeln

Minimiregeln på rådgivningsområdet innebär att den som utger sig för att tillhandahålla oberoende rådgivning är förhindrad att ta emot och behålla ersättningar från tredjepart, t.ex. fondbolag och andra produktleverantörer. Därutöver måste dessa rådgivare tillhanda- hålla ett tillräckligt stort antal produkter från olika aktörer, och urvalet får inte vara begränsat till produkter som tagits fram av det rådgivande bolaget självt eller närstående bolag, t.ex. fondbolag som ingår i samma koncern. För ett företag som inte utger sig för att tillhandahålla oberoende rådgivning gäller dock varken pro- visionsförbudet eller kravet på ett tillräckligt stort antal produkter från olika aktörer. Minimiregeln innebär inte heller något förbud för ett värdepappersföretag att ta emot och behålla en ersättning från tredjepart när företaget tillhandahåller andra investerings- tjänster än (oberoende) investeringsrådgivning och portföljförvalt- ning, t.ex. utförande av order. I dessa fall gäller i stället bestäm- melserna om att ersättningar kan tas emot under vissa förutsätt- ningar, se artikel 24.9.

Ett genomförande av minimiregeln skulle innebära att det på marknaden skulle förekomma två typer av investeringsrådgivning, dels uttalad oberoende rådgivning, dels ”annan” rådgivning. För den ena kategorin – de oberoende rådgivarna – skulle gälla ett tyd- ligt provisionsförbud och tydliga krav på ett tillräckligt brett urval av produkter. Frågan är vad som skulle gälla ”andra” rådgivare. Reglerna om att agera i kundens intresse (artikel 24.1) och om att hantera intressekonflikter (artikel 23.1) skulle fortfarande gälla vid samtliga investeringstjänster, dvs. även sådan rådgivning som inte är oberoende. Vid investeringsrådgivning innebär dessa regler att företaget ska sätta kundens intressen främst och föreslå den pro- dukt som bäst stämmer överens med kundens behov och förutsätt- ningar, utan hänsyn till företagets egna intressen. Dessutom gäller enligt artikel 24.9 att provisioner och andra tredjepartsersättningar endast är tillåtna om kunden informeras om ersättningen och denna är utformad för att höja kvaliteten på den berörda tjänsten samt inte hindrar företaget från att uppfylla sin skyldighet att tillvarata kundens intressen.18 Kraven när det gäller produkturval och pro-

18 Dvs. samma krav som gäller i dag enligt 12 kap. 1 § FFFS 2007:16.

426

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

visioner kan dock inte vara lika långtgående som för oberoende rådgivare. I annat fall skulle specialregleringen i artikel 24.7 i MiFID II avseende oberoende rådgivare sakna betydelse. Enligt utredningens uppfattning skulle det, med enbart minimiregeln, bli mycket svårt för de ”andra” rådgivarna att dra gränsen för vad som – i fråga om provisioner och produktval – är förenligt med de grundläggande reglerna om att iaktta kundens intressen, hantera intressekonflikter och reglerna om vilka ersättningar till tredjepart som är tillåtna.

Det bör också beaktas att ett värdepappersinstitut som tillhanda- håller oberoende rådgivning samtidigt kan tillhandahålla ”annan” rådgivning där det inte råder något provisionsförbud. Ett värde- pappersinstitut skulle alltså vara förhindrat att ta emot och behålla en ersättning från ett fondbolag när institutet som ett resultat av en oberoende rådgivning för en kunds räkning köper andelar i en fond som fondbolaget förvaltar. När samma värdepappersinstitut, för samma kund, köper fondandelar som ett resultat av företagets icke- oberoende rådgivning, skulle dock ersättning kunna utgå. Det finns en uppenbar risk att värdepappersinstituten i en sådan situation försöker styra om sin verksamhet i förhållande till kunderna, så att så mycket som möjligt blir ”annan” rådgivning i stället för obero- ende rådgivning. Ett köp av fondandelar till följd av en oberoende rågivning ser på ytan exakt likadant ut som ett köp till följd av ”annan” rådgivning. Det kommer därför att bli mycket svårt att utreda om institutet har gått för långt och tagit emot och behållit provisioner när detta har varit förbjudet. Dessutom finns det risk för att institutets oberoende rådgivningsverksamhet påverkas av det faktum att institutet i en annan del av verksamheten får provisioner för sin rådgivning avseende vissa investeringsproduk- ter. Informationen och tillgängligheten för de fonder och instru- ment som institutet får ersättning för kommer troligen att vara bättre än de fonder och instrument som institutet inte får ersätt- ning för, vilket sannolikt kommer att påverka även institutets obe- roende rådgivning.

Enligt artikel 24.4.a (ii) ska värdepappersföretagen tydligt infor- mera sina kunder om sitt produkturval och huruvida detta är begränsat till företagets egna eller närståendes produkter, och enligt artikel 24.4.c ska kunderna informeras om företaget tar emot ersätt- ningar från tredjepart. Tanken är att kunden därefter ska kunna göra ett välgrundat val om huruvida denne ska anlita en oberoende råd-

427

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

givare – med det starkare skydd som det innebär – eller en icke oberoende rådgivare. För kundens val kommer dock inte enbart frågan om ett starkare eller svagare skydd att vara avgörande, utan det kommer troligen också att bli en prisfråga. Den oberoende rådgivaren kommer att behöva ta betalt för rådgivningen direkt av kunden, eftersom rådgivaren inte får ta emot och behålla ersätt- ningar från tredjepart.

Enligt utredningens uppfattning skulle enbart minimiregeln inte åtgärda de problem med provisioner och intressekonflikter som har beskrivits i avsnitt 8.4, och en sådan lösning skulle inte leda till en tillräcklig förstärkning av konsumentskyddet.

8.6.2Förbud mot s.k. up-front provisioner

Finansinspektionen har i sin tillsynsrapport år 2013 tagit upp problemet provisioner, till stor del med fokus på försäkrings- förmedlare.19 Resonemangen i rapporten är emellertid tillämpliga även på investeringsrådgivning enligt lagen om värdepappersmark- naden. Ett problem som inspektionen tar upp är de situationer där provisioner till rådgivare/försäkringsförmedlare betalas ut i samband med att produkten tecknas (s.k. up-front). Det finns en klar risk att rådgivaren/förmedlaren inte agerar långsiktigt om stora delar av ersättningen för försäkringsperioden – för t.ex. en kapitalförsäk- ring – eller löptiden – för t.ex. en strukturerad produkt – betalas ut direkt i samband med att försäkringen eller den strukturerade pro- dukten tecknas. För att komma till rätta med detta föreslår inspek- tionen som ett steg att förbjuda up-front provisioner. Förslaget innebär att produktbolagen måste betala ut eventuella provisioner löpande över tiden till rådgivaren. Detta skulle ge mest effekt där problemen är som störst, samtidigt som riskerna för nya problem eller negativa bieffekter till följd av regleringen är begränsade. För- budet skulle till stor del ta bort incitamenten att teckna lösningar med höga initiala kostnader och även minska incitamenten att föreslå omplaceringar enbart i syfte att generera nya intäkter. Genom att tillåta provisioner som utbetalas löpande får rådgivaren ersättning så länge kunden inte avslutar sitt kundförhållande, vilket

19 Finansinspektionens tillsynsrapport maj 2013 s. 14–16.

428

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

också skapar incitament att verka för kundintresset.20 Inspektionen framhåller dock i sin rapport att ett förbud mot up-front provisioner ensamt inte räcker till; svårigheterna med att identifiera och han- tera intressekonflikter torde ändå kvarstå i betydande grad.

Ett förbud mot up-front provisioner skulle visserligen ha effekt på sådana situationer som Finansinspektionen pekar ut (nyteckning av ”dyra” produkter och onödiga omplaceringar) men åtgärdar egent- ligen inte grundproblemet, dvs. att en rådgivare lämnar råd om en placering som inte gynnar kunden men rådgivaren.

8.6.3Ett mer långtgående provisionsförbud

Omfattningen av ett mer långtgående förbud

För att komma åt problemet med de intressekonflikter som pro- visioner från en tredjepart innebär för rådgivning till icke-professio- nella kunder bör en framtida reglering av provisioner omfatta all rådgivning, inte bara rådgivning som tillhandahålls av den som ut- ger sig för att vara oberoende. En lösning skulle vara att helt enkelt förbjuda värdepappersinstitut som sysslar med investeringsrådgiv- ning till icke-professionella kunder att ta emot ersättningar från tredjepart, oavsett om värdepappersinstitutet utger sig för att till- handahålla oberoende rådgivning eller inte. Detsamma skulle gälla när portföljförvaltning tillhandahålls till icke-professionella kunder. Portföljförvaltning ligger nära tjänsten rådgivning; skillnaden be- står i att vid portföljförvaltning genomför förvaltaren eventuella transaktioner utan att, som vid investeringsrådgivning, kontakta kunden vid varje transaktion. För att undvika att skyddsnivån blir olika vid dessa två tjänster, vilket skulle kunna föranleda institut som i dag tillhandahåller investeringsrådgivning att till sina kunder i stället erbjuda portföljförvaltning, bör bestämmelserna om ersätt- ningar från tredjepart vara desamma för dessa två tjänster. Enligt artikel 24.12 i MiFID II kan medlemsstaterna i undantagsfall införa ytterligare krav på värdepappersföretagen på de områden som täcks av artikel 24. Sådana ytterligare krav måste vara proportionerliga och syfta till att åtgärda specifika risker avseende investerarskyddet eller marknadsintegriteten. En medlemsstat som avser att införa ytter-

20 Finansinspektionens tillsynsrapport maj 2013 s. 15.

429

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

ligare krav ska underrätta kommissionen om detta. Kommissionen ska i sin tur, inom två månader, avge ett yttrande över om reglerna är proportionerliga och motiverade. Exempel på mer långtgående regler är provisionsförbuden i Holland och Storbritannien, se av- snitt 8.5. Dessa provisionsförbud omfattar all investeringsrådgiv- ning till icke-professionella kunder och i Holland även andra investeringstjänster till samma kundkategori. Holländarna har an- mält sina regler till kommissionen i enlighet med bestämmelserna i genomförandedirektivet till 2004 års direktiv. Reglerna om att införa striktare krav och om anmälan till kommissionen i 2004 års direktiv motsvarar i sak de regler som gäller enligt MiFID II. Eftersom man i Holland och Storbritannien har kunnat införa ett provisionsförbud som omfattar all rådgivning, bör utgångspunkten vara att Sverige kan införa åtminstone lika strikta regler. Skälen för att gå längre än minimiregeln är behovet av att komma till rätta med de problem som har redogjorts för i avsnitt 8.4.

Om det införs ett provisionsförbud avseende all investerings- rådgivning och portföljförvaltning till icke-professionella kunder kvarstår dock problemet med att värdepappersinstitut samtidigt kan tillhandahålla andra investeringstjänster, som t.ex. genomför- ande av kunders order där provisioner är tillåtna. Utan provisions- förbud på den verksamheten skulle ett värdepappersinstitut alltså kunna få provision från ett fondbolag när institutet i sin verk- samhet ”utföra kunders order” för en kunds räkning köper andelar i en fond som fondbolaget förvaltar. Detta riskerar, som nämnts i avsnitt 8.6.1, att leda till dels att instituten styr över kundkontakt- erna till den verksamhet som inte utgör investeringsrådgivning i lagens mening, dels att institutens rådgivning påverkas av den övriga verksamheten. Detta problem uppmärksammades i Holland varför provisionsförbudet där även gjordes tillämpligt på andra investe- ringstjänster, t.ex. utförande av order och mottagande och vidare- befordran av order till icke-professionella kunder. I Storbritannien har man inte gått riktigt lika långt, men man har i vart fall utvidgat provisionsförbudet även till s.k. fondplattformar, där kunder – utan föregående rådgivning – kan investera i fonder förvaltade av olika fondbolag, se avsnitt 8.5.2. För svensk del skulle ett provisions- förbud beträffande rådgivning och portföljförvaltning innebära en relativt stor förändring. Att förbjuda provisioner även avseende andra tjänster skulle innebära en ännu större förändring. Mot bak-

430

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

grund av att de problem som finns på den svenska marknaden har rört just investeringsrådgivning och inte andra investeringstjänster (se avsnitt 8.4) är det inte motiverat, åtminstone inte i ett första skede, att gå längre än att förbjuda provisioner när tjänsten rådgiv- ning eller den snarlika tjänsten portföljförvaltning tillhandahålls.

Ett provisionsförbud kommer sannolikt att påverka marknaden. Som har framgått i avsnitt 8.5.1 har man i Holland redan sett att fondmarknaden har förändrats. Fondbolagen har startat nya fonder

– eller infört särskilda fondandelsklasser i befintliga fonder – med lägre förvaltningsarvoden. Tanken med dessa nya fondklasser är att värdepappersinstitut som distribuerar andelar i fonden ska kunna ta betalt direkt av kunden utan att nivån på vad kunden betalar i sin helhet förändras jämfört med tidigare. Om en fond tidigare hade ett förvaltningsarvode på en procent av värdet, varav värdepappers- institutet erhöll hälften, kommer den nya fondandelsklassen att ha ett förvaltningsarvode på 0,5 procent, och värdepappersinstitutet får ta ut en avgift på 0,5 procent direkt från kunden. Förutom en del praktiska problem med byte av befintliga kunders innehav kom- mer detta, enligt den holländska tillsynsmyndighetens bedömning, att leda till att några kunder kommer att få betala lite mer, många kommer att ha en oförändrad situation och några kunder kommer att betala mindre än i dag. Det är också möjligt att det kommer att ske en viss förskjutning, från rådgivning och portföljförvaltning mot rena orderhanteringstjänster, eftersom det finns en viss ovilja att betala direkt för rådgivningstjänster. En liknande utveckling torde komma att ske även i Sverige.

Den närmare utformningen av ett provisionsförbud

Att ersättningar från tredjepart har visat sig leda till intresse- konflikter och att rådgivare sätter sina egna intressen, att få höga provisioner, framför kundens intressen innebär inte att samtliga konstruktioner med provisoner leder till att kunderna förfördelas. Det finns många varianter av ersättningar från tredjepart, varav några kan leda till att kundernas intressen påverkas negativt, medan andra inte gör det. Variationerna blir ännu fler när man beaktar att ett provisonsförbud vid rådgivning och portföljförvaltning, enligt utredningens förslag, ska vara tillämpligt även på andra företag än

431

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

värdepappersinstitut. Ett absolut provisionsförbud skulle stoppa både sådana provisoner som leder till intressekonflikter och sådana som inte gör det.

I en departementspromemoria som nyligen tagits fram lämnas ett förslag på lagstiftning om provisioner till försäkringsförmed- lare.21 Enligt förslaget ska en försäkringsförmedlare enligt lagen om försäkringsförmedling inte få ta emot och behålla en provision eller annan liknande ersättning från någon annan än kunden, om ersätt- ningen kan påverka kundens intressen negativt. Finansinspektionen ska enligt förslaget ges rätt att närmare precisera vilka ersättningar det kan vara fråga om.22 Förslaget har samband med ett förslag om utökad flytträtt för vissa tjänstepensions- och livförsäkringar, och man befarar att utan ett provisionsförbud finns det risk för att försäkringsförmedlare förespråkar flyttar som inte är privatekono- miskt fördelaktiga för de försäkrade.23

Ett provisionsförbud utformat enligt promemorians förslag skulle antagligen fungera även för värdepappersinstituten och andra råd- givare. Ett sådant provisionsförbud kan – med hjälp av föreskrifter från Finansinspektionen – utformas så att det träffar just sådana provisioner som innebär att kundernas intressen påverkas negativt, utan att träffa sådana provisioner som inte gör det. Att förbudet kan utformas så är särskilt viktigt när det ska tillämpas på många olika företagstyper. Det har inte varit möjligt för utredningen att kartlägga och bedöma effekterna av ett provisonsförbud för alla befintliga och framtida provisionskonstruktioner och företagstyper (det är knappast möjligt för någon). Ett absolut provisonsförbud skulle således kunna leda till oönskade effekter, som att även pro- visonskonstruktioner som leder till fördelar för kunderna för- svinner. En annan aspekt är att ändrade regler ofta leder till ändrade beteenden. Ett provisionsförbud i lagen kan efter en tid visa sig otillräckligt därför att marknadens aktörer ändrar sitt beteende eller uppfinner metoder för att kringgå förbudet. Om den närmare utformningen av förbudet – vilka ersättningar som kan påverka kundens intressen negativt – i stället hanteras av Finansinspektionen kan inspektionen snabbt anpassa förbudet efter förändringar på

21Ds 2014:22 Stärkt konsumentskydd vid försäkringsförmedling.

22Ds 2014:22 s. 59 ff.

23Ds 2014:22 s. 64.

432

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

rådgivningsmarknaden och efter vad inspektionen uppmärksammar i sin tillsyn.

Utredningen har övervägt att utforma förbudet och föreskrifts- rätten som ett generellt förbud i lagen med rätt för Finansinspek- tionen att föreskriva om undantag från förbudet. I sak skiljer sig en sådan utformning inte särskilt mycket från den utformning som nu föreslås. I den mån inspektionen inte utnyttjar sin förskriftsrätt skulle det dock innebära ett totalt förbud för alla tredjepartsersätt- ningar oavsett om de skadar kundernas intressen eller inte. En rätt för inspektionen att enbart föreskriva om undantag torde också göra det svårare att anpassa de svenska föreskrifterna till nivå II- reglerna från kommissionen. Utredningen föreslår därför att pro- visionsförbudet utformas med förslaget i ovan nämnda promemoria som förebild; dock bör det i lagtexten utformas som ett förbud mot att ”ta emot” och inte ”ta emot och behålla” en ersättning, se nedan. Ett värdepappersinstitut bör således inte få ta emot en ersätt- ning från någon annan än kunden, om ersättningen kan påverka kundens intressen negativt, och Finansinspektionen bör ges rätt att närmare föreskriva vilka ersättningar det kan vara fråga om.

I utredningen har diskuterats om en föreskriftsrätt på detta område är förenlig med grundlagen. Diskussionen har haft sin ut- gångspunkt i 8 kap. 2 § 1 regeringsformen, där det anges att före- skrifter som avser enskildas personliga ställning och deras person- liga och ekonomiska förhållanden inbördes ska regleras genom lag (civilrättslig reglering). Det går inte att delegera en föreskrift på detta område till regeringen. Däremot kan riksdagen delegera före- skriftsrätten när det gäller förhållandet mellan enskilda och det allmänna, även om föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden (offentligrättslig reglering).24 Frågan är alltså om den reglering som blir följden av den föreskriftsrätt som utredningen föreslår ska kategoriseras som civilrättslig eller offentligrättslig. Gränsdragningsproblematiken har behandlats i expertgruppsrapporten Normgivningsmakten (SOU 2008:42) som tagits fram på uppdrag av Grundlagsutredningen. I rapporten anges att en vedertagen defi- nition är att en regel som kan åberopas av en enskild mot en annan enskild är civil- eller privaträttslig, medan en rättsregel som kan

24 Se 8 kap. 3 § regeringsformen.

433

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

åberopas av eller mot en representant för det allmänna är offentlig- rättslig. Avgörande för om en regel kategoriseras som civilrättslig eller offentligrättslig blir med detta synsätt vilken rättsföljd eller sanktion som är knuten till regeln. Om en regel är sanktionerad med t.ex. ett straff eller av att en tillsynsmyndighet kan gripa in med förbud är regeln offentligrättslig. Om sanktionen däremot är en rätt för en enskild att kräva skadestånd av en annan enskild är regeln civilrättslig.25 I rapporten anförs vidare:

Svårbedömd är vidare den typ av näringsrättslig reglering som medger att ett tillstånd för juridiska personer att bedriva näring kan återkallas. Återkallelsen kan medföra att den juridiska personen måste upplösas och därmed beröra den personliga ställningen. Andra gränsdragnings- problem kan uppkomma vid tolkningen av begreppen enskildas per- sonliga och ekonomiska förhållanden inbördes. I rättsfallet RÅ 1980 2:69 prövades grundlagsenligheten av en förordning som regeringen utfär- dat med stöd av bemyndigande från riksdagen och som rörde före- skrifter om vissa betalningsvillkor vid yrkesmässig försäljning av bilar. I förordningen föreskrevs vissa krav på lägsta kontantinsats och längsta kredittid vid bilförsäljning. Säljare som lämnade ut bilar utan att vill- koren var uppfyllda kunde enligt förordningen straffas med böter. Regeringsrättens majoritet godtog förordningen. Enligt Strömberg bör detta vara den korrekta utgången eftersom överträdelse av betalnings- villkoren medförde bötesansvar men inte påverkade avtalets giltighet (Strömberg, Normgivningsmakten enligt 1974 års regeringsform, s. 71 f).26

Av intresse i denna fråga är också förarbetena till personuppgifts- lagen (1998:204).27 Den lagen innehåller en rad bestämmelser om hur personuppgifter ska behandlas och i lagen finns bestämmelser om offentligrättsliga sanktioner men också en skadeståndsbestäm- melse som enskilda kan grunda en rätt till skadestånd på, om personuppgifter har behandlats i strid mot lagen. I lagen har skett en omfattande delegering av normgivningskompetensen. Regeringen får t.ex. föreskriva om en rad undantag från vissa bestämmelser i lagen och även precisera de generella regler och principer som lagen innehåller. I lagstiftningsärendet invände Lagrådet att de aktuella normerna borde hänföras till 8 kap. 2 § regeringsformen (det civil- rättsliga området), eftersom en enskild kunde förpliktas att betala

25Normgivningsmakten, Expertgruppsrapport, SOU 2008:42 s. 42.

26SOU 2008:42 s. 43.

27Prop. 1997/98:44.

434

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

skadestånd till annan enskild enligt personuppgiftslagen. Rege- ringen anförde att frågan huruvida bestämmelser har offentligrätts- lig eller privaträttslig karaktär ofta är svårbedömd men att det i förevarande fall rörde sig inte om i grunden privaträttsliga bestäm- melser utan om bestämmelser som till sin natur har offentligrättslig karaktär. Bestämmelser om skydd för personuppgifter hade också alltid i praktiken behandlats som offentligrättsliga. Regeringen an- såg inte heller att skadeståndssanktionen i lagen var av så avgörande betydelse att bestämmelserna i grunden förvandlades till privaträtts- liga i stället för offentligrättsliga.28

När det gäller den föreslagna bestämmelsen i lagen om värde- pappersmarknaden rör även den ett område som i praktiken be- handlas som offentligrättsliga regler. Det finns, till skillnad mot t.ex. personuppgiftslagen, inte i lagen om värdepappersmarknaden några bestämmelser som direkt ger enskilda rätt till skadestånd eller ersättning gentemot andra enskilda. Utredningens uppfattning är därför att en rätt för Finansinspektionen att föreskriva om vilka ersättningar som omfattas av ett i lagen angivet förbud (ett brott mot detta förbud i sig skulle leda till offentligrättsliga sanktioner) är förenlig med grundlagen.

Samband med rådgivningen/portföljförvaltningen

Provisionsförbudet bör utformas så att det är provisioner som be- talas ut i samband med rådgivning eller portföljförvaltning som ska kunna förbjudas. Om en kund får rådet att placera i ett visst finan- siellt instrument, och rådgivaren därefter bistår kunden med att köpa det aktuella instrumentet, får rådgivaren inte ta emot någon provision från någon annan än kunden. Visserligen innebär köpet att rådgivaren tillhandahåller en annan investeringstjänst än investe- ringsrådgivning – rådgivaren utför kundens order eller tar emot och vidarebefordrar ordern till någon annan för utförande – men tjänsten har samband med rådgivningen och rådgivaren ska därför kunna vara förhindrad att ta emot någon provision. För att förhindra kringgåenden bör samband tolkas extensivt. Man ska inte kunna kringgå ett provisionsförbud genom att kunden efter rådgivningen

28 Se prop. 1997/98:44 s. 59 ff.

435

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

ombeds att själv genomföra köpet, t.ex. via en internettjänst. Om kundens transaktion i sådant fall leder till att en ersättning på något sätt kommer rådgivaren till godo är det fråga om en sådan ersätt- ning i samband med rådgivning som kan vara förbjuden. Även om kundens order utförs av ett annat företag och det är detta företag som primärt får provisionen kan det vara fråga om en otillåten ersättning, om ersättningen till slut når rådgivaren eller något före- tag med nära anknytning till rådgivaren.

Ett förbud mot att ta emot eller att ta emot och behålla provisioner?

Enligt direktivets minimiregel innebär provisionsförbudet ett förbud att ta emot och behålla en ersättning från tredjepart. En rådgivare ska enligt minimiregeln således kunna ta emot en ersättning t.ex. från ett fondbolag, men i så fall ska ersättningen vidarebefordras till kunden. Med en sådan konstruktion kan den rådgivningsavgift som kunden ska betala till rådgivaren bekostas med de provisioner rådgivaren får från produktleverantörer. Enligt skäl 74 i direktivet är det dock inte tillåtet att avräkna betalningar från tredjepart från de avgifter som kunden ska betala till institutet. Någon uttrycklig regel om detta finns inte i direktivet, men möjligen kan en bestäm- melse om detta komma i kommissionens nivå II-regler på området. Fördelarna med en sådan utformning är att företagen kan behålla dagens system med provisioner mellan produktleverantörer och rådgivare och bara behöver genomföra förändringar när det gäller utbetalningar till kunderna. Detta är dock samtidigt en av nack- delarna. Provisionsförbudet riskerar med en sådan utformning att bli en informationsfråga. I avsaknad av en uttrycklig regel om att det inte är tillåtet att avräkna betalningar från tredjepart från de avgifter som kunden ska betala kan det inte uteslutas att rådgivare kan fortsätta att ta emot provisioner precis som i dag och nöjer sig med att informera kunden om att den provision rådgivaren fått har använts till att betala kundens rådgivningsavgift. Det kan noteras att både i Holland och Storbritannien har förbudet utformats som ett förbud att ta emot provisioner, och som utredningen har för- stått det har man i de länderna resonerat så att systemet annars inte blir tillräckligt tydligt och att man, med ett system där rådgivaren får ta emot men inte behålla provisioner, inte kommer tillrätta med

436

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

de intressekonflikter som provisioner innebär. Samma skäl talar för att även det svenska provisionsförbudet bör utformas som ett förbud att ta emot provisioner. En fördel med att i stället använda samma ordalydelse som i minimiregeln i MiFID II – ett förbud mot att ta emot och behålla – är att det skulle innebära en mer direktiv- nära reglering. Med den konstruktion som utredningen föreslår – med föreskriftsrätt för Finansinspektionen – kan dock en samord- ning av den nationella regeln med direktivets ske på föreskriftsnivå. Inspektionen kan föreskriva om hur och när en tredjepartsersätt- ning ska vidarebefordras till kunden för att den ska vara tillåten. Det kan tänkas att nivå II-reglerna beträffande oberoende rådgivare och portföljförvaltare kommer att tillgodose de behov som finns för investeringsrådgivning i allmänhet. I så fall skulle inspektionen kunna använda sin föreskriftsrätt till att föreskriva att ersättningar som är tillåtna för oberoende rådgivare enligt nivå II-reglerna, ska vara tillåtna för alla rådgivare i Sverige.

Vilka ersättningar omfattas?

I direktivets artikel 24 talas det i samband med provisionsförbudet om ”avgifter, provisioner eller monetära eller icke-monetära ersätt- ningar som utbetalas eller tillhandahålls av någon tredjepart eller person som agerar för tredjeparts räkning”. Syftet med denna något omständliga beskrivning är att täcka in alla de olika former av ersättningar som kan bli aktuella. I den svenska lagtexten bör dock i stället begreppet ”ersättningar” användas. Det är ersättningar från någon annan än kunden som inte är tillåtna. Det väsentliga är att en ekonomisk fördel som rådgivaren erhåller från en tredjepart kan inverka på rådgivarens skyldighet att i sin rådgivning i första hand iaktta den rådsökande kundens intresse. En sådan ersättning ska därför vara förbjuden oavsett hur den har betecknats. I begreppet ersättningar bör således innefattas alla de exempel som räknas upp i direktivtexten. Även olika former av rabatter bör omfattas. Ett institut som för sin rådgivningsverksamhet köper in finansiella instru- ment, som t.ex. strukturerade produkter, till ett pris och sedan i sam- band med rådgivning, säljer dem till ett högre pris till kunderna ska kunna omfattas av ett förbud.

437

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

Enligt minimiregeln i artikel 24.7 ska från det förbjudna området undantas mindre icke-monetära förmåner som uppenbarligen inte kan inverka på rådgivarens skyldighet att iaktta kundens intressen, se artikel 24.7.b andra meningen. Med den konstruktion av för- budet som utredningen föreslår finns det dock inget större behov av en sådan bestämmelse. I den mån några förmåner ska undantas kan Finansinspektionen ange det i sina föreskrifter.

Organisatoriska krav för verksamhet där provisionsförbud råder

Ett provisionsförbud utformat enligt utredningens förslag kommer att innebära att ett och samma företag kan bedriva både verksamhet där provisioner är tillåtna och verksamhet där provisioner är för- bjudna. En bank kan t.ex. tillhandahålla rådgivning avseende fonder, och banken kan då vara förhindrad att ta emot ersättningar från fondbolagen som förvaltar fonderna. Samtidigt kan banken tillhanda- hålla en fondplattform där kunderna själva, utan föregående rådgivning, kan köpa fondandelar. I den verksamheten kan banken ta emot ersättningar från fondbolagen. Det kommer att bli svårt både för kunderna, för banken själv och för Finansinspektionen att hålla reda på vilken försäljning som har skett i vilken verksamhet. Särskilt om order som har föregåtts av rådgivning utförs i samma system som order som inte har föregåtts av rådgivning. Enligt arti- kel 16.3 i MiFID II ska ett värdepappersföretag fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administrativa förfaranden så att alla rimliga mått och steg vidtas för att förhindra att deras kunders intressen påverkas negativt av intressekonflikter. När det gäller frågan om ersättningar från tredjepart bör den bestämmelsen tolkas så att företagen måste ha en sådan organisation och sådana arrange- mang som säkerställer att verksamhet där ersättningar från tredje- part är tillåtna inte blandas samman med verksamhet där ersätt- ningar från tredjepart är förbjudna. I annat fall riskerar företaget att ersättningar tas emot trots att detta är förbjudet, vilket innebär att kundernas intressen påverkas negativt. Därutöver finns en bestäm- melse i artikel 16.6 om att värdepappersföretagen måste dokumen- tera sina tjänster och verksamhet på ett sådant sätt att informa- tionen är tillräcklig för att den behöriga myndigheten ska kunna ut- föra sina tillsynsuppgifter. På provisionsområdet innebär det, enligt

438

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

utredningens mening, att företagens organisation och arrangemang för att säkerställa att verksamhet där ersättningar från tredjepart är tillåtna inte blandas samman med verksamhet där ersättningar från tredjepart är förbjudna måste dokumenteras på ett sådant sätt att Finansinspektionen kan utöva tillsyn över att bestämmelserna följs. Företagen måste således på fråga från inspektionen, kunna visa upp dokumentation av vilka åtgärder som har vidtagits för att särskilja provisonsbaserad verksamhet från sådan verksamhet där ersätt- ningar från tredjepart är förbjudna och dokumentation av hur före- tagen har säkerställt att transaktioner i den verksamhet där ersätt- ningar från tredjepart är förbjudna inte ingår bland de transaktioner som ligger till grund för provisionsberäkningen. För tydlighets skull bör denna skyldighet komma till uttryck i lagtexten. Av lagtexten bör också framgå att vidtagna åtgärder ska dokumenteras. I och med att förslagen avseende ersättningar från tredjepart går utöver minimiregeln i artikel 24 bör det av lagen uttryckligen framgå vad det får för konsekvenser när det gäller värdepappersinstitutens orga- nisation och dokumentation.

8.6.4Högre ställda krav på oberoende rådgivare

Ett provisionsförbud vid rådgivning får effekt på situationer där ett företags rådgivare lämnar råd om ett annat företags produkter, t.ex. ett värdepappersinstitut som lämnar råd om ett utomstående fond- bolags fonder. Det är i de situationerna produktbolaget betalar en ersättning till det rådgivande företaget. Ett provisionsförbud har dock ingen effekt på den situationen att det rådgivande företaget lämnar råd om sina egna produkter eller om närstående bolags produkter. När t.ex. rådgivare i en bank lämnar råd om fonder som förvaltas av ett fondbolag som är dotterbolag till banken behöver någon ersättning i form av provisioner inte utgå för att banken ska tjäna på att lämna råd om dotterbolagets fonder. Dotterbolagets vinst blir, lite förneklat, aktieutdelning till moderbolaget, banken. Om fondbolaget tjänar pengar gynnar det banken och det finns ett incitament för banken att lämna råd om just dotterbolagets fonder. Incitamentet är möjligen inte lika starkt som när ersättningen utgår direkt i förhållande till sålda fondandelar, men det finns ändå där och kan uppenbarligen påverka bankens rådgivning. Problemet har

439

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

uppmärksammats av Sveriges Konsumenter i en skrivelse till utred- ningen.29 Organisationen föreslår att man ska förbjuda använd- ningen av orden ”rådgivare” och ”rådgivning” när egna produkter ingår i utbudet, eftersom de ger ett vilseledande intryck. I stället bör orden ”säljare” och ”säljsamtal” (eller liknande) vara tvingande. Det är, enligt utredningens bedömning, dock tveksamt om en sådan förändring är genomförbar inom ramen för artikel 24.12. Vilka termer och uttryck som får användas omfattas knappast av arti- kel 24. Även om en sådan reglering vore tillåten uppstår särskilda problem i förhållande till begreppet rådgivning. ”Investeringsrådgiv- ning” har enligt andra bestämmelser i MiFID II en viss betydelse och verksamheten ska bedrivas på ett visst, i andra artiklar, angivet sätt. Det är i det perspektivet knappast möjligt att förbjuda användingen av begreppet ”rådgivning” när ett företag lämnar råd om egna pro- dukter, en verksamhet som faller in under direktivets definition av investeringsrådgivning. Utredningen har övervägt möjligheten att utsträcka kravet på att tillhandahålla ett tillräckligt antal externa produkter till alla som tillhandahåller investeringsrådgivning till icke-professionella kunder. Bestämmelser om detta för den som tillhandahåller oberoende rådgivning finns i artikel 24.7 och det är således möjligt att enligt artikel 24.12 införa mer strikta regler, t.ex. låta kravet gälla alla rådgivare. Problemen med en sådan lösning är delvis desamma som att förbjuda användingen av begreppet råd- givning. Vad som är investeringsrådgivning definieras i MiFID II. Som har framhållits i avsnitt 7.4.1 ska tolkningen utgå från kundens perspektiv, dvs. det är fråga om investeringsrådgivning om kunden med fog har uppfattat det hela som rådgivning och näringsidkaren borde ha förstått det och inte markerat en avvikande mening. Med dessa utgångspunkter kommer det att bero på omständigheterna i det enskilda fallet om en interaktion mellan en näringsidkare och en konsument har utgjort rådgivning eller inte. När en närings- idkare rekommenderar någon produkt kan detta, beroende på hur näringsidkaren och kunden agerar, utgöra investeringsrådgivning. Ett företag som distribuerar enbart egna produkter kan vid en diskussion med en kund hamna i en situation där företaget anses tillhandahålla rådgivning. I en sådan situation kan det vara praktiskt

29 Sveriges Konsumenter, konsumentskydd vid finansiella rådgivning – problembeskrivning och krav från Sveriges Konsumenter, 2013-10-25.

440

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

eller legalt30 omöjligt att utgå från ett brett urval av externa pro- dukter. Det är därför knappast möjligt att kräva att varje gång en näringsidkare rekommenderar en produkt till en kund, närings- idkaren ska utvärdera ett antal andra näringsidkares produkter.

En annan möjlighet är dock att skärpa kraven för att någon ska få kalla sig oberoende rådgivare. Enligt minimiregeln får en obero- ende rådgivare lämna råd om egna produkter, så länge det i det produktutbud rådgivaren har ingår ett tillräckligt antal externa produkter. Kravet kan dock skärpas så att endast den som enbart lämnar råd om externa produkter får kalla sig oberoende rådgivare. Det skulle innebära att beteckningen oberoende rådgivare i första hand blir förbehållen företag som helt saknar kopplingar till pro- ducenter av investeringsprodukter. En oberoende rådgivare är med en sådan lösning endast den som enbart lämnar råd om externa produkter och som inte tar emot ersättningar från producenter. Oberoende rådgivning kan visserligen tillhandahållas av en stor- bank men måste i så fall avse enbart produkter från producenter utanför koncernen. Utredningen föreslår att ett sådant skärpt krav införs för att en rådgivare ska få utge sig för att tillhandahålla oberoende rådgivning. Det finns i MiFID II ingen uttrycklig defini- tion av ”oberoende”, men av artikel 24 följer att den som utger sig för att tillhandahålla oberoende rådgivning dels inte får ta emot och behålla provisioner, dels måste utgå från ett tillräckligt brett pro- duktutbud. I svensk rätt bör läggas till att endast företag som inte tar emot och behåller ersättningar från andra än kunden själv och som enbart lämnar råd om externa produkter får kalla sig obero- ende rådgivare eller utge sig för att tillhandahålla oberoende råd- givning. Därutöver gäller, enligt, artikel 24.7.a, att ett sådant värde- pappersinstitut i sin rådgivningsverksamhet ska bedöma ett tillräck- ligt stort och diversifierat urval av finansiella instrument som är tillgängliga på marknaden för att säkerställa att kundens investe- ringsmål på lämpligt sätt kan tillgodoses. Med diversifierat avses dels att urvalet ska omfatta olika instrumenttyper, dels att instru- menten ska härröra från olika emittenter eller leverantörer.

30 Ett exempel är fondbolag utan sidotillstånd som kan lämna råd om egna fonder – men inte andras – inom ramen för sitt tillstånd för fondverksamhet.

441

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

8.6.5För och nackdelar med ett utvidgat provisionsförbud

Fakta om sparande och rådgivning

Någon heltäckande statistik över investeringsrådgivning till konsu- menter finns inte. Med hjälp av uppgifter om hushållens sparande31 och Fondbolagens förenings undersökning av fondparandet 201432 går det dock att bilda sig en ungefärlig uppfattning.

Hushållens sparande i finansiella tillgångar uppgick första kvar- talet 2014 till ca 9 216 miljarder kronor netto. Där ingår dock även bostadsrätter (ca 1 772 miljarder kronor). I övrigt är fördelningen på olika tillgångsslag följande:

Bankinlåning	1 288
Obligationer	109
Aktier	1 647
Fonder	697
Försäkring (individuellt)	873
Försäkring (kollektivt)	2 466 (varav PPM 672)
Övrigt	363 (mynt, lån till andra än banker m.m.)

Bland de produkter som kan bli föremål för investeringsrådgivning dominerar aktier och fonder (mycket av försäkringssparandet sker indirekt i fonder). Bankinlåning är inget finansiellt instrument och omfattas formellt inte av reglerna om investeringsrådgivning.

Av Fondbolagens förenings undersökning framgår att 86 pro- cent av svenskarna i åldersgruppen 18–76 år sparar på konto i bank eller liknande institut, 76 procent sparar i fonder (direkt och inom ramen för tjänstepensionen), 68 procent har en traditionell pensions- försäkring, 37 procent sparar genom att amortera lån och 28 pro- cent sparar i aktier. Av dem som sparar i fonder anger över hälften (54 procent) att de har valt fond efter rekommendation från en rådgivare och fyra av tio uppger att de har fått rådgivning om fonder de senaste två åren. Av de tillfrågade i undersökningen kunde 28 procent tänka sig att betala för oberoende finansiell råd- givning. I detta avseende fanns en skillnad mellan åldersgrupper.

31SCB och Finansinspektionens Sparometer första kvartalet 2014.

32Fondspararundersökningen 2014, Fondbolagens förening.

442

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

Av de tillfrågade i åldersgruppen 18–42 år kunde 35 procent tänka sig att betala, men endast 16 procent i åldersgruppen 63 år eller äldre kunde tänka sig det.

Enligt uppgifter som Fondbolagens förening har hämtat in från sina medlemmar skedde år 2012 61 procent av fondsparandet i fonder förvaltade av fondbolag med anknytning till någon av de fyra storbankerna, 13 procent i fonder förvaltade av fondbolag med anknytning till försäkringsbolag och 27 procent i fonder förvaltade av andra fondbolag. År 1999 var storbankernas fondbolag betydligt mer dominerande; 85 procent av fondsparandet skedde hos dem och enbart 8 procent hos oberoende fondbolag.

Det går inte att direkt översätta siffrorna avseende svenskars fondparande till sparandet i andra tillgångar, t.ex. aktier och spar- konto. Exempelvis torde konsumenters inlåning på bankkonto i mindre utsträckning än fondparandet ha föregåtts av någon form av rådgivning och antalet personer som sparar i aktier är betydligt lägre än antalet som sparar i fonder, samtidigt som det totala värdet av aktiesparandet ligger i paritet med fondsparandet. Det torde dock vara ett rimligt antagande att även en betydande del av detta sparande har föregåtts av rådgivning, om än inte över 50 procent som beträffande fondsparandet. Det är antagligen också så att stor- bankerna dominerar även på dessa områden, men att dominansen har minskat de senaste tio åren.

Sammanfattningsvis kan man dra slutsatsen att majoriteten av svenskarna sparar i fonder – direkt och inom ramen för olika pen- sionslösningar – och att sparande i fonder, förutom sparande på sparkonto, är den vanligast förekommande sparformen. Över hälften av dem som sparar i fonder har fått rådgivning om sitt fond- sparande och en stor andel av dem har sannolikt fått rådgivning av någon av storbankerna samt har placerat i fonder som förvaltas av ett fondbolag som ingår i en bankkoncern. Under de senaste tio åren har dock fler svenskar placerat i fonder förvaltade av andra fondbolag än storbankernas, och antalet rådgivare som inte ingår i bankkoncernerna har ökat (antalet försäkringsförmedlare anslutna till Svenska försäkringsförmedlares förening har t.ex. ökat med 77 procent mellan åren 2002 och 2013).33 Beträffande sparandet i andra produkter kan antas att situationen är likartad; merparten av

33 Se SOU 2014:4 s. 198.

443

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

rådgivningen tillhandahålls av storbankerna, men andelen rådgivare utanför bankkoncernerna är ökande.

Konsekvenser av ett provisionsförbud

Ett provisionsförbud kommer, som nämnts, antagligen att leda till minskad rådgivning, dvs. färre personer får råd och färre personer kommer att ägna sig åt rådgivning. I Storbritannien har flera av de större aktörerna dragit ner på rådgivningen till icke-professionella kunder, och någon aktör har satt en gräns på så sätt att rådgivning inte tillhandahålls den som har en förmögenhet under 100 000 pund.34 Den brittiska behöriga myndighetens bedömning är att rådgivningen har minskat med ca elva procent (till viss del dock beroende på höjda kompetenskrav) och att minskningen har varit störst bland kunder med mindre förmögenhet (under 75 000 pund).35 En liknande utveckling torde komma att ske i Sverige, om ett pro- visionsförbud vid investeringsrådgivning till konsumenter införs här.

Det bör tilläggas att minskningen antagligen kommer att bli störst bland de rådgivare som inte ingår i någon av de fyra stor- bankskoncernerna. De rådgivarna är, i högre grad än storbankernas rådgivare, beroende av provisioner. Det är också sannolikt att svenskarnas placeringar i fonder och andra produkter från fond- bolag och leverantörer utanför storbankskoncernerna kommer att minska. Fondbolag och andra leverantörer utan eget distributions- nät – t.ex. i form av ett kontorsnät – är mer beroende av att kunna betala provisioner för sin distribution än bankkoncernerna. Den befarade minskningen beror på att konsumenter är obenägna att betala för rådgivningstjänster.36 Ytterligare en konsekvens av ett provisionsförbud, som branschorganisationerna har framhållit, är att den omfördelning från kunder med mycket pengar till kunder med lite pengar kommer att upphöra eller i vart fall minska. Ett system med provisioner innebär t.ex. på fondområdet att rådgiv-

34Restricting Sales Inducemnets, perspecticve on the Availability and Quality of Financial Advice for Individual Investors, CFA Institute 2013, s. 12–13, (CFA Institute är en inter- nationell branschorganisation).

35RDR adviser population & Professionalism research, 2012 Survey; Atkin, Toberman, Wintergill, Wood. A research study for the FSA, April 2013.

36Enligt Fondbolagens Fondspararundersökning 2014 var endast 28 procent av de tillfrågade beredda att betala för oberoende finansiell rådgivning.

444

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

aren får ersättning som är relaterad till placerat belopp, t.ex. i form av en andel av förvaltararvodet för fonden. Om förvaltararvodet är en procent och rådgivaren får hälften av detta innebär det att råd- givaren får 50 000 kr för rådgivningen till en person som placerar tio miljoner kronor och 50 kr för rådgivningen till en person som placerar 10 000 kronor. Ett belopp på 50 kronor täcker inte råd- givarens kostnader medan 50 000 kr vida överstiger rådgivnings- kostnaden. De kunder som har mycket pengar kan på detta sätt sägas bekosta rådgivningen till kunder som har mindre pengar. Om kunderna skulle betala rådgivarens arvode direkt så skulle tio- miljonerskunden knappast gå med på att betala 50 000 kronor för en timmes rådgivning och fördelningseffekten skulle därmed komma att utebli.

Nackdelarna med ett provisionsförbud kan sammanfattas så att ett förbud troligen skulle leda till att rådgivningen till konsumenter minskar något. På konsumentsidan skulle minskningen bli störst bland kunder med mindre tillgångar att placera. På företagssidan skulle ett provisionsförbud i första hand drabba rådgivare utanför storbankskoncernerna. Även för företag som tar fram placerings- produkter, t.ex. fondbolag, skulle effekten bli störst utanför bank- koncernerna. Detta skulle i sin tur leda till minskad konkurrens både vad gäller rådgivning och sparprodukter. Dessa nackdelar bör dock kunna lindras genom den utformning av förbudet – enbart provisoner som kan påverka kundens intressen negativt förbjuds – som utredningen föreslår.

De befarade nackdelarna med ett provisionsförbud hänger samman med antagandet att kunder är obenägna att betala direkt för råd- givning. Det är dock inte korrekt att säga att kunderna i dag inte betalar för rådgivningen men skulle bli tvungna att göra det om ett provisionsförbud infördes. Det system med provisioner som tillämpas i dag innebär att rådgivaren får betalt för sin rådgivning genom en provision från producenten. Producenten i sin tur tar betalt av kunden, t.ex. genom en förvaltningsavgift för en fond eller via marginalen på en strukturerad produkt. Provisionen härrör således från vad kunden betalar. Med andra ord så betalar kunden för rådgivningen, men betalningen är konstruerad så att kunden inte riktigt känner till det. Man skulle kunna invända att det finns bestämmelser om att rådgivare ska redovisa vilka ersättningar som rådgivaren får från tredjepart, t.ex. från leverantörer av sparpro-

445

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

dukter. Men om dessa bestämmelser faktiskt hade den effekten att kunderna blivit fullt införstådda med vad de betalar för rådgiv- ningen är det svårt att förstå varför kunderna plötsligt skulle bli mindre villiga att betala för rådgivningen enbart för att betalningen ska ske på ett annat sätt, direkt till rådgivaren. En kund som i dag betalar ett förvaltningsarvode på en procent för en fond och är fullt medveten om att hälften av detta går till rådgivaren lär inte vara obenägen att betala 0,5 procent i förvaltningsarvode och 0,5 pro- cent i rådgivningsavgift37; den totala ersättningen är ju densamma. Om antagandet att kunderna är obenägna att betala för rådgivning är riktigt så måste detta bero på att kunderna i dag inte riktigt känner till att de redan betalar för rådgivningen. Trots nackdelarna med ett provisionsförbud är det därför enligt utredningens mening tveksamt om dagens system, som synes bygga på att kunderna efterfrågar rådgivningstjänster i en viss omfattning därför att de inte känner till vad de betalar för tjänsterna, är försvarligt. Den minskning av efterfrågan på rådgivningstjänster som ett provisions- förbud skulle leda till är i det perspektivet närmast att betrakta som en korrigering av det marknadsmisslyckande som dagens system med provisioner har lett till. Med den utformning av provisions- förbudet som utredningen föreslår kommer inte heller sådana pro- visoner som inte kan påverka kundens intressen negativt att omfattas.

Ett starkt skäl för att införa ett provisionsförbud enligt utred- ningens förslag är att man på så sätt skulle komma till rätta med den intressekonflikt som dagens system med provisioner ger upp- hov till, dvs. att rådgivare rekommenderar en placering som innebär fördel för rådgivaren (genom att rådgivaren erhåller provision för försäljningen) i stället för en placering som är lämplig för kunden, se avsnitt 8.4 och exemplen där från Finansinspektionens tillsyn. Ett provisionsförbud skulle också innebära att kunderna fick tyd- ligt klart för sig vad de betalar för. Detta kommer antagligen att leda till att kunderna i minskad utsträckning efterfrågar rådgivning i de former som erbjuds i dag. Nackdelarna i form av minskad rådgivning och minskad konkurrens är dock en konsekvens av att kunderna får klart för sig vad de betalar för. Med den utformning

37 Utredningen är medveten om att detta är en mycket förenklad beskrivning. Den provision som rådgivare i dag erhåller täcker betydligt mer än enbart kostnaderna för själva rådgiv- ningen eftersom det i många fall handlar om att rådgivaren sköter om alla uppgifter – redo- visning, information, förvaring, kringtjänster – vad gäller kontakten med kunden.

446

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

av provisonsförbudet som utredningen föreslår kommer rådgivare som får sådana provisoner som inte kan påverka kundens intressen negativt dock inte att omfattas, vilket innebär att effekterna på konkurrensen blir mindre än med ett absolut provisionsförbud. Därutöver torde utredningens förslag om ökade krav för att få utge sig för att tillhandahålla oberoende rådgivning innebära en fördel för rådgivare utan anknytning till de fyra bankkoncernerna. Enligt utredningens mening överväger fördelarna med ett förbud mot provisioner, som kan påverka kundens intressen negativt, nack- delarna. Ett sådant förbud bör därför införas.

8.6.6Provisionsförbud för andra än värdepappersinstitut

Förslag: Förbudet mot att ta emot ersättningar från tredjepart som kan påverka kundens intressen negativt ska också gälla för försäkringsföretag och försäkringsförmedlare när ett sådant före- tag inom sin ordinarie verksamhet lämnar finansiell rådgivning till konsumenter. Detsamma ska gälla bestämmelsen om att endast företag som inte tar emot ersättningar från andra än kunden själv och som enbart lämnar råd om externa produkter får kalla sig oberoende rådgivare eller utge sig för att tillhandahålla obe- roende rådgivning.

Det föreslagna provisonsförbudet har en central betydelse för att komma till rätta med de brister avseende rådgivares skyldighet att iaktta kundernas intressen som har beskrivits i avsnitt 8.4. Dessa brister är inte begränsade till rådgivning från värdepappersinstitut, utan förekommer i minst lika stor utsträckning vid rådgivning till- handahållen av t.ex. försäkringsförmedlare. Reglerna föreslås därför omfatta alla som lämnar finansiell rådgivning till konsumenter, se avsnitt 7.3. Fondbolag och AIF-förvaltare kan i sin ordinarie verk- samhet enbart lämna råd om fonder som bolaget eller förvaltaren själv förvaltar, varför provisionsförbudet inte är relevant för dessa företagstyper. Om ett fondbolag eller en AIF-förvaltare lämnar råd med stöd av ett sidoverksamhetstillstånd ska dock reglerna om provisioner, liksom andra regler om investeringsrådgivning i lagen om värdepappersmarknaden, tillämpas. För detta talar även kon- kurrensskäl. Det skulle riskera att snedvrida konkurrensen om det

447

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

SOU 2015:2

för i allt väsentligt likartad verksamhet gällde helt olika regler för möjligheten att ta emot provisoner.

För försäkringsförmedlarnas del innebär detta ingen större för- ändring i förhållande till det provisionsförbud som föreslagits i Ds 2014:22. Provisionsförbudet enligt förslaget i promemorian före- slås träda i kraft i mars 2015, och kan betraktas som ett första steg inför det provisionsförbud som utredningen föreslår ska träda i kraft år 2017.

8.7Övriga regler om ersättningar från tredjepart

8.7.1Minimiregeln

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in bestämmelser om att ett värdepappersinstitut som har infor- merat sina kunder om att institutet tillhandahåller oberoende rådgivning inte får ta emot och behålla ersättningar från någon annan än kunden. Detsamma ska gälla för institut som tillhanda- håller portföljförvaltning. Denna regel ska gälla värdepappersinstitut som tillhandahåller portföljförvaltning och oberoende investerings- rådgivning till professionella kunder. För företag som tillhanda- håller sådana tjänster till icke-professionella kunder ska den natio- nella regeln som redogjorts för i avsnitt 8.6 gälla.

Enligt utredningens förslag bör Sverige gå längre än minimiregeln när det gäller investeringsrådgivning och portföljförvaltning till icke- professionella kunder. Det innebär dock att minimiregeln i MiFID II, se beskrivningen i avsitt 8.2, också måste genomföras, eftersom den rör även professionella kunder. Ett värdepappersinstitut som har informerat sina kunder om att institutet tillhandahåller oberoende rådgivning ska således inte få ta emot och behålla ersättningar från någon annan än kunden. Detta provisionsförbud blir tillämpligt när institutet tillhandahåller oberoende rådgivning till professionella kunder. Detsamma gäller institut som tillhandahåller portföljförvalt- ning. Även i detta fall blir regeln aktuell när tjänsten tillhandahålls till professionella kunder, eftersom portföljförvaltning till icke- professionella kunder omfattas av den föreslagna svenska mer långtgående bestämmelsen.

448

SOU 2015:2

Regler om ersättningar till eller från tredjepart

Minimiregeln måste dock upprätthållas i förhållande till även icke-professionella kunder. Här blir det främst fråga om att inspek- tionen måste utforma sina föreskrifter så att de inte tillåter någon ersättningsmodell som inte skulle vara tillåten enligt minimiregeln. Kommissionen ska enligt artikel 24.13 i MiFID II kunna anta dele- gerade akter, bl.a. avseende denna typ av ersättningar, och det blir således en fråga för inspektionen att utforma föreskifter som ställer minst lika höga krav som kommissionens rättsakter när det gäller tredjepartsersättningar i samband med rådgivning eller portfölj- förvaltning till icke-professionella kunder.

Från det förbjudna området ska, i enlighet med artikel 24.7.b andra meningen, undantas mindre icke-monetära förmåner som uppenbarligen inte kan inverka på rådgivarens skyldighet att iaktta kundens intressen. Sådana förmåner ska dock, i enlighet med nämnda artikel, redovisas tydligt för kunden.

8.7.2Generella regler om ersättningar från tredjepart

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse om att värdepappersinstitut, när det utför tjänster åt kunder inte får ta emot ersättning från någon annan än kun- den, om inte kunden har informerats om ersättningen och ersättningen är utformad för att höja kvaliteten på den berörda tjänsten samt inte hindrar institutet från att uppfylla sin skyl- dighet att tillvarata kundens intressen.

Utöver reglerna om ersättningar från tredjepart till oberoende råd- givare och portföljförvaltare finns i artikel 24.9 i MiFID II gene- rella regler om ersättningar från tredjepart. Reglerna gäller alla investeringstjänster och innebär att det är förbjudet38 för värde- pappersföretaget att ta emot ersättning från någon annan än kunden, såvida inte kunden informeras om ersättningen och ersättningen är utformad för att höja kvaliteten på den berörda tjänsten samt inte hindrar företaget från att uppfylla sin skyldighet att tillvarata kundens intressen. Med det provisionsförbud som utredningen förslår, se

38 I artikeln är ”förbudet” uttryckt som att värdepappersföretagen ska anses agera i strid med sina förpliktelser enligt artikel 23 eller artikel 24.1 om bestämmelserna inte följs.

449

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

SOU 2015:2

Enligt artikel 25.1 i MiFID II, som är en ny bestämmelse i förhåll- ande till 2004 års direktiv, ska värdepappersföretagen säkerställa att de fysiska personer som lämnar investeringsrådgivning samt de fysiska personer som lämnar information om finansiella instrument, investe- ringstjänster eller sidotjänster har den kunskap och kompetens som krävs för att uppfylla skyldigheterna enligt artiklarna 24 och 25 i MiFID II. De kriterier som används för att bedöma kunskap och kompetens ska offentliggöras av medlemsstaterna. Enligt artikel 25.9 ska Esma anta riktlinjer som specificerar dessa kriterier.

I svensk rätt finns i dag på föreskriftsnivå bestämmelser som till viss del motsvarar artikel 25.1 i MiFID II. Enligt 6 kap. 1 § 4 Finans- inspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse, ska värdepappersföretagen anställa personal med den kompetens och kunskap som krävs för att kunna fullgöra sina arbetsuppgifter, och enligt 16 kap. 2–8 §§ i ovan nämnda föreskrift ställs särskilda kompetenskrav på den personal som ägnar sig åt investerings- rådgivning till konsumenter. Dagens svenska regler omfattar dock inte hela den målgrupp – alla kunder – som avses i artikel 25.1 i MiFID II. För att genomföra artikel 25.1 bör därför en uttrycklig bestämmelse, motsvarande artikeln, tas in i lagen. Finansinspek- tionen bör ges rätt att anta närmare föreskrifter, och dessa kan där- efter utformas i enlighet med Esmas riktlinjer.

Kompetenskraven, såvitt avser rådgivare, ska gälla även andra rådgivare – försäkringsföretag, försäkringsförmedlare, fondbolag och AIF-förvaltare – när dessa lämnar råd till konsumenter, se avsnitt 7.3.

9.3Förtydligande av och tillägg till kraven på lämplighetsbedömningar

Förslag: Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden komplet- teras med förtydliganden som innebär att den information om kundens ekonomiska situation som ett värdepappersinstitut ska inhämta ska inbegripa kundens förmåga att bära förluster, och att informationen om kundens mål med investeringen ska in- begripa kundens risktolerans samt att lämpligheten ska bedömas särskilt i förhållande till detta och kundens förmåga att bära för- luster. Det införs också en bestämmelse om att den som lämnar rekommendationer om ett paket av kombinerade tjänster och

452

SOU 2015:2

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

produkter, i sin lämplighetsbedömning ska beakta om paketet som helhet är lämpligt.

En ny bestämmelse tas in i lagen om att ett värdepappers- institut ska informera kunden om huruvida företaget regelbundet kommer att bedöma lämpligheten avseende de finansiella instru- ment som har rekommenderats.

I 2004 års direktiv finns regler om hur värdepappersföretagen ska gå till väga när företagen tillhandahåller investeringsrådgivning eller portföljförvaltning. Reglerna, som finns i artikel 19.4 i 2004 års direktiv, går ut på att företagen ska inhämta information om kundens kunskaper och erfarenhet av investeringar, om kundens ekonomiska situation och kundens mål med investeringen, för att sedan med hjälp av den inhämtade informationen kunna lämna ett lämpligt råd eller föreslå en lämplig förvaltningsstrategi. Dessa regler finns även i MiFID II (artikel 25.2) men har utvecklats något så att det när- mare anges vad som avses med ekonomisk situation, mål med investeringen och vad som avses med ”lämplig”. Informationen om kundens ekonomiska situation ska enligt artikeln innefatta kundens förmåga att bära förluster. Informationen om kundens mål med investeringen ska innefatta kundens risktolerans och lämpligheten ska bedömas särskilt i förhållande till detta och kundens förmåga att bära förluster. Därutöver finns, i artikel 25.2 andra stycket, en ny bestämmelse om att företag som lämnar rekommendationer om ett paket av kombinerade tjänster och produkter – t.ex. en investe- ring tillsammans med en kredit – i sin lämplighetsbedömning ska beakta om paketet som helhet är lämpligt.

En annan nyhet jämfört med 2004 års direktiv är bestämmelsen i artikel 24.4.a iii i MiFID II om att ett värdepappersföretag ska infor- mera kunden om huruvida företaget regelbundet kommer att be- döma lämpligheten avseende de finansiella instrument som har re- kommenderats.

Redan enligt gällnade rätt ska värdepappersinstitut vid investe- ringsrådgivning och portföljförvaltning lämna lämpliga råd, vilket bl.a. innebär att kunden finansiellt ska kunna bära de risker som är förenade med investeringen, och investeringen ska stämma överens med kundens mål (se 15 kap. 2 § 1 och 2 FFFS 2007:16). När insti- tuten inhämtar information om kundens mål med investeringen, så innefattar det bl.a. information om kundens riskvilja och riskprofil

453

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

SOU 2015:2

(se 15 kap. 5 § samma föreskrift). Föreskriften har utformats med förebild i artikel 35 i kommissionens genomförandedirektiv till 2004 års direktiv.1 Detta genomförandedirektiv kommer att ersättas med andra rättsakter, och utgångspunkten bör vara att bestämmel- ser som återfinns på nivå I – dvs. i MiFID II – inte kommer att dubbleras i rättsakter på en lägre nivå. Detta bör i sin tur få till följd att nuvarande föreskrifter från Finansinspektionen på området kommer att behöva ändras. För att åstadkomma ett direktivnära genomförande bör de bestämmelser som på europeisk nivå flyttas från en lägre nivå till nivå I flyttas på samma sätt i svensk rätt. De nuvarande reglerna om lämplighetsbedömningar (8 kap. 23 § lagen om värdepappersmarknaden) bör därför kompletteras med förtyd- liganden avseende kundens förmåga att bära förluster, kundens risktolerans och att lämpligheten ska bedömas särskilt i förhållande till kundens risktolerans och förmåga att bära förluster. Vidare bör i lagen införas bestämmelsen från artikel 25.2 andra stycket, om att den som lämnar rekommendationer om ett paket av kombinerade tjänster och produkter i sin lämplighetsbedömning ska beakta om paketet som helhet är lämpligt.

Därutöver bör en bestämmelse tas in i lagen som motsvarar arti- kel 24.4.a iii, dvs. att ett värdepappersföretag ska informera kunden om huruvida företaget regelbundet kommer att bedöma lämplig- heten avseende de finansiella instrument som har rekommenderats. Kraven avseende lämplighetsbedömningar, inklusive de ändringar som föreslagits ovan, ska gälla alla rådgivare som lämnar råd till kon- sumenter, dvs. även för försäkringsföretag, försäkringsförmedlare, fondbolag och AIF-förvaltare, se avsnitt 7.3.

9.4Information om lämpligt råd

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse om att värdepappersinstitut som tillhandahåller investeringsrådgivning ska upplysa kunden om varför det råd som

1 Kommissionens direktiv 2006/73/EG av den 10 augusti 2006 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direk- tivet.

454

SOU 2015:2

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

institutet lämnar är lämpligt. Upplysningen ska lämnas i skriftlig form innan den transaktion som företaget föreslår äger rum, och den ska ange på vilket sätt rådet uppfyller kundens behov, prefe- renser och andra karakteristika. Om transaktionen genomförs på distans, t.ex. via telefon, kan institutet tillhandahålla upplys- ningen i efterhand, i ett varaktigt medium.

Enligt artikel 25.6 andra stycket i MiFID II, som är en ny bestäm- melse i förhållande till 2004 års direktiv, ska ett värdepappersföre- tag som tillhandahåller investeringsrådgivning upplysa kunden om varför det råd som företaget lämnar är lämpligt. Upplysningen ska lämnas i skriftlig form innan den transaktion som företaget föreslår äger rum, och den ska ange på vilket sätt rådet uppfyller kundens behov, preferenser och andra karakteristika. Om transaktionen genomförs på distans, t.ex. via telefon, kan företaget tillhandahålla upplysningen i efterhand, i ett varaktigt medium.

Någon regel motsvarande artikel 25.6 andra stycket finns inte i 2004 års direktiv och inte heller i svensk rätt. Det finns dock när- liggande regler i 16 kap. Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse. Dessa regler gäller när ett värde- pappersinstitut lämnar råd till konsumenter. Ett värdepappers- institut ska enligt 16 kap. 11 § dokumentera de råd som lämnas, och enligt 16 kap. 14 § ska dokumentationen lämnas till konsumen- ten ”i samband med det första rådgivningstillfället eller i nära anslutning därtill”. Om råd lämnas även vid senare tillfällen behöver, enligt 16 kap. 16 §, dokumentationen endast lämnas ut på begäran av konsumenten i samband med eller efter rådgivningen. Detta förutsätter att konsumentens huvudsakliga placeringsinriktning är oförändrad och att dokumentationen har skett genom ljudupptag- ning av telefonsamtal mellan konsumenten och företaget. De svenska reglerna innehåller inget uttryckligt krav på att det av den doku- mentation som kunden får ska framgå varför ett visst råd är lämp- ligt. Utgångspunkten i reglerna är att kunden ska få dokumenta- tionen i fråga i samband med eller direkt efter rådgivningstillfället. De befintliga svenska reglerna är således inte tillräckliga för att genomföra artikel 25.6 andra stycket i MIFID II. För att följa sys- tematiken i direktivet bör en regel motsvarande artikeln tas in i lagen om värdepappersmarknaden. Detta bör också föranleda en ändring i nämnda föreskrifter, så att det inte finns olika regler med

455

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

SOU 2015:2

olika innehåll angående vilka upplysningar om institutets råd som konsumenter ska få.

De befintliga dokumentationskraven och det nya kravet på infor- mation om lämpligheten innan någon transaktion genomförs ska gälla för alla rådgivare som lämnar råd till konsumenter, dvs. även för försäkringsföretag, försäkringsförmedlare, fondbolag och AIF-förval- tare, se avsnitt 7.3.

9.5Intressekonflikter

9.5.1Organisationsregler och kundskyddsregler

Förslag: Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden kom- pletteras med en bestämmelse om att värdepappersinstitut ska fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administra- tiva förfaranden, så att alla rimliga åtgärder vidtas för att förhindra att kunderna påverkas negativt av intressekonflikter.

Den nuvarande bestämmelsen i 8 kap. 21 § kompletteras med en bestämmelse om att ett värdepappersinstitut, förutom att identifiera intressekonflikter, också ska förebygga eller hantera dem.

Regler om intressekonflikter finns både i artikel 16.3 och i arti- kel 23 i MiFID II. Båda artiklarna rör värdepappersföretagens orga- nisation. Enligt artikel 16.3 ska ett värdepappersföretag fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administrativa förfaran- den, så att alla rimliga mått och steg vidtas för att förhindra att kunderna påverkas negativt av intressekonflikter. Artikel 23 är mer utförlig och enligt den artikeln ska ett värdepappersföretag vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera intressekonflikter som upp- står vid tillhandahållandet av investeringstjänster och sidotjänster. Med intressekonflikter avses dels sådana mellan företaget självt – inbegripet ledning, personal, anknutna ombud m.fl. – och kunder, dels sådana mellan olika kunder. Om åtgärderna inte räcker för att ge rimliga garantier för att effektivt förhindra att kundernas intressen påverkas negativt, ska värdepappersföretaget, enligt arti- kel 23.2, klart och tydligt informera kunden om den allmänna arten av eller källorna till intressekonflikten innan företaget åtar sig verk-

456

SOU 2015:2

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

samhet för kundens räkning. Så långt motsvarar reglerna i MiFID II i stort sett reglerna i 2004 års direktiv, där motsvarande bestäm- melser finns i artiklarna 13.3 och 18. Dessa artiklar genomfördes i svensk rätt genom 8 kap. 21 § lagen om värdepappersmarknaden. Enligt utredningens bedömning skulle dock tolkningen och tillämpningen av reglerna underlättas om de delades upp i en regel med krav på organisationen (motsvarande artikel 16.3) och en annan med krav på att identifiera, förebygga och hantera intresse- konflikter samt i vissa fall lämna information till kunderna (mot- svarande artikel 23). Kommissionen kan enligt artikel 16.12, genom delegerade akter, närmare ange de konkreta organisatoriska krav som ska ställas enligt artikel 16.3. Om kraven på organisationen finns i en egen paragraf blir det lättare att koppla ihop bestäm- melserna i den svenska lagen med kommissionens kommande delegerade akter. På motsvarande sätt kan kommissionen ange vilka slags åtgärder ett företag förväntas vidta för att identifiera, före- bygga och hantera intressekonflikter enligt artikel 23. Den nuvarande intressekonfliktsregeln i 8 kap. 21 § lagen om värdepappersmarknaden bör dessutom – för att åstadkomma ett direktivnära genomförande av artikel 23 – kompletteras med en bestämmelse om att ett värde- pappersföretag, förutom att identifiera intressekonflikter, också ska förebygga eller hantera dem.

9.5.2Information till kunderna på ett varaktigt medium

Förslag: Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden komplet- teras med en bestämmelse om att information till en kund om intressekonflikter ska lämnas på ett varaktigt medium och vara tillräckligt detaljerad med hänsyn till hur värdepappersinstitutet har kategoriserat kunden, så att kunden kan fatta ett välgrundat beslut när det gäller den investeringstjänst eller sidotjänst där intressekonflikten uppstår.

Som nämnts ovan ska ett värdepappersföretag, om de åtgärder som vidtagits avseende intressekonflikter inte är tillräckliga för att ge rimliga garantier för att effektivt förhindra att kundernas intressen påverkas negativt klart och tydligt informera kunden om den all- männa arten av eller källorna till intressekonflikten innan företaget

457

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

SOU 2015:2

åtar sig verksamhet för kundens räkning (artikel 23.2 i MiFID II). I MiFID II har tillagts att den information som lämnas enligt arti- kel 23.2 ska lämnas på ett varaktigt medium (se definitionen i arti- kel 4.1.62) och vara tillräckligt detaljerad för att kunden i fråga ska kunna fatta beslut om huruvida kunden fortfarande vill anlita värdepappersföretaget för tjänsten i fråga. En motsvarande bestäm- melse finns i artikel 22.4 i genomförandedirektivet2 till 2004 års direktiv och genomfördes i svensk rätt genom 11 kap. 6 § Finans- inspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse. Det är alltså bara en fråga om en rent lagteknisk ändring; en bestämmelse som tidigare fanns på föreskriftsnivå, lyfts upp till nivå I. En motsvarande förändring bör göras i svensk rätt, så att nämnda bestämmelse i Finansinspektionens föreskrifter förs in i lagen om värdepappersmarknaden.

9.5.3Regler om belöningssystem

Förslag: Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden komplet- teras med en bestämmelse om att värdepappersinstitut inte ska belöna eller bedöma sin personal på ett sätt som kommer i konflikt med företagets skyldighet att iaktta kundernas intressen. Instituten ska i synnerhet undvika belöningssystem som kan leda till att personalen rekommenderar ett visst finansiellt instru- ment till en icke-professionell kund när företaget borde ha före- slagit ett annat instrument som bättre hade motsvarat kundens behov.

En, i förhållande till 2004 års direktiv, ny regel som har ett nära samband med reglerna om intressekonflikter är artikel 24.10 i MiFID II. Enligt den artikeln ska värdepappersföretag undvika att belöna eller bedöma sin personal på ett sätt som kommer i konflikt med företagets skyldighet att iaktta kundernas intressen. Regeln tar i synnerhet sikte på belöningssystem som kan leda till att perso- nalen rekommenderar ett visst finansiellt instrument till en icke- professionell kund, när företaget borde ha föreslagit ett annat instru- ment som bättre motsvarade kundens behov. Även om det inte

2 Kommissionens direktiv 2006/73/EG.

458

SOU 2015:2

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

framgår uttryckligen av artikeln torde detsamma gälla vid portfölj- förvaltning, dvs. belöningssystemet får inte vara utformat så att förvaltaren väljer att investera i ett annat instrument än något som bättre hade passat kunden och kundens portfölj. Artikeln innebär att värdepappersföretag ska undvika bonusar kopplade direkt till vissa produkter och säljtävlingar avseende specifika produkter. Artikeln förbjuder dock inte ett produktneutralt ersättnings- eller utvärderingssystem, dvs. ett system som ger lika mycket ersättning oavsett vilken produkt som säljs. I ett sådant fall leder inte sys- temet i sig till att risken ökar för att en viss kund får ”fel” produkt. Regeln saknar som sagt motsvarighet i 2004 års direktiv. Det finns visserligen i dag regler i svensk rätt om rörliga ersättningar för personal i värdepappersinstitut, se Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2011:1) om ersättningssystem i kreditinstitut, värdepappers- bolag och fondbolag med tillstånd för diskretionär portföljförvalt- ning. Dessa regler är dock baserade på kapitaltäckningsreglerna och fokuserar främst på företagens interna riskhantering. Det är därför knappast lämpligt att genomföra artikel 24.10 genom ändringar av dessa regler. Artikel 24.10 rör dessutom mer än rena ersättningar till de anställda och omfattar även bedömningar och utvärderingar av personalen av andra skäl. En regel motsvarande artikeln bör i stället tas in i lagen om värdepappersmarknaden.

9.6Paketlösningar avseende produkter och tjänster

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse om att värdepappersinstitut som tillhandahåller en paketlösning som består av en investeringstjänst tillsammans med en annan tjänst eller produkt, eller i att tillhandahållandet av en tjänst eller produkt är en förutsättning för en annan pro- dukt eller tjänst, ska informera kunden om huruvida det är möj- ligt att köpa de olika komponenterna i paketet var för sig och om kostnaderna för var och en av komponenterna. För det fall att paketet i sig innebär en förhöjd risk jämfört med om de olika komponenterna tillhandahållits var för sig, ska institutet infor- mera kunden om hur de olika komponenterna påverkar risknivån.

459

SOU 2015:2

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

3.ränteinstrument, penningmarknadsinstrument och struktu- rerade insättningar vars struktur gör det svårt för kunden att förstå risken inte ska betraktas som okomplicerade instru- ment, och

4.andelar i UCITS-fonder som är s.k. strukturerade fondföre- tag, inte ska betraktas som okomplicerade instrument.

Undantaget för passandebedömningar ska inte gälla om ett finansiellt instrument – oavsett om instrumentet är okompli- cerat eller inte – förvärvas i samband med att en kredit beviljas.

Huvudregeln i artikel 25.3 i MiFID II är att ett värdepappers- företag som tillhandahåller en investeringstjänst till en kund ska inhämta information om kundens kunskaper och erfarenheter för att bedöma om tjänsten eller produkten i fråga passar för kunden. Samma regel finns i artikel 19.5 i 2004 års direktiv och genom- fördes genom 8 kap. 24 § lagen om värdepappersmarknaden. Kravet på att göra denna typ av ”passandebedömning” gäller vid tillhanda- hållandet av andra investeringstjänster än investeringsrådgivning och portföljförvaltning. När de tjänsterna tillhandahålls ska värde- pappersinstituten göra en mer omfattande bedömning, dels av kundens kunskaper och erfarenheter, dels avseende ekonomisk situation, placeringshorisont m.m. Passandebedömningen handlar dock enbart om hur transaktionen eller instrumenttypen förhåller sig till kundens kunskap och erfarenhet, dvs. om kunden förstår vad han eller hon ger sig in på. Kravet på passandebedömning torde få störst praktisk betydelse vid utförande av order samt mottag- ande och vidarebefordran av order. Kravet på passandebedömning i sig är oförändrat i förhållande till 2004 års direktiv och föranleder ingen lagändring. MiFID II innebär dock vissa ändringar när det gäller vilka situationer som en passandebedömning krävs.

Från kravet på passandebedömningar finns ett undantag i arti- kel 25.4 i MiFID II. För att undantaget ska vara tillämpligt måste fyra kriterier vara uppfyllda; tjänsten måste avse ett s.k. okompli- cerat finansiellt instrument (artikel 25.4.a), kunden ska själv ta ini- tiativ till tjänsten (artikel 25.4.b), kunden ska ha fått information om att det inte kommer att ske någon passandebedömning (arti- kel 25.4.c) och värdepappersföretaget ska hantera sina intresse-

461

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

SOU 2015:2

konflikter enligt artikel 23 (artikel 25.4.d).3 En motsvarande regel finns i artikel 19.6 i 2004 års direktiv och genomfördes genom 8 kap. 25 § lagen om värdepappersmarknaden. Bestämmelsen i MiFID II är dock ändrad i några avseenden när det gäller vilka finansiella instru- ment som undantaget kan tillämpas på, dvs. vilka instrument som betraktas som okomplicerade. Enligt 2004 års direktiv gäller undan- taget aktier och ränteinstrument upptagna till handel på en reglerad marknad, eller motsvarande marknad i tredjeland. Enligt MiFID II gäller undantaget därutöver för aktier och ränteinstrument upp- tagna till handel på en MTF-plattform. Sådana aktier och ränte- instrument kan även enligt 2004 års direktiv betraktas som okompli- cerade instrument, om de uppfyller vissa i artikel 38 i kommission- ens genomförandedirektiv4 angivna kriterier. En skillnad mot 2004 års direktiv är således att de okomplicerade instrumenten pekas ut direkt i MiFID II. En annan skillnad är att aktier i företag för kollektiva investeringar som inte är UCITS-fonder inte ingår i denna kategori. Det rör sig t.ex. om andelar i alternativa investe- ringsfonder. En sådan andel kan i och för sig vara en aktie, och en sådan aktie skulle kunna vara upptagen till handel på en reglerad marknad eller på en MTF-plattform. Men den är inte en sådan aktie som ska betraktas som ett okomplicerat instrument enligt arti- kel 25.4.a (i). Beroende på andelens och fondens egenskaper m.m. kan den dock vara ett okomplicerat instrument enligt artikel 25.4.a (vi): ”andra icke-komplexa instrument”. Men det förutsätter att instrumentet uppfyller de krav som kommer att anges i nivå II- reglerna avseende denna instrumentkategori.

Vidare gäller att aktier som innehåller ett derivatinslag inte om- fattas av undantaget. Aktier i ett svenskt aktiebolag kan knappast innehålla ett derivatinstrument. I ett europeiskt perspektiv kan dock begreppet aktier (shares) ha en något vidare innebörd och omfatta andelar eller delägarrätter som är konstruerade så att de innehåller ett derivatinslag. Motsvarande bestämmelse om obliga- tioner som innehåller ett derivatinslag, som finns också i 2004 års

3Kravet i artikel 25.4.d på intressekonfliktshantering framstår som överflödigt eftersom detta krav gäller all verksamhet som företaget bedriver – inte enbart när företaget utför eller för- medlar order utan att göra en passandebedömning. När motsvarande artikel i 2004 års direk- tiv genomfördes i svensk rätt genom 8 kap. 25 § lagen om värdepappersmarknaden togs inte intressekonfliktshantering med som ett uttryckligt krav i paragrafen.

4Kommissionens direktiv 2006/73/EG.

462

SOU 2015:2

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

direktiv, omfattar t.ex. s.k. aktieindexobligationer, dvs. obligationer där avkastningen, och ibland även delar av kapitalbeloppet, är bero- ende av utvecklingen av ett underliggande index eller ett finansiellt instrument. Om en sådan produkt inte konstrueras som en obliga- tion kan den betraktas antingen som en aktie med ett derivatinslag eller som ett rent derivatinstrument. Oavsett vilket så kan ett så- dant instrument aldrig betraktas som ett okomplicerat instrument, och ett värdepappersföretag måste alltid genomföra en passande- bedömning när företaget hanterar en kunds order avseende ett så- dant instrument.

Förutom obligationer med ett derivatinslag ska inte heller obliga- tioner som är strukturerade på ett sådant sätt att det är svårt för kunden att förstå risken med instrumentet betraktas som okompli- cerade instrument. På samma sätt som obligationer ska penning- marknadsinstrument som innehåller ett derivatinslag eller är struk- turerade på ett sådant sätt att det är svårt för kunden att förstå risken inte heller betraktas som okomplicerade instrument. För strukturerade insättningar gäller att de betraktas som okompli- cerade om de inte innehåller en struktur som gör det svårt för kunden att förstå risken avseende avkastning eller kostnaden för att avsluta investeringen i förtid. Allt detta är nyheter jämfört med 2004 års direktiv. När det gäller penningmarknadsinstrument med ett derivatinslag bör utgångspunkten vara densamma som för aktier och obligationer, dvs. om ett instrument konstrueras med ett derivat- inslag är det aldrig att betrakta som okomplicerat. När det sedan gäller konstruktioner som gör det svårt för kunden att förstå risken går det inte att bedöma närmare vad som avses. Vad det är fråga om för instrument ska Esma, enligt artikel 25.10, klargöra i riktlinjer.

Ytterligare en ändring jämfört med 2004 års direktiv gäller vissa UCITS-fonder. Enligt artikel 25.4.a (iv) ska sådana UCITS-fonder som är strukturerade fondföretag enligt artikel 36.1 i kommissionens genomförandeförordning5, inte betraktas som okomplicerade instru- ment. Med strukturerade fondföretag avses enligt nämnda arti- kel fondföretag som – vid vissa förutbestämda tidpunkter – ger investerare algoritmbaserade vinster som är relaterade till resultat

5 Kommissionens förordning (EU) nr 583/2010 av den 1 juli 2010 om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG rörande basfakta för investerare eller prospekt som tillhandahålls på annat varaktigt medium än papper eller på en webbplats.

463

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

SOU 2015:2

eller till realiserade prisförändringar eller andra villkor med avseende på finansiella tillgångar, index eller referensportföljer eller fond- företag med liknande egenskaper.

Slutligen anges i artikel 25.4 första stycket i MiFID II att undan- taget för passandebedömningar aldrig ska tillämpas om kundens order har samband med beviljandet av krediter eller lån. Oavsett om det instrument som kundens order avser är att betrakta som okompli- cerat så ska en passandebedömning ändå göras om kunden beviljas en kredit i samband med transaktionen. Detta gäller dock enbart om en ny kredit beviljas. Om kunden redan har en kreditlimit eller en kontokredit krävs ingen passandebedömning förutsatt att kundens transaktion ryms inom ramen för befintlig limit eller kredit.

För att genomföra artikel 25.4 bör lagen om värdepappersmark- naden justeras i enlighet med vad som anges i förslagsrutan.

9.8Bästa orderutförande

Förslag: Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden komplet- teras med bestämmelser enligt följande.

Vid bedömningen av bästa orderutförande för en icke- professionell kunds räkning ska utgångspunkten vara bästa möj- liga resultat med hänsyn till den totala ersättningen, som utgör priset för det finansiella instrumentet och kostnaderna i sam- band med utförandet. Den totala ersättningen ska inbegripa kundens alla utgifter som hänför sig direkt till orderns utför- ande, däribland handelsplatsens avgifter, clearing- och avvecklings- avgifter och alla andra avgifter som betalats till tredjeparter som deltagit i utförandet av ordern. Vid bedömningen och jämförel- sen av de resultat för kunden som skulle uppnås på olika handels- platser ska institutets egna provisioner och kostnader för utför- andet av ordern på var och en av handelsplatserna inkluderas.

Den som driver en reglerad marknad, en MTF-plattform eller en OTF-plattform samt systematiska internhandlare ska åtmin- stone en gång per år publicera information om sin exekverings- kvalitet. Den information som publiceras ska innehålla uppgifter om priser, kostnader, snabbhet och sannolikheten för avslut av- seende olika finansiella instrument.

464

SOU 2015:2

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

Värdepappersinstitut ska åtminstone en gång per år offentlig- göra uppgifter om de fem handelsplatser som under det föregå- ende året använts mest för olika instrumentklasser. Den infor- mation som kunderna får om institutets riktlinjer för order- utförande ska med tillräcklig detaljeringsgrad tydligt förklara hur orderexekveringen faktiskt går till.

I artikel 27 i MiFID II finns regler om bästa orderutförande (i den engelska översättningen best execution), som i förhållande till 2004 års direktiv (artikel 21) är något ändrade. Reglerna i MiFID II innebär att värdepappersföretag, när företagen utför kunders order, ska vidta alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat med beaktande av olika faktorer, såsom pris, kostnad och skynd- samhet. I den mån kunden har gett företaget specifika instruktio- ner ska dessa följas. Värdepappersföretagen ska anta riktlinjer för utförande av order. I riktlinjerna ska för varje kategori av finansiella instrument anges de olika handelsplatser där värdepappersföretagen utför sina kundorder och vilka faktorer som påverkar valet av handelsplats när en enskild order ska utföras. Riktlinjerna ska om- fatta åtminstone de handelsplatser som gör det möjligt för värde- pappersföretaget att stadigvarande uppnå bästa möjliga resultat vid utförande av kundorder. Värdepappersföretagen ska informera kund- erna om sina riktlinjer i lämplig omfattning och i förväg inhämta kundernas godkännande av riktlinjerna. Företagen ska också göra regelbundna bedömningar av om de handelsplatser som anges i riktlinjerna erbjuder det för kunderna bästa möjliga resultatet. I den mån väsentliga förändringar sker i riktlinjerna eller systemen ska värdepappersföretagen underrätta sina kunder om dessa förändringar.

En nyhet i MiFID II är att det i artikel 27.1 har tagits in en regel om hur bedömningen av vad som är bästa orderutförande för en icke-professionell kund ska göras. Enligt bestämmelsen är den totala ersättningen avgörande, dvs. priset på instrumentet i fråga inklusive kostnader hänförliga till orderns utförande. En motsvarande regel finns i genomförandedirektivet6 till 2004 års direktiv. En annan ny- het är ett krav (artikel 27.3) på att handelsplatser och systematiska internhandlare åtminstone en gång per år ska publicera information

6 Kommissionens direktiv 2006/73/EG.

465

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

SOU 2015:2

om sin exekveringskvalitet. Informationen ska innehålla uppgifter om priser, kostnader, snabbhet och sannolikheten för avslut avseende olika finansiella instrument. Dessa uppgifter kan sedan användas av värdepappersföretagen när de gör sina regelbundna utvärderingar av vilka handelsplatser som används. Värdepappersföretagen själva ska i sin tur, enligt artikel 27.6, åtminstone en gång per år, offentlig- göra uppgifter om de fem handelsplatser som använts mest under det föregående året för olika instrumentklasser (t.ex. aktier och obligationer).

Därutöver har ett förtydligande om företagens riktlinjer för bästa orderutförande lagts till i artikel 27.5 andra stycket. Den informa- tion som kunderna får om företagets riktlinjer ska tydligt förklara, med tillräcklig detaljeringsgrad, hur orderexekveringen faktiskt går till, dvs. vad som avgör att en order skickas till en viss handelsplats i stället för till en annan. Närmare bestämmelser om vilken information som ska lämnas kommer att finnas i delegerade akter från kommissionen, se artikel 27.9.

För att genomföra ändringarna beträffande bästa orderutförande bör lagen om värdepappersmarknaden kompletteras med regler om att totalkostnaden är avgörande för bästa orderutförande för icke- professionella kunder (artikel 27.1 andra och tredje styckena), handelsplatsers och systematiska internhandlares publicering av exe- kveringsdata (artikel 27.3), värdepappersinstitutens offentliggörande av vilka handelsplatser som främst har använts (artikel 27.6) och information om företagets riktlinjer för bästa orderutförande (arti- kel 27.5).

9.9Regler om att producera och distribuera produkter

9.9.1Processen hos det institut som producerar produkterna

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in bestämmelser om att värdepappersinstitut som producerar finan- siella instrument för försäljning till sina kunder ska säkerställa att instrumenten är utformade för att uppfylla behoven hos en i förväg fastställd målgrupp, att strategin för att distribuera pro- dukten är förenlig med denna målgrupp samt att rimliga åtgär-

466

SOU 2015:2

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

der vidtas för att säkerställa att instrumentet distribueras till målgruppen i fråga. Institutet ska regelbundet se över de finan- siella instrument som erbjuds och bedöma om instrumenten fort- farande stämmer överens med behoven hos den tilltänkta mål- gruppen.

I artiklarna 16.3 och 24.2 i MiFID II ställs krav på att värde- pappersföretagen ska ha en process för godkännande av finansiella instrument som tas fram för försäljning till företagets kunder. Processen ska vara utformad så att företaget ska fastställa en mål- grupp för vilken instrumentet i fråga är anpassat. Det kan t.ex. vara fråga om konsumenter med viss erfarenhet eller en viss riskprofil. Med utgångspunkt i den tänkta målgruppen ska värdepappersföre- taget bedöma om instrumentet i fråga typiskt sett är lämpligt, t.ex. med hänsyn till de risker som är förenade med en investering. Bedömningen ska också innefatta de förändringar som kan inträffa (se artikel 16.3 andra stycket), t.ex. värdeförändringar på grund av händelser på marknaden. När väl instrumentet har gått igenom godkännandeprocessen och utgör en del av värdepappersföretagets utbud ska institutet regelbundet utvärdera instrumentet – med beakt- ande av de händelser som väsentligt skulle kunna påverka mål- gruppen – för att bedöma om målmarknaden och distributionen fortfarande är lämplig (se artikel 16.3 fjärde stycket). Några uttryck- liga regler för framtagandeprocessen för finansiella instrument finns inte i svensk rätt och bestämmelser motsvarande artiklarna 16.3 och 24.2 bör tas in i lagen om värdepappersmarknaden.

9.9.2Processen hos de institut som distribuerar produkter

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in bestämmelser om att värdepappersinstitut som producerar finan- siella instrument ska förse distributörer med all lämplig infor- mation om det finansiella instrumentet och processen för pro- duktframtagande, inbegripet den fastställda målgruppen för pro- dukten.

Ett värdepappersinstitut som erbjuder eller rekommenderar finansiella instrument som institutet inte självt producerar ska

467

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

SOU 2015:2

ha adekvata arrangemang för att erhålla ovan angivna informa- tion. Institutet ska även ha arrangemang som säkerställer att be- rörd personal förstår de finansiella instrument som distribueras samt kan bedöma om instrumenten är förenliga med behoven hos de kunder de distribueras till – med beaktande av den mål- grupp som instrumenten är avsedda för – samt säkerställa att de finansiella instrumenten erbjuds endast när detta ligger i kundens intresse.

I artikel 16.3 finns också bestämmelser om att den som tar fram finansiella instrument ska förse sina distributörer med relevant information om det finansiella instrumentet, vilket inbegriper vilken målgrupp instrumentet har tagits fram för. Omvänt ska det värde- pappersföretag som distribuerar instrument, framtagna av andra, se till att få tillgång till denna information och kunna förstå egen- skaperna hos instrumentet i fråga och vilken målgrupp de är av- sedda för. Företaget ska också, enligt artikel 24.2 andra stycket, säker- ställa att instrumenten distribueras till den avsedda målgruppen och endast erbjuds till kunder när detta ligger i kundens intresse. De delar av artiklarna 16.3 och 24.2 som träffar distributörerna ska inte förväxlas med reglerna som gäller för rådgivning i det enskilda fallet. De nu aktuella bestämmelserna avser distributionen i stort – distri- butören ska förstå hur instrumenten fungerar, vilken målgruppen är osv. – men när distributören väl agerar i förhållande till en enskild kund blir även bestämmelserna om lämplighetsbedömningar och passandebedömningar tillämpliga. Några bestämmelser mot- svarande artiklarna 16.3 och 24.2 avseende distributörer av finan- siella instrument finns inte i svensk rätt och bestämmelser mot- svarande artiklarna bör därför tas in i lagen om värdepappersmark- naden.

9.10Bandinspelning och annan dokumentation av order

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in bestämmelser om att värdepappersinstitut ska spela in telefon- samtal som är avsedda att leda till transaktioner i finansiella instrument för institutets egen eller för kunders räkning. Elek-

468

SOU 2015:2

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

tronisk kommunikation i samma syfte ska bevaras. Dokumen- tationen ska sparas i fem år – eller den längre tid som Finans- inspektionen föreskriver, dock längst sju år – och lämnas ut till kunder på begäran. Kunders order som tas emot på annat sätt än via telefon eller elektroniskt ska dokumenteras på varaktigt medium.

Värdepappersinstitut ska informera sina kunder om att inspel- ning sker och att elektronisk dokumentation bevaras. Innan kunderna har informerats får värdepappersinstitutet inte ta emot order per telefon eller elektroniskt.

Huvudregeln i artikel 16.7 i MiFID II är att telefonsamtal som är avsedda att leda till transaktioner i finansiella instrument ska spelas in, och elektronisk kommunikation i samma syfte ska bevaras. Värdepappersföretagen ska vidta alla rimliga åtgärder för att säker- ställa att order inte tas emot via telefoner eller elektroniskt om inte inspelning/bevarande sker. Det är således fråga om en betydande utvidgning i förhållande till gällande svensk rätt som endast kräver att telefonsamtal vid mäklarbord, lokaler med tillgång till handels- systemet hos en reglerad marknad och i lokaler som inrättats sär- skilt för handel med finansiella instrument ska spelas in (se 21 kap. 3 § FFFS 2007:16). Därutöver krävs enligt artikel 16.7 att kunderna informeras om att inspelning/bevarande kommer att ske. Innan kunderna har informerats får företaget inte tillhandahålla någon av investeringstjänsterna mottagande och vidarebefordran av order eller utförande av order via telefon eller elektroniskt. I de fall order tas emot på annat sätt än via telefon eller elektronsikt ska order- dokumentationen ske på annat sätt, men dokumentationen måste enligt artikel 16.7 sjunde stycket ske på ett varaktigt medium. För att genomföra artikel 16.7 bör bestämmelser som motsvarar artikeln tas in i lagen om värdepappersmarknaden.

Utredningen om konsumentskydd vid finansiell rådgivning har föreslagit att alla rådgivningssamtal – oavsett om samtalet äger rum vid ett personligt möte, via telefon eller via internet – ska spelas in.7 En sådan regel skulle innebära en betydande utvidgning av de krav på bandinspelning som finns i MiFID II. Kommissionen kan, enligt

7 SOU 2014:4 s. 315 ff.

469

SOU 2015:2

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

I det s.k. bolånedirektivet, rådets direktiv 2014/17/EU, finns sär- skilda kundskyddsregler med utgångspunkt i krediter för bostads- lån. I vissa medlemsländer används investeringstjänster i samband med upptagande av bolån, t.ex. ges i vissa länder ut obligationer som specifikt avser sådana lån. Det skulle därför kunna uppstå en situation där både bolånedirektivets och MiFID II:s kundskydds- bestämmelser blev tillämpliga. För att undvika detta har en undan- tagsbestämmelse tagits in i artikel 25.7 i MiFID II. Bestämmelsen innebär att reglerna i artikel 25, dvs. reglerna om rådgivning och passandebedömningar, inte ska tillämpas i dessa fall. Även om denna typ av regelkonflikter inte är aktuella på den svenska bolåne- marknaden, bör en regel motsvarande artikel 25.7 tas in i lagen om värdepappersmarknaden, för att genomföra även denna del av MiFID II.

9.12Förbud mot säkerhetsöverlåtelser i förhållande till icke-professionella kunder

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse om att värdepappersinstitut inte får ingå avtal om säkerhetsöverlåtelse av finansiella instrument, medel på konto eller medel som tas emot med redovisningsskyldighet, med icke- professionella kunder, i syfte att säkra eller täcka kunders aktu- ella eller framtida, faktiska eller villkorade förpliktelser.

Enligt artikel 16.10 i MiFID II får ett värdepappersföretag i förhåll- ande till icke-professionella kunder inte ingå ”avtal om finansiell äganderättsöverföring” enligt definitionen i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell säkerhet (säkerhetsdirektivet). Avtal om finansiell ägande- rättsövergång definieras i artikel 2.1.b i säkerhetsdirektivet som ”avtal (inklusive återköpsavtal) enligt vilka en säkerställare överför full äganderätt till en finansiell säkerhet till en säkerhetstagare för att säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna (säkerhetsöverlåtelse).” Det är således den typ av avtal som i svensk rätt brukar gå under benämningen säkerhetsöverlåtelse som avses, se prop. 2004/05:30 s. 28 ff. Det infördes dock inte någon uttrycklig definition av detta i lagen när

471

Övriga investerarskydds- och rörelseregler

SOU 2015:2

säkerhetsdirektivet genomfördes i svensk rätt. Enligt definitionen i säkerhetsdirektivet är det säkerhetsöverlåtelse av ”finansiell säkerhet” som avses. Inte heller begreppet finansiell säkerhet defini- erades i den svenska lagen när direktivet genomfördes. Av för- arbetena framgår dock att det är finansiella instrument och betal- ningsmedel i form av pengar på inlåningskonto eller medel som tagits emot med redovisningsskyldighet som avses, se prop. 2004/05:30 s. 32 ff. För att genomföra artikel 16.10 bör en bestäm- melse med motsvarande innehåll tas in i lagen om värdepappers- marknaden. I stället för ”finansiell säkerhet” bör i lagen anges de typer av tillgångar som inte får omfattas av en säkerhetsöverlåtelse.

9.13Transaktioner med jämbördiga motparter

Förslag: Bestämmelsen i lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden om transaktioner med jämbördiga motparter ändras, dels så att ett värdepappersinstitut även i förhållande till jäm- bördiga motparter ska kommunicera på ett sätt som är rätt- visande, tydligt och inte vilseledande, dels så att undantaget från kundskyddsreglerna inte ska omfatta skyldigheten att lämna viss information enligt de bestämmelser som genomför artikel 24.4 och 24.5 i MiFID II, och inte heller skyldigheten att lämna rapporter om de tjänster som företaget har tillhandahållit.

Liksom i 2004 års direktiv finns i MiFID II ett undantag från kund- skyddsreglerna när ett värdepappersföretag utför eller tar emot och vidarebefordrar order för en jämbördig motpart. Med jämbördig motpart avses andra värdepappersföretag, kreditinstitut m.fl. till- ståndspliktiga finansiella företag. Den typen av företag har ansetts inte behöva ett kundskydd på samma nivå som andra. Dessutom kan det i transaktioner mellan sådana företag – t.ex. när ett värde- pappersinstitut säljer ett finansiellt instrument från det egna lagret och ett annat institut köper instrumentet till det egna lagret – vara svårt att avgöra vem som är kund. I 2004 års direktiv gällde undan- taget samtliga kundskyddsregler.8 I MiFID II har undantaget, som

8 Artikel 24 i 2004 års direktiv.

472

Verksamhet över gränserna

SOU 2015:2

åtgärder på andra medlemsstaters territorium för att underlätta för deltagare från den medlemsstaten, dels av en rätt att träffa överens- kommelser med clearingorganisationer i andra medlemsstater. Dessa regler i MiFID II är desamma som i 2004 års direktiv och kommer inte att berörars ytterligare.

Reglerna om värdepappersföretagens gränsöverskridande och filial- verksamhet är till övervägande del desamma i MiFID II som i 2004 års direktiv. I korthet ska ett värdepappersföretag som avser att ägna sig åt gränsöverskridande verksamhet eller filialverksamhet underrätta den behöriga myndigheten i sin hemmedlemsstat. Den myndighe- ten ska i sin tur underrätta den behöriga myndigheten i det land där verksamheten ska bedrivas eller filialen inrättas. En nyhet i MiFID II är dock synen på anknutna ombud. I 2004 års direktiv beskrivs an- knutna ombud etablerade i värdmedlemsstaten under den artikel (artikel 31) som reglerar gränsöverskridande verksamhet utan filial. Enligt artikeln ska ett värdepappersföretag som avser att ägna sig åt gränsöverskidande verksamhet och använda anknutna ombud i värd- medlemsstaten lämna information om detta i sin underrättelse till den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten. Den behöriga myn- digheten i värdmedlemsstaten ska få denna information vidarebe- fordrad till sig på begäran. Detta innebär, enligt 2004 års direktiv, att det är reglerna om gränsöverskridande verksamhet som gäller för verksamhet i en annan medlemsstat genom ett anknutet ombud i den medlemsstaten. Om ett värdepappersföretag har inrättat en filial i värdmedlemsstaten ska dock anknutna ombud i samma medlemsstat anses vara en del av filialen, se artikel 32.2 andra stycket i 2004 års direktiv. I MiFID II är dock huvudregeln att om ett värdepappers- företag använder sig av ett anknutet ombud i en annan medlemstat, så är det bestämmelserna om filialer som ska tillämpas, och detta oav- sett om någon filial formellt har inrättats, se artikel 35.2 andra stycket. Ett värdepappersföretag som avser att ägna sig åt gränsöverskridande verksamhet, utan att inrätta någon filial, kan visserligen använda sig av anknutna ombud, men dessa måste i så fall vara etablerade i före- tagets hemmedlemstat (se artikel 34.2.b och 34.2 andra stycket). Detta förändrade synsätt får återverkningar på innehållet i och för- farandet vid underrättelser om gränsöverskridande verksamhet och filialetablering. För det första ska bestämmelserna om underrättelser m.m. avseende filialer tillämpas även när ett värdepappersföretag anlitar ett anknutet ombud i en annan medlemsstat utan att någon

476

Verksamhet över gränserna

SOU 2015:2

Bestämmelser om värdepappersföretag från tredjeland finns i artik- larna 39–43 i MiFID II.

Enligt artikel 39 får medlemsstaterna kräva att ett värdepappers- företag från ett land utanför EES, som avser att tillhandahålla in- vesteringstjänster, utföra investeringsverksamhet eller sidotjänster inom dess territorium, ska etablera en filial. För en sådan etablering ska det krävas tillstånd, och tillstånd får ges endast om följande förutsättningar är uppfyllda.

•De tjänster värdepappersföretaget ansöker om tillstånd för ska omfattas av tillstånd och tillsyn i värdepappersföretagets hem- land.

•Värdepappersföretagets hemland får inte vara uppfört på den för- teckning över territorier som sammanställs av FATF.1

•För att säkerställa ett informationsutbyte i syfte att bevara mark- nadens integritet och skydda investerare ska det finnas lämpliga samarbetsarrangemang mellan behöriga myndigheter i den med- lemsstat där filialen ska etableras och tillsynsmyndigheter i det tredjeland där värdepappersföretaget är etablerat.

•Filialen ska kunna fritt förfoga över tillräckligt startkapital.

•En eller flera personer ska vara utsedda att ingå i filialens ledning och var och en av dem ska uppfylla kriterierna i artikel 9.1.

•Mellan det tredjeland där värdepappersföretaget är etablerat och den medlemsstat där filialen ska inrättas ska det finnas en skrift- lig överenskommelse som helt uppfyller normerna i artikel 26 i OECD:s modellavtal för skatter på inkomst och förmögenhet och säkerställer ett effektivt informationsutbyte i skatteärenden, inklusive eventuella multilaterala skatteavtal.

•Företaget ska tillhöra ett investerarskyddssystem som godkänts eller erkänts i enlighet med direktiv 97/9/EG2.

1Financial Action Task Force.

2Europaparlamentets och rådets direktiv 97/9/EG av den 3 mars 1997 om system för ersätt- ning till investerare.

478

SOU 2015:2

Verksamhet över gränserna

Tillståndsförfarandet för ett icke EES-baserat värdepappersföretag ska vara detsamma som för ett EES-baserat värdepappersföretag och ansökan om tillstånd ska innehålla detsamma, med vissa justeringar. En ansökan från ett icke EES-baserat värdepappersföretag ska enligt artikel 40 i MiFID II innehålla följande.

•Namn på den myndighet som ansvarar för tillsynen i det land där värdepappersföretaget är etablerat. Om det är flera myndigheter som ansvarar för tillsynen, ska de olika myndigheternas tillsyns- och kompetensområden framgå.

•Uppgifter om företaget, såsom dess namn, rättslig form, säte och adress, medlemmar i ledningsorganet och en verksamhetsplan, där investeringstjänster och/eller investeringsverksamhet samt sidotjänster som tillhandahålls ska framgå. Vidare ska filialens organisationsstruktur framgå, inklusive en beskrivning av all out- sourcing till tredjepart av viktiga operativa funktioner.

•Namn på de personer som ansvarar för ledningen av filialen och relevanta dokument för att visa att dessa personer uppfyller kra- ven i artikel 9.1.

•Information om det startkapital som filialen fritt kan förfoga över.

Om den behöriga myndigheten har förvissat sig om att villkoren i artikel 39 är uppfyllda och att filialen kommer att kunna uppfylla de villkor som framgår av bestämmelserna i artikel 41.2 ska tillstånd ges (artikel 41.1). Den behöriga myndigheten ska, inom sex månader från det att en fullständig ansökan har inlämnats, underrätta värde- pappersföretaget om huruvida tillstånd har beviljats. Filialen ska uppfylla de skyldigheter som fastställs i artiklarna 16–20, 23–25, 27, 28.1 och 30–32 i direktivet och i artiklarna 3–26 i MiFIR samt de bestämmelser som antagits med stöd av dessa artiklar. Filialen ska vidare vara föremål för tillsyn av den behöriga myndigheten i den medlemsstat där tillståndet har beviljats.

Om ett värdepappersföretag från tredjeland tillhandahåller en investeringstjänst eller utför investeringsverksamhet uteslutande på initiativ av en icke-professionell kund – eller en kund som på begäran får behandlas som en professionell kund enligt avsnitt II i bilaga II till direktivet – som är etablerad eller befinner sig i unionen, ska till-

479

Verksamhet över gränserna

SOU 2015:2

ståndskraven i artikel 39 inte tillämpas på värdepappersföretagets tillhandahållande av tjänsten eller utförande av verksamheten för den personen, inbegripet en relation som har specifikt samband med till- handahållandet av tjänsten eller utförandet av verksamheten. Ett initiativ från sådana kunder ska inte ge tredjelandsföretaget rätt att marknadsföra nya kategorier av investeringsprodukter eller investe- ringstjänster till denna kund på annat sätt än genom filialen när detta krävs enligt nationell rätt (artikel 42).

Enligt artikel 43 ska den behöriga myndigheten som beviljar ett tillstånd enligt artikel 41 kunna återkalla tillståndet, om företaget inte utnyttjar det inom tolv månader, uttryckligen avstår från tillståndet eller inte har tillhandahållit några investeringstjänster eller bedrivit någon investeringsverksamhet under de föregående sex månaderna, såvida inte den berörda medlemsstaten har bestämmelser om att tillståndet återkallas automatiskt i dessa fall. Tillståndet ska också återkallas om företaget vid tillståndsförfarandet har lämnat falska uppgifter eller på något annat sätt handlat otillbörligt, om företaget inte längre uppfyller de villkor enligt vilka tillståndet har beviljats, om företaget allvarligt och systematiskt har brutit mot bestämmel- ser i MiFID II som reglerar villkor för verksamheten i värdepappers- företag och som gäller för tredjelandsföretag samt om företaget omfattas av någon föreskrift i nationell lagstiftning som föreskriver återkallelse.

I svensk rätt finns bestämmelser om företag hemmahörande utan- för EES i 4 kap. 4–6 §§ lagen om värdepappersmarknaden. Enligt dessa bestämmelser krävs det redan i dag etablering av filial och till- stånd för att ett företag hemmahörande utanför EES ska få bedriva värdepappersrörelse i Sverige. För att behålla denna ordning bör den möjlighet som artikel 39 ger utnyttjas vid genomförandet. De be- fintliga reglerna för företag utanför EES måste emellertid justeras så att de stämmer överens med kraven i artiklarna 39–43.

I 4 kap. 4 § anges förutsättningarna för att ett sådant företag ska kunna få tillstånd att etablera en filial. Enligt 4 kap. 4 § 1 ska före- taget stå under betryggande tillsyn i sitt hemland. Någon uttrycklig bestämmelse (motsvarande artikel 39.2.a) om att företaget i sitt hem- land också ska ha tillstånd för verksamhet motsvarande den som bedrivs i filialen finns dock inte. Ett sådant krav bör tas in i lagen. I bestämmelsen finns inte heller motsvarigheter till direktivets krav på att det i hemlandet ska finnas tillräckliga regler avseende motver-

480

SOU 2015:2

Verksamhet över gränserna

kande av penningtvätt (artikel 39.2.a sista ledet) och samarbets- arrangemang mellan Finansinspektionen och tillsynsmyndigheten i hemlandet (artikel 39.2.b). Vidare saknas uttryckliga regler i den svenska lagen om startkapital (artikel 39.2.c), krav på lednings- personer (artikel 39.2.d) och skatteavtal enligt normerna i OECD:s modellavtal. 4 kap. 4 § 1 bör kompletteras med sådana bestämmel- ser. Enligt 4 kap. 4 § 2 ska filialen tillhöra ett investerarskydd som uppfyller minst de krav som gäller inom EES. I artikel 39.2.f är kravet på investerarskyddet utformat så att detta ska vara godkänt eller erkänt enligt investerarskyddsdirektivet3. Den svenska bestämmelsen bör justeras så att den motsvarar artikel 39.2.f.

Den svenska bestämmelsen om vad en ansökan om tillstånd ska innehålla (4 kap. 5 §) ställer enbart krav på att ansökan ska inne- hålla en verksamhetsplan. Detta hänger samman med att det finns en tendens i svensk rätt att inte i lag i detalj reglera vad en tillstånds- ansökan ska innehålla. Detta har i stället reglerats på föreskrifts- nivå.4 Enligt utredningens mening bör dock i vart fall de grund- läggande kraven på ansökans innehåll framgå av lagen. 4 kap. 5 § bör därför kompletteras, så att det av paragrafen framgår att en ansökan om tillstånd ska innehålla uppgift om den eller de behöriga myndig- heter som ansvarar för tillsynen i hemlandet (artikel 40.a), uppgifter om företagets, namn, rättsliga form, säte, adress och om hur före- taget är organiserat (artikel 40.b), uppgifter om dem som ska ingå i ledningen av filialen och företagets ägare (artikel 40.c och b) samt uppgifter om filialens startkapital (artikel 40.d).

Bestämmelserna om tillstånd som redogjorts för ovan innebär att tillstånd ska beviljas enbart om Finansinspektionen bedömer att före- taget uppfyller kraven. Några ytterligare lagregler för att genomföra artikel 41.1.a och 41.1.b behövs därför inte. Däremot bör en regel tas in i lagen om att inspektionen inom sex månader ska underrätta företaget om huruvida tillstånd har beviljats, se artikel 41.1 andra stycket.

När ett företag har beviljats tillstånd ska vissa regler i MiFID II tillämpas på företaget. Det är i första hand fråga om kundskydds- regler och transparensregler, se artikel 41.2. Finansinspektionen ska utöva tillsyn över företaget. Regler med sådant innehåll finns redan

3Rådets direktiv 97/9/EG.

4Se t.ex. prop. 2006/07:115 s. 350 f. om tillståndsasökningar från värdepappersbolag.

481

Bolagsstyrning m.m.

SOU 2015:2

verksamhet. En i stort sett identisk definition av vad som avses med ledningsorganet finns i artikel 3.1.7 i kapitaltäckningsdirektivet.1 När det direktivet genomfördes i svensk rätt ansågs ledningsorganet, för svenska förhållanden, primärt avse styrelsen i ett aktiebolag. Emellertid konstaterades i förarabetena att kapitaltäckningsdirekti- vet var utformat för att tillämpas inom EU med mycket skiftande bolagsrättsliga traditioner, vilket innebär att bestämmelserna om ledningsorgan i vissa fall borde anses ta sikte på såväl styrelsen som den verkställande direktören. I enlighet med svensk lagstiftnings- tradition borde det därför i varje särskilt fall anges om det är styrel- sen eller styrelsen och verkställande direktören som omfattas av respektive bestämmelse.2 I samma lagstiftningsärende konstaterades att med styrelsen (styrelseledamöter) respektive verkställande direk- tör inte automatiskt avsågs ersättare för dessa såvida inte det sär- skilt angivits. Detsamma bör enligt utredningens bedömning gälla för vad som avses med ”ledningsorganet” i MiFID II. Det begreppet bör därför inte införas i svensk rätt. I direktivet har rådet och par- lamentet varit tvungna att utforma ett begrepp och en definition som ska kunna tillämpas på de olika associationsformer som finns i medlemsstaterna. I den enskilda medlemsstaten finns det dock inga skäl att utforma regleringen lika övergripande. Det är den behöriga myndigheten i värdepappersföretagets eller marknadsoperatörens hemland som sköter tillståndsgivningen och därmed kontrollerar att kraven på ledningsorganet är uppfyllda. Värdepappersföretagets eller marknadsoperatörens hemmedlemsstat är det land där företaget har sitt säte (se artikel 4.1.55.a och b i MiFID II). För svensk del innebär det att utgångspunkten alltid kommer att vara svensk associations- rätt. I svensk rätt kan således ”styrelsen” eller ”styrelse och verk- ställande direktör” användas i stället för ”ledningsorganet”.

1Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om särskild tillsyn av kreditinstitut och värdepappers- företag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG.

2Se prop. 2013/14:228 s. 167.

484

SOU 2015:2

Bolagsstyrning m.m.

11.2.2Kraven på ledningsorganets kvalifikationer

och sammansättning samt nomineringskommitté

Bedömning och förslag: Kraven i MiFID II på styrelsen och dess ledamöter samt verkställande direktör i värdepappersinstitut är redan genomförda genom de bestämmelser som genomför kraven enligt kapitaltäckningsdirektivet.3 Motsvarande bestämmelser – styrelsens samlade kunskap och erfarenhet, begränsningen av antalet uppdrag som ledningspersoner kan ha samt kravet på att avsätta tillräcklig tid för att kunna utföra sitt uppdrag – avseende börser bör tas in i lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden. De mer specifika kraven på styrelsen och dess leda- möter samt verkställande direktör i en börs ska genomföras genom myndighetsföreskrifter. Bestämmelserna om nomineringskom- mitté genomförs inte i svensk rätt.

Kraven på vandel, kunskap, färdigheter och erfarenhet

För värdepappersföretag gäller enligt artikel 9.1 i MiFID II att deras ledningsorgan ska uppfylla kraven enligt artiklarna 88 och 91 i kapitaltäckningsdirektivet. Artikel 88 rör bl.a. krav på nomine- ringskommitté och i artikel 91 finns kraven på ledningsorganet. För marknadsoperatörerna finns ingen sådan hänvisning utan bestämmel- ser motsvarande nämnda artiklar i kapitaltäckningsdirektivet finns i artikel 45 i MiFID II. Styrelse och verkställande direktör ska enligt de bestämmelserna ha tillräckligt god vandel samt tillräcklig kunskap, tillräckliga färdigheter och tillräcklig erfarenhet. Kraven är i stort sett desamma som enligt 2004 års direktiv. Där nämns dock enbart vandel och erfarenhet, inte kunskap och färdigheter.

Dessa allmänt hållna krav kompletteras med bestämmelser om att styrelse och verkställande direktör kollektivt ska ha tillräckliga kun- skaper, färdigheter och erfarenheter för att förstå företagets verksam- het i allmänhet och riskerna i verksamheten i synnerhet (artikel 91.1 i kapitaltäckningsdirektivet och artikel 45.1 i MiFID II). Var och en av styrelseledamöterna samt verkställande direktören ska agera heder- ligt samt med integritet och oberoende, för att effektivt kunna

3 Rådets direktiv 2013/36/EU.

485

Bolagsstyrning m.m.

SOU 2015:2

ifrågasätta beslut av ledande befattningshavare i företaget och för att kunna övervaka beslutsfattandet (artikel 91.8 i kapitaltäcknings- direktivet och artikel 45.2.c i MiFID II). Från ett svenskt associa- tionsrättsligt perspektiv ska styrelsen kunna ifrågasätta och övervaka den verkställande direktören, som i sin tur ska kunna ifrågasätta och övervaka sina underlydande.

I artikel 91.9 i kapitaltäckningsdirektivet och artikel 45.3 i MiFID II ställs också krav på att företaget självt ska avsätta till- räckliga resurser för introduktion och utbildning av styrelseleda- möter och verkställande direktör.

Begränsningar i antalet uppdrag

Enligt artikel 91.2 och 91.3 i kapitaltäckningsdirektivet och arti- kel 45.2.a i MiFID II ska ledamöter i styrelsen och den verkstäl- lande direktören avsätta tillräcklig tid för att fullgöra sina uppgifter för värdepappersföretaget eller marknadsoperatören. Detta innebär bl.a. en begränsning i det antal styrelseuppdrag som personerna i fråga kan ha samtidigt. För samtliga företag gäller att en allmän skälighetsbedömning ska göras av hur många uppdrag en enskild ledamot bör ha. Bedömningen är beroende av arten, omfattningen och komplexiteten i verksamheten. För företag av betydande stor- lek finns även en uttrycklig kvantitativ begränsning. För en beskriv- ning av vilka företag som är att betrakta som betydande hänvisas till prop. 2013/14:228 s. 171 f. Huvudregeln för dessa företag är att en person kan kombinera ett uppdrag som verkställande direktör med två styrelseuppdrag, och en styrelseledamot som inte är verkställan- de direktör kan ha högst fyra styrelseuppdrag. Enligt artiklarna 9.2 och 45.2.a fjärde stycket i MiFID II kan den behöriga myndigheten tillåta att en medlem i ledningsorganet får ha ytterligare ett uppdrag i ett ledningsorgan, dock utan verkställande funktion, dvs. detta ytterligare uppdrag kan inte vara ett uppdrag som verkställande direktör. Sådana tillstånd ska den behöriga myndigheten underrätta Esma om.

När det gäller antalet uppdrag enligt huvudregeln ska styrelse- uppdrag i samma koncern, eller i företag där värdepappersföretaget eller marknadsoperatören har ett kvalificerat innehav, räknas som ett enda uppdrag. Uppdrag i organisationer som inte har ett huvud-

486

SOU 2015:2

Bolagsstyrning m.m.

sakligt kommersiellt syfte, t.ex. ideella föreningar, ska inte räknas med.

Nomineringskommitté

I artikel 88 i kapitaltäckningsdirektivet och artikel 45.4 i MiFID II finns fakultativa regler om en nomineringskommitté för att utse styrelse och verkställande direktör i vissa värdepappersföretag och marknadsoperatörer. Enligt artiklarna ska nomineringskommittén bestå av befintliga styrelseledamöter. Artiklarna beskriver hur kom- mittén ska utföra sitt arbete. Artiklarna är fakultativa på så sätt att de inte behöver genomföras i medlemsstater där styrelsen enligt nationell rätt inte har behörighet att utse eller välja sina ledamöter.

Genomförande i svensk rätt

När kapitaltäckningsdirektivet i dessa delar genomfördes i svensk rätt gjordes bedömningen att några av de mer specifika kraven bl.a. avseende kunskaper och erfarenheter inte lämpade sig för att regleras i lag utan borde genomföras på lägre nivå och att regeringen eller den myndighet regeringen bestämde skulle bemyndigas att med- dela föreskrifter i dessa avseenden. Dock genomfördes kravet på styrelsens samlade kunskap, begränsningen av antalet uppdrag som ledningspersoner kan ha samt kravet på att avsätta tillräcklig tid för att kunna utföra sitt uppdrag genom lag.4 Detta är således vad som gäller för värdepappersinstitutens del. Motsvarande bestämmelser för marknadsoperatörer bör genomföras på samma sätt.

När det gäller frågan om nomineringskommitté konstaterades vid genomförandet av kapitaltäckningsdirektivet att bestämmelserna så som de är utformade – en valberedning bestående av styrelsen – stäm- de dåligt överens med svensk rätt.5 Bestämmelsen i kapitaltäcknings- direktivet genomfördes därför inte. Detsamma bör gälla motsva- rande bestämmelse för marknadsoperatörer, se artikel 45.4 femte stycket i MiFID II om möjligheten att inte genomföra reglerna om nomineringskommitté i nationell rätt.

4Se prop. 2013/14:228 s, 167 ff.

5Se prop. 2013/14:228 s. 177 f.

487

Bolagsstyrning m.m.

SOU 2015:2

11.3Styrelsens och verkställande direktörens uppgifter

Förslag: En katalog över styrelsens och verkställande direktörens uppgifter, motsvarande artiklarna 9.3 och 45.6 i MiFID II, tas in 8 och 12 kap. lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

I artiklarna 9.3 och 45.6 i MiFID II ställs krav på ledningsorganets styrning av företaget. Som framgår av avsnitt 11.2.1 avses med led- ningsorganet styrelsen eller styrelsen och verkställande direktören. Kraven är relativt allmänt hållna. Ledningsorganet ska utforma och implementera (eller övervaka implementeringen av) styrningsarrange- mang som säkerställer en effektiv och sund styrning av organisa- tionen, vilket inkluderar åtskillnad av arbetsuppgifter inom företaget och förebyggande av intressekonflikter. För värdepappersföretag preciseras detta något mer. Ledningsorganet ska etablera, godkänna och ha uppsikt över företagets organisation när det gäller tillhanda- hållandet av investeringstjänster. Detta inkluderar vilka färdigheter, kunskaper och expertis som krävs av personalen samt vilka resurser, rutiner och arrangemang som behövs för att tillhandahålla tjänster och bedriva verksamheten. Vid utformningen av organisationen ska arten, omfattningen och komplexiteten i företagets verksamhet be- aktas (artikel 9.3.a). Ledningsorganet ska också etablera, godkänna och ha uppsikt över en policy för vilka tjänster, aktiviteter, produkter och verksamheter som företaget ska erbjuda eller ägna sig åt. Detta ska ske i enlighet med företagets risktolerans samt med beaktande av vilka kunderna är och vilka behov de har. Policyn ska även inklu- dera i vilken utsträckning företaget ska utföra lämpliga stresstester i förekommande fall (artikel 9.3.b). Ledningsorganet ska även ut- forma en ersättningspolicy som syftar till att kunderna ska behandlas rättvist och att intressekonflikter undviks (artikel 9.3.c).

Ledningsorganet ska slutligen, enligt artikel 9.3 tredje stycket, regelbundet övervaka och utvärdera företagets styrningsmodell och policies avseende tillhandahållande av tjänster samt vidta relevanta åtgärder för att korrigera brister. Ledningsorganet ska också ha till- gång till all information som behövs för att kunna övervaka besluts- fattandet i företaget.

488

SOU 2015:2

Bolagsstyrning m.m.

De uppgifter som åvilar ledningsorganet enligt artiklarna 9.3 och 45.6 I MIFID II är i princip sådana som redan enligt gällande rätt åvilar styrelse och verkställande direktör i ett aktiebolag, se 8 kap. 4 och 29 §§ aktiebolagslagen (2005:551). Detta gäller t.ex. uppgifter att säkerställa en effektiv och sund styrning av organisationen, utforma strategiska mål och övervaka verksamheten. I vissa delar är upp- gifterna i direktivet något mer preciserade, t.ex. att utforma orga- nisationen så att intressekonflikter undviks och att utforma en policy för tillhandahållandet av tjänster och produkter. Preciseringarna är dock en följd av den verksamhet som bedrivs av värdepappers- företag. För att genomföra artikel 9.3 i MiFID II bör en katalog över styrelsens och verkställande direktörens uppgifter, motsvarande artikeln, tas in 8 kap. lagen om värdepappersmarknaden. För att genomföra artikel 45.6 bör en bestämmelse motsvarande den artik- eln, tas in i 12 kap. samma lag.

11.3.1Ändringar av styrelsen, antal ledamöter m.m.

Bedömning: Det krävs inga lagstiftningsåtgärder för att genom- föra artiklarna 9.4–6, 45.7 och 45.8 i MiFID II.

I artikel 9.4–6 (avseende värdepappersföretag) och artikel 45.7 och 45.8 (avseende marknadsoperatörer) finns regler om att ändringar i styrelsens sammansättning ska anmälas till den behöriga myndig- heten, att myndigheten inte ska ge företag tillstånd med mindre än att myndigheten anser att ledningen uppfyller ställda krav, samt – för värdepappersföretag – en regel om minsta antalet ledamöter.

Motsvarande regler finns i 2004 års direktiv avseende värdepap- persföretag (artikel 9.2–9.4) och någon lagändring behövs inte för att genomföra artikel 9.4–6 i MiFID II. Regler om att anmäla änd- ringar i fråga om styrelsens sammansättning och att det är en förut- sättning för tillstånd att ledande befattningshavare uppfyller kraven finns visserligen inte i 2004 års direktiv när det gäller marknads- operatörer, men sådana regler finns för börser i svensk rätt, se 12 kap. 2 § 4 lagen om värdepappersmarknaden och 2 kap. 6 § Finans- inspektionens föreskrifter (FFFS 2007:17) om verksamheten vid marknadsplatser. Det behövs därför inte heller någon lagändring för att genomföra artikel 45.7 och 45.8 i MiFID II.

489

Tillsyn

SOU 2015:2

Om ett företag eller någon annan inte följer en sådan anmodan från Finansinspektionen får inspektionen förelägga vederbörande att göra rättelse. Enligt 25 kap. 29 § lagen om värdepappersmarknaden kan ett sådant föreläggande förenas med vite. Inspektionen får enligt all- männa regler ansöka vid länsrätt om att vitet ska dömas ut. Bestäm- melser om viten finns i lagen (1985:206) om viten.

Med hänsyn till formuleringen i artikel 72.1 i MiFID II, om att befogenheterna ska utövas i enlighet med nationell rätt, måste det svenska undantaget för advokater anses godtagbart (jfr prop. 2004/05:142, s. 117 f. och prop. 2006/07:115 s. 492). Formulering- en omhändertar också skyddet för meddelare som regleras i tryck- frihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Detta behöver dock inte uttryckas i lag eftersom det är en självklar konsekvens av tryck- och yttrandefrihetslagstiftningen att bestämmelser i lag inte får tillämpas i den mån de strider mot grundlag. Finansinspektionens rätt enligt 23 kap. 3 § första stycket 1 och 2 lagen om värdepappers- marknaden, att begära in information och kalla personer till förhör, är i övrigt inte begränsad till vissa personer eller företag, utan om- fattar var och en som kan förväntas lämna uppgifter. Artikel 69.2.a och b föranleder därför inte någon lagstiftningsåtgärd.

12.1.2Rätt att utföra undersökningar på plats

Förslag: 23 kap. 4 § lagen (2007:528) om värdepappersmark- naden kompletteras så att Finansinspektionen ges rätt att utföra platsundersökningar även hos leverantörer av datarapporterings- tjänster.

Enligt artikel 69.2.c ska den behöriga myndigheten kunna utföra platsundersökningar. Artikeln har sin motsvarighet i artikel 50.2.c i 2004 års direktiv. Finansinspektionens möjligheter att utföra under- sökningar på plats för övervakningen av bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden följer av 23 kap. 4 § samma lag. I detta fall har det i lagtexten uttryckligen angetts att rätten att göra platsunder- sökningar gäller i förhållande till företag under tillsyn. Regeringen har i förarbetena till marknadsmissbrukslagen (2005:377) tolkat direktivtexten så att bestämmelsen endast avser inspektioner i före- tags kontorslokaler och liknande, alltså inte inspektioner i privat-

492

Tillsyn

SOU 2015:2

Av 23 kap. 7 § lagen om värdepappersmarknaden framgår att Finansinspektionen har rätt att förordna en revisor att med övriga revisorer delta i revisionen av ett företag. I Finansinspektionens all- männa råd (FFFS 1998:5) för revisorer, förordnade av Finans- inspektionen, anges att råden är allmänt hållna och att inspektionen därutöver kan lämna instruktioner avseende särskilda områden som granskningen bör omfatta (1 §). Revisorn arbetar på Finansinspek- tionens uppdrag och fullgör tillsammans med övriga i institutet utsedda revisorer uppdraget att granska institutet i den omfattning som följer av god redovisningssed (2 §). Revisorn bör ägna särskild uppmärksamhet åt institutets interna kontrollsystem. Revisorn bör även särskilt uppmärksamma hanteringen av de i verksamheten före- kommande riskerna samt hur riktlinjer och instruktioner tillämpas (4 §). Revisorn bör kontrollera att institutet har upprättat rutiner som säkerställer att rapportering till Finansinspektionen är korrekt och sker i enlighet med lagar och andra föreskrifter (5 §). Därut- över framgår i de allmänna råden vad revisorns rapporteringsskyl- dighet omfattar (6–8 §§).

Möjligheten för Finansinspektionen att förordna en revisor uppfyller MiFID II:s krav såvitt avser värdepappersinstitut och börser. Denna tillsynsbefogenhet bör dock även omfatta leveran- törer av datarapporteringstjänster vilket bör läggas till i 23 kap. 7 § lagen om värdepappersmarknaden.

12.1.9Rätt att få information och dokumentation om storleken eller syftet med en position eller en exponering i råvaruderivat m.m.

Bedömning: Det krävs inga lagstiftningsåtgärder för att genom- föra artikel 62.2.j i MiFID II.

Den behöriga myndigheten ska, enligt artikel 69.2.j, kunna kräva eller begära information, inbegripet all relevant dokumentation, från vem som helst om storleken eller syftet med en position eller en exponering i råvaruderivat samt om tillgångar och skulder avseende underliggande tillgångar till sådana derivat.

Denna befogenhet är endast en variant av rätten att inhämta in- formation från vem som helst och ryms i Finansinspektionens rätt

496

SOU 2015:2

Tillsyn

att inhämta information enligt 23 kap. 3 § första stycket 1 lagen om värdepappersmarknaden. Det krävs därför inga lagstiftningsåtgärder för att genomföra artikel 62.2.j.

12.1.10Rätt att kräva att varje praxis eller uppträdande som den behöriga myndigheten anser strider mot bestämmelser i MiFID II eller MiFIR upphör tillfälligt eller permanent

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse som ger Finansinspektionen rätt att förbjuda age- randen som kan antas strida mot lagen eller MiFIR. Ett sådant förbud ska gälla för viss tid och bara under den tid en utredning pågår.

Enligt artikel 69.2.k i MiFID II ska den behöriga myndigheten ha rätt att kräva att varje praxis eller uppträdande, som den behöriga myndigheten anser strider mot direktivet eller MiFIRs bestämmel- ser, tillfälligt eller permanent upphör samt förhindra en upprepning av denna praxis eller detta uppträdande.

Enligt nuvarande regler kan Finansinspektionen enligt 6 kap. 2 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument förelägga den som deltar i handel med ett finansiellt instrument att upphöra med verksamheten, om handeln strider mot den s.k. sundhetsregeln i 1 kap. 2 § samma lag. Enligt förarbetena utgör den regeln i första hand en måttstock för utformningen av de finansiella instrument som får förekomma på marknaden.1 Om det skulle uppkomma handel i in- strument som äventyrar allmänhetens förtroende kan Finansinspek- tionen med stöd av denna paragraf och 6 kap. 2 § första stycket 1 ingripa med t.ex. vitesföreläggande. Enligt förarbetena utgör para- grafen också grund för inspektionens verksamhet i syfte att övervaka att handeln överensstämmer med god sed på värdepappersmarkna- den. Bestämmelsen torde således kunna användas t.ex. om någon systematiskt deltar i handel som inspektionen bedömer är marknads- manipulation. Enligt 25 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden har Finansinspektionen rätt att ingripa mot värdepappersinstitut

1 Prop. 1990/91:142 s. 144–145.

497

Tillsyn

SOU 2015:2

och marknadsoperatörer genom att förelägga företaget att begränsa rörelsen i något avseende, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen. Inspektionen kan enligt samma paragraf förbjuda verkställighet av beslut och även återkalla företagets tillstånd. Som förutsättning för detta anges att företaget har agerat i strid mot lagen eller någon annan författning eller föreskrift som reglerar företagets verksamhet. Motsvarande reg- ler finns för andra företag under tillsyn, t.ex. banker (15 kap. 1 § lagen, 2004:297, om bank- och finansieringsrörelse) och fondbolag (12 kap. 1 § lagen, 2004:46, om värdepappersfonder).

Dessa regler innebär att Finansinspektionen kan förbjuda viss handel (6 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument) och viss verksamhet (verksamhet som bedrivs av tillståndspliktiga före- tag). Reglerna ger således Finansinspektionen i viss utsträckning befogenheter i enlighet med artikel 69.2.k i MiFID II. Dock kan in- spektionen ingripa med stöd av 25 kap. 1 § lagen om värdepappers- marknaden först om det kan konstateras att företaget i fråga faktiskt har agerat i strid mot lagen, inte redan när detta kan misstänkas. Inspektionen bör därför ges en mer generell utredningsbefogenhet att förbjuda ageranden som strider mot MiFIR. I förordningen har den aktuella befogenheten formulerats så att det är ageranden som den behöriga myndigheten anser strider mot förordningen som ska kunna förbjudas. Så bör dock inte befogenheten förmuleras i svensk rätt. Det bör i stället uppställas ett beviskrav – kan antas – som kan prövas vid ett eventuellt överklagande.

12.1.11Rätt att vidta varje slag av åtgärd för att se till att värdepappersföretag, reglerade marknader och andra som omfattas av MiFID II eller MiFIR kontinuerligt följer lagstiftningen

Bedömning: Det krävs ingen lagstiftningsåtgärd för att genom- föra artikel 69.2.l i MiFID II.

Artikel 69.2.l anger att den behöriga myndigheten ska ha rätt att vidta varje slag av åtgärd – i enlighet med nationell rätt – för att se till att värdepappersföretag, reglerade marknader och andra som

498

SOU 2015:2

Tillsyn

omfattas av MiFID II eller MiFIR kontinuerligt följer lagstiftningen. Bestämmelsen har sin motsvarighet i artikel 50.2.i i 2004 års direktiv.

De i det föregående nämnda befogenheterna som Finansinspek- tionen har, eller föreslås få, får anses tillräckliga för att uppfylla kraven i MiFID II i denna del.

12.1.12Rätt att tillfälligt avbryta handeln med ett finansiellt instrument och kräva att ett finansiellt instrument ska avföras från handel

Förslag: Bestämmelserna i 22 kap. 1 och 2 §§ lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden justeras för att åstadkomma ett direktivnära genomförande och för att anpassa reglerna till de nya bestämmelserna som genomför artiklarna 32.2 och 52.2 i MiFID II om börsers och värdepappersinstituts handelsstopp.

Enligt artikel 69.2.m och n i MiFID II (artikel 50.2.j och k i 2004 års direktiv) ska den behöriga myndigheten ha rätt att begära att handeln med ett finansiellt instrument tillfälligt stoppas och att ett finansiellt instrument avförs från handel vare sig det omsätts på en reglerad marknad eller i någon annan form av organiserad handel. Uttrycket någon annan form av organiserad handel bör, enligt ut- redningens mening, innefatta både handel på en MTF-plattform, en OTF-plattform och handel som systematisk internhandlare.

Enligt 22 kap. 2 § lagen om värdepappersmarknaden har Finans- inspektionen rätt att meddela beslut om handelsstopp på en handels- plattform eller i annan handel, organiserad av ett värdepappersinsti- tut. Denna bestämmelse motsvarar således kraven i artikel 69.2.m i MiFID II. Genom MiFID II har dock tillkommit bestämmelser om handelsstopp på reglerade marknader och på handelsplattformar, se avsnitten 6.2.2 och 6.2.3. Dessa bestämmelser innebär i korthet att en börs som driver en reglerad marknad eller ett värdepappers- institut som driver en handelsplattform ska informera den behöriga myndigheten om handelsstopp som börsen eller institutet har be- slutat. Om handelsstoppet beror på misstänkt marknadsmissbruk, ett uppköpserbjudande eller på att investerarna har undanhållits insiderinformation som skulle ha offentliggjorts enligt EU:s mark- nadsmissbruksförordning, ska handeln i instrumentet stoppas av

499

SOU 2015:2

Tillsyn

Enligt artikel 69.2.r i MiFID II ska den behöriga myndigheten, i den mån det är tillåtet enligt nationell lag, kunna få ut befintliga uppgifter över tele- och datatrafik som innehas av en teleoperatör, om det finns rimliga misstankar om överträdelser och om sådana uppgifter kan vara av betydelse för att undersöka överträdelser av MiFID II eller MiFIR. Denna bestämmelse är ny i förhållande till 2004 års direktiv.

Ett liknande krav finns i artikel 69.2.d i MiFID II (artikel 50.2.d i 2004 års direktiv). Den artikeln, som dock inte uttryckligen pekar ut teleoperatörer, ansågs vid införandet av 2004 års direktiv genom- förd genom att Finansinspektionen kunde begära in uppgifter om tele- och datatrafik från värdepappersinstitut med stöd av 23 kap. 3 § första stycket 1 lagen om värdepappersmarknaden. Finans- inspektionens rätt att få ut uppgifter kompletteras enligt gällande rätt även av Åklagarmyndighetens rätt att få information från tele- operatörer vid vissa brottsutredningar.

Frågan om myndigheters och andras möjligheter att få ut upp- gifter om enskildas datatrafik är föremål för en omfattande, och i många delar svårgenomtränglig, reglering på både europeisk och nationell nivå. På europeisk nivå är det främst Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktivet om integritet och elektronisk kommu- nikation) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/24/EG av den 15 mars 2006 om lagring av uppgifter som genererats eller behandlats i samband med tillhandahållande av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster eller allmänna kommunika- tionsnät och om ändring av direktiv 2002/58/EG (datalagrings- direktivet)2 som är av intresse. På nationell nivå regleras frågan fram- för allt i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. Teleopera- törens uppgifter om kommunikationskälla, datum, tidpunkt och

2 Den 8 april 2014 ogiltigförklarade EU-domstolen direktivet om integritet och elektronisk kommunikation i en dom i de förenade målen C-293/12 och C-594/12 Digital Rights Ireland och Seitlinger m.fl. Med anledning av domen förordnades en utredare att bl.a. grundligt analysera reglerna om lagring av uppgifter enligt 6 kap. 16 a–f §§ lagen om elektronisk kom- munikation, samt övriga bestämmelser om tillgång och behandling av sådana uppgifter, och deras förhållande till unionsrätten. Av analysen framgår att utredarens samlade bedömning är att det svenska regelverket om lagring och utlämnande av uppgifter ryms inom de ramar som ställs upp av unions- och Europarättens allmänna principer och kravet på respekt för grund- läggande rättigheter, se DS 2014:23.

503

Tillsyn

SOU 2015:2

varaktighet för kommunikationen, typ av kommunikation m.m. får enligt lagen om elektronisk kommunikation bara lämnas ut under vissa förutsättningar. När det gäller uppgifter om abonnemang är operatören skyldig att lämna ut sådana till åklagare och polis vid misstanke om brott (se 6 kap. 22 § 2). Det får enligt förarbetena till lagen anses stå klart att IP-nummer är att betrakta som en uppgift om abonnemang. Någon begränsning till att det ska vara fråga om brott av viss svårhetsgrad finns inte. När det gäller uppgifter om vem som har kommunicerat med vem är dock åtkomsten mer begrän- sad. Sådana uppgifter kan åklagare få ut under de förutsättningar som anges i 27 kap. 19–21 §§ rättegångsbalken. Det krävs som huvud- regel att det är fråga om en förundersökning angående brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i sex månader. Vidare finns i 6 kap. 16 a–16 f §§ lagen om elektronisk kommunika- tion bestämmelser om lagring av vissa uppgifter. Uppgifter som lagrats enligt dessa bestämmelser får endast lämnas ut i brotts- bekämpande syfte (se 16 c § lagen om elektronisk kommunika- tion). De uppgifter som ska lagras sammanfaller dock i många delar med uppgifter – t.ex. abonnentuppgifter – som en operatör be- höver för andra ändamål, t.ex. fakturering. Har uppgifterna lagrats för något sådant ändamål får de lämnas ut. Då gäller i stället tyst- nadsplikten i 6 kap. 20 § lagen om elektronisk kommunikation, dvs. uppgifterna får inte lämnas ut obehörigen. Det är dock inget obehörigt utlämnande att lämna ut uppgifter enligt 6 kap. 22 §, se ovan. Regleringen ger sammanfattningsvis uttryck för en intresse- avvägning mellan å ena sidan den enskildes integritet och å den andra sidan samhällets intressen, t.ex. av att beivra brott.

Som lagen om elektronisk kommunikation är utformad är det inte möjligt för Finansinspektionen att få ut uppgifter om tele- och data- trafik från teleoperatörer. Bestämmelsen i artikel 69.2.r om att den behöriga myndigheten ska kunna få ut uppgifter ”i den mån det är tillåtet enligt nationell rätt” måste anses innebära att medlemsstater- na själva kan besluta om i vilken utsträckning den behöriga myn- digheten ska få ut denna typ av uppgifter. De principer och krav för utlämnande av uppgifter som normalt tillämpas i Sverige bör därför tillämpas även i detta fall. För andra uppgifter än uppgifter om abonnemang har i svensk rätt avvägningen mellan den enskildes integritetsskydd och möjligheterna att kunna utreda brott lett till att det krävs brott av en viss svårhetsgrad för att brottsbekämpande

504

Tillsyn

SOU 2015:2

Enligt skäl 29 i MiFIR ska den behöriga myndighetens befogen- heter kompletteras med en tydlig mekanism för att förbjuda eller begränsa marknadsföring, distribution och försäljning av någon typ av finansiellt instrument eller strukturerade insättningar som väcker allvarliga betänkligheter i fråga om investerarskyddet, finansmark- nadernas eller råvarumarknadernas korrekta funktion och integritet eller stabiliteten i hela eller delar av finanssystemet. Detta ska ske i kombination med en lämplig samordning av och beredskapsbefogen- heter för Esma eller, när det gäller strukturerade insättningar, Europeiska tillsynsmyndigheten, inrättad genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1093/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska bank- myndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/78/EG.

Enligt artikel 69.2.s i MiFID II ska den behöriga myndigheten kunna stoppa marknadsföring eller försäljning av investeringspro- dukter eller strukturerade insättningar, om villkoren i artiklarna 40– 42 i MiFIR är uppfyllda, och enligt artikel 69.2.t ska den behöriga myndigheten kunna stoppa marknadsföring eller försäljning av finan- siella instrument eller strukturerade insättningar i de fall då värde- pappersföretaget inte har utvecklat eller tillämpat en effektiv process för framtagande av produkter.

En första reflektion är att det i artikel 69.2.s talas om ”investe- ringsprodukter”, medan det i artikel 69.2.t talas om ”finansiella instrument”. Någon definition av vad som avses med investerings- produkter finns dock inte och i samtliga artiklar i MiFIR som arti- kel 69.2.s hänvisar till – som reglerar både de europeiska och natio- nella myndigheternas rätt att ingripa – talas det enbart om finansiella instrument och strukturerade insättningar. Utredningens utgångs- punkt är därför att termen investeringsprodukter i artikel 69.2.s inte omfattar något annat eller mer än termen finansiella instrument.

När det gäller rätten att stoppa marknadsföring eller försäljning enligt artikel 69.2.s i MiFID II är det alltså när villkoren i artiklarna 40–42 i MiFIR är uppfyllda som ett sådant stopp kan bli tillämpligt.

Enligt artikel 42 i MiFIR kan den behöriga myndigheten förbjuda eller begränsa

506

SOU 2015:2

Tillsyn

a)marknadsföring, distribution eller försäljning av vissa finansiella instrument eller strukturerade insättningar eller finansiella instru- ment eller strukturerade insättningar med vissa särskilda egen- skaper, eller

b)en viss typ av finansiell verksamhet eller praxis.

Den behöriga myndigheten får vidta dessa åtgärder, om myndig- heten på rimliga grunder kan fastställa

a)att ett finansiellt instrument, en strukturerad insättning eller en finansiell verksamhet eller praxis ger upphov till allvarliga problem med investerarskyddet eller innebär ett hot mot finans- marknadernas eller råvarumarknadernas korrekta funktion och integritet eller mot stabiliteten i hela eller delar av det finansiella systemet i minst en medlemsstat, eller att ett derivat inverkar negativt på prisbildningsmekanismen på den underliggande mark- naden,

b)att de krav enligt unionsrätten som är tillämpliga på det finan- siella instrumentet, den strukturerade insättningen eller den be- rörda finansiella verksamheten eller praxisen inte i tillräckligt hög grad avvärjer de risker som beskrivs under a) och frågan inte på ett bättre sätt kan lösas genom förbättrad övervakning eller kontroll av efterlevnaden av befintliga krav,

c)att åtgärden är proportionell med hänsyn till de identifierade riskernas natur, de berörda investerarnas eller marknadsaktörer- nas sofistikeringsgrad och åtgärdens sannolika effekter för de investerare och marknadsaktörer som kan inneha, använda eller dra nytta av det finansiella instrumentet, den strukturerade in- sättningen eller verksamheten eller praxisen,

d)att den behöriga myndigheten på ett tillfredsställande sätt har samrått med de behöriga myndigheter i andra medlemsstater för vilka åtgärden kan få betydande konsekvenser,

e)att åtgärden inte har någon diskriminerande verkan på tjänster och aktiviteter som tillhandahålls från en annan medlemsstat, och

f)att den behöriga myndigheten på ett tillfredsställande sätt har samrått med de offentliga organ som är ansvariga för översynen, förvaltningen och tillsynen av fysiska jordbruksmarknader enligt

507

Tillsyn

SOU 2015:2

rådets förordning (EG) nr 1234/2007 av den 22 oktober 2007 om upprättande av en gemensam organisation av jordbruksmarkna- derna och om särskilda bestämmelser för vissa jordbruksproduk- ter, om ett finansiellt instrument eller en verksamhet eller praxis utgör ett allvarligt hot mot den fysiska jordbruksmarknadens korrekta funktionssätt och integritet.

När ovan nämnda villkor är uppfyllda kan den behöriga myndig- heten av försiktighetsskäl införa ett förbud eller begränsning innan ett finansiellt instrument eller en strukturerad insättning har mark- nadsförts, distribuerats eller sålts till kunder.

Den behöriga myndigheten ska minst en månad innan åtgärden är avsedd att träda i kraft, skriftligen eller genom ett annat medium, som myndigheterna har kommit överens om, tillhandahålla alla övriga berörda behöriga myndigheter och Esma

a)uppgift om det finansiella instrument eller den finansiella verk- samhet eller praxis som den föreslagna åtgärden avser,

b)exakta uppgifter om det föreslagna förbudets eller den före- slagna begränsningens natur och uppgift om när förbudet eller begränsningen planeras börja gälla, och

c)de underlag som ligger till grund för beslutet och genom vilka det kan fastställas att samtliga villkor som nämnts ovan är uppfyllda.

I undantagsfall kan den behöriga myndigheten vidta provisoriska åtgärder. Sådana åtgärder får endast vidtas då myndigheten bedömer det nödvändigt för att förhindra att finansiella instrument, struktu- rerade insättningar, praxis eller verksamheter som avses i artikel 42.1 i MiFIR ger upphov till skada. Inspektionen ska då skriftligen, minst 24 timmar innan åtgärden är avsedd att träda i kraft, meddela alla andra behöriga myndigheter och Esma eller, för strukturerade insätt- ningar, Europeiska bankmyndigheten (EBA). De provisoriska åtgärderna får endast gälla upp till tre månader.

Vidare ska den behöriga myndigheten, enligt artikel 42.5 i MiFIR, på sin webbplats offentliggöra ett tillkännagivande av varje beslut om att införa ett förbud eller en begränsning som avses i artikel 42.1 i MiFIR. Tillkännagivandet ska innehålla uppgift om förbudet eller begränsningen, när åtgärden kommer att verkställas och skäl för beslutet.

508

SOU 2015:2

Tillsyn

Enligt artikel 42.7 i MiFIR ska kommissionen anta delegerade akter i enlighet med artikel 50, som specificerar de kriterier och fak- torer som ska beaktas av den behöriga myndigheten vid fastställan- det av när det föreligger ett allvarligt problem med investerarskyd- det eller ett hot mot finansmarknadernas eller råvarumarknadernas korrekta funktionssätt och integritet eller mot stabiliteten i hela eller delar av det finansiella systemet i minst en medlemsstat.

Utöver artikel 42 i MiFIR hänvisar artikel 69.2.s i MiFID II även till artiklarna 40 och 41 i MiFIR. De artiklarna handlar om Esmas och EBA.s rätt att ingripa. Myndigheterna kan enligt dessa artiklar göra samma sak som en behörig myndighet kan enligt artikel 42 i MiFIR, nämligen förbjuda marknadsföring och försäljning av en viss produkt eller förbjuda viss verksamhet. Förutsättningarna är också desamma. Esma och EBA ska dock bara ingripa om en nationell behörig myndighet inte redan har gjort det. Proceduren ser däremot lite annorlunda ut, t.ex. i fråga om vem de ska samråda med. Det följer av artiklarna 40 och 41 i MiFIR att ett beslut av Esma eller EBA har företräde framför ett beslut av en nationell be- hörig myndighet. En annan skillnad är att Esma:s och EBA:s beslut kan gälla i hela EU eller delar av unionen, medan en behörig myn- dighets beslut gäller endast nationellt.

Sammanfattningsvis reglerar alltså artiklarna 40–42 i MiFIR både de europeiska (Esma och EBA) och de nationella tillsynsmyndig- heternas rätt att stoppa marknadsföring och försäljning av vissa produkter och att stoppa viss verksamhet. Rätten för en nationell behörig myndighet att besluta om ett sådant stopp följer direkt av artikel 42 i MiFIR, liksom förutsättningarna för ett sådant beslut och hur det förhåller sig till ett beslut av Esma eller EBA. Arti- kel 69.2.s i MiFID II tillför således inget i sak. MiFIR kommer att gälla som svensk lag och Finansinspektionen kommer att med stöd av artikel 42 i förordningen ha den befogenhet som krävs enligt artikel 69.2.s i direktivet. Några lagstiftningsåtgärder behövs därför inte för att genomföra artikeln.

Förutsättningarna för att stoppa marknadsföring eller försäljning enligt artikel 69.2.t i MiFID II är dock andra. Enligt den artikeln är det när ett värdepappersinstitut saknar, eller har underlåtit att tilläm- pa, en effektiv process för framtagande av produkter som den be- höriga myndigheten ska kunna ingripa med ett stopp för försäljning eller marknadsföring av finansiella instrument eller strukturerade

509

SOU 2015:2

Tillsyn

12.2Samarbete mellan behöriga myndigheter

I spåren av finanskrisen åren 2007 och 2008 blev det tydligt att det förekom brister i den finansiella tillsynen inom EU. Den främsta anledningen till detta var att tillsynsmodellerna fortfarande till stora delar var nationellt inriktade, trots en fortlöpande integrering av de europeiska finansmarknaderna med en mängd finansinstitut som be- driver gränsöverskridande verksamhet. Samarbete och samordning mellan de nationella tillsynsmyndigheterna uppvisade också stora brister.

För att komma tillrätta med dessa problem beslutade Europaparla- mentet och rådet den 24 november 2010, genom ESA-förordningar4, om ett europeiskt system för finansiell tillsyn (ESFS). Systemet består av tre europeiska tillsynsmyndigheter; Europeiska bankmyndigheten (EBA), Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten (Eiopa) och Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma). De europeiska tillsynsmyndigheterna ska intimt samarbeta med de nationella tillsynsmyndigheterna i syfte att förbättra den inre marknadens funktionssätt. De europeiska tillsynsmyndigheter- na ska utveckla bindande tekniska standarder, verka för en enhetlig tillämpning av det gemenskapsrättsliga regelverket på finansmark- nadsområdet, kunna fatta bindande medlingsbeslut vid tvister mellan medlemsstaternas tillsynsmyndigheter, övervaka att medlemsstater- nas tillsynsmyndigheter följer antagna EU-regler och vid behov ut- färda rekommendationer. Myndigheterna ska även samla in data och information. I krislägen har myndigheterna också särskilda över- nationella befogenheter.

Vidare inrättades en europeisk systemrisknämnd, ESRB (se Europaparlamentets och rådets förordning EU nr 1092/2010). Nämnden har till uppgift att ansvara för makrotillsynen inom EU genom att identifiera risker för den finansiella stabiliteten och vid

4 Rådets förordning (EU) nr 2010/1093, (europeiska bankmyndigheten), Europaparla- mentets och rådets förordning (EU) nr 1094/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndig- heten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/79/EG och Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/77/EG.

511

Tillsyn

SOU 2015:2

behov utfärda riskvarningar och rekommendationer till åtgärder för att hantera sådana risker. Nämnden ingår i ESFS.

Den 24 november 2010 beslutade Europaparlamentet och rådet även omnibusdirektivet.5 Genom ändring av en rad sektorsdirektiv preciseras genom detta direktiv de europeiska tillsynsmyndigheter- nas befogenheter.

12.2.1Samarbete och utbyte av information med utländska myndigheter

Förslag och bedömning: 23 kap. 5 § lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden kompletteras med en bestämmelse om infor- mationsutbyte med byrån för samarbete mellan energimyndig- heter (Acer), offentliga organ som har behörighet för tillsyn över spotmarknader och auktionsmarknader och med behöriga myn- digheter, registerförvaltare och andra offentliga organ som har uppdrag att utöva tillsyn av efterlevnaden enligt Europaparla- mentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG och offentliga organ som är ansvariga för tillsyn, förvaltning och reglering av fysiska jordbruksmarknader enligt Europaparla- mentets och rådets förordning (EU) nr 1308/2013 av den 17 december 2013 om upprättande av en samlad marknadsord- ning för jordbruksprodukter och om upphävande av rådets för- ordningar (EEG) nr 922/72, (EEG) nr 234/79, (EG) nr 1037/2001 och (EG) nr 1234/2007.

23 kap. 6 § lagen om värdepappersmarknaden kompletteras med en bestämmelse om att i de fall en utländsk myndighet närvarar vid en kontroll, så ska även Esma få närvara.

5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/78/EU av den 24 november 2010 om ändring av direktiven 98/26/EG, 2002/87/EG, 2003/6/EG, 2003/41/EG, 2003/71/EG, 2004/39/EG, 2004/109/EG, 2005/60/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG och 2009/65/EG, vad gäller befogen- heterna för Europeiska tillsynsmyndigheten (Europeiska bankmyndigheten), Europeiska tillsynsmyndigheten (Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten) och Euro- peiska tillsynsmyndigheten (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten).

512

SOU 2015:2

Tillsyn

I MiFID II ställs vissa grundläggande krav på vad som ska gälla för behöriga myndigheters samarbete inom det europeiska samarbetet för finansiell tillsyn (artikel 79). Bestämmelsen motsvaras av artikel 56 i 2004 års direktiv. Jämfört med det direktivet har det i MiFID II tillkommit en bestämmelse i artikel 79 andra stycket som reglerar rätten till kontakt med de rättsliga myndigheterna när man har valt att föreskriva straffrättsliga påföljder vid överträdelser i enlighet med artikel 70. När en begäran avser rättslig hjälp i brottmål gäller lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål. Några tilläggsbestämmelser torde därför inte behövas.

Den behöriga myndigheten får även samarbeta med behöriga myndigheter i andra medlemstater för att underlätta indrivning av sanktionsavgifter. Detta är också nytt i förhållande till 2004 års direktiv men omfattas av den generella bestämmelsen i 23 kap. 5 § lagen om värdepappersmarknaden.

Enligt artikel 79.5 i MiFID II ska den behöriga myndigheten meddela Esma och andra behöriga myndigheter varje begäran om att reducera storleken på en position eller exponering i enlighet med artikel 69.2.o och eventuella begränsningar av personers möjligheter att investera i ett råvaruderivat i enlighet med artikel 69.2.p. När det är relevant ska meddelandet innehålla uppgifter om ett krav eller en begäran i enlighet med artikel 69.2.j, inbegripet identitetsuppgifter beträffande den eller de personer till vilka begäran riktades och skälen till detta. Vidare ska meddelandet innehålla uppgifter om om- fattningen av de gränser som införts i enlighet med artikel 69.2.p, inklusive den berörda personen, tillämpliga finansiella instrument, eventuella begränsningar av storleken på de positioner som en person kan inneha vid varje tidpunkt, eventuella undantag från detta som beviljats i enlighet med artikel 57 och skälen till detta. Meddelan- dena ska lämnas senast 24 timmar innan åtgärderna eller bestämmel- serna är avsedda att träda i kraft. Under exceptionella omständig- heter får Finansinspektionen lämna meddelandet senare om det inte är möjligt att ge 24 timmars varsel. Detta är nytt i förhållande till 2004 års direktiv men omfattas av den generella regeln om sam- arbete som finns i 23 kap. 5 § lagen om värdepappersmarknaden.

Om en åtgärd enligt ovan avser energiprodukter som handlas på grossistmarknaden ska den behöriga myndigheten också meddela

513

Tillsyn

SOU 2015:2

byrån för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (Acer), vilken inrättades i enlighet med förordning (EG) nr 713/20096.

När det gäller utsläppsrätter ska Finansinspektionen samarbeta med offentliga organ som har behörighet för tillsyn över spot- marknader och auktionsmarknader och med behöriga myndigheter, registerförvaltare och andra offentliga organ som har uppdrag att utöva tillsyn av efterlevnad enligt rådets direktiv 2003/87/EG i syfte att säkerställa att de kan skaffa en samlad överblick över marknader för utsläppsrätter.

När det gäller jordbruksråvaruderivat, ska den behöriga myndig- heten rapportera till och samarbeta med de offentliga organ som är ansvariga för tillsyn, förvaltning och reglering av fysiska jordbruks- marknader enligt rådets förordning (EU) nr 2013/1308/.

Motsvarande bestämmelser finns inte i 2004 års direktiv, men även dessa situationer omfattas av den generella regeln om samarbete i 23 kap. 5 § lagen om värdepappersmarknaden.

I artikel 80.1 i MiFID II regleras samarbetet mellan behöriga myndigheter vid tillsyn, utredningar och i samband med kontroller på plats. Artikeln motsvarar till övervägande del artikel 57 i 2004 års direktiv, som genomfördes genom 23 kap. 5–6 a §§ och när det gäller fjärrdeltagare på en reglerad marknad genom 14 kap. 6 § andra stycket. En nyhet i MiFID II är att Esma ska få delta i utredningar på plats som genomförs gemensamt av två eller flera myndigheter. Ett tillägg bör därför göras i 23 kap. 6 § om att i de fall en utländsk myndighet närvarar vid en kontroll så ska även Esma få närvara.

I artikel 81, som motsvarar artikel 58 i 2004 års direktiv, finns regler om informationsutbytet mellan de behöriga myndigheterna. Artikel 58 i 2004 års direktiv genomfördes genom 23 kap. 5–6 a §§ lagen om värdepappersmarknaden och några ytterligare lagstiftnings- åtgärder behövs inte för att genomföra artikel 81 i MiFID II. Det- samma gäller artikel 83, som rör behöriga myndigheters möjligheter att vägra samarbeta och som motsvarar artikel 59 i 2004 års direktiv.

Artikel 82, som motsvarar artikel 58.a i 2004 års direktiv, rör möjligheten att hänskjuta vissa frågor till Esma. Artikel 58.a i 2004 års direktiv genomfördes genom 23 kap. 5 a § lagen om värdepappers- marknaden. Förutom ändringar av redaktionell natur (uppdatering

6 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 713/2009 av den 13 juli 2009 om inrättande av en byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter.

514

Tillsyn

SOU 2015:2

dighetens tillsynsområde, (se artikel 35.8). Uppgiftsskyldigheten enligt 23 kap. 2 § lagen om värdepappersmarknaden gäller även ut- ländska företag som driver värdepappersrörelse från filial här i landet. Bestämmelserna i MiFID II om värdmedlemsstatens befogenheter kräver därför ingen lagstiftningsåtgärd.

12.2.4Försiktighetsåtgärder som värdmedlemsstaten är skyldig att vidta

Bedömning: Det krävs ingen lagstiftningsåtgärd för att genom- föra artikel 86 i MiFID II.

Artikel 86 motsvarar artikel 62 i 2004 års direktiv. I artikel 86.1 och 86.2 finns bestämmelser som anger vilka åtgärder en behörig myndig- het i en värdmedlemsstat har rätt att vidta då ett utländskt värde- pappersföretag – som antingen driver verksamhet genom filial eller genom direkt tillhandahållande av tjänster (gränsöverskridande verk- samhet) – bryter mot de bestämmelser som antagits med stöd av direktivet. I artikel 86.3 finns motsvarande bestämmelser för den som driver en reglerad marknad eller en MTF-plattform. I MiFID II gäller principen om hemlandstillsyn, vilket innebär att huvudansvaret för tillsynen åvilar den behöriga myndigheten i företagets hemland, och detta oberoende av var inom EES som verksamheten bedrivs. När det gäller gränsöverskridande verksamhet är det helt och hållet hemlandsmyndigheten som är ansvarig för tillsynen och därmed har ansvaret för att värdepappersföretaget uppfyller direktivets krav. När det gäller filialer har dock värdmedlemsstaten enligt artikel 35.8 ansvaret för övervakningen av att filialen tillhandahåller tjänster i enlighet med reglerna i artiklarna 24 (allmänna principer och infor- mation till kunder), 25 (lämplighetsbedömning och rapportering till kunder), 27 (bästa orderutförande) och 28 (hantering av kund- order). Även om den behöriga myndigheten har tilldelats tillsyns- befogenheter i dessa delar har naturligtvis den behöriga myndig- heten i hemmedlemsstaten fortfarande möjlighet att utöva tillsyn över att filialen drivs i enlighet med samtliga de regler som gäller i hemlandet. Artikel 86.2 reglerar vilka möjligheter en behörig myn- dighet i en värdmedlemsstat har att ingripa mot ett utländskt värde- pappersföretag med filial i värdmedlemsstaten som bryter mot

516

SOU 2015:2

Tillsyn

bestämmelser över vilka värdlandsmyndigheten har tillsynsbefogen- heter. Myndigheten ska då i första hand kräva att värdepappers- företaget upphör med att bryta mot bestämmelserna. Om detta inte får avsedd effekt ska myndigheten vidta alla lämpliga åtgärder och samtidigt meddela hemlandsstaten om de åtgärder som vidtas. Först om inte detta hjälper får den behöriga myndigheten i värd- medlemsstaten bestraffa eller förhindra att värdepappersföretaget inleder fler transaktioner inom dess territorium. Kommissionen ska då omedelbart underrättas.

Om en behörig myndighet i en värdmedlemsstat har upptäckt att ett värdepappersföretag som bedriver gränsöverskridande handel

– där således hemmedlemsstatens behöriga myndighet har tillsyns- ansvaret – inte uppfyller sina förpliktelser enligt direktivet är arti- kel 86.1 tillämplig. Denna artikel ska även tillämpas när en filial i värdmedlemsstaten har brutit mot förpliktelser som den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten inte har tillsynsansvaret för. Om detta sker ska den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten i första hand anmäla detta till hemmedlemsstaten. Om värdepappersföre- taget fortsätter att handla på ett sätt som tydligt skadar värdmed- lemsstatens investerares intressen eller leder till att marknaderna inte fungerar korrekt ska den behöriga myndigheten i värdmedlems- staten vidta lämpliga åtgärder för att skydda investerarna och se till att marknaderna fungerar väl. Detta får dock ske först efter att hemmedlemsstatens behöriga myndighet har informerats. Kommis- sionen ska dessutom omgående informeras om åtgärderna.

Av 23 kap. 1 § tredje stycket lagen om värdepappersmarknaden framgår att tillsynen av ett utländskt företag som driver värdepap- persrörelse eller en reglerad marknad eller clearingverksamhet från filial i Sverige omfattar att företaget följer de lagar och andra för- fattningar som gäller för företagets verksamhet i Sverige. Bestäm- melserna i MiFID II i denna del kräver därför ingen lagstiftnings- åtgärd.

12.2.5Tystnadsplikt

Bedömning: Bestämmelserna i MiFID II, om att inhämta och lämna information till andra behöriga myndigheter och Esma, kräver ingen lagstiftningsåtgärd.

517

Tillsyn

SOU 2015:2

För att kunna fullfölja sina skyldigheter enligt MiFID II måste Finansinspektionen ha möjlighet att inhämta den information som behövs från andra tillsynsmyndigheter inom EES och att lämna den information som behövs hos dessa myndigheter och Esma. Finans- inspektionens möjlighet att lämna ut uppgifter till utländska tillsyns- myndigheter har behandlats vid genomförandet av 2004 års direktiv, se prop. 2006/07:115. Då konstaterades det att informationsskyl- dighet som följer av bestämmelserna i 2004 års direktiv (som i stort sett är utformade på samma sätt i MiFID II) till stor del avser sådana uppgifter som är sekretessbelagda enligt 30 kap. 4 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). En svensk myndighets möjlighet att lämna ut sekretessbelagda uppgifter till en utländsk myndighet regleras i 8 kap. 3 § samma lag. Sekretessbelagda uppgifter får enligt bestämmelsen inte lämnas ut till utländsk myndighet eller mellanfolklig organisation, i annat fall än om utlämnandet sker i enlighet med föreskrift därom i lag eller förordning eller om upp- giften i motsvarande fall skulle få lämnas ut till svensk myndighet och det enligt den utlämnande myndighetens prövning står klart att det är förenligt med svenska intressen att uppgiften lämnas till den utländska myndigheten eller mellanfolkliga organisationen. Det kon- staterades även att det i tidigare lagstiftningsärenden under 1990- talet med hänvisning till sistnämnda bestämmelse har bedömts att Finansinspektionen har goda möjligheter att lämna ut uppgifter till utländska myndigheter i den utsträckning som olika EG-direktiv föreskriver (jfr prop. 1992/93:89 s. 135 f., prop. 1994/95:50 s. 134 f. och s. 273 f., prop. 1994/95:184 s. 230 f., prop. 1995/96:173 s. 93 ff. och prop. 1999/2000:94 s. 56 ff.). Beträffande Finansinspektionens möjligheter att inhämta information från myndigheter i andra med- lemsländer och därvid behålla eventuell sekretess gäller följande. För uppgifter som inspektionen har fått från en utländsk myndighet gäller sekretess, om uppgifterna har tagits emot enligt ett av riks- dagen godkänt avtal härom med främmande stat (30 kap. 7 § första och andra styckena offentlighets- och sekretesslagen). I begreppet avtal enligt denna bestämmelse anses ingå rättsakter som gäller till följd av Sveriges medlemskap i EU, dvs. anslutningsfördragen, för- ordningar och direktiv som utfärdas av EU:s institutioner. Sekretess kommer således att gälla för information som tas emot av Finans- inspektionen i enlighet med MiFID II och som inte får lämnas ut enligt direktivet (jfr de bedömningar som gjorts i ovan nämnda pro-

518

SOU 2015:2

Tillsyn

positioner). Finansinspektionen har med stöd av regeringens be- myndigande slutit samarbetsavtal med såväl tillsynsmyndigheter i länderna inom EES som med motsvarande myndigheter i länder utan- för EES. Avtalen innehåller regelmässigt bestämmelser om sekretess för uppgifter som utbyts mellan myndigheterna. Enligt 30 kap. 7 § första och andra styckena offentlighets- och sekretesslagen gäller sekretess hos Finansinspektionen i den mån regeringen föreskriver det för uppgifter som inspektionen har fått på grund av avtal med utländsk myndighet. En bestämmelse motsvarande artikel 76.1 i MiFID II finns i 2 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen. Enligt denna paragraf gäller nämligen ett förbud att röja eller utnyttja sekretessbelagd uppgift för myndighet där uppgiften är sekretess- belagd samt för personer som på grund av anställning eller uppdrag hos myndigheten deltar eller har deltagit i myndighetens verksam- het och därvid fått kännedom om uppgiften. Det kan mot bakgrund av ovanstående anses att direktivets bestämmelser om utbyte av konfidentiell information och den sekretess och den tystnadsplikt som ska omgärda uppgifterna kan komma till stånd inom ramen för gällande rätt.

12.2.6Förhållandet till revisorer

Bedömning: 23 kap. 8 § lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden justeras så att underrättelseskyldigheten även gäller revisorer med uppdrag i börser och leverantörer av data- rapporteringstjänster.

I artikel 77 i MiFID II finns en skyldighet för revisorer och särskilda granskare att till den behöriga myndigheten rapportera allvarliga regelöverträdelser m.m. av ett värdepappersföretag, en reglerad marknad eller en leverantör av datarapporteringstjänster. I 2004 års direktiv finns en liknande bestämmelse som dock enbart gällde revisorer i värdepappersföretag. Den artikeln genomfördes genom 23 kap. 8 och 9 §§ lagen om värdepappersmarknaden. De svenska bestämmelserna bör, för att genomföra artikel 77 i MiFID II, justeras så att rapporteringsskyldigheten även gäller revisorer med uppdrag i börser och leverantörer av datarapporteringstjänster.

519

Tillsyn

SOU 2015:2

12.2.7Skydd för personuppgifter

Bedömning: Bestämmelserna i MiFID II om skyddet för person- uppgifter kräver ingen lagstiftningsåtgärd.

Enligt artikel 78 i MiFID II ska behandlingen av personuppgifter som har samlats in vid tillsynen enligt direktivet ske i enlighet med de nationella regler som genomfört Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (dataskyddsdirektivet) och i före- kommande fall Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 45/2001 av den 18 december 2000 om skydd för enskilda då gemenskapsinstitutionerna och gemenskapsorganen behandlar per- sonuppgifter och om den fria rörligheten för sådana uppgifter. Data- skyddsdirektivet har i svensk rätt genomförts genom personuppgifts- lagen som är tillämplig även på behandlingen av personuppgifter vid tillsyn enligt MiFID II. Den nämnda förordningen, som rör skydd för enskilda då gemenskapsinstitutionerna och gemenskapsorganen behandlar personuppgifter, är direkt tillämplig i Sverige och gäller även personuppgiftsbehandling enligt MiFID II. Någon lagstift- ningsåtgärd för att genomföra artikel 78 krävs därför inte.

12.3System och skydd för visselblåsare

12.3.1Inledning

I artikel 73 i MiFID II finns bestämmelser om system och skydd för visselblåsare. Artikeln ställer krav dels på effektiva system för rapportering och skydd för den som rapporterar överträdelser till den behöriga myndigheten, dels på att tillståndspliktiga företag ska inrätta sådana system för intern rapportering. En arbetstagare som rapporterar allvarliga överträdelser ska skyddas mot repressalier, diskriminering och andra former av missgynnande behandling. Där- utöver ska identiteten på både anmälaren och på den som anmäls (om det är en fysisk person) skyddas, om det inte enligt nationell rätt krävs att identiteten röjs i samband med ytterligare utredning eller efterföljande rättsligt förfarande. Syftet med särskilda rappor-

520

SOU 2015:2

Tillsyn

teringssystem, s.k. ”visselblåsarsystem” är att möjliggöra för i första hand samtlig personal att utan rädsla för repressalier kunna rappor- tera om allvarliga händelser. Reglerna i MiFID II gäller dock även andra än anställda. Ett bra skydd för visselblåsare innefattar således inte endast särskilda rapporteringssystem utan även ett skydd för att den som väljer att rapportera eventuella missförhållanden inte drabbas av repressalier från arbetsgivarens sida.

Det finns i svensk rätt ingen särskild skyddslagstiftning för arbets- tagare som slår larm om missförhållanden. Vid arbetstagares larm tillämpas därför en rad olika rättsregler från olika rättsområden, bl.a. finns ett skydd i arbetsrätten genom kravet på saklig grund för uppsägning i lagen (1982:80) om anställningsskydd. Även rättsgrund- satsen om god sed på arbetsmarknaden som upprätthålls genom Arbetsdomstolens praxis på området, bl.a. om att omplacering under vissa förhållanden kan underkastas en rättslig prövning som liknar prövningen vid uppsägning (s.k. ”bastubadarprincipen”), ger visst skydd. Anställda i offentlig sektor har dessutom ett särskilt skydd om de använder sig av den grundlagsskyddade meddelarfriheten (se 3 kap. tryckfrihetsförordningen). Även enskildas rätt till yttrande- frihet enligt den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europa- konventionen) kan under vissa förutsättningar ge skydd mot rep- ressalier för anställda som slagit larm om missförhållanden.

Utredningen om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm har dock nyligen föreslagit en generell reglering som ska vara tillämplig på hela arbetsmarknaden.8 Den föreslagna lagen ska gälla för arbetstagare som slår larm om förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott, på vilket fängelse kan följa, eller därmed jämförliga missförhållanden. Med därmed jämförliga missförhållanden aves bl.a. underlåtenhet att följa gällande föreskrifter och överträdelser av regler till skydd för fungerande marknader, t.ex. regler på finansmarknadsområdet som syftar till att upprätthålla stabilitet, sundhet och ordning samt regler som syftar till att skydda konsumenter.9

8Se SOU 2014:31.

9SOU 2014:31 s. 248 ff.

521

Tillsyn

SOU 2015:2

I artikel 73.1.c i MiFID II ställs krav på medlemsstaterna att införa regler som säkerställer att identiteten på den person som rapporterar en överträdelse inte röjs. Av direktivet följer att det är rapportering av överträdelser av bestämmelser som genomför MiFID II och över- trädelser av MiFIR som avses. Ett sådant skydd behöver inte erbju- das om det med stöd av nationell rätt krävs att identitetsuppgifter- na röjs för att kunna utreda överträdelsen eller överlämna ärendet för en rättslig process. Av artikeln följer också att även identiteten på en fysisk person som i anmälan anklagas för att vara ansvarig för överträdelsen ska skyddas. En motsvarande bestämmelse finns i kapitaltäckningsdirektivet; i den bestämmelsen saknas dock kravet på skydd för den anmäldes identitet. Kapitaltäckningsdirektivets regel genomfördes genom 30 kap. 4 b § offentlighets- och sekretess- lagen, om att sekretess ska gälla i en statlig myndighets verksamhet som består i tillståndsgivning eller tillsyn för uppgifter i en anmälan eller utsaga om överträdelse av en bestämmelse som gäller för den som myndighetens verksamhet avser, om uppgiften kan avslöja an- mälarens identitet.12 Genom den bestämmelsen är även kraven i artikel 73.1.c i MiFID II genomförda såvitt gäller anmälarens iden- titet. När det gäller skyddet för identiteten på den som anmälan avser är skälen för sekretessen och skyddsintresset ett annat än för anmälaren. Syftet med sekretessen avseende anmälaren är att möjlig- göra för personal att utan rädsla för repressalier kunna rapportera allvarliga överträdelser begångna inom institutet.13 Något sådant syfte finns inte med sekretesskyddet för den som anmäls. I dessa fall finns det inte anledning att införa någon längre gående sekre- tess än den som redan gäller för Finansinspektionens verksamhet, t.ex. för uppgifter om den som har trätt i affärsförbindelse eller lik- nande förbindelse med ett institut, se 30 kap. 4 § offentlighets- och sekretesslagen. Nämnda bestämmelse bör dock ändras så att det framgår att sekretess enligt den paragrafen även gäller för uppgift som kan avslöja identiteten på en fysisk person som i en anmälan pekas ut som ansvarig för en överträdelse.

12Prop. 2013/14:228 s. 254 ff.

13Prop. 2013/14:228 s. 257–258.

524

SOU 2015:2

Tillsyn

12.4.2Klagomål och konsumentorganisationers rätt att föra talan

Bedömning: Det krävs inga lagstiftningsåtgärder för att genom- föra artiklarna 74.2 och 75 i MiFID II.

I artikel 74.2 i MiFID II ställs krav på att medlemstaterna ska före- skriva att offentliga organ eller konsumentorganisationer ska kunna vidta åtgärder i konsumenternas intresse vid domstol eller annan myndighet, och i artikel 75 ställs krav på klagomåls- och tvistlös- ningsförfaranden utanför domstol. Artiklarna motsvarar till över- vägande del artiklarna 52.2 och 53 i 2004 års direktiv. Kraven i de artiklarna ansågs vid genomförandet av 2004 års direktiv tillgodo- sedda genom de regelverk och organisationer som redan fanns på plats.16 Det finns ingen anledning att nu göra någon annan bedöm- ning.

I förhållande till 2004 års direktiv har dock kravet i artikel 75 på klagomålsförfaranden/tvistlösning utanför domstol ändrats på så sätt att medlemsstaterna ska säkerställa att alla värdepappersföretag är anslutna till ett eller flera organ för sådan tvistlösning. Vid genom- förandet av 2004 års direktiv ansågs Allmänna reklamationsnämnden vara det organ för tvistlösning som tillgodosåg direktivets krav. Det sker dock ingen ”anslutning” av företag till nämnden, utan denna kan enligt 1 § förordningen (2007:1041) med instruktion för All- männa reklamationsnämnden pröva tvister mellan konsumenter och näringsidkare som rör en vara, tjänst eller annan nyttighet som näringsidkaren har tillhandahållit konsumenten och rekommendera en lösning av tvisten. Alla värdepappersinstitut omfattas således av nämndens möjlighet att pröva tvister. Nämndens beslut är i och för sig inte rättsligt bindande men det anses vara god marknadssed att följa beslutet. För värdepappersinstitutens del kan det strida mot kravet i 8 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden att handla hederligt, rättvist och professionellt att inte följa nämndens beslut. Den befintliga ordningen uppfyller därför enligt utredningens bedöm- ning även det nya kravet på att alla värdepappersföretag ska vara ”anslutna” till ett organ för tvistlösning. Det kan i sammahanget

16 Se prop. 2006/07:115 s. 525–527.

527

Tillsyn

SOU 2015:2

tilläggas att rådet och parlamentet den 21 maj 2014 antog ett nytt direktiv om alternativ tvistlösning för konsumenter17. Det direk- tivet innehåller vissa kvalitetskrav på alternativa tvistlösningsorgan men bygger på frivillighet när det gäller näringsidkares deltagande. Direktivet gäller med några få undantag för alla typer av avtalsrätts- liga tvister mellan konsumenter och näringsidkare. Genomförande av direktivet i svensk rätt har föreslagits ske genom att Allmänna reklamationsnämndens kompetensområde utvidgas när så krävs, och att nämndens verksamhet även i övrigt anpassas till direktivets krav.18 Det vore olyckligt om någon annan ordning än den som ska gälla generellt för konsumenttvister skulle införas på värdepappers- området.

12.5Avgifter till Finansinspektionen

Förslag: I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden tas in en bestämmelse som uttryckligen ger Finansinspektionen möjlighet att ta ut avgifter för prövning av ansökningar, anmälningar och underrättelser enligt lagen samt för ansökningar, anmälningar och underrättelser enligt MiFIR.

Generellt gäller att de företag som står under tillsyn betalar avgifter till inspektionen enligt förordningen (2007:1135) om årliga avgifter för finansiering av Finansinspektionens verksamhet. Detta gäller även för inspektionens verksamhet avseende det område som om- fattas av MiFID II och MiFIR, se 23 kap. 12 § lagen om värde- pappersmarknaden. Finansinspektionen tar även ut avgifter för prövningen av olika typer av ärenden. Sådana avgifter regleras i förordningen (2001:911) om avgifter för prövning av ärenden hos Finansinspektionen. Någon uttrycklig bestämmelse om detta finns dock inte i lagen om värdepappersmarknaden. I nyare lagstiftning på finansmarknadsområdet brukar bestämmelserna om avgifter ut- tryckligen ange att det är fråga om både årliga avgifter och avgifter

17Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/11/EU av den 21 maj 2013 om alternativ tvistlösning vid konsumenttvister och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004 och direktiv 2009/22/EG.

18SOU 2014:47 s. 172 ff.

528

Ingripanden

SOU 2015:2

leverantörer av datarapporteringstjänster anges de bestämmelser i lagen och de artiklar i MiFIR som kan medföra ingripanden vid en överträdelse. I den nya bestämmelsen för svenska clearing- organisationer införs dock inte någon sådan uppräkning (över- trädelsekatalog).

För att genomföra omstruktureringen, som med flera nya paragrafer får återverkningar på övrig lagtext, upphävs 25 kap. och ett nytt kapitel med samma beteckning och benämning in- förs i lagen.

I artikel 70.3.a i MiFID II finns en uppräkning av bestämmelserna i direktivet som ska kunna leda till sanktioner vid en överträdelse. En motsvarande uppräkning beträffande MiFIR finns i artikel 70.3.b i direktivet.

Några av de bestämmelser som anges i artikel 70.3 och 70.4 utgör regelöverträdelser som kan begås av någon som i och för sig inte står under tillsyn. Artikel 70.4 rör bl.a. den som tillhandahåller till- ståndspliktiga tjänster utan tillstånd och exempelvis artikel 70.3.a.iii tar sikte på den som skaffar sig, ändrar eller gör sig av med ett kvali- ficerat ägande i ett värdepappersföretag, utan att underrätta den behöriga myndigheten. Liksom tillståndsplikten omfattar under- rättelseskyldigheten vem som helst, dvs. både fysiska och juridiska personer. Skyldigheten gäller alltså även i de fall då t.ex. ett värde- pappersbolag har för avsikt att förvärva eller avyttra ett kvalificerat innehav i ett annat sådant bolag, men bestämmelsen gäller inte bolaget i egenskap av ett tillståndspliktigt företag.

Till övervägande del är det dock fråga om överträdelser av be- stämmelser i MiFID II och MiFIR som tar sikte på tillståndspliktiga företag, dvs. värdepappersföretag, reglerade marknader, marknads- operatörer, leverantörer av datarapporteringstjänster (datarapporte- ringstjänstföretag), kreditinstitut när det gäller investeringstjänster eller investeringsverksamhet samt sidotjänster och tredjelandsföre- tags filialer. Uppräkningen omfattar de skyldigheter som företagen har enligt direktivet och förordningen, såsom krav på organisationen av verksamheten, kundskyddsregler och informations- och rapporte- ringsskyldighet, samt sådana särskilda villkor som uppställs i rätts- akterna för viss typ av verksamhet, exempelvis algoritmisk handel.

Bestämmelser om ingripanden mot företag och personer som omfattas av den svenska regleringen på området finns i dag i 25 kap.

532

SOU 2015:2

Ingripanden

lagen om värdepappersmarknaden. Enligt 25 kap. 1 § kan Finans- inspektionen ingripa (dvs. besluta om sanktioner och andra åtgärder) mot ett svenskt värdepappersinstitut, en börs eller en svensk clearing- organisation som har åsidosatt sina skyldigheter enligt lagen om värdepappersmarknaden, andra författningar som reglerar företagets verksamhet, företagets bolagsordning, stadgar, reglemente eller interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar företagets verksamhet. I 25 kap. 4 och 5 §§ anges vissa särskilda brister och ageranden som kan leda till ingripanden. Av 25 kap. 4 § följer att om någon styrelseledamot eller verkställande direktör inte uppfyller de krav som ställs på sådana befattningshavare, eller om styrelsen som helhet inte uppfyller uppställda krav, ska Finans- inspektionen återkalla företagets tillstånd, alternativt besluta att en styrelseledamot eller verkställande direktör inte längre får vara det. Enligt 25 kap. 5 § kan ingripande ske i form av återkallelse av verk- samhetstillstånd alternativt meddelande av en varning, om företaget har fått tillstånd genom att lämna falska uppgifter (punkten 1), om företaget inte bedriver sådan verksamhet som tillståndet avser (punk- terna 2 och 4), om företaget förklarat sig avstå från tillståndet (punk- ten 3) samt om företagets egna kapital inte är tillräckligt (punkten 5). I 12–16 §§ finns bestämmelser om ingripanden som riktar sig enbart mot utländska företag som driver verksamhet i Sverige och enligt 17 § ska ingripande ske bl.a. mot den som saknar tillstånd. Därutöver finns särskilda bestämmelser om ingripande också mot emittenter i 18–24 §§.

Den nuvarande regleringen i lagen om värdepappersmarknaden täcker i och för sig de överträdelser som räknas upp i artikel 70.3– 70.5 i MiFID II; vissa uttryckligen i 25 kap. 4–5 och 17 §§ och i bestämmelserna för utländska företag, men flertalet genom den generella bestämmelsen i 25 kap. 1 § om att ett ingripande kan följa på i princip varje överträdelse av de regler som gäller för verksam- heten.

Det är knappast så att ett korrekt genomförande av direktivet kräver att den nuvarande generella utformningen av ingripande- bestämmelserna i den svenska lagen överges och att i stället de olika regelöverträdelserna räknas upp i likhet med strukturen i arti- kel 70.3–70.5 i direktivet. När det gäller t.ex. de nya kapitaltäck- ningsreglerna är strukturen i kapitaltäckningsdirektivet densamma som i MiFID II, dvs. med en uppräkning av de olika överträdel-

533

Ingripanden

SOU 2015:2

serna. I det fallet föreslås emellertid att den befintliga strukturen i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse behålls.1

Även om det inte är ett krav att utforma de svenska bestämmel- serna enligt samma struktur som i direktivet kan det finnas skäl att ändå övergå till en sådan utformning. I lagen (2012:735) med kom- pletterande bestämmelser till EU:s blankningsförordning har bestäm- melserna utformats på så sätt att det i 6 § anges de olika överträdel- ser på vilka sanktioner eller andra administrativa åtgärder kan följa. Samma struktur återfinns i lagen (2013:287) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala mot- parter och transaktionsregister, där de olika regelöverträdelserna räknas upp i 2 kap. 1 §. Detsamma gäller förslaget till genomförande av EU:s marknadsmissbruksförordning.2 Denna struktur har valts för att skapa tydlighet så att det står klart för både företagen och Finansinspektionen vari en överträdelse kan bestå och vad som kan bli följden av den.3 Båda de nämnda lagarna kompletterar direkt- verkande förordningar. Detta innebär att själva förbuden och på- buden finns i förordningarna och inte i lagen, vilket kan ha bidragit till att lagstiftaren i författningstexten har velat vara extra tydlig. Detsamma gäller delvis även för ingripanden enligt MiFID II. Till övervägande del är det överträdelser av bestämmelser i lagen om värdepappersmarknaden (som genomför artiklar i direktivet) som ska kunna leda till sanktioner eller andra administrativa åtgärder, men i flera fall handlar det om överträdelser av bestämmelser i för- ordningen, MiFIR, varför samma krav på tydlighet gör sig gällande som beträffande blankning och OTC-derivat. Det är i och för sig möjligt att utforma regleringen så att de uppräknade förordnings- artiklarna anges uttryckligen i författningstexten, medan det för de uppräknade direktivbestämmelserna i lagen bara anges att inspek- tionen ska ingripa mot den som brutit mot lagen och andra författ- ningar som styr verksamheten etc. En sådan lösning framstår dock som inkonsekvent. För att åstadkomma en enhetlig, konsekvent och tydlig reglering bör både de i lagen genomförda bestämmelserna och förordningsartiklarna som, vid en överträdelse, kan leda till ett ingripande, preciseras i den svenska författningstexten. Ett tungt

1Se prop. 2013/14:228 s. 231 ff. (SOU 2013:65 s. 363 f.).

2SOU 2014:46, s. 52 och 461.

3Se prop. 2011/12:175 s. 25 och prop. 2012/13:72 s. 32 samt SOU 2014:46 s. 461.

534

SOU 2015:2

Ingripanden

vägande skäl för den föreslagna lagtekniska lösningen är dessutom att det på så sätt skapas en tydlig ordning för vad som gäller be- träffande ingripanden mot fysiska personer i företagens lednings- organ, se avsnitt 13.3.1.

I detta sammanhang finns anledning att särskilt uppmärksamma artiklarna 8.b och 44.5.b i MiFID II, vilka omfattas av uppräk- ningen i artikel 70.3.a i direktivet. I nämnda artiklar slås fast att den behöriga myndigheten ska återkalla tillståndet för ett värdepappers- företag respektive en reglerad marknad, om tillståndet har erhållits genom falska uppgifter eller på något annat otillbörligt sätt. Som nämnts finns i 25 kap. 5 § 1 en bestämmelse med denna innebörd som gäller för svenska värdepappersinstitut, börser och svenska clearing- organisationer. Den omständigheten att artiklarna 8.b och 44.5.b omfattas av uppräkningen i artikel 70.3.b får dock anses innebära att ett sådant agerande – utöver att det som regel ska medföra en återkallelse av verksamhetstillståndet – utgör en regelöverträdelse, för vilken en ytterligare sanktion kan påföras företaget eller den reglerade marknaden. Detta bör komma till uttryck även i den svenska regleringen genom att bestämmelsen i 5 § 1 i stället ingår i överträd- elsekatalogen för respektive företag. Även för leverantörer av datarapporteringstjänster finns, i artikel 62.b i MiFID II, en bestämmelse om återkallelse av verksamhetstillstånd på samma grunder. Den artikeln omfattas däremot inte av uppräkningen i artikel 70.3.a i direktivet. Någon förklaring till utelämnandet ges inte i skälen till direktivet. Det torde knappast finnas sakliga skäl för att dessa företag ska behandlas annorlunda i detta avseende, och oavsett anledningen till diskrepansen är det förenligt med direk- tivet att, utöver en återkallelse av tillståndet, påföra även data- rapporteringstjänstföretag en ytterligare sanktion.

Att ersätta den gällande, allmänna ingripandebestämmelsen med en överträdelsekatalog för respektive tillståndspliktigt företag torde innebära en inskränkning av det ”sanktionsbara” området. Som redan nämnts omfattas många – antagligen merparten – av de överträ- delser som kan komma i fråga för de tillståndspliktiga företagen av uppräkningarna i artikel 70.3–70.5 i MiFID II. Det finns dock över- trädelser som faller utanför de i direktiv- och förordningsartiklarna angivna. Sådana regelöverträdelser bör kunna leda till sanktioner eller andra administrativa åtgärder även fortsättningsvis. Det gäller bl.a. vid överträdelser av bestämmelserna om förvärv och innehav

535

Ingripanden

SOU 2015:2

av egendom (7 kap. lagen om värdepappersmarknaden) samt vid åsidosättande av skyldigheter enligt lagen om investerarskydd och lagen om insättningsgaranti (se även författningskommentaren).4

För att behålla det ”sanktionsbara” området oförändrat bör där- för överträdelsekatalogen kompletteras med en generell bestämmelse, utformad med den gällande ingripandebestämmelsen som förebild.5 Man kan givetvis ifrågasätta en lagteknisk ordning som innebär en uppräkning av bestämmelser som vid en överträdelse ska med- föra ett ingripande, och som därutöver innehåller en ”generalklausul” som täcker in alla andra tänkbara överträdelser. En alternativ lös- ning skulle kunna vara att behålla den nuvarande generella sanktions- regeln för företagen, men då krävs i stället en överträdelsekatalog för fysiska personer i företagets ledningsorgan. Enligt förslaget till genomförande av kapitaltäckningsdirektivets bestämmelser om sank- tioner för fysiska personer i kreditinstituts ledningsorgan har en sådan lösning valts. Till skillnad från vad som gäller för överträdelser av och sanktioner mot juridiska personer finns det, enligt rege- ringen, skäl att frångå den nuvarande strukturen i lagen om värde- pappersmarknaden beträffande fysiska personer i företagets led- ningsorgan, och i lagtexten bör alltså uttryckligen anges vilka

bestämmelser som, om de överträds, ska medföra ett ingripande.6 Eftersom ett ingripande mot en sådan fysisk person förutsätter

att företaget är ansvarigt för en regelöverträdelse framstår det dock, enligt utredningen, som både lämpligt och mer tydligt att en upp- räkning av regelöverträdelserna finns i bestämmelser för företagen och inte tvärtom. Dessutom skiljer sig bestämmelsen om ingripande mot fysiska personer i företagens ledningsorgan i MiFID II från den i kapitaltäckningsdirektivet. Som närmare behandlas i avsnitt 13.3.1 får, såvitt gäller fysiska personer i ledningsorgan för en leverantör av datarapporteringstjänster, ett ansvarsutkrävande anses vara in- skränkt och skulle, med den lagtekniska lösning som föreslagits för genomförandet av kapitaltäckningsdirektivets bestämmelse, kräva en särskild reglering. Det kommer att vara nödvändigt att göra en åtskillnad, lämpligtvis genom särskilda bestämmelser, mellan värde-

4Jfr prop. 2006/07:115 s. 503.

5För sådana överträdelser bör det dock inte bli aktuellt med sanktioner mot fysiska personer, se avsnitt 13.3.1.

6Lagrådsremiss den 4 december 2014 Nya administrativa sanktioner på finansmarknadsom- rådet, s. 26–29.

536

SOU 2015:2

Ingripanden

pappersbolag och svenska värdepappersinstitut beroende på om det är fråga om en överträdelse av, å ena sidan, kapitaltäckningsregler och, å andra sidan, artiklar i MiFIR eller bestämmelser som genom- för reglerna i MiFID II.

En modell med överträdelsekataloger för de olika tillstånds- pliktiga företagen torde underlätta lagstiftningsarbetet när det blir aktuellt att genomföra författningsändringar i form av nya eller ändrade regelöverträdelser som kan bli föremål för sanktioner eller andra administrativa åtgärder, i synnerhet i fråga om framtida änd- ringar som berör enbart en viss typ av företag. Detta utgör också ett starkt skäl för en ny lagteknisk struktur.

MiFID II reglerar inte clearingverksamhet som sådan, och inne- håller inte heller regler om ingripanden mot clearingorganisationer eller mot personer i sådana företags ledningsorgan. Däremot berörs verksamheten av vissa artiklar i direktivet. När det gäller MiFIR framgår det av artikel 1.4 i förordningen att avdelning IV (artiklarna 35–38) är tillämplig på centrala motparter och personer som har äganderätt till referensvärden. Någon motsvarighet till uppräkningen i artikel 70.3–70.5 i MiFID II av direktiv- eller förordningsartiklar som vid en överträdelse ska leda till ingripande finns dock inte för clearingorganisationer. För dessa företag bör tills vidare den nuvarande regleringen med en allmänt hållen bestämmelse behållas. Om eller när förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EMIR)7 kompletteras med nya bestäm- melser eller på annat sätt revideras och de svenska bestämmelserna till följd därav behöver ändras, kan en överträdelsekatalog även för clearingorganisationer tillskapas. Av den anledningen och för att åstadkomma enhetlighet bör därför ingripanden mot clearing- organisationer, i likhet med övriga företag, regleras i en egen paragraf. Likaså bör som en överträdelse särskilt anges, att företaget har fått sitt tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på något annat otillbörligt sätt.

Leverantörer av datarapporteringstjänster utgör en ny typ av tillståndspliktiga företag, som således inte omfattas av den generellt hålla bestämmelsen i 25 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden. Utöver de artiklar som gäller för dessa företag och som räknas upp i artikel 70.3.a.xxxvii–70.3.a.xxxx i direktivet bör den svenska bestäm-

7 Förordning (EU) nr 648/2012.

537

Ingripanden

SOU 2015:2

melsen innehålla en ”generalklausul” på samma sätt som föreslås för övriga institut och företag. I likhet med vad som ovan anförts bör också som en överträdelse särskilt anges, att företaget har fått sitt tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på något annat otill- börligt sätt.

Förslaget innebär att ett flertal nya paragrafer måste införas i 25 kap. lagen om värdepappersmarknaden. Det kommer också att behövas nya paragrafer för att genomföra direktivets krav avseende ingripanden mot fysiska personer i företagens ledningsorgan. Detta får återverkningar på övrig lagtext och kommer att kräva en inte obetydlig omstrukturering av paragrafnumreringen i kapitlet. För att genomföra de föreslagna ändringarna och åstadkomma överskådlig- het är det i stället en bättre och mindre arbetskrävande lösning att upphäva 25 kap. i dess nuvarande utformning och införa ett nytt kapitel i lagen med samma beteckning och benämning.

13.3Utökade och mer flexibla ingripandebefogenheter

I förhållande till 2004 års direktiv innebär alltså MiFID II utökade och preciserade ingripandebefogenheter vid regelöverträdelser. En betydande skillnad är också bestämmelsen i artikel 70.2 om sank- tioner mot fysiska personer i ett företags ledningsorgan.

Om värdepappersföretag, marknadsoperatörer, leverantörer av dataraporteringstjänster, kreditinstitut såvitt avser investeringstjänster eller investeringsverksamhet och sidotjänster samt tredjelandsföre- tags filialer är ansvariga för en överträdelse som enligt direktivet ska föranleda en sanktion, ska – i enlighet med de villkor som gäller i nationell rätt på områden som inte har harmoniserats genom direk- tivet – sanktioner och åtgärder kunna tillämpas på

medlemmarna i värdepappersföretagens och marknadsoperatörernas ledningsorgan, och alla andra fysiska eller juridiska personer som enligt nationell rätt är ansvariga för en överträdelse.

Som inledningsvis nämnts innehåller dessutom direktivet en detaljerad uppräkning av de administrativa sanktioner och andra åtgärder som ska kunna påföras respektive vidtas vid regelöverträdelser (arti- kel 70.6).

538

SOU 2015:2

Ingripanden

I det följande redovisas först utredningens förslag och över- väganden om ansvarsutkrävande avseende fysiska personer i före- tagens ledningsorgan och därefter ingripanden mot den som saknar tillstånd och den som åsidosätter anmälningsskyldigheten avseende förvärv eller avyttringar av kvalificerade innehav i bl.a. värde- pappersbolag.8 I avsnitt 13.3.3 behandlas vissa övriga frågor om sanktioner och i avsnitt 13.4 behandlas bestämmelsen i artikel 70.1 andra stycket i MiFID II, som innebär att medlemsstaterna ges möjlighet att inte fastställa regler om administrativa sanktioner för överträdelser som är föremål för straffrättsliga påföljder i nationell rätt.

13.3.1Ingripanden mot fysiska personer i företagens ledningsorgan

Förslag: När ett svenskt värdepappersinstitut, en börs och en svensk leverantör av datarapporteringstjänster kan hållas an- svariga för en regelöverträdelse enligt lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden ska en styrelseledamot eller en verkställande direktör i värdepappersinstitutet eller börsen, eller deras ersättare, kunna påföras en sanktion, om överträdelsen är allvarlig och personen i fråga av uppsåt eller grov oaktsamhet har agerat på ett sätt som föranlett överträdelsen. Detsamma ska gälla i fråga om tredjelandsföretag som driver värdepappersrörelse från filial i Sverige; vid en överträdelse från företagets sida ska en sanktion kunna påföras den eller de personer som har ansvaret för led- ningen av filialen.

De sanktioner som i dessa fall kan beslutas är sanktionsavgift, och – såvitt gäller fysiska personer i ledningsorganet för ett svenskt värdepappersinstitut – förbud mot att utöva ledningsuppdrag i ett sådant institut. Ett förbud ska gälla under viss tid, minst tre och högst tio år, eller på obegränsad tid, om det är fråga om upprepade överträdelser.

8 Kraven i MiFID II och omständigheter som bör beaktas vid genomförandet av direktivet i svensk rätt överensstämmer i allt väsentligt med vad som gäller för t.ex. kapitaltäcknings- direktivet. Redogörelser och resonemang i det följande bygger i stora delar på Promemoria om sanktioner enligt CRD IV, Dnr Fi2014/1356/FMA/BF. Se avsnitt 13.5.1.

539

SOU 2015:2

Ingripanden

Artikel 70.2 i direktivet omfattar regelöverträdelser av samtliga tillståndspliktiga företag.9 Det är dock enbart mot medlemmar i värdepappersföretagens och marknadsoperatörernas ledningsorgan, som sanktioner och andra åtgärder ska kunna vidtas i fråga om överträdelser från företagens sida, se även skäl 141 i direktivet. Ett genomförande enligt artikelns ordalydelse innebär alltså för svenskt vidkommande att ett ingripande inte kan ske mot personer i ledningsorganet för en leverantör av datarapporteringstjänster för överträdelser från företagets sida, om inte företaget samtidigt utgör ett värdepappersinstitut10 eller en börs. Någon förklaring till artik- elns utformning ges inte i direktivets skäl och, såvitt utredningen känner till, inte heller någon annanstans. Som framgår av det följande är bestämmelsen om sanktioner mot fysiska personer för företagens överträdelser inte avsedd att tillämpas regelmässigt, utan enbart i vissa fall där det är särskilt påkallat. Av den anledningen och utifrån de allmänna utgångpunkter för genomförandet av rätts- akterna som utredningen har arbetat, bör den svenska bestämmelsen inte gå utöver det som föreskrivs i artikeln.

I artikel 70.2 anges alltså att sanktioner och andra administrativa åtgärder ska kunna påföras eller vidtas mot medlemmarna i ett värdepappersföretags och en marknadsoperatörs ledningsorgan, och på alla andra fysiska eller juridiska personer som enligt nationell rätt är ansvariga för en överträdelse från företagets sida (the members of the management body, and any other natural or legal persons who, under national law, are responsible for an infringe- ment).

Frågan om vad som torde avses med medlemmar i lednings- organet ”och på alla andra fysiska eller juridiska personer som enligt nationell rätt är ansvariga för en överträdelse från företagets sida” var aktuell också för 2012 års marknadsmissbruksutredning. En sanktion med likartad lydelse finns i artikel 30.2.e och 30.2.f i EU:s marknadsmissbruksförordning. I betänkandet anfördes att det inte är en rimlig tolkning att ett förbud skulle kunna omfatta

9Värdepappersföretag, marknadsoperatör, leverantör av datarapporteringstjänster, kredit- institut när det gäller investeringstjänster eller investeringsverksamhet samt sidotjänster, och tredjelandsföretags filialer.

10I den svenska definitionen av värdepappersinstitut omfattas bl.a. det som i MiFID II be- nämns ”kreditinstitut när det gäller investeringstjänster eller investeringsverksamhet samt sidotjänster”, se avsnitt 4.2.

541

Ingripanden

SOU 2015:2

alla fysiska personer som kan hållas ansvariga utan bara personer med en viss ställning i ett värdepappersföretag; i annat fall framstår utpekandet av personer i ledningsorganet helt överflödigt.11 Samma slutsats kan också dras beträffande artikel 70.2 i MiFID II. Formu- leringens syfte torde vara att fånga in de personer som utövar kontrollen av företagens affärsverksamhet (jfr skäl 141 i direktivet).

Enligt artikel 4.1.36 utgörs ledningsorganet av

ett eller flera organ i ett värdepappersföretag eller hos en mark- nadsplatsoperatör12 eller en leverantör av datarapporteringstjänster som har utsetts i enlighet med nationell rätt och har bemyndigats att fastställa enhetens strategi, mål och allmänna inriktning, och som kontrollerar och övervakar ledningens beslutsfattande och omfattar de personer som i praktiken leder enhetens verksamhet.

I artikeln anges vidare att medlemsstaterna ska identifiera de ansva- riga organen eller de ansvariga medlemmarna i ledningsorgan i enlighet med nationell rätt. För svenskt vidkommande får med ledningsorganet avses styrelsen, eller styrelsen och verkställande direktör, liksom ersättare för styrelseledamöter och verkställande direktör (se avsnitt 11.2.1). Det är vidare av intresse att redovisa vad som gäller enligt svensk rätt avseende ansvarsfördelningen mellan styrelse och verkställande direktör.

Enligt associationsrättslig lagstiftning ansvarar styrelsen för bo- lagets organisation och förvaltning av bolagets angelägenheter, se t.ex. 8 kap. 4 § aktiebolagslagen (ABL). Av bestämmelsen följer ett ansvar för att bolagets organisation är ändamålsenligt organiserad och att den rymmer kvalitetssäkrade rutiner och funktioner. Styrel- sen ska bl.a. se till att det finns effektiva system för uppföljning och kontroll av bolagets verksamhet och se till att det finns en till- fredsställande kontroll av bolagets efterlevnad av lagar och andra reg- ler som gäller för verksamheten. Styrelsen i ett värdepappersinstitut har t.ex. ett ansvar för att det finns skriftliga interna riktlinjer och instruktioner i den omfattning som behövs för att styra verksam- heten. Styrelsen har också huvudansvar för att bolagets informa- tionsgivning dels präglas av öppenhet, dels är korrekt, relevant och tillförlitlig. Enligt 8 kap. 46 a § ABL ska styrelsen i ett publikt aktie-

11SOU 2014:46 s. 304 f.

12I den svenska språkversionen har benämningen ”marknadsplatsoperatör” använts i arti- kel 4.1.36 och 4.1.37. Vad som torde avses är marknadsoperatör, jfr den engelska språk- versionen i vilken det talas om ”market operator”.

542

SOU 2015:2

Ingripanden

bolag årligen fastställa en skriftlig arbetsordning för sitt arbete, där det ska anges bl.a. hur arbetet ska fördelas mellan styrelsens leda- möter. Syftet med att införa ett krav på arbetsordning var att under- lätta bedömningen av enskilda styrelseledamöters ansvar.13 Det för- hållandet att en styrelseledamot tilldelats huvudansvaret för en viss uppgift är en omständighet som kan vara av betydelse vid bedöm- ningen av om denne ska kunna påföras en sanktion eller sanktions- avgift som ansvarig för en överträdelse från bolagets sida. En verk- ställande direktör ansvarar för den löpande förvaltningen i ett institut, se t.ex. 8 kap. 29 § ABL. En verkställande direktör är emellertid vid utövandet av sitt uppdrag underordnad styrelsen och styrelsen har rätt att meddela riktlinjer och anvisningar även för den löpande förvaltningen. Styrelsen kan också själv avgöra ärenden som ingår i den löpande förvaltningen. Om styrelsen går in och beslutar i den löpande förvaltningen, upphör verkställande direktörens befogen- het i motsvarande mån. Den närmare avgränsningen mellan styrelsens och verkställande direktörens ansvar i ett publikt aktiebolag ska framgå av de instruktioner som styrelsen ska meddela enligt 8 kap. 46 b § ABL. På samma sätt som arbetsordningen för styrelsen kan en instruktion för verkställande direktören vara till ledning för bedömningen av vem som är ansvarig för en överträdelse i ett visst fall.

När det gäller privata aktiebolag eller andra bolag som inte träffas av ABL:s krav på arbetsordning och instruktioner om arbets- fördelningen mellan olika bolagsorgan får, som anförts av Utred- ningen om ändrade informationskrav på värdepappersmarknaden, en samlad bedömning göras av vem som är ansvarig för överträd- elsen i fråga.14

Också vid regelöverträdelser av ett tredjelandsföretags filial ska en sanktion kunna påföras den eller de personer som är ansvariga för filialen. Av 8 § lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. framgår att filialen ska stå under ledning av en verkställande direk- tör. Dessutom får en eller flera vice verkställande direktörer utses. Enligt 10 § samma lag är verkställande direktören ansvarig för filialens verksamhet.

13Prop 2013/14:86 s. 56.

14SOU 2014:70 s. 237.

543

Ingripanden

SOU 2015:2

Ansvarig för överträdelsen – uppfyllande av objektiva eller subjektiva rekvisit?

När det gäller sanktioner eller andra administrativa åtgärder mot ett tillståndspliktigt företag förutsätter direktivets regler inte någon bedömning av subjektiva rekvisit. Det är dock inte självklart att detsamma ska gälla för beslut om sanktioner mot fysiska personer. Direktivet föreskriver att bestämmelser om sanktioner ska tillämpas på medlemmar i företagens ledningsorgan, ”och på alla andra fysiska personer som enligt nationell rätt är ansvariga för en överträdelse”. Stadgandet är inte entydigt. Det är dock utredning- ens uppfattning att ”ansvariga” i detta sammanhang har betydelsen ”kan hållas ansvarig”. Ett uttalande från kommissionen talar i denna riktning, när det anges att avsikten är att fysiska personer framför allt ska påföras sanktioner när de kan hållas ensamt ansvariga för en överträdelse. I uttalandet anges vidare att sanktioner bör riktas mot institutet, om personen som var ansvarig handlade för att gynna institutet.15

Frågan är då om prövningen av påförande av sanktioner i dessa fall ska grundas på enbart objektiva rekvisit eller om det bör upp- ställas krav på subjektiva rekvisit. Återigen får ovan nämnda passus betydelse; medlemsstaternas nationella rätt är styrande i detta av- seende och direktivet hindrar inte att det uppställs krav på sub- jektiva rekvisit. Olika länders rättsordningar kommer alltså, trots kravet på en ökad enhetlighet inom EU, att tillåta variationer i fråga om i vilka situationer som sanktioner kan beslutas mot fysiska personer för överträdelser från företagets sida.

I svensk rätt förefaller det krävas oaktsamhet eller uppsåt för att en fysisk person ska kunna drabbas av sanktioner – civilrättsliga eller straffrättsliga – för en juridisk persons överträdelser.

Det kollektiva organansvaret konkretiseras och individualiseras genom skadeståndsansvaret. Om en styrelseledamot eller verkstäl- lande direktör, när han eller hon fullgör sitt uppdrag, skadar bolaget,

15 COM(2010) 716 final, s. 13: “Sanctions should be imposed on the individuals responsible for a violation and/or on the financial institution to the benefit of which those individuals are acting when committing a breach. Sanctioning the individuals responsible for a violation may be more appropriate where a violation is exclusively their responsibility. On the other hand, where that individual is part of a financial institution, fining the financial institution is frequently appropriate if the person responsible acted to the benefit of a financial institution. It could also encourage financial institutions to take the organisational measures and provide the staff training necessary to prevent violations.”

544

SOU 2015:2

Ingripanden

kan skadeståndsansvar komma i fråga. Detsamma gäller när skadan tillfogas aktieägare eller annan genom en överträdelse av tillämplig associationsrättslig lagstiftning, lagen om årsredovisning eller bolags- ordning (se t.ex. 29 kap. 1 § ABL). Det associationsrättsliga ansvaret är emellertid inte strikt, utan baseras på en individuell oaktsamhets- bedömning, där ansvar endast kan bli aktuellt vid uppsåt eller oakt- samhet från en enskild styrelseledamot eller verkställande direktör.

På det straffrättsliga området har principerna om företagaransvar i tidigare lagstiftningsärenden beskrivits enligt följande.16 Ansvaret åvilar i fråga om aktiebolag och andra juridiska personer med lik- artad struktur främst styrelsen och den verkställande direktören. I de flesta större företag måste arbetsuppgifter och ansvar som primärt åvilar företagsledningen delegeras nedåt i organisationen. Det är nödvändigt dels eftersom företagsledningen i praktiken inte kan ha kontroll över hela verksamheten, dels eftersom ledningen av effektivi- tetsskäl inte kan syssla med detaljfrågor. Om en sådan delegering genomförs på ett korrekt sätt medför den i allmänhet att också straff- ansvaret flyttas från företagsledningen till den som arbetsuppgiften delegerats till. Detta förutsätter att företagsledningen har organi- serat företagets verksamhet på ett rationellt sätt, utsett kompetenta befattningshavare samt sett till att erforderliga instruktioner lämnats. Det fordras vidare att den som fått ansvaret delegerat till sig också har tillräckliga beslutsbefogenheter och ekonomiska resurser för att vidta de åtgärder som är påkallade. Företagsledaren är alltid skyldig att skapa förutsättningar för en betryggande tillsyn och kontroll även om han inte kan utöva den själv. Det bör emellertid observeras att företagsledningens ansvar inte upphör ens efter en korrekt ut- förd delegering. Skulle företagsledningen känna till eller borde den känna till att arbetsuppgifter som delegerats inte utförs på ett god- tagbart sätt, kan den hållas straffrättsligt ansvarig för att inte ha ingripit för att rätta till förhållandena. När det gäller straffrätten kan således en person i företagsledningen hållas ansvarig, men det förutsätter att det subjektiva rekvisit som finns i det aktuella straff- stadgandet är uppfyllt.

Enligt MiFID II ska alltså en sanktion kunna beslutas när någon är ”ansvarig” för en ”överträdelse”. Vid valet av sanktion ska bl.a. över- trädelsens svårhetsgrad och graden av ansvar hos den person som

16 Se prop. 1998/99:19 s. 62–63 och prop. 2004/05:142 s. 95.

545

Ingripanden

SOU 2015:2

har gjort sig skyldig till överträdelsen beaktas (artikel 72.2 första stycket). Vidare ska sanktionerna vara avskräckande (artikel 70.1 första stycket). Med beaktande härav måste direktivets krav på sank- tioner i dessa fall anses ha också ett bestraffande syfte gentemot fysiska personer som gjort något klandervärt. Enligt svenska straff- rättsliga principer ska den typen av straffrättsliga eller åtminstone straffliknande sanktioner inte utdömas utan att gärningsmannen i något avseende har visat uppsåt eller oaktsamhet.

Det kan i sammanhanget också vara värt att nämna de rätts- säkerhetskrav som uppställs enligt Europakonventionen.17 Även om bestämmelserna om sanktioner i förevarande fall ska tillämpas på en begränsad definierad krets personer torde dess avskräckande syfte medföra att åtminstone de föreskrivna sanktionsavgifterna faller in under artikel 6 i konventionen. I konsekvens därmed bör misstanke om överträdelse som kan föranleda en sanktionsavgift i det följande jämställas med anklagelse om brott.18 Bland de grund- läggande rättigheterna finns t.ex. oskuldspresumtionen i artikel 6.2 som innebär att den som är anklagad för brott ska betraktas som oskyldig tills hans eller hennes skuld lagligen fastställts. Ingen ska således betraktas som skyldig till brott utan att en domstol har konstaterat den misstänktes skuld efter ett förfarande där han eller hon fått tillfälle att försvara sig mot anklagelsen. Rätten att försvara sig innebär att ansvaret inte bör utformas som ett strikt ansvar utan det måste finnas någon form av ventil, t.ex. i form av ett subjektivt rekvisit.

En prövning av sanktioner mot ansvariga fysiska personer i de berörda företagens ledningsorgan kommer att behöva göras på grund- val av flera omständigheter och lämna större utrymme för bedöm- ningar i ansvarsfrågan än vad som gäller vid sanktioner mot juridiska personer och i överträdelseärenden mot fysiska personer som åsido- satt anmälningsskyldigheten avseende förvärv eller avyttringar av kvalificerade innehav i tillståndspliktiga företag. Enligt utredningen framstår det därför av rättssäkerhetsskäl inte som lämpligt med en

17Sverige undertecknade Europakonventionen den 28 november 1950 och ratificerade denna den 4 februari 1952 och den blev svensk lag 1995 genom lagen (1994:1219) om den Euro- peiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

18Se om kriterierna för att avgöra vad som är en anklagelse för brott i Engel m.fl. mot Nederländerna, dom den 8 juni 1976.

546

SOU 2015:2

Ingripanden

lösning med strikt ansvar vid prövning av sanktioner mot ansvariga fysiska personer vid överträdelser från företagens sida.

En fördel med ett krav på subjektiva rekvisit är vidare att det går att laborera med olika nivåer – oaktsamhet, grov oaktsamhet, uppsåt

– för att avgränsa sanktionerna till att avse de klandervärda bete- enden som bör bli föremål för sanktioner. Utgångspunkten bör även fortsättningsvis vara att sanktioner i första hand ska beslutas mot företag. Som framgår av det följande bör sanktioner mot fysiska personer komma i fråga endast i vissa särskilt allvarliga fall. Att an- vända ett subjektivt rekvisit framstår därför också av denna anled- ning som en lämplig lösning. Sammantaget skulle bestämmelser som genomför kraven i MiFID II om administrativa sanktioner mot fysiska personer vara förenliga med svensk rätt om de utformas så att det klart framgår vad överträdelsen består i – dvs. vad den fysiska personen ska ha gjort eller inte ha gjort för att drabbas av en sank- tion – och att oskuldspresumtionen vidmakthålls. En lämplig metod för det senare är att fastställa att ett subjektivt rekvisit ska vara upp- fyllt för att sanktioner ska komma i fråga.

Uppsåt, grov oaktsamhet, oaktsamhet?

De allmänna skuldformer som finns i svensk rätt är uppsåt och oakt- samhet. Om det inte framgår av lagtexten att direkt uppsåt krävs för ansvar, omfattas varje form av uppsåt som svensk rätt erkänner, nämligen förutom direkt uppsåt även indirekt uppsåt och den numera accepterade formen likgiltighetsuppsåt. Vad som anses vara oaktsamt är mycket beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. En person har varit oaktsam då han eller hon på något sätt avvikit från att iaktta en önskvärd aktsamhet och följaktligen tagit en otillåten risk. För att veta vad som skulle ha utgjort ett aktsamt beteende kan man exempelvis hämta vägledning från myndigheters anvisningar eller föreskrifter i författningar. När detta saknas får man göra en bedömning av hur aktsam en normalt försiktig och ansvarskännande person skulle ha varit under de omständigheter som förelåg i det konkreta fallet (se NJA 1989 s. 552). Efter att man gjort en bedömning av vad som hade varit aktsamt och jämfört med vad som faktiskt hänt, ska hänsyn tas till individens personliga förutsättningar. Man ska fråga sig om en sådan aktsamhet kunnat

547

Ingripanden

SOU 2015:2

krävas av just den enskilde personen. Vid denna bedömning ska hänsyn tas bl.a. till personens erfarenhet och utbildning. Den som ger sig in på att göra något som kräver särskilda kunskaper kan man kräva mer av.19 I underlåtenhetssammanhang brukar oaktsamhet också kallas försummelse.20 För att någon ska kunna dömas för att ha varit försumlig på grund av underlåtenhet att göra något påbjudet krävs att det otillåtna risktagandet har varit relevant i förhållande till effekten.

Endast krav på uppsåt för att besluta om en sanktion mot en fysisk person för en överträdelse från företagets sida riskerar att göra regleringen tandlös, och i så fall torde direktivets krav på effek- tiva sanktioner inte anses uppfyllda. Det talar för att även oakt- samma regelöverträdelser ska kunna medföra en sanktion.

Var gränsen för det subjektiva rekvisitet bör dras i fråga om fysiska personers ansvar för överträdelser enligt MiFID II beror dels på vad överträdelsen består i, dels hur ingripande sanktionen är för styrelseledamoten eller den verkställande direktören.

Nivåerna för sanktionsavgifterna och följderna av ett förbud mot att vara styrelseledamot eller verkställande direktör i ett företag som omfattas av regelverket samt det faktum att personen i fråga agerar som legal företrädare för en juridisk persons räkning, utan egen direkt vinning, talar starkt för att det endast är en mer kvalificerad form av försummelse och oaktsamhet som bör föranleda en sank- tion. Grov oaktsamhet anses föreligga endast om personen i fråga genom sitt beteende gjort sig skyldig till oaktsamhet i mer avsevärd mån.

Enligt uppräkningen i artikel 70.3–70.5 i MiFID II ska fysiska personer kunna hållas ansvariga för ett företags underlåtelse att full- göra en skyldighet enligt direktivet eller MiFIR. Styrelsens och verk- ställande direktörens ansvar i detta sammanhang gäller således inte att de har fattat felaktiga affärsmässiga beslut i allmänhet eller tagit vissa affärsmässiga risker, t.ex. såsom vid skadeståndsskyldighet enligt 29 kap. 1 § ABL.

De överträdelser som kan leda till sanktioner mot fysiska per- soner framgår med förslaget i avsnitt 13.2 tydligt i lagtext. Ansvars- utkrävande ska bara ske i fråga om regelöverträdelser som mot-

19Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 321 f.

20Jareborg, a.a. s. 204.

548

SOU 2015:2

Ingripanden

svaras av uppräkningen i artikel 70.3–70.5, och inte sådana som faller in under den generella bestämmelsen om juridiska personers överträdelser.

Ett flertal överträdelser enligt artikel 70.3 i MiFID II består i att t.ex. ett värdepappersinstitut har underlåtit att lämna information eller lämnar felaktig information till bl.a. Finansinspektionen. Om styrelsen eller verkställande direktören i dessa sammanhang med- vetet har tagit en risk i fråga om uppgifternas riktighet bör det anses grovt oaktsamt.21 Ett sådant medvetet risktagande får det anses vara fråga om när styrelsen eller den verkställande direktören har underlåtit att se till att det finns en ändamålsenlig organisation för rapporteringen eller informationslämnandet eller underlåtit att regelbundet följa upp hur det fungerar. Huvudansvaret för detta torde åvila styrelsen. I många fall kan företagens rapporteringsskyldigheter vara tekniskt komplicerade och regleringen kan åtminstone i detaljerna vara otydlig och lämna utrymme för tolkningar. I sådana fall torde det krävas att styrelsen och den verkställande direktören har fått tydliga indikationer på att det föreligger brister (t.ex. i form av påpekanden eller rättelseåtgärder från Finansinspektionen riktade till institutet) och ändå underlåtit att vidta åtgärder, för att agerandet ska anses ha skett med sådan grad av oaktsamhet att sanktioner bör komma i fråga.

När det gäller reglerna om styrning och kontroll (jfr artikel 16) finns en rad tydliga krav i lag och föreskrifter. Ett svenskt värde- pappersinstitut ska bl.a. enligt 8 kap. 4 § lagen om värdepappers- marknaden identifiera, mäta, styra och internt rapportera och ha kontroll över de risker som dess rörelse är förknippad med. Bestäm- melsen kompletteras med regler på föreskriftsnivå, t.ex. om att institu- ten ska ha interna regler om sin riskhantering beslutade av styrelsen (se 6 kap. 11 § Finansinspektionens föreskrifter [FFFS 2007:16] om värdepappersrörelse) och oberoende funktioner för, regelefter- levnad, riskkontroll och internrevison (6 kap. 9, 10 och 12–14 §§ FFFS 2007:16).

På andra rättsområden har det ansetts grovt oaktsamt att under- låta att ta reda på faktiska förhållanden och rättsregler som uppen-

21 Se NJA 1983 s. 374 och NJA 2013 s. 369 (punkten 6 i Högsta domstolens dom).

549

Ingripanden

SOU 2015:2

barligen har betydelse i sammanhanget.22 Många gånger lämnar dock både lag- och föreskriftsbestämmelser utrymme för tolkningar och bedömningar. Institutet ska bl.a. uppfylla ”allmänna organisatoriska krav”, varvid hänsyn ska tas till ”verksamhetens art, omfattning och komplexitet” (se 6 kap. 1 § FFFS 2007:16), en kontrollfunktion ska ha ”de befogenheter, resurser och den sakkunskap som krävs”, (se t.ex. 6 kap. 10 § FFFS 2007:16) och institutet ska ha ”lämpliga” riktlinjer och rutiner för t.ex. egna affärer (8 kap. 1 och 1 a §§ FFFS 2007:16). Om det i efterhand visar sig att styrelsens eller verkstäl- lande direktörens bedömning – t.ex. av vad som var ändamålsenligt eller lämpligt – var felaktig, bör inte detta i sig innebära att det har varit fråga om ett så oaktsamt beteende att sanktioner blir aktuella. Men liksom vid rapporteringsskyldigheterna torde en underlåten- het att agera trots upprepade påpekanden från kontrollfunktioner, revisorer eller Finansinspektionen ofta tyda på en så allvarlig oakt- samhet att sanktioner kan komma i fråga.

Mot bakgrund av vad som anförts bör enligt utredningens be- dömning bestämmelserna utformas så att en styrelseledamot eller verkställande direktör – eller en ersättare för dem – i ett tillstånds- pliktigt företag ska kunna påföras en sanktion om personen i fråga av uppsåt eller grov oaktsamhet har agerat på ett sätt, som resul- terat i en överträdelse från bolagets sida.23

Endast allvarliga överträdelser från företagets sida bör leda till ansvar även för fysiska personer i företagets ledningsorgan

MiFID II ger inga närmare anvisningar om i vilka fall sanktioner ska kunna påföras ansvariga personer i företagets styrelse eller led- ning. När det gäller motsvarande bestämmelser i kapitaltäcknings- direktivet har det konstaterats att det direktivet inte förutsätter att sanktioner regelmässigt beslutas gentemot fysiska personer varje gång ett kreditinstitut begår en överträdelse.24 Som påtalats i vissa remissvar – både beträffande betänkandet från Utredningen om nya kapitaltäckningsregler och beträffande Promemorian om sanktioner

22Se NJA 1983 s. 374.

23Samma nivå för det subjektiva rekvisitet föreslås gälla för ansvar för fysiska personer avseende kreditinstituts överträdelser i lagrådsremissen Nya administrativa sanktioner på finansmarknadsområdet, s. 31 f.

24SOU 2013:65 s. 356, jfr Promemoria om sanktioner enligt CRD IV, s. 72.

550

SOU 2015:2

Ingripanden

enligt CRD IV – torde syftet med det direktivet vara att fysiska per- soner bör påföras sanktioner för överträdelser från institutets sida bara i undantagsfall.25 Detsamma kan anföras också för motsvaran- de bestämmelse om ansvarsutkrävande för fysiska personer enligt MiFID II. För att genomföra direktivet i denna del är det, enligt utredningens bedömning, tillräckligt att det i svensk rätt finns en möjlighet att för en och samma överträdelse rikta sanktioner också mot ansvariga fysiska personer.

Att sanktioner endast kan komma i fråga när styrelseledamöter eller verkställande direktören har handlat uppsåtligt eller grovt oakt- samt innebär en viss begränsning. I de situationer när den fysiska personens agerande har varit uppsåtligt eller grovt oaktsamt, medan den överträdelse som den juridiska personen till följd av agerandet har gjort sig skyldig till har varit mindre allvarlig är det emellertid inte proportionerligt att besluta om sanktioner och sanktionsavgifter mot en styrelseledamot, verkställande direktören eller någon ersättare för dessa för samma överträdelse. För att understryka att det är in- stituten som ska står i fokus då sanktioner övervägs och att sank- tioner mot fysiska personer endast bör komma i fråga i särskilda fall, bör sanktioner mot fysiska personer komma i fråga endast om den juridiska personens överträdelse är av allvarligare slag. Bedöm- ningen av allvarligheten bör ske utifrån de kriterier som ska vara styrande inför valet av sanktion.26

Vilka sanktioner ska kunna påföras de fysiska personerna?

Som sanktionsbestämmelserna i MiFID II har utformats är sank- tionskatalogen (artikel 70.6) densamma för fysiska och juridiska per- soner. För svenskt vidkommande kan dock återkallelse av tillstånd (artikel 70.6.c) och tillfällig förbud för ett värdepappersföretag att vara medlem av eller deltagare på reglerade marknader eller MTF- plattformar eller kund hos OTF-plattformar (artikel 70.6.e) inte tillämpas på fysiska personer. Av artikel 70.6.f, om sanktionsavgifter för juridiska personer, framgår uttryckligen att den bestämmelsen inte avser fysiska personer. De sanktioner och andra administrativa

25Se t.ex. yttranden från Finansinspektionen och Fakultetsnämnden vid Stockholms universitet.

26Detsamma föreslås gälla för sanktioner mot fysiska personers vid kreditinstituts överträ- delser, se lagrådsremissen Nya administrativa sanktioner på finansmarknadsområdet, s. 30 f.1.

551

Ingripanden

SOU 2015:2

åtgärder som kan beslutas mot fysiska personer i de berörda före- tagens ledningsorgan är således:

1.Föreläggande att upphöra med visst agerande och inte upprepa detta (70.6.b).

2.Tillfälligt eller, vid upprepade överträdelser, permanent förbud för en medlem av ett värdepapperföretags ledningsorgan (och annan fysisk person som hålls ansvarig) att utöva sådana lednings- uppdrag (70.6.d).

3.Sanktionsavgifter (70.6.g och h).

Därutöver ska den behöriga myndigheten offentliggöra varje beslut om administrativa sanktioner eller åtgärder på grund av en regel- överträdelse (artikel 71, jfr artikel 70.6.a, se vidare avsnitt 13.3.5).

Att förelägga någon att upphöra med visst agerande är en åtgärd som passar väl i förhållande till ett värdepappersinstitut; det är i huvudsak instituten och de övriga tillståndspliktiga företagen som har att iaktta regler som följer av MiFID II, och som står under Finansinspektionens tillsyn. Det går att finna många exempel på när Finansinspektionen kan ha anledning att förelägga ett institut att upphöra med något som strider mot lagen eller MiFIR. Det är betyd- ligt svårare att finna exempel på när denna typ av ingripande skulle kunna tillämpas på fysiska personer (i ledningsorganet). Ingripande- åtgärden kan dock tillämpas när en fysisk person utan tillstånd be- driver tillståndspliktig verksamhet. I sådana fall är det emellertid den fysiska personen själv som gjort sig skyldig till överträdelsen för egen räkning och det är inte fråga om att han eller hon ska få en sanktion för något som t.ex. ett värdepappersinstitut har gjort. Ett annat exempel är när en fysisk person åsidosatt anmälningsskyldig- heten avseende förvärv eller avyttringar av kvalificerade innehav i ett svenskt värdepappersinstitut, en börs eller en svensk clearing- organisation. Dessa regelöverträdelser och ingripanden mot dem bör, i likhet med vad som redan gäller, regleras särskilt.

I övrigt åvilar således, i svensk rätt, samtliga skyldigheter enligt MiFID II och MiFIR de juridiska personerna. Vid en överträdelse bör därför ett ingripande i form av ett föreläggande att upphöra med något riktas mot den juridiska personen. Det är möjligt att det i andra rättsordningar kan förhålla sig så att motsvarande förelägg- ande bör rikas mot en fysisk person i företagets ledning och att

552

SOU 2015:2

Ingripanden

artikeln därför fyller en funktion även i förhållande till fysiska per- soner. Såsom svensk rätt är utformad på området bör den möjlighet som i dag finns att förelägga någon som driver tillståndspliktig verksamhet att upphöra med detta anses tillräcklig för att genom- föra direktivets krav i denna del.

När det gäller förbudet för en medlem av ett värdepappersföretags ledningsorgan att utöva sådana ledningsuppdrag (70.6.d) finns en väsentlig skillnad om sanktionen riktar sig mot den juridiska per- sonen eller mot en fysisk person. I först nämnda fall gäller den enbart i förhållande till det företag mot vilket ingripandet sker, dvs. det är fråga om ett förbud för en viss person att (fortsätta att) vara styrelseledamot eller verkställande direktör i just det företaget. Denna sanktionsbefogenhet har Finansinspektionen i viss utsträck- ning redan i dag enligt 25 kap. 4 § lagen om värdepappersmark- naden, men den kan bara tillämpas om personen i fråga inte upp- fyller lagens krav på en styrelseledamot eller en verkställande direk- tör.

När sanktionen riktar sig mot en styrelseledamot eller en verk- ställande direktör, i egenskap av medlem i ledningsorganet och för en överträdelse från företagets sida, bör den innebära att personen i fråga inte får ha en motsvarande position i något sådant företag. Här bör särskilt uppmärksammas att såsom sanktionen enligt direk- tivet är utformad gäller den enbart för personer i ledningen av ett värdepappersföretag och förbudet att inneha ett ledningsuppdrag är begränsat till just värdepappersföretag. Det är i och för sig inget som hindrar att ett genomförande av sanktionen sker på så sätt att den kan riktas även mot personer i ledningen av en börs och att förbudet kan omfatta också uppdrag i ett företag med tillstånd att driva börs- verksamhet. Av artikel 70.7 i direktivet framgår att sanktionskata- logen utgör en minimireglering. Av samma skäl som anförts i det föregående (Kretsen av personer och ansvarsfördelning) bör dock sanktionen i artikel 70.6.d genomföras i enlighet med ordalydelsen. Sanktionen, som kommer att kunna riktas mot en styrelseledamot eller en verkställande direktör i ett svenskt värdepappersinstitut, eller en ersättare för någon av dem, innebär således ett förbud mot att utöva ledningsuppdrag i ett sådant värdepappersinstitut.

Sanktionen liknar i stor utsträckning näringsförbud enligt lagen (2014:836) om näringsförbud. Det går att argumentera för att dagens regler om näringsförbud kan anses uppfylla direktivets krav. Att

553

Ingripanden

SOU 2015:2

näringsförbudet är avsett att gälla generellt medan sanktionen i MiFID II är begränsad till ledningsuppdrag i enbart värdepappers- företag, och att syftet med sanktionen är att motverka nya över- trädelser (jfr skäl 148 i direktivet), talar dock för att befogenheten att meddela ett förbud bör tas in i lagen om värdepappersmark- naden. Dessutom, vilket framgår av avsnitt 13.5.8, föreslås att sank- tioner mot fysiska personer i företagets ledning för överträdelser från företagets sida ska beslutas genom ett sanktionsföreläggande eller, om det inte godkänns, av domstol på talan av Finansinspek- tionen. Med en sådan beslutsordning är det lämpligt att samtliga sank- tioner som kan bli aktuella behandlas i ett och samma förfarande.

Förbudet bör som regel och i likhet med ett näringsförbud vara bestämt till viss tid. Detta bör framgå av lagtexten. För näringsför- bud gäller att ett sådant ska bestämmas till lägst tre, högst tio år (5 § lagen om näringsförbud). Av förarbetena till lagen framgår att det, vid bestämmandet av förbudstidens längd, är av betydelse om näringsidkaren förorsakat stor skada för borgenärer, anställda, kon- kurrenter eller avtalsparter. Det är också av vikt vilken inställning näringsidkaren har haft. En omständighet som bör verka i skärpan- de riktning är om näringsidkaren har visat sig helt likgiltig för de regler som gäller för näringsverksamhet. Om näringsidkaren tidigare har varit underkastad näringsförbud men vägrat att ta rättelse av detta, kan det finnas skäl att meddela en längre förbudstid.27 Om- ständigheterna som ska beaktas vid näringsförbud stämmer väl över- ens med omständigheter som ska beaktas enligt artikel 72.2 MiFID II. Vid bedömningen av förbudstidens längd bör således ledning kunna hämtas i den praxis som finns beträffande näringsförbud. Vid upp- repade överträdelser föreskriver direktivet att ett permanent förbud meddelas. Det torde vara avsett för sådana fall då det i ett överträ- delseärende framkommer att personen i fråga regelmässigt har agerat på ett sätt som utgör allvarliga regelöverträdelser. Härmed avses dock inte ett krav på att personen tidigare har meddelats ett sådant förbud. Ett permanent förbud är en ingripande sanktion, som natur- ligtvis måste stå i proportion till överträdelserna. Ett motsvarande resultat kan dock antas uppkomma vid en tillämpning av reglerna om ledningsprövning. Om en styrelseledamot eller en verkställande direktör har påförts en administrativ sanktion eller ådömts ett straff,

27 Prop. 1995/96:98 s. 36–37.

554

SOU 2015:2

Ingripanden

särskilt om det är fråga om överträdelser eller brott i näringsverk- samhet, torde det normalt sett innebära att personen i fråga inte heller anses lämplig att ingå i ledningen för ett värdepappersinstitut.28

Sanktionsavgifter utgör en lämplig sanktion som ska ingå i sanktionskatalogen för fysiska personer i fråga om överträdelser från företagens sida. När det gäller regelöverträdelser av tredjelands- företags filialer är sådana avgifter den enda relevanta sanktionen för fysiska personer som är ansvariga för filialen.

Förslag och överväganden om bestämmelser om sanktionsavgifter för fysiska personer och hur de ska bestämmas, (dvs. genomförandet av artikel 70.6.g och 70.6.h) behandlas i avsnitt 13.3.4.

Hur ska sanktionerna förhålla sig till varandra?

De sanktioner som ska kunna bli aktuella för fysiska personer på grund av ett värdepappersinstituts, en börs eller ett datarapporte- ringstjänstföretags överträdelser är således sanktionsavgift och – i fråga om värdepappersinstituts överträdelser – förbud att utöva ledningsuppdrag i ett sådant institut. Ett förbud att utöva lednings- uppdrag i ett värdepappersinstitut bör kunna förenas med en sank- tionsavgift.

För det fall de objektiva förutsättningarna för en sanktion före- ligger, krävs alltså att personen i fråga har gjort sig skyldig till minst grov oaktsamhet i sin egenskap av styrelseledamot eller verkställande direktör och att företagets överträdelse har varit allvarlig.

Beträffande värdepappersinstitut bör därför, i vart fall när det gäller överträdelser av reglerna om styrning och kontroll, utgångs- punkten vara att den sanktion som regelmässigt ska komma i fråga är ett förbud för den fysiska personen att under viss tid vara styrelse- ledamot eller verkställande direktör i ett värdepappersinstitut.

En parallell kan här dras till reglerna om lämplighetsprövning av ledande befattningshavare. Om en ledande befattningshavare i dag

– av oaktsamhet eller uppsåt – har medverkat till ett företags över- trädelse och överträdelsen är så allvarlig att den lett till en sanktion mot företaget torde detta normalt ha en inverkan på ledningspröv-

28 Se även Promemoria om sanktioner enligt CRD IV s. 79 ff.

555

Ingripanden

SOU 2015:2

ningen av personen i fråga, om denne skulle vara föreslagen att ingå i ledningen för ett tillståndspliktigt företag. Det är då naturligt att den sanktion som i första hand blir aktuell är att förbjuda personen att under viss tid ingå i ledningen för ett värdepappersinstitut. När det gäller sanktionsavgift bör en sådan alltid kunna bli aktuell i de fall då det går att konstatera att personen i fråga har gjort en vinst eller undvikit en förlust på grund av överträdelsen. I dessa fall ska avgiften bestämmas till två gånger vinsten eller den undvikna för- lusten, se artikel 70.6.h. Även i de fall då det inte går att fastställa att den fysiska personen själv har gjort en vinst eller undvikit en för- lust, men att värdepappersinstitutet har gjort det, bör en sanktions- avgift bli aktuell. Det kan i dessa fall vara fråga om att man und- viker att vidta åtgärder för att hålla nere kostnaderna eller bortser från brister för att de genererar vinster. En lämplig sanktion i dessa fall är just ekonomiska sanktioner. Kostnaderna för att inte följa reglerna kan då komma att överstiga vinsterna (jfr skäl 142 i direk- tivet). Detta kan i bästa fall medföra att en rent ekonomisk kalkyl leder till en bättre regelefterlevnad. I de fall det inte går att se att överträdelsen har lett till några vinster eller undvikna kostnader, vare sig för företaget eller för den fysiska personen i fråga, bör dock sanktionsavgifter komma i fråga om överträdelsen har lett till allvar- liga ekonomiska konsekvenser på annat sätt. Ledning kan då hämtas i de omständigheter som enligt artikel 72.2 (som i sak motsvarar gällande bestämmelser i 1 a och 1 b §§ lagen om värdepappersmark- naden) ska användas vid sanktionsvalet. Om överträdelsen har lett till förluster för tredjepart (artikel 72.2.e) bör sanktionsavgift regel- mässigt övervägas som sanktionsform.

När det gäller överträdelser som en börs är ansvariga för utgör sanktionsavgifter den enda möjliga sanktionen för fysiska personer i företagens ledningsorgan.

Angående omständigheter som ska beaktas vid valet av sanktion och eftergiftsmöjligheten, se vidare avsnitt 13.3.3.

Något om sanktioner mot fysiska personer i företagens ledningsorgan i förhållande till lämplighetsbedömningen av ledande befattningshavare

Som nämnts i det föregående finns det ett visst samband mellan sanktioner mot fysiska personer och den lämplighetsbedömning av ledande befattningshavare som enligt lagen om värdepappersmark-

556

SOU 2015:2

Ingripanden

naden ska ske när ett värdepappersinstitut ansöker om tillstånd (3 kap. 1 § 5), när någon förvärvar ett kvalificerat innehav i företaget (3 kap. 1 § 4, 2 § och 24 kap. 3 §) och när en ny styrelseledamot eller verkställande direktör utses (5 kap. i Finansinspektionens före- skrifter [FFFS 2007:16]).29

Vid lämplighetsbedömningen ska Finansinspektionen ta hänsyn till en rad olika faktorer såsom insikt och erfarenhet, vilket inklude- rar både utbildning och praktisk yrkeslivserfarenhet, och lämplighet, vilket inkluderar anseende, intressekonflikter och möjligheten att ägna tillräckligt mycket tid åt uppdraget.

Om en styrelseledamot eller en verkställande direktör har påförts en sanktion för ett värdepappersinstituts överträdelser kommer detta normalt att innebära att personen i fråga inte heller är lämplig att ingå i ledningen för ett sådant institut. Personen har ju gjort sig skyldig till minst grov oaktsamhet i sin egenskap av styrelseledamot eller verkställande direktör. I sådana fall bör sanktionen i normal- fallet vara just ett förbud mot att ingå i ledningen för ett värdepappers- institut. Denna sanktion är dock begränsad till ledningen för just värdepappersinstitut, men bör beaktas vid ledningsprövningen även för andra tillståndspliktiga företagstyper. Däremot gäller inte det omvända. Om personen i fråga har ingått i ledningen för ett värde- pappersinstitut som har påförts en sanktion, men någon sanktion inte har beslutats avseende den fysiska personen, innebär inte detta att han eller hon är lämplig att ingå i ledningen för ett annat företag. Det faktum att någon sanktion inte har blivit aktuell kan t.ex. bero på att personen i fråga inte ansetts ha gjort sig skyldig till grov oaktsamhet eller att företagets överträdelse inte har varit tillräckligt allvarlig. Gränsen för när någon kan anses olämplig för att ingå i ledningen kan dock ligga betydligt lägre än vid grov oaktsamhet och allvarliga överträdelser. Ledningsprövningen har som nämnts helt andra syften – säkerställa att vissa för samhället och enskilda särskilt viktiga ändamål kan uppnås – än sanktioner mot fysiska personer. Ledningsprövningen bör därför ses som en egen process skild från systemet med sanktioner mot fysiska personer, och bedömningen av personens lämplighet bör liksom i dag påverkas av sanktioner och andra administrativa åtgärder mot företag där personen i fråga har

29 Motsvarande bestämmelser för en börs finns i 12 kap. 2 § 3 och 4 lagen om värdepappers- marknaden.

557

Ingripanden

SOU 2015:2

varit verksam. Det kan också nämnas att vid ledningsprövningen är det företaget som ska visa att personen i fråga är lämplig att ingå i företagets ledning.30 Det omvända gäller för sanktioner mot fysiska personer.

Något om sanktioner mot fysiska personer i företagens ledningsorgan i förhållande till förbudet mot dubbel lagföring och straff och rätten att inte belasta sig själv

Förbudet mot dubbel lagföring och straff återfinns i sjunde tilläggs- protokollet till Europakonventionen och i EU:s rättighetsstadga. Som nämnts gäller Europakonventionen med tilläggsprotokoll som lag i Sverige. EU:s rättighetsstadga, som blev rättsligt bindande genom Lissabonfördragets ikraftträdande den 1 december 2009, har samma rättsliga värde som fördragen och ingår således i EU:s primära regelverk. Detta innebär att förbudet mot dubbel lagföring och straff är tillämpligt i svensk rätt och att rättstillämpande myn- digheter är skyldiga att ta hänsyn till förbudet. Förbudet innebär enligt Europakonventionen att ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket denne redan har blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat. EU:s rättighetsstadga har en bestämmelse med motsvarande innehåll med den skillnaden att förbudet gäller ett mer vidsträckt geografiskt område än vad som anges i Europakonventionen då det i stället för stat talas om Europeiska unionen. Stadgan riktar sig till medlemsstaterna endast när de tillämpar unionsrätten.

Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen har i två rättsfall, som behandlar relationen mellan skattetillägg och skatte- brott mot bakgrund av förbudet mot dubbel lagföring och straff, slagit fast att det föreligger hinder mot att pröva en straffliknande sanktion i ett senare förfarande redan i och med att ett första för- farande grundat på samma gärning har inletts, om det i de båda för- farandena görs en självständig prövning av de faktiska omständig- heterna (NJA 2013 s. 502 och HFD 2013 ref. 71).

30 Se HFD 2013 ref. 74.

558

SOU 2015:2

Ingripanden

Det är inte uteslutet att vissa överträdelser av reglerna i MiFID II och MiFIR, vilka kan leda till att en fysisk person påförs en admi- nistrativ sanktion, även kan innebära att personen i fråga kan lagföras för brott. Det är vidare utredningens uppfattning att ett påförande av sanktion enligt den reglering som nu föreslås anses som en an- klagelse för brott och straff i Europakonventionens mening. I en sådan situation aktualiseras konventionens förbud mot dubbel lag- föring. Eftersom det här är fråga om tillämpning av EU-rätt aktuali- seras dessutom förbudet i rättighetsstadgan.

Problemet med dubbel lagföring torde dock uppkomma endast i undantagsfall. Några regler i MiFID II och MiFIR innebär att värde- pappersinstitutet av kundskyddsskäl ska agera på visst sätt, lämna viss information och interagera med kunder på angivet sätt. Andra regler innebär att instituten gentemot marknadsplatser och andra aktörer ska offentliggöra viss information och handla finansiella in- strument på visst sätt. En överträdelse av dessa regler kommer inte i sig att innebära något brott. I dessa situationer kommer knappast heller någon fysisk persons vårdslösa eller ens uppsåtliga agerande att utgöra något brott. Vad personen i fråga kan göra sig skyldig till är t.ex. att oaktsamt eller uppsåtligt underlåta att se till att det finns system och processer för att företaget ska fullgöra sina skyldigheter. Även om en styrelseledamot eller en verkställande direktör aktivt fattar beslut om att montera ned processer eller system eller beordrar personalen att bryta mot reglerna torde ett sådant agerande inte utgöra något brott.

Ett exempel på när en överträdelse enligt MiFID II samtidigt skulle kunna vara ett brott är den situationen att ett värdepappersinstitut har fått sitt tillstånd genom att lämna falska uppgifter (se artikel 8.b). Samma gärning skulle kunna utgöra urkundsförfalskning enligt 14 kap. brottsbalken. Ett annat exempel är bestämmelserna om algo- ritmisk handel. Enligt artikel 17.1 ska ett värdepappersinstitut som bedriver sådan handel säkerställa att systemet inte används för mark- nadsmissbruk. Om ett institut på t.ex. verkställande direktörens initiativ i strid mot den regeln använder sitt system för algoritmisk handel för att genomföra order och transaktioner på ett sätt som otillbörligen påverkar marknadspriset kan detta utgöra brottet otill- börlig marknadspåverkan samtidigt som det är en överträdelse av direktivets bestämmelse. Man kan också tänka sig att en överträ- delse enligt MiFID II utgör ett led i annan brottslig verksamhet.

559

Ingripanden

SOU 2015:2

En underlåtenhet att fullgöra sina skyldigheter att övervaka handeln på en marknadsplats (artiklarna 31 och 54) eller inrätta kontroller för att säkerställa att ett värdepaperinstituts system för direkt elektr- oniskt tillträde inte används för marknadsmissbruk (artikel 17.5) skulle kunna ske medvetet för att t.ex. underlätta för någon annan att begå insiderbrott eller otillbörlig marknadspåverkan. Agerandet skulle i sådana fall också kunna vara straffbart som medverkan till insiderbrott eller otillbörlig marknadspåverkan, se 2 och 8 §§ lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finan- siella instrument (marknadsmissbrukslagen) och 23 kap. 4 § brotts- balken.

Även om det således går att hitta exempel på gärningar som både utgör brott och som kan ligga till grund för en administrativ sank- tion mot en fysisk person är det fråga om undantagsfall. Det är en rad omständigheter som ska inträffa för att detta ska ske. I de mycket få fall som det antas bli fråga om när det gäller administrativa sank- tioner mot fysiska personer med anledning av ett instituts överträ- delser, måste de myndigheter som hanterar ärendet, oavsett om det är Finansinspektionen eller rättsvårdande myndigheter, handlägga ärendet med hänsyn till reglerna om förbudet mot dubbel lagföring och straff. Beroende på den enskilda situationen kan en konsekvens av reglerna bli att en handläggning hos Finansinspektionen i vissa fall kan hindra en handläggning hos andra myndigheter eller tvärt om. Det krävs i och för sig inte att några särskilda regler kring hand- läggningen införs, de befintliga reglerna om förbudet måste beaktas vid handläggningen av varje enskilt ärende med utgångspunkt i ären- dets särskilda omständigheter. Det kan dock konstaterats att han- teringen av t.ex. marknadsmissbruksärenden, som är ett av exemp- len på när samma gärning skulle kunna omfattas av både reglerna i MiFID II och i straffrätten, har reglerats i lag. Enligt 19 § marknadsmissbrukslagen ska Finansinspektionen anmäla till åklagare när det finns anledning att anta att ett brott enligt den lagen har begåtts. Motsvarande bestämmelse, tillsammans med ytterligare regler om samarbetet mellan Finansinspektionen och Ekobrotts- myndigheten samt om hanteringen av marknadsmissbruksärenden, finns i de förslag till nya regler på marknadsmissbruksområdet som lämnats i SOU 2014:46. Bland annat föreslås en bestämmelse om att

560

SOU 2015:2

Ingripanden

ett ingripande enligt de administrativa reglerna inte får ske om en överträdelse omfattas av ett åtal.31 Det kan därför vara befogat att införa något motsvarande i lagen om värdepappersmarknaden. När det gäller skyldigheten att anmäla brott föreligger på marknads- missbruksområdet den speciella situationen att Finansinspektionen har ett i lag uttalat tillsynsansvar på just marknadsmissbruksområdet. Det har därför funnits ett behov av att klargöra var inspektionens tillsynsansvar slutar och var de brottsutredande myndigheternas arbete börjar.32 När det, som beträffande sanktioner för överträd- elser enligt MiFID II, inte är fråga om några specifika brott utan brott i allmänhet finns det knappast behov av en uttrycklig regel om att Finansinspektionen ska anmäla detta. Det får anses ligga i en tillsynsmyndighets funktion att överträdelser – som t.ex. brott be- gångna i den verksamhet som tillsynen avser – möts med de åtgärder som påkallas av omständigheterna. När det föreligger en klar misstanke om att det har begåtts en straffbar överträdelse, måste en åtalsanmälan i allmänhet anses påkallad.33 Däremot bör, för tydlighets skull, en regel tas in i lagen om att ett ingripande enligt lagen om värdepappersmarknaden inte ska ske om samma otillåtna agerande också är föremål för åtal.

I lagen om värdepappersmarknaden finns ett antal bestämmelser som innebär en skyldighet att lämna uppgifter eller tillhandahålla information. I 24 kap. regleras bl.a. skyldigheten att anmäla förvärv och ökning av eller avyttring och minskning av kvalificerade innehav i ett värdepappersbolag, en börs eller en svensk clearing- organisation. Anmälningsskyldighet gäller för ägare och tilltänkta förvärvare (1 och 4 §§), men även ett värdepappersbolag, en börs och en svensk clearingorganisation som får kännedom om sådana förvärv eller avyttringar ska snarast anmäla detta till Finans- inspektionen (5 §). Som framgår av det följande föreslås att bestämmelserna om ingripande vid åsidosättande av anmälnings- skyldigheten i 24 kap. ändras i enlighet med artikel 70 i MiFID II, vilket innebär att inspektionens befogenheter utvidgas till att om- fatta t.ex. påförande av sanktionsavgift. De utvidgade sanktions-

31Se 3 kap. 2 § fjärde stycket i den föreslagna lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning, SOU 2014;46 s. 53 och 464.

32Se prop. 1990/91:42 s. 60–65, prop. 1999/2000:109 s. 45–48, prop. 2004/05:142 s. 107–110 och SOU 2014:46 s. 254 ff.

33Se JO 1988/89 s. 382.

561

Ingripanden

SOU 2015:2

befogenheterna i dessa fall och den föreslagna bestämmelsen om ingripande mot någon som ingår i ett företags ledningsorgan skulle kunna medföra att samma person kan åläggas sanktionsavgift dels för att ha skaffat sig, ökat, minskat eller avyttrat ett kvalificerat innehav av aktier i exempelvis ett värdepappersbolag utan Finans- inspektionens tillstånd, dels för att han eller hon i egenskap av t.ex. styrelseledamot i bolaget medverkat till att det inte har anmält förvärvet eller avyttringen till inspektionen. Med anledning härav finns det anledning att i detta sammanhang nämna något också om den s.k. passivitetsrätten, dvs. rätten att tiga eller inte belasta sig själv eller, som det också benämns, skyddet mot självinkriminering.

Europakonventionen innehåller visserligen ingen uttrycklig bestämmelse, men passivitetsrätten anses ligga i rätten till en “fair trial” i straffrättsliga förfaranden.34 Passivitetsrätten är inte begrän- sad att gälla endast en tilltalads rätt i en brottmålsrättegång. Även i fall då någon rättegång ännu inte har inletts kan den enskilde ha rätt att vara tyst eller vägra fullgöra en föreskriven uppgifts- skyldighet.35 Enligt den praxis som utvecklats i Europadomstolen krävs det i sådana fall att denne är anklagad för något brott (jfr ”any criminal charge” i art. 6.1 i konventionen) och att de uppgifter som efterfrågas har samband med den misstänkta gärningen. Vidare förutsätts att det är fråga om uppgifter som kan utkrävas med någon form av tvångsmedel (såsom vites-, fängelse eller annat sanktionshot) som inte endast är av det slaget att den enskilde själv kan bestämma om han eller hon vill lämna de uppgifter som efter- frågas.36

34I artikel 14 punkt 3 g i Förenta Nationernas konvention om civila och politiska rättigheter (1966) finns ett uttryckligt förbud mot att tvingas belasta sig själv. Den anklagade har rätt att inte ”be compelled to testify against himself or to confess guilt”. Vissa aspekter av rätten att vara passiv och att inte tvingas att belasta sig själv är lagfästa i svensk rätt. Regler om att erkännande inte får tvingas fram och att bestämmelser om tvångsmedel under förunder- sökning ska följa bestämmelserna om straffprocessuella tvångsmedel finns i 23 kap. 12 och

16§§ rättegångsbalken, jfr även reglerna i 36 kap. 1 och 6 §§ rättegångsbalken om vittnes- förhör.

35Rätten att i ett förfarande utom rätta tiga eller vägra lämna uppgifter anses föreligga när en behörig myndighet har underrättat den enskilde om anklagelsen om brott eller när myndig- heten har vidtagit en åtgärd som gör att dennes situation väsentligen har påverkats av att det finns en misstanke mot honom eller henne, se bl.a. Europadomstolens dom den 20 oktober 1997 i målet Serves mot Frankrike.

36Se bl.a. domarna den 25 februari 1993 i målet Funke ./. Frankrike, den 21 december 2000 i målet Heaney and McGuinness ./. Irland, den 21 december 2000 i målet Quinn mot Irland och den 8 april 2004 i målet Weh mot Österrike. Några avgöranden från Europadomstolen som behandlar andra än den anklagades rätt att förhålla sig passiv finns inte.

562

Ingripanden

SOU 2015:2

Finansinspektionens sanktionsbefogenheter mot den som åsidosätter skyldigheten att anmäla förvärv, ökning, minskning eller avyttring av kvalificerade innehav i ett värdepappersbolag, en börs eller en svensk clearingorganisation utvidgas till att även omfatta meddelande av en varning, beslut om att en styrelse- ledamot eller en verkställande direktör i ett värdepappersbolag, en börs eller en svensk clearingorganisation inte längre får vara det, beslut om sanktionsavgift och beslut om återkallelse av tillstånd.

Att inte anmäla förvärv, ökning, minskning eller avyttring av kvalificerade innehav i ett värdepappersföretag (artikel 11.1) eller att bedriva tillståndpliktig verksamhet utan att ha tillstånd (artik- larna 5, 6.2, 39, 44 och 49) eller, i fråga om filialverksamhet eller gränsöverskridande verksamhet, inte ha underrättat den behöriga myndigheten i förväg (artiklarna 34 och 35) utgör en överträdelse enligt artikel 70.3.a.iii respektive 70.4.a i MiFID II.

För dessa överträdelser finns, som nämnts, redan bestämmelser om ingripande i svensk rätt vilka kan tillämpas både på juridiska och fysiska personer. Dessa bestämmelser bygger och bör bygga på strikt ansvar.

Finansinspektionens befogenhet att ingripa mot den som saknar tillstånd m.m. omfattar även tredjelandsföretags filialer i Sverige (25 kap. 17 §). Bestämmelsen torde i och för sig kunna tillämpas också på svenska företag som inte har uppfyllt kraven på före- skrivet underrättelseförfarande för filialverksamhet och gränsöver- skridande verksamhet inom EES (5 kap. lagen om värdepappermark- naden, jfr artiklarna 34 och 35 i MiFID II). Det är emellertid ett mer direktivnära genomförande att ett åsidosättande av denna under- rättelseskyldighet omfattas av den nya bestämmelsen med över- trädelsekatalog för svenska värdepappersinstitut. Ingripandebefogen- heten är enligt gällande rätt begränsad till att förelägga företaget (eller personen) i fråga att upphöra med verksamheten. Av de sanktioner och administrativa åtgärder som enligt artikel 70.6 i direktivet ska kunna följa på ett åsidosättande av tillståndsplikten är det – utöver den redan befintliga möjligheten att meddela den fysiska eller juridiska personen ett föreläggande – bara beslut om sanktionsavgifter som kan komma i fråga. Någon sådan möjlighet finns inte enligt gällande rätt, och bör därför införas i lagen.

564

SOU 2015:2

Ingripanden

Med en sådan ändring av paragrafen är det lämpligt att här också ta in en bestämmelse om sanktioner mot den som överträder en positionslimit avseende råvaruderivat som har beslutats av Finans- inspektionen eller en annan behörig myndighet. Som redogjorts för i avsnitt 6.6 ska Finansinspektionen fastställa gränser – i form av kvantitativa trösklar – för hur stora positioner i råvaruderivat en enskild person eller ett enskilt företag kan ha under en viss tids- period, s.k. positionslimiter. I vissa fall, när samma derivatinstru- ment handlas i olika medlemsstater, kan positionslimiter komma att fastställas av en behörig myndighet i någon annan medlemsstat. Positionslimiter beslutade av Finansinspektionen eller någon annan behörig myndighet kan tillämpas även för andra än tillstånds- pliktiga företag, och enligt artikel 57.14 ska den behöriga myn- digheten kunna ingripa med sanktioner mot den som överträder en sådan limit. De sanktioner som kan bli aktuella vid sådana över- trädelser är att förelägga företaget eller personen i fråga att vidta åtgärder för att komma till rätta med situationen samt sanktions- avgifter.

Den gällande bestämmelsen om ingripande mot någon som an- vänder sig av benämningen börs utan att ha tillstånd att driva en regle- rad marknad (25 kap. 17 §) är en nationell regel som kan tillämpas på exempelvis ett värdepappersinstitut med tillstånd att driva en MTF-plattform och som kallar verksamheten börs. Bestämmelsen är alltjämt befogad och direktivet utgör inte något hinder mot att behålla den. En överträdelse bör, utöver den befintliga möjligheten att rättelseförelägga företaget i fråga, kunna medföra beslut om sanktionsavgift.

Bestämmelserna om anmälningsskyldighet i 24 kap. lagen om värdepappersmarknaden gäller förvärv, ökning, minskning och avyttring av kvalificerade innehav även i en börs eller en svensk clearingorganisation. Dessa bestämmelser bör, som anförts, behållas. Förutom de enligt gällande rätt befintliga befogenheterna att med- dela förbud, att utöva rösträtt och att meddela föreläggande om avyttring (24 kap. 7 och 8 §§), förutsätter ett korrekt genom- förande av artikel 70.6 i direktivet att ingripande ska kunna ske också genom återkallelse av verksamhetstillstånd, ett förbud för en medlem av värdepappersföretagets ledningsorgan att utöva uppdrag i ledningsorganet i värdepappersföretag och beslut om sanktions- avgifter. Därutöver bör även en varning kunna meddelas. I 24 kap.

565

Ingripanden

SOU 2015:2

bör därför en bestämmelse med sådan innebörd införas. Lag- tekniskt sker det genom att det i bestämmelsen görs en hänvisning till den sanktionskatalog som föreslås införas i en ny bestämmelse i 25 kap. i lagen (se avsnitt 13.3.3).

Vid beslut om ingripande för åsidosättande av anmälningsskyl- digheten och tillståndsplikten tillämpas de gemensamma bestämmel- serna om omständigheter som ska beaktas vid val av sanktion eller andra administrativa åtgärder (se nedan).

13.3.3Övriga bestämmelser om ingripanden

Förslag: I det nya 25 kap. i lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden införs en mer direktivnära bestämmelse med en upp- räkning av sanktioner och andra administrativa åtgärder som kan beslutas vid regelöverträdelser. Meddelande av en varning ska inte längre utgöra enbart ett alternativ till ett beslut om åter- kallelse av verksamhetstillstånd. Sanktionsavgift får beslutas i eller utan förening med andra sanktioner eller åtgärder. Sank- tionen anmärkning slopas. På tredjelandsföretag som efter till- stånd av Finansinspektionen driver filialverksamhet i Sverige ska de ingripandebefogenheter som gäller för svenska företag kunna tillämpas; i förhållande till gällande rätt utvidgas inspektionens sanktionsbefogenheter till att också omfatta beslut om att påföra sanktionsavgift.

I det nya 25 kap. införs en motsvarighet till gällande bestäm- melser om

–återkallelse av verksamhetstillstånd i vissa särskilda fall,

–förbud mot handel på olämplig marknad,

–ingripanden mot utländska företag som hör hemma inom EES, samt

–förseningsavgift.

Bestämmelsen om återkallelse i vissa särskilda fall ska kunna tillämpas också på tredjelandsföretags filialer.

De omständigheter som enligt gällande rätt ligger till grund för valet av sanktion och för sanktionsavgiftens storlek för juri-

566

SOU 2015:2

Ingripanden

diska personer ska gälla även i fråga om sanktioner mot fysiska personer. I förmildrande riktning ska beaktas om personen snabbt har verkat för att överträdelsen ska upphöra.

Direktivets bestämmelser

Överträdelser som omfattas av artikel 70.3–70.5 i MiFID II ska, en- ligt artikel 70.6, kunna åtföljas av åtminstone följande administrativa sanktioner och åtgärder:

a)En offentlig förklaring som anger den berörda fysiska eller juridiska personen och typen av överträdelse i enlighet med arti- kel 71.

b)Ett föreläggande enligt vilket det krävs att den fysiska eller juri- diska personen upphör med sitt agerande och inte upprepar detta agerande.

c)I fråga om ett värdepappersföretag, en marknadsoperatör som auktoriserats att driva en MTF-plattform eller en OTF- plattform, en reglerad marknad, ett APA, en CTP och en ARM, tillfällig indragning eller återkallelse av företagets auktorisation i enlighet med artiklarna 8, 43 och 65.

d)Ett tillfälligt, eller vid upprepade allvarliga överträdelser, ett per- manent förbud för en medlem av värdepappersinstitutets led- ningsorgan eller någon annan fysisk person som hålls ansvarig att utöva uppdrag i ledningsorganet i värdepappersföretag.

e)Ett tillfälligt förbud för ett värdepappersföretag att vara medlem eller deltagare på reglerade marknader eller MTF-plattformar eller kund hos OTF-plattformar.

f)I fråga om en juridisk person, maximala administrativa sank- tionsavgifter på minst fem miljoner euro eller, i medlemsstater vars valuta inte är euro, det motsvarande beloppet i den nationella valutan den 2 juli 2014, eller upp till tio procent av den juridiska personens totala årsomsättning enligt den senaste tillgängliga redovisning som har godkänts av ledningsorganet. Om den juridiska personen är ett moderföretag eller ett dotter- företag till det moderföretag som måste upprätta en koncern-

567

SOU 2015:2

Ingripanden

avstå från att ingripa (1 a § andra stycket)37. När en överträdelse har skett har inspektionen möjlighet att välja vilken åtgärd som är mest ändamålsenlig i det enskilda fallet. Valet av sanktion ska i första hand bero på hur allvarlig en överträdelse är.

Den allmänna bestämmelsen i 1 § andra stycket om ingripande ger Finansinspektionen befogenhet att meddela föreläggande, för- enat med vite, om att begränsa rörelsen i något avseende, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen samt meddela förbud att verkställa beslut. Inspektionen får också meddela beslut om anmärkning, varigenom det markeras för det berörda företaget och marknaden i stort att det har skett en överträdelse, samt återkalla ett verksamhetstillstånd alternativt, om det bedöms tillräckligt, meddela en varning. En an- märkning eller varning får förenas med en sanktionsavgift (tidigare benämnd straffavgift). Syftet med sanktionsavgiften är att den ska tillföra en ekonomiskt omedelbart kännbar sanktion och ge Finans- inspektionen möjlighet att gradera en överträdelse.38 I 1 a och 1 b §§ finns bestämmelser om vilka omständigheter som ska beaktas vid val av åtgärd eller sanktion.

Härutöver finns bestämmelser om ingripanden i särskilda fall. Det rör sig om möjligheten att förbjuda svenska värdepappersinstitut att bedriva handel på olämplig marknad (3 §), ingripanden mot bl.a. värdepappersbolag vid brister hos ledningen (4 §), särskilda omstän- digheter som ska föranleda återkallelse av verksamhetstillståndet alternativt en varning (5 §), och ingripanden mot värdepappers- bolag som i sin verksamhet utomlands har överträtt värdlandets föreskrifter (7 §). I 11 § finns en bestämmelse om förseningsavgift och i 12–16 § finns bestämmelser om ingripanden mot utländska värdepappersföretag och utländska företag som driver en reglerad marknad eller clearingverksamhet.

37Bestämmelsen om bl.a. eftergift i 1 a § infördes genom lagändringar som trädde i kraft den

2augusti 2014 (SFS 2014:985). Det som förefaller vara en dubblett till paragrafens andra stycke finns sedan tidigare i 25 kap. 2 §.

38Prop. 2002/03:139 s. 387.

569

Ingripanden

SOU 2015:2

Nödvändiga anpassningar och ändringar av gällande rätt

I det nya 25 kap. i lagen om värdepappersmarknaden införs mot- svarigheter till bestämmelserna i 3–5, 7, 11–14 §§ men med avvikel- ser till följd av förslagen om att bestämmelsen i nuvarande 5 § 1 överförs till överträdelsekatalogerna för varje tillståndspliktigt före- tag och kompletteras för att omfatta även leverantörer av data- rapporteringstjänster (avsnitt 13.2), och att befogenheten att för- bjuda en styrelseledamot eller verkställande direktör i ett tillstånds- pliktigt företag att vara det (nuvarande 4 §) ges en utvidgad tillämpning (avsnitt 13.3.1 och nedan).39

Beträffande bestämmelser om ingripande mot utländska företag inom EES krävs vissa justeringar, främst i form av ändrade para- grafhänvisningar. För tredjelandsföretag som efter tillstånd av Finans- inspektionen driver filialverksamhet i Sverige bör, liksom tidigare, de ingripandebefogenheter som gäller för svenska företag kunna tillämpas. För ett korrekt genomförande av artikel 70.6 krävs dock att Finansinspektionen ges behörighet att också påföra sådana filialer en sanktionsavgift vid en regelöverträdelse. I artikel 43 i direktivet finns vidare en bestämmelse om att ett tillstånd ska återkallas, om företag inte har använt sig av det inom tolv månader, om företaget förklarat sig avstå från tillståndet, eller om företaget inte tillhandahållit några investeringstjänster eller bedrivit någon investeringsverksamhet under de föregående sex månaderna (artikel 43.a). Grund för återkallelse är också att filialen har erhållit tillståndet genom att lämna falska uppgifter eller på annat otillbörligt sätt (artikel 43.b), att filialen inte längre uppfyller de villkor på vilka tillståndet beviljades (artikel 43 c) eller att filialen allvarligt och systematikt har brutit mot bestämmelser som genomför MiFID II och som är tillämpliga på tredjelandsföretag (artikel 43 d). För svenska företag finns, som framgått, redan en bestämmelse om återkallelse i vissa särskilda fall (5 §), vilken motsvarar det som anges i artikel 43.a och 43.b, och som föreslås införas i det nya 25 kap. lagen om värdepappersmarknaden. Den bestämmelsen bör gälla också för tredjelandsföretags fililaler. När det gäller övriga återkallelsegrunder utgör de, beträffande värdepappersföretag, också överträdelser enligt

39 I samband med genomförandet av delar av kapitaltäckningsdirektivet bedömdes det inte finnas behov av att ändra bestämmelsen om förseningsavgift, se prop. 2013/14:228 s. 237.

570

SOU 2015:2

Ingripanden

uppräkningen i artikel 70.3.a och omfattas därför enligt utredningens förslag av överträdelsekatalogen för svenska värdepappersinstitut (se avsnitt 13.2 angående tillstånd som erhållits genom bl.a. falska uppgifter). Motsvarande bör gälla också för tredjelandsföretags filialer. Att artikel 43 inte ingår i uppräkningen i artikel 70.3 utgör inte något hinder mot detta.

Som tidigare anförts finns det bestämmelser om ingripanden som i stor utsträckning motsvarar de krav som ställs i MiFID II. Dagens regler är dock utformade på ett mer generellt sätt och överträdelser och sanktionstyp är beskrivna i en och samma paragraf (25 kap. 1 § andra och tredje styckena).40 Redan utredningens förslag med en katalog över överträdelser för varje tillståndspliktigt företag inne- bär att lagtexten ändras. Regler om sanktioner och andra admini- strativa åtgärder bör också utformas direktivnära och, liksom artikel 70.6, innehålla en uppräkning av de ingripandeåtgärder som finns att tillgå. Även beslut om att en styrelseledamot eller en verkställande direktör inte längre får vara det (4 §) bör ingå i en sådan sanktionskatalog. Det innebär att förbudet ges en utvidgad tillämpning och således kan bli aktuellt även vid andra slags över- trädelser och riktas mot värdepappersinstitut, till skillnad från gällan- de bestämmelse som omfattar värdepapperbolag (samt börser och svenska clearingorganisationer).

Ett fullständigt och korrekt genomförande av artikel 70.6 kräver att det införs en bestämmelse om sanktionsavgifter för fysiska personer, se vidare avsnitt 13.3.4. De administrativa åtgärder och sanktioner i artikel 70.6 som därutöver inte har en direkt motsvarig- het i gällande bestämmelser i lagen om värdepappersmarknaden är

•”tillfällig indragning” av verksamhetstillstånd (”withdrawal of the authorisation”)

•”tillfälligt förbud” (”temporary ban”) eller, vid upprepade över- trädelser, ”permanent förbud” (”permanent ban”) för en medlem av värdepappersföretagets ledningsorgan (eller någon annan fysisk person som enligt nationell rätt hålls ansvarig för en överträdelse) att utöva uppdrag i ledningsorganet i värdepappersföretag, och

40 I förarbetena anfördes att bestämmelser om ingripande borde, som utgångspunkt, ha samma systematik som på bankområdet, se prop. 2006/07:115 s. 498.

571

Ingripanden

SOU 2015:2

•”tillfälligt förbud” för ett värdepappersföretag att vara medlem av eller deltagare på reglerade marknader eller MTF-plattformar eller kund hos OTF-plattformar.

Beträffande den föreskrivna befogenheten ”tillfällig indragning” av ett verksamhetstillstånd (artikel 70.6.c) finns inte någon motsvarig- het explicit i 2004 års direktiv. Den tidigare Värdepappersmark- nadsutredningen föreslog dock att en sådan ingripandemöjlighet skulle införas i den svenska lagen. Enligt den utredningen skulle en sådan befogenhet möjligen kunna inrymmas i artikel 50.2.g i 2004 års direktiv (tillfälligt förbud mot utövande av yrkesverksamhet).41 Som ett alternativ till utredningsförslaget föreslog Finansinspek- tionen i sitt remissyttrande att inspektionen skulle få besluta att ett företag under en viss tid varken skulle få ingå nya kundavtal eller på annat sätt utöka sin verksamhet. Under denna period skulle före- taget stå kvar under inspektionens tillsyn och verksamheten skulle fortgå som vanligt i förhållande till företagets befintliga kundkrets.

Varken förslaget från utredningen eller förslaget från inspektionen genomfördes. Regeringen anförde att sådana ingripandemöjligheter krävde ytterligare överväganden, bl.a. avseende vilka konskevenser de får för såväl företaget som investerarna. Vidare påpekades att vid mindre allvarliga överträdelser finns redan möjligheten för Finans- inspektionen att förelägga ett företag att begränsa sin rörelse i något avseende. Redan därigenom kan inspektionen förelägga ett företag att t.ex. inte ingå nya kundavtal.42

Resonemanget äger fortfarande giltighet och torde även kunna anföras när det gäller befogenheten att meddela ”tillfälligt förbud” för ett värdepappersinstitut att vara medlem av eller deltagare på reglerade marknader eller MTF-plattformar eller kund hos OTF- plattformar i artikel 70.6.e i MiFID II. Enligt utredningens bedöm- ning krävs inte någon särskild lagstiftningsåtgärd för att genomföra artikel 70.6.c och 70.6.e.

Beträffande den föreskrivna befogenheten att besluta att en medlem av ett värdepappersföretags ledningsorgan inte längre får vara det, finns det till viss del en motsvarighet i gällande svensk rätt (25 kap. 4 §). Som framgått föreslås en utvidgad tillämpning av denna

41SOU 2006:50 s. 431.

42Prop. 2006/07:115 s. 506 f.

572

SOU 2015:2

Ingripanden

sanktion. Den kan då anses utgöra ett slags näringsförbud, och bör som sådan sanktion i regel vara tidsbegränsad (avsnitt 13.3.1). Om det däremot är fråga om att använda förbudet som ett ingripande mot t.ex. ett värdepappersinstitut – utan att någon fysisk person dessutom påförs en sanktion – gäller förbudet enbart i förhållande till det ifrågavarande institutet. Ett sådant förbud bör, liksom enligt gällande rätt, som regel vara permanent.

Ökad flexibilitet vid val av åtgärd eller sanktion

Nuvarande administrativa åtgärder och sanktioner har olika karak- tär och kan delas in i olika nivåer, där återkallelse av verksamhets- tillstånd är den allvarligaste formen av ingripande. De olika ingri- pandeåtgärderna är i vissa avseenden alternativa. Föreläggande och anmärkning bör t.ex. inte komma i fråga för samma överträdelse, och i vart fall av förarbetena framgår att återkallelse alternativt varning ska användas i stället för föreläggande eller anmärkning vid allvar- ligare överträdelser.43

Som nämnts får varning och anmärkning förenas med sanktions- avgift. Det förefaller dock inte vara möjligt att kombinera föreläg- gande/förbud eller återkallelse av verksamhetstillstånd med sank- tionsavgift.44 Det finns knappast något behov av att kombinera de olika sanktionerna föreläggande/förbud, anmärkning, varning och återkallelse. De är alla avsedda för olika situationer eller olika all- varlighetsgrad. Systemet med olika nivåer beroende på överträdelsens allvarlighet bör också behållas för att bevara enhetligheten i sank- tionsreglerna på det finansiella området.

Det saknas dock anledning att sammankoppla återkallelse av verksamhetstillstånd och varning. Likaså bör sanktionsavgift kunna påföras som en självständig sanktion; med andra ord ska sanktions- avgift, om skäl föreligger, kunna beslutas med eller utan koppling till en annan sanktion eller rättelseåtgärd. Till skillnad från den svenska regleringen innehåller sanktionskatalogen i MiFID II inte några motsvarande krav eller begränsningar för sanktioner och andra administrativa åtgärder. På grund av denna omständighet och

43Prop. 2006/07:115 s. 498 f.

44Prop. 2002/03:139 s. 551. Jfr prop. 2002/03:139 s. 387.

573

Ingripanden

SOU 2015:2

för att göra systemet än mer flexibelt bör dessa begränsningar inte längre gälla.

En varning bör alltså inte bara utgöra ett alternativ till åter- kallelse. Enligt förarbeten och praxis har det viktigaste kriteriet vid bedömningen av om en varning är en tillräckligt ingripande sank- tion varit huruvida företaget har vidtagit sådana åtgärder att det går att räkna med att företaget fortsättningsvis följer reglerna. En sådan bedömning är relevant att göra även om varning i framtiden kan beslutas som en sanktion utan koppling till återkallelse av tillstån- det. En god prognos bör alltjämt vara en förutsättning.

Genom att ingripandeåtgärderna ”frikopplas” finns det anledning att överväga huruvida det fortfarande finns behov av möjligheten att göra en anmärkning. Anmärkning infördes ursprungligen som ett sanktionsmedel för överträdelser enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Det ansågs angeläget att det fanns ett sanktionsmedel även för regelöverträdelser som inte var så allvar- liga att en återkallelse av verksamhetstillståndet var aktuell.45 I brist på ett sådant hade Finansinspektionen börjat använda ett slags oreg- lerat klander i form av offentliggjorda synpunkter på ett företags regelefterlevnad. Inspektionen fick samtidigt befogenhet att besluta om straffavgifter som en ekonomisk reaktion och en gradering av hur allvarlig överträdelsen är; en möjlighet som inspektionen använt sig av i stor utsträckning. Det förekommer att mindre allvarliga överträdelser, för vilka en återkallelse av verksamhetstillståndet inte är aktuell, har medfört en anmärkning i kombination med avgift som varit högre än en avgift som kombineras med en varning skulle ha blivit. Uppdelningen mellan anmärkning och varning och hur de har kommit att användas ger inte ett träffsäkert utryck för en bedöm- ning av hur allvarlig en regelöverträdelse är i det enskilda fallet.46 Detta, i förening med förslaget om att varning ska kunna meddelas som en självständig sanktion, som i likhet med andra ingripanden ska offentliggöras, talar för att det inte längre finns skäl för sank- tionsmedlet anmärkning.

De föreslagna ändringarna bör på sikt övervägas också för övriga företag med tillståndsplikt och som står under Finansinspektionens

45Prop. 2002/03:139 s. 381 ff.

46Se Finansinspektionens remissvar 2014-05-15 (FI Dnr 14-5973) angående Promemoria om sanktioner enligt CRD IV.

574

SOU 2015:2

Ingripanden

tillsyn. Särskilt ingripandebestämmelser på bank- och finansierings- området bör ha samma systematik, eftersom ett kreditinstitut kan driva värdepappersrörelse.

Möjligheten att förelägga ett institut att begränsa rörelsen, minska riskerna, vidta andra åtgärder och förbjuda verkställighet av beslut bör behållas i sak oförändrad och inte begränsas till en möjlighet att förelägga institutet att upphöra med visst agerande. Att behålla dessa delar av de svenska sanktionsbestämmelserna är förenligt med direk- tivet, som i denna del uttryckligen tillåter medlemsstaterna att gå längre än direktivet, (se artikel 70.6 som anger att befogenheten ska avse ”åtminstone” uppräknade sanktioner och åtgärder och arti- kel 70.7 som medger att medlemsstaterna får införa andra typer av sanktioner utöver dem som räknas upp i artikel 70.6). Men det faktum att föreläggande/förbud inte går att kombinera med sank- tionsavgift har inneburit att ett institut som uppvisat fel eller brister av mindre allvarlig karaktär och på eget initiativ vidtagit åtgärder, har kunnat få en anmärkning och en sanktionsavgift, medan ett annat institut med samma fel eller brist, och som inte rättat till dem, kan föreläggas att vidta åtgärder, men kan inte åläggas att betala sank- tionsavgift. Föreläggandet kan visserligen förenas med vite men om institutet vidtar åtgärden i rätt tid ska vitet inte utgå. Konsekvensen blir att det institut som på eget initiativ har åtgärdat bristen drabbas av en ekonomiskt mer kännbar sanktion än det institut som åtgär- dar samma brist först efter det att Finansinspektionen ingripit. För att undvika sådana effekter bör även förelägganden/förbud kunna kombineras med sanktionsavgift.47 Med en sådan kombination får dock föreläggandet inte samtidigt förenas med vite.

Genom de föreslagna justeringarna får Finansinspektionen ett större utrymme än i dag att bedöma vilken åtgärd som är lämplig i en viss situation samt får fler medel till sitt förfogande. Inspektionen ska, liksom tidigare, välja det alternativ som bedöms mest verknings- fullt i det enskilda fallet. Bedömningen görs enligt de nuvarande bestämmelserna i 25 kap. 1 a och 1 b §§, som utgör ett genom- förande av artiklarna 70.c och 70.d i kapitaltäckningsdirektivet. Dessa artiklar överensstämmer med artikel 72.2 i MiFID II. Bestäm- melser med motsvarande innebörd bör därför tas in i nya 25 kap. Eftersom det är svårt att i förväg förutse vilken åtgärd eller sank-

47 Jfr motsvarande förslag i Promemoria om sanktioner enligt CRD IV, s. 73 ff.

575

Ingripanden

SOU 2015:2

tion som ska tillämpas i olika situationer bör några mer detaljerade riktlinjer inte lämnas här utan överlämnas till rättstillämpningen (se dock författningskommentaren).

13.3.4Särskilt om sanktionsavgifter och sådana avgifters storlek

Förslag: En bestämmelse om sanktionsavgifter för fysiska per- soner tas in i det nya 25 kap. i lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden. En sådan avgift ska som högst bestämmas till ett belopp som per den 2 juli 2014 motsvarade fem miljoner euro eller, i de fall beloppet kan beräknas, till två gånger beloppet av de vinster som har erhållits eller de kostnader som har undvikits genom överträdelsen. Bestämmelsen ska tillämpas även vid fast- ställande av sanktionsavgift för fysiska personer som har åsido- satt skyldigheten att anmäla förvärv, ökning, minskning eller avyttring av kvalificerade innehav i ett svenskt värdepappers- institut, en börs eller en svensk clearingorganisation samt mot den som driver tillståndspliktig verksamhet utan tillstånd. Av- giften tillfaller staten.

En bestämmelse motsvarande gällande rätt om sanktions- avgifter för juridiska personer tas också in i lagen, liksom en motsvarighet till den gällande bestämmelsen med de omstän- digheter som ska beaktas när sanktionsavgifter fastställs, vilken dock anpassas till att gälla också för fysiska personer.

Som framgått ska sanktionsavgifter för juridiska personer kunna uppgå till fem miljoner euro eller upp till tio procent av årsomsätt- ningen enligt den senast tillgängliga årsredovisningen som har god- känts av styrelsen. Om den juridiska personen är ett moderföretag eller ett dotterföretag till ett moderföretag som är skyldigt att upp- rätta konsoliderad redovisning enligt direktiv 2013/34/EU248 ska den totala omsättningen vara den totala årliga omsättningen eller motsvarande slag av intäkt enligt de relevanta räkenskapsdirektiven

48 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/34/EU av den 26 juni 2013 om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av Europarlamentets och rådets direktiv 2006/43/EG om upphävande av rådets direktiv 78/660/EEG och 83/349/EEG, EUT L 182, 29.6.2013, s. 19–76 (Celex 32013L0034).

576

SOU 2015:2

Ingripanden

enligt senast tillgängliga konsoliderade årliga redovisning som god- känts av styrelsen för det yttersta moderföretaget. Om sanktions- avgifterna blir högre ska de, i stället för vad som angetts ovan, uppgå till två gånger beloppet av den ekonomiska fördel som erhållits genom överträdelsen (dvs. de vinster som har erhållits eller de för- luster som undvikits), om dessa belopp kan fastställas.

Även för fysiska personer ska sanktionsavgifterna kunna uppgå till fem miljoner euro eller, om sanktionsavgifterna blir högre, två gånger beloppet av den ekonomiska fördel som erhållits genom över- trädelsen (dvs. de vinster som har erhållits eller de förluster som undvikits), om dessa belopp kan fastställas.

Beloppsnivåerna är angivna i euro men ska omräknas till motsva- rande belopp i en annan EU-valuta vid dagen för direktivets ikraft- trädande, dvs. den 2 juli 2014.49

Den nuvarande bestämmelsen om hur en sanktionsavgift ska fast- ställas (9 §) ändrades den 2 augusti 2014 som ett led i genomförandet av kapitaltäckningsdirektivet. Genom ändringen överensstämmer den svenska bestämmelsen till viss del med artikel 70.6.g och 70.6.h i MiFID II, såtillvida att det finns alternativa beräkningssätt för att fastställa sanktionsavgifter, nämligen utifrån årsomsättningen eller utifrån erhållna ekonomiska fördelar. Av paragrafens andra stycke framgår att den lägsta avgiften inte får understiga 5 000 kr och i tredje stycket finns ett tak; avgiften får inte vara så stor att institutet därefter inte kan uppfylla kapital- och likviditetskraven.50

Till skillnad från MiFID II finns det i kapitaltäckningsdirektivet inte någon angiven beloppsnivå. När bestämmelsen i sistnämnda direktiv genomfördes anfördes att ”de sanktionsavgifter som ska kunna utgå enligt kapitaltäckningsdirektivet kan komma att över- stiga den i svensk rätt införda beloppsbegränsningen om 50 miljoner kronor”, varför ”taket” borde tas bort.51

Som nämnts följer det av artikel 70.6.h i MiFID II att belopps- nivån, fem miljoner euro, (eller såvitt avser juridiska personer, be- räkningen utifrån årsomsättningen) inte utgör något maximibelopp

49Eurokursen var den dagen 9,1571, vilket innebär att sanktionsavgifter för fysiska och juri- diska personer ska alltså kunna uppgå till 45 785 500 kronor.

50Begränsningsregeln har införts för att förhindra att uttaget av straffavgiften får till följd att regelöverträdarens tillstånd måste återkallas, se a. prop. s. 552. Se även förslag i SOU 2013:65 s. 370 f.

51Prop. 2013/14:228, s. 236.

577

Ingripanden

SOU 2015:2

eller ”tak”. Om det är möjligt att fastställa storleken av en erhållen ekonomisk fördel (vinst eller undviken förslust), ska i stället avgiften motsvara två gånger det beloppet. Således kan en sanktionsavgift bestämmas till ett belopp som överstiger såväl fem miljoner euro som tio procent av ett företags årsomsättning.

I likhet med vad som gäller enligt kapitaltäckningsdirektivet finns det alltså alternativa beräkningssätt för inspektionen att fastställa sanktionsavgiftens storlek. Det högsta beloppet enligt de alternativa beräkningarna utgör ett avgiftstak.52 Ett korrekt genomförande av artiklarna 70.6.f–70.6.h torde alltså inte kräva att det i bestämmel- sen om sanktionsavgifter för juridiska personer anges en beloppsnivå motsvarande fem miljoner euro.

I nämnda lagstiftningsärende konstaterade regeringen vidare att begränsningen till att avgiften inte får vara så stor att institutet där- efter inte uppfyller lagreglerade krav på soliditet och likviditet(9 § tredje stycket) skulle kunna förhindra att de i kapitaltäcknings- direktivet föreskriva sanktionsbeloppen döms ut. Regeringen gjorde dock bedömningen att ett beslut om så höga sanktionsavgifter för ett enskilt institut inte kan anses uppfylla direktivets krav på pro- portionalitet, varför det inte ansågs föreligga något hinder mot att begränsningen kvarstår. Vidare ansågs genomförandet av direktivet inte heller kräva att det nuvarande golvet om 5 000 kronor tas bort.53 Enligt utredningens mening saknas det anledning att beträffande kraven i artikel 70.6 i MiFID II göra en annan bedömning i detta avseende.

När det gäller fysiska personer finns det inte någon bestämmelse om sanktionsavgifter i lagen om värdepappermarknaden, varför en ny paragraf är nödvändig. En bestämmelse i enlighet med arti- kel 70.6.g och 70.6.h, tillsammans med en motsvarighet till gällande bestämmelser om omständigheter som ska beaktas vid fastställande av en sådan avgift, torde uppfylla kraven enligt den av Europarådet antagna rekommendationen om administrativa sanktioner.54 Som närmare behandlas i det följande torde sanktionsavgifter enligt MiFID II ha karaktär av straff i enlighet med Europakonventionen och således omfattas av de rättssäkerhetsgarantier som uppställs i

52Jfr a. prop. s. 235.

53Prop. 2013/14:228, s. 236.

54Europarådets rekommendation nr R (91) om administrativa sanktioner, antagen den

13februari 1991, se vidare SOU 2014:46 s. 190.

578

SOU 2015:2

Ingripanden

artikel 6 i konventionen, vilket i sin tur ställer krav på utformningen av bestämmelserna om sådana avgifter och bl.a. hur de ska beslutas, se vidare avsnitt 13.5.

Den nya bestämmelsens ramar för fastställande av en sanktions- avgift bör gälla även för fysiska personer som ska påföras en sådan avgift på grund av att personen i fråga har drivit verksamhet utan tillstånd eller har åsidosatt anmälningsskyldigheten avseende förvärv eller avyttring av kvalificerade innehav i ett tillståndspliktigt före- tag.

Sanktionsavgiften tillfaller staten.

Något om ramarna för att fastställa sanktionsavgifternas storlek

Bestämmelsen om att sanktionsavgiften ska fastställas till högst två gånger beloppet av den ekonomiska fördel som har erhållits (dvs. de vinster som erhållits eller de kostnader som undvikits) genom överträdelsen finns även i andra rättsakter från EU, t.ex. kapital- täckningsdirektivet55, och har alltså redan genomförts i bl.a. bestämmelsen i nuvarande 25 kap. 9 § lagen om värdepappers- marknaden. En förutsättning för beräkningsmodellen är att det går att konstatera att överträdelsen har lett till t.ex. en vinst. I fall där någon drivit verksamhet utan tillstånd torde det vara möjligt att i efterhand fastställa om detta har lett till en vinst. När det gäller överträdelser som består i att ett företag har underlåtit att lämna viss föreskriven information, organisera sig på visst sätt eller vidta vissa åtgärder, torde det många gånger vara fråga om kostnader som har sparats snarare än att en överträdelse har lett till någon vinst. Det kan vara svårt att fastställa exakt hur stora kostnader som har sparats men kraven bör inte ställas alltför högt, utan en rimlig be- dömning av vilka kostnader ett agerande enligt reglerna hade inne- burit bör vara tillräckligt vid en jämförelseberäkning. När det gäller en fysisk person är det den personens vinst eller undvikna kostnader som ska vara utgångspunkten. Det torde i dessa fall vara fråga om relativt sällsynta situationer där en person har kunnat uppbära lön, styrelsearvode, aktieutdelning eller bonus tack vare överträdelsen.

55 Jfr artikel 30.2.h–30.2.j i EU:s marknadsmissbruksförordning där lägsta högstanivån är minst tre gånger beloppet av den vinst som uppkommit eller den förlust som undvikits.

579

Ingripanden

SOU 2015:2

Om det inte är möjligt att fastställa ett belopp som motsvarar två gånger den ekonomiska fördelen eller, såvitt avser juridiska per- soner, om den beräkningsmodellen inte blir högre än tio procent av företagets årsomsättning, ska alltså den senare beräkningsmodellen i stället användas. För fysiska personer är det i sådant fall utifrån det angivna beloppet fem miljoner euro som sanktionsavgiften ska fastställas. Att för en fysisk person i ledningen av ett svenskt värde- pappersinstitut eller en börs, för en överträdelse från företagets sida, fastställa en sanktionsavgift på eller i direkt närhet av den avgivna beloppsnivån torde knappast bli aktuellt. Kravet på medlemsstater- na enligt artikel 70.2 i direktivet får uppfattas på så sätt att är till- räckligt att svensk rätt erbjuder en möjlighet att rikta sanktioner, t.ex. i form av sanktionsavgifter, mot fysiska personer, men att denna möjlighet inte bör användas regelmässigt utan bara om det på grund av omständigheterna i det enskilda fallet finns särskilda skäl för det. Det svenska sanktionssystemet kommer således att bestå av sanktioner och andra administrativa åtgärder både mot juridiska och fysiska personer. Utgångspunkten är alltså att ett ingripande i första hand ska ske gentemot företaget. Detta talar för att sank- tionsavgifter för fysiska personer i praktiken bör fastställas utifrån en nivå som är väsentligt lägre än den angivna beloppsnivån. Det är dock inte lämpligt att i detta skede lämna riktlinjer om hur höga sanktionsavgifter som ska kunna beslutas, utan det får överlämnas åt rättstillämpningen.

Bestämmelsen föreslås gälla också för sanktionsavgifter på grund av överträdelser som består i att en fysisk person har bedrivit tillståndspliktig verksamhet utan tillstånd eller åsidosatt anmäl- ningsskyldighet avseende förvärv eller avyttringar av kvalificerade innehav i ett svenskt värdepappersinstitut, en börs eller en clearing- organisation. På samma sätt som vid fastsällande av sanktionsavgift för fysiska personer i företagens ledningsorgan ska alltså de ramar som bestämmelsen ställer upp beaktas samt att sanktionen ska vara proportionell i förhållande till överträdelsen i fråga.

580

Ingripanden

SOU 2015:2

Artikel 71 innehåller anvisningar för vad som ska gälla i fråga om offentliggörande av de behöriga myndigheternas beslut om sank- tioner och administrativa åtgärder. Myndigheten ska, på sin officiella webbplats och utan otillbörligt dröjsmål efter det att personen i fråga har underrättats om beslutet, offentliggöra varje administrativ sanktion som har ålagts till följd av en överträdelse av bestämmel- serna i MiFIR eller av de nationella bestämmelser som har antagits för att genomföra MiFID II. Offentliggörandet ska innehålla ”åt- minstone information om överträdelsens typ och art och om vilka personer som är ansvariga”. Om beslutet överklagas, ska den behöriga myndigheten även informera om detta samt om ärendets utgång vid dess prövning av högre instans. Skyldigheten gäller dock inte beslut av utredningskaraktär.

I vissa fall kan besluten offentliggöras på anonym grund eller så kan offentliggörandet skjutas upp eller underlåtas helt och hållet, nämligen om myndigheten bedömer att en publicering av en juri- disk persons identitet eller personuppgifter rörande en fysisk person utgör en oproportionerlig åtgärd, eller om ett offentliggörande ut- gör ett hot mot stabiliteten hos de finansiella marknaderna eller äventyrar en pågående utredning. Den behöriga myndigheten ska vidare säkerställa att ett offentliggörande som ägt rum ska finnas kvar på den officiella webbplatsen i minst fem år. Om besluten inne- håller personuppgifter får dessa behållas där så länge som det är för- enligt med relevanta dataskyddsregler.

Enligt artikel 71.4 ska medlemsstaterna informera Esma om alla administrativa sanktioner som påförts i enlighet med direktivet.

I och med att direktivet ställer krav på offentliggörande av Finans- inspektionens beslut om sanktioner, krävs ställningstagande till om ett sådant offentliggörande är tillåtet enligt bestämmelserna i offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL. I 30 kap. 4–5 §§ i den lagen finns bestämmelser om sekretess för vissa uppgifter som fram- kommer vid Finansinspektionens tillståndsgivnings- och tillsyns- verksamhet.

Sekretessen enligt 30 kap. 5 § OSL gäller i särskilt angivna ären- den för uppgift om en enskilds personliga eller ekonomiska förhål- landen, men gäller aldrig för uppgifter i Finansinspektionens beslut. Bestämmelsen kan därmed inte utgöra ett hinder för ett offentlig- görande i enlighet med artikel 71. Sekretessen enligt 30 kap. 4 § OSL gäller däremot för Finansinspektionens beslut. Bestämmelsen

582

SOU 2015:2

Ingripanden

innebär att sekretess gäller för uppgift om affärs- eller driftsför- hållanden hos den som myndighetens verksamhet avser, om det kan antas att han eller hon lider skada om uppgiften röjs. Det föreligger alltså en presumtion för att Finansinspektionen får offentliggöra uppgifter om åtgärder eller sanktioner, men sekretess råder om det kan antas att den berörde lider skada om uppgiften röjs. Eftersom direktivets påbud om offentliggörande av beslut tillåter att besluten publiceras utan att avslöja identiteten på den som beslutet avser, om en publicering av identiteten utgör en oproportionerlig åtgärd eller bedöms orsaka en oproportionell skada för berörda institut eller de fysiska personer som berörs, gör utredningen bedömningen att bestämmelserna om sekretess inte utgör hinder för att publicera besluten på det sätt som föreskrivs i direktivet. Enligt de nya be- stämmelserna, 30 kap. 4 a och 4 b §§ som trädde i kraft i augusti 2014, gäller sekretesskydd dels för uppgifter som ingår i Statistiska centralbyråns databas för övervakning av och tillsyn över finans- marknaderna57, dels för sådan uppgift, i en anmälan eller utsaga till Finansinspektionen om misstänkta överträdelser av bestämmelser som gäller för den som myndighetens verksamhet avser, om upp- giften kan avslöja anmälarens identitet.58

Kravet på offentliggörande av sanktioner mot enskilda och ett offentliggörande av besluten på myndighetens webbplats kommer att utgöra en behandling av personuppgifter i enlighet med person- uppgiftslagen. I sammanhanget bör noteras att Datainspektionen i beslut den 5 oktober 2010 (dnr. 663-2010) bedömt att JO:s publi- cering av egna avgöranden med namn på anmälaren i JO:s egen praxis- bas på internet normalt sett inte är tillåten. Genom att det är möjligt att i vissa fall publicera besluten anonymt, innehåller artikeln skydds- mekanismer för att tillgodose skyddet för personuppgifter. Om det ändå anses föreligga skäl för att offentliggöra personuppgifter ställs krav på att uppgifterna inte behålls på myndighetens webbplats

57Sekretessbestämmelsen innebär att uppgifterna i databasen omfattas av ett skydd motsva- rande det som gäller enligt 30 kap. 4 § när de förekommer i Riksbankens eller Finansinspek- tionens verksamhet för övervakning respektive tillsyn. Till skillnad från i den bestämmelsen beskrivs de sekretessreglerade uppgifterna genom hänvisning till en krets av uppgiftsskyldiga. I denna krets ingår först och främst de som är skyldiga att lämna uppgifter till Riksbanken och Finansinspektionen. Utöver dem ingår även juridiska personer som Finansinspektionen kan ha begärt in uppgifter om från andra behöriga myndigheter inom det europeiska systemet för finansiell tillsyn med stöd av EU:s tillsynsförordning. Se vidare prop. 2013/14:161 s. 70.

58Se prop. 2013/14:228 s. 320.

583

Ingripanden

SOU 2015:2

under en längre tid än vad som är förenligt med gällande regler för uppgiftsskydd (artikel 71.3)59. Regeringen konstaterade, vid genom- förandet av motsvarande bestämmelser i kapitaltäckningsdirektivet, att bestämmelserna om skyldigheten att offentliggöra beslut om sank- tioner och administrativa åtgärder borde ske genom föreskrifter på förordningsnivå.60 Detsamma bör gälla för genomförandet av be- stämmelserna i MiFID II.

13.4Straffrättsliga påföljder

Bedömning: Undantagsregeln i artikel 70.1. andra stycket i MiFID II om en straffrättslig reglering i stället för administra- tiva sanktioner är, för svenskt vidkommande, inte aktuell att tillämpa.

Medlemsstater som redan infört en straffrättslig reglering för över- trädelser som anges i direktivet och förordningen behöver inte införa en reglering med administrativa sanktioner för samma överträdelse. Denna valmöjlighet följer av artikel 70.1 andra stycket.

Gällande svensk rätt innehåller inte någon straffrättslig reglering för juridiska personer som driver värdepappersrörelse, en handels- plattform, en reglerad marknad eller verksamhet som clearingorgani- sation. En juridisk person kan dock drabbas av särskilda rättsverk- ningar av brott, t.ex. genom att utbyte av brott förverkas eller genom att företaget påförs en företagsbot. Vad gäller fysiska personer kan det däremot inte hållas för uteslutet att exempelvis ett åsidosättande av den EU-rättsliga regleringen i vissa fall kan leda till att personer åtalas och lagförs för brott (se föregående avsnitt). Dessa regler kan emellertid inte betraktas som alternativ till det administrativa sank- tionssystem som presenteras i direktivet. För Sveriges del bör det alltså inte bli aktuellt att tillämpa undantaget.

59Se också artikel 78 i MiFID II som fastslår att all behandling av personuppgifter ska ske i enlighet med nationell rätt som genomfört direktiv 95/46/EU av den 24 oktober 1995, EGT L 281, 23.11.1995, s. 31 (dataskyddsdirektivet), se även avsnitt 12.2.7.

60Prop. 2013/14:228, s. 233 f., se även SOU 2013:65 s. 366–367.

584

SOU 2015:2

Ingripanden

13.5Beslut i överträdelseärenden

13.5.1Inledning

Som framgått i det föregående förutsätter MiFID II, till skillnad från 2004 års direktiv, att ingripanden ska kunna ske inte bara mot en juridisk person som inte fullgör sina skyldigheter utan även mot fysiska personer i den juridiska personens ledningsorgan (och mot alla andra personer som enligt nationell rätt är ansvariga för en sådan överträdelse). Sålunda krävs överväganden om hur överträdelse- ärenden ska handläggas samt hur sanktioner och andra administra- tiva åtgärder ska beslutas.

Vid sidan av att det behövs nya regler om sanktioner för fysiska personer i ett värdepappersinstituts och en börs ledningsorgan och hur sådana ska beslutas kan som ytterligare skäl för att överväga en ny handläggningsordning på finansmarknadsområdet anföras att det är olämpligt att Finansinspektionen, som har i uppdrag att vara både tillsynsmyndighet och behörig myndighet, ska besluta om sanktioner, eftersom inspektionen då agerar som både ”utredare, åkla- gare och domstol”, samt dessutom har rätt att meddela föreskrifter. Detta har företrädare för olika branschorganisationer tidigare påtalat i framställningar till regeringen.61 Enligt branschorganisationerna innebär en sammanblandning av de olika rollerna att förtroendet för inspektionen och dess beslut undergrävs samt risk för intressekon- flikter. I sammanhanget bör nämnas att Internationella valutafonden (IMF) väckt frågan om institutens möjlighet att före ett beslut om sanktioner framföra sina åsikter till inspektionen.62

Frågan om handläggning av sanktionsärenden har under senare tid behandlats i flera lagstiftningssammanhang, inte minst på finans- marknadsområdet. En viktig fråga har då varit huruvida samma beslutsordning ska gälla för både juridiska och fysiska personer.

Utredningen om nya kapitaltäckningsregler, som utrett frågan om administrativa sanktioner på kapitaltäckningsområdet (kapital- täckningsdirektivet), föreslog att sanktioner och andra ingripande- åtgärder – även mot fysiska personer i ett företags styrelse eller

61Se framställan den 11 oktober 2011 från Svenska Bankföreningen, Svensk Försäkring, Svenska Fondhandlareföreningen, Fondbolagens förening och FAR, och framställan den

14november 2012 från Finansbolagens förening.

62Se bl. a. IMF Country Report No. 11/172 s. 20.

585

Ingripanden

SOU 2015:2

ledning vid överträdelser från företagets sida – ska beslutas av Finansinspektionen enligt samma ordning som gäller i dag.63

Regeringen följde utredningens förslag beträffande sanktioner mot juridiska personer.64 Beslutsordningen för fysiska personer behand- lades däremot inte i propositionen, då den frågan ansågs behöva utredas ytterligare. Det kan i detta sammanhang åter påpekas att den särskilda utredaren i denna utredning, som är densamma som i 2012 års marknadsmissbruksutredning, upprättade en promemoria i ämnet som lämnades till Finansdepartementet i april 2014.65 Med ambitionen att åstadkomma en enhetlig, rättssäker och effektiv reg- lering av sanktionerna på det finansiella området, lämnades i pro- memorian ett förslag på utformningen av de nya bestämmelserna om administrativa sanktioner mot fysiska personer för överträdelser en- ligt kapitaltäckningsdirektivet. Förslaget innebar att sanktionerna för fysiska personers överträdelser enligt kapitaltäckningsdirektivet ska prövas av Finansinspektionen genom sanktionsföreläggande. Om ett sådant föreläggande inte godkänts av den mot vilket det riktas ska frågan prövas av Stockholms tingsrätt efter talan av in- spektionen. Den föreslagna regleringen är utformad efter samma principer som också har föreslagits av 2012 års marknadsmissbruks- utredning.66 Även Utredningen om ändrade informationskrav på värdepappersmarknaden, som i ett delbetänkande har lämnat för- slag om genomförandet av bl.a. sanktionsbestämmelser enligt EU:s ändrade öppenhetsdirektiv67, föreslår en beslutsordning som i prin- cip överensstämmer med modellen i den nämnda promemorian och i betänkandet från 2012 års marknadsmissbruksutredning.68 Utred- ningen om ändrade informationskrav på värdepappersmarknaden föreslår dock att ett icke godkänt sanktionsföreläggande ska prövas av allmän förvaltningsdomstol (i stället för allmän domstol).

63SOU 2013:65 s. 407–430.

64Prop. 2013/14:228, s. 236 f.

65Promemoria om sanktioner enligt CRD IV.

66SOU 2014:46, s. 346 ff.

67Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/50/EU av den 22 oktober 2013 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/109/EG om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad, av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/71/EG om de prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och av kommissionens direktiv 2007/14/EG om tillämpningsföreskrifter för vissa bestämmelser i direktiv 2004/109/EG, EUT L 294, 6.11.2013, s. 13–27 (Celex 32013L0050).

68Ändrade informationskrav på värdepappersmarknaden SOU 2014:70.

586

SOU 2015:2

Ingripanden

Som tidigare har nämnts (avsnitt 2.2) har regeringen i en lag- rådsremiss nyligen lämnat förslag till hur sanktionsbestämmelserna mot fysiska personer enligt kapitaltäckningsdirektivet ska genom- föras. Förslaget innebär att sanktioner ska beslutas av Finansinspek- tionen genom ett sanktionsföreläggande eller, om det inte godtas, efter prövning av allmän förvaltningsdomstol, se vidare av- snitten 13.5.8 och 13.5.9.

13.5.2Utgångspunkter för utformningen av beslutsordningen

Enligt artikel 72.1 i MiFID II ska den behöriga myndigheten utöva alla tillsynsbefogenheter, inbegripet utredningsbefogenheter och befogenheter att besluta om administrativa sanktioner och åtgärder enligt artiklarna 69 och 70, i enlighet med deras nationella rättsliga ramar

•direkt,

•i samarbete med andra myndigheter,

•på eget ansvar genom delegering till enheter till vilka uppgifter har delegerats enligt artikel 67.2, eller

•genom ansökan hos de behöriga rättsliga myndigheterna.

Artikeln får tolkas så att det står medlemsstaterna fritt att i sin natio- nella lagstiftning behålla eller införa en ordning som innebär att en sanktionsbefogenhet får utövas t.ex. genom ett ansökningsförfa- rande hos domstol. Inget hindrar heller en modell där den behöriga myndigheten själv fattar det första rättsligt bindande beslutet, eller att det beslutas genom ett utfärdat sanktionsföreläggande som, om det godkänns, är att jämställa med en lagakraftvunnen dom.

Vid genomförandet av bestämmelserna om administrativa sank- tioner och sanktionsbefogenheter sätts ramarna av rättssäkerhets- krav. Därutöver bör hänsyn tas till rådande rättstradition när det gäller vilka uppgifter som svenska förvaltningsmyndigheter normalt ansvarar för.

De administrativa åtgärder och sanktioner som föreskrivs i MiFID II ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. Effek- tivitet får i detta sammanhang anses innebära ett krav på effektivitet i sanktionssystemet som helhet, inbegripet handläggningen och be-

587

Ingripanden

SOU 2015:2

slutsordningen av överträdelseärenden samt samarbete mellan berörda myndigheter. Som framgått finns motsvarande bestämmelser i EU:s marknadsmissbruksförordning och kapitaltäckningsdirektivet. Den följande redogörelsen har, i tillämpliga delar, hämtats från den tidigare nämnda promemorian och från 2012 års marknadsmiss- bruksutrednings betänkande.69

13.5.3Rättssäkerhetsgarantier

Enligt vad som tidigare anförts torde åtminstone sanktionsavgifter- na enligt MiFID II ha karaktär av straff i Europakonventionens mening. Enligt artikel 6 i konventionen har den enskilde då en rätt till bl.a. en rättvis och offentlig rättegång inför en oavhängig och opartisk domstol. Konventionen hindrar dock inte att förvalt- ningsmyndigheter beslutar om sanktionsavgifter. Det avgörande är att rätten till domstolsprövning tillgodoses och att övriga krav en- ligt artikel 6 är uppfyllda i ett helhetsperspektiv.70 Detta betyder att om en förvaltningsmyndighet har befogenhet att fatta bindande be- slut om sanktionsavgifter får myndighetens agerande inte försämra eller omintetgöra rättssäkerhetsgarantierna, eftersom artikel 6 då riskerar att kränkas. Det krävs dessutom, enligt artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet, att det finns en möjlighet att få myndighetens beslut prövat i domstol samt en möjlighet till överklagande av dom- stolens beslut.

Som ett led i arbetet med att tillgodose effektivitets- och rätts- säkerhetskrav har regeringen fastslagit riktlinjer för när sanktions- avgifter bör användas och hur de bör utformas.71 I dessa riktlinjer anges bl.a. att det i vissa fall är lämpligt att överlämna prövningen om avgiftsskyldighet till de allmänna domstolarna, främst när av- giftsskyldigheten görs beroende av huruvida överträdelsen skett av uppsåt eller oaktsamhet och när reglerna är utformade på sådant sätt att det finns utrymme för betydande skönsmässiga bedömningar. Det uttalas vidare att bestämmelser om beräkning av avgiftsbe- loppet bör konstrueras så att de utgår från ett mätbart moment i

69Promemoria om sanktioner enligt CRD IV, s. 86–94 och SOU 2014:46, s. 327–337.

70Warnling-Nerep, Wiweka, Sanktionsavgifter – särskilt i näringsverksamhet, 2010, s. 161. Se även t.ex. SOU 2013:65 s. 411.

71Prop. 1981/82:142 s. 25, jfr regeringens skrivelse En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn (skr. 2009/10:79).

588

SOU 2015:2

Ingripanden

den aktuella överträdelsen, en parameter, som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det särskilda fallet.

När det gäller avgifternas storlek har emellertid Finansinspek- tionen ett stort avgiftsspann att använda sig av enligt exempelvis lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument och lagen med kompletterade bestämmelser till EU:s blankningsförordning (2012:735). Finansinspektionen har för övrigt befogenheter att be- sluta om att påföra administrativa sanktionsavgifter både för fysiska och juridiska personer, t.ex. vid överträdelser av bestämmelserna om anmälningsskyldighet för insynspersoner och börsbolag (20 § lagen [2000:1087] om anmälningsskyldighet för vissa finansiella instru- ment).72

Dessa sanktionsbestämmelser skiljer sig i och för sig från de be- stämmelser om administrativa åtgärder och sanktioner gentemot fysiska personer i företagens ledningsorgan som utredningen har föreslagit i avsnitt 13.3.1 genom att de förstnämnda inte förutsätter någon prövning av subjektiva rekvisit. Trots det torde ett genom- förande av sanktionsbefogenheterna, så att Finansinspektionen ges rätt att fatta det första rättsligt bindande beslutet även för fysiska personer, vara förenligt med Europakonventionens krav och gäll- ande riktlinjer om sanktionsavgifter, under förutsättning att de nya reglerna utformas på liknande sätt, dvs. att inspektionens beslut om sanktioner har föregåtts av ett förfarande i vilket den enskilde bl.a. ska ha underrättats om vilken överträdelse som det är fråga om och getts tillfälle att yttra sig över anklagelsen, där rätten att inte vara verksam till sin egen nackdel och oskuldsprincipen har beaktats samt att beslutet kan överprövas i två domstolsinstanser.

13.5.4Hantering av och beslut i sanktionsärenden inom andra rättsområden

Tillsynsmyndigheten utreder och fattar beslut

Det är inte bara på finansmarknadsområdet som det förekommer att en förvaltningsmyndighet utreder en misstänkt överträdelse och, som första instans, fattar beslut i ärendet om att påföra t.ex. sanktions-

72 Bestämmelsen föreslås upphöra att gälla, eftersom den har en motsvarighet i EU:s mark- nadsmissbruksförordning, se SOU 2014:46 s. 72, 298 ff. och 411 ff.

589

Ingripanden

SOU 2015:2

avgifter. Det är fallet beträffande det skattetillägg som Skatteverket enligt 49 kap. skatteförfarandelagen (2011:1244) har rätt att besluta om då en skattskyldig lämnat en oriktig uppgift eller skönstaxerats. Även vissa överträdelser inom miljörättsområdet kan föranleda sank- tionsavgift (miljösanktionsavgift) som beslutas av tillsynsmyndig- heten (30 kap. 1–3 §§ miljöbalken). Ytterligare exempel på admi- nistrativa sanktionsavgifter som beslutas av tillsynsmyndighet finns inom bl.a. tullområdet och plan- och byggnadslagstiftningen (8 kap. 2–8 §§ tullagen [2000:1281] och 11 kap. 4–11 §§ plan- och bygg- lagen [2010:900]).

Gemensamt för de angivna exemplen är att sanktionsbestäm- melserna bygger på en prövning av objektiva kriterier. För att till- godose rättssäkerhetskrav finns säkerhetsventiler i form av bestäm- melser om jämkning samt avgiftseftergift i vissa undantagsfall där den avgiftsskyldiges agerande framstår som ursäktligt. Det är fråga om regler som är relativt enkla att tillämpa och beslutsfattandet är förhållandevis schabloniserat, vilket är omständigheter som ofta framhålls i förarbetsuttalanden som skäl för att förvaltningsmyn- digheter kan anses vara lämpade för att fatta beslut i sådana ären- den.73 Av uttalanden i andra lagstiftningsärenden framgår att det kan behövas en domstolsprövning i första instans, i stället för pröv- ning av tillsynsmyndigheten, om det är aktuellt att göra bedöm- ningar av framför allt subjektiva rekvisit eller om det är fråga om kännbara ingripanden mot fysiska personer. Det avgörande anses vara om de bedömningar som krävs är sådana att de är lämpliga att lägga på den berörda fackmyndigheten. Den förbjudna handlingen måste i så fall vara väl definierad och inte ställa krav på en bedöm- ning av uppsåt eller oaktsamhet hos personen i fråga och inte heller i övrigt innefatta alltför skönsmässiga bedömningar.

Det kan nämnas att 1999 års skattetilläggskommitté föreslog att subjektiva rekvisit skulle införas i fråga om skattetillägg. Likväl före- slog kommittén inte någon ändring avseende beslutsförfarandet, dvs. det skulle fortfarande vara Skatteverket (vid den aktuella tidpunk- ten Riksskatteverket) som utredde och beslutade i ärendet. Några subjektiva rekvisit infördes dock inte, då det, enligt regeringen, skulle försvåra beslutsfattandet för Skatteverket. Det anfördes att bedömningar av uppsåt och oaktsamhet inte sällan är juridiskt kom-

73 Se t.ex. prop. 2002/03:106 s. 138 f. samt SOU 2004:37 s. 97 ff. och prop. 2005/06:182 s. 43 f.

590

SOU 2015:2

Ingripanden

plicerade och att Skatteverkets utredningar är begränsade. Däremot ansågs det finnas anledning att ändra befrielsegrunderna för att prövningen skulle bli mer nyanserad och förutsebar.

Prövning och beslut i domstol

Även om administrativa sanktioner vanligtvis beslutas av en förvalt- ningsmyndighet förekommer det att sådana sanktioner i stället ut- döms inom ramen för en kontradiktorisk domstolsprocess. Det gäller exempelis för konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 5 § konkurrens- lagen (2008:579). Stockholms tingsrätt får, på talan av Konkurrens- verket, besluta att ett företag ska betala en sådan avgift, om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oakt- samhet har överträtt förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller förbuden i artiklarna 101 eller 102 i EU-fördraget (Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt)74 Som skäl för en sådan ordning har anförts att målen har likheter med brottmål och att det kan behövas en domstolsprövning i första instans, i stället för prövning av tillsyns- myndigheten.75

Företrädaransvaret enligt skatteförfarandelagen utgör i och för sig inte en administrativ sanktion, men en jämförelse är ändå av visst intresse. I sådana mål ingår en prövning av subjektiva rekvisit som påminner om en straffrättslig bedömning. En företrädare för en juri- disk person som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet inte har gjort föreskrivet skatteavdrag, är betalningsskyldig för den ifrågavarande skatten. Om det finns särskilda skäl, får företrädaren helt eller delvis befrias från betalningsskyldigheten. Beslut om betalningsansvar fattas av allmän förvaltningsdomstol (59 kap. 12–16 §§ skatteför- farandelagen). Enligt den ursprungliga regleringen var ansvaret ut- format mot bakgrund av straffansvaret för underlåtenhet att betala innehållen skatt och förutsatte alltså uppsåt eller grov oaktsamhet. Det var åklagaren som, i samband med åtal, förde det allmännas talan om företrädaransvar i allmän domstol. När straffansvaret för underlåtenhet att betala in innehållen skatt avskaffades år 1997,

74Även ärenden om marknadsstörningsavgift enligt marknadsföringslagen (2008:486) prövas i Stockholms tingsrätt, efter talan av Konsumentombudsmannen.

75Prop. 2007/08:135 s. 84, jfr uttalande ang. t.ex. miljösanktionsavgifter, som inte kräver uppsåt eller oaktsamhet, prop. 2005/06:182 s. 46 f.

591

Ingripanden

SOU 2015:2

blev det i stället Riksskatteverket som skulle företräda det allmänna. Verket hade möjlighet att delegera uppgiften i ett enskilt fall eller i en grupp av ärenden till en skattemyndighet eller kronofogdemyn- dighet. Beslut om företrädaransvar fattades, liksom tidigare, av allmän domstol. Vid handläggningen av målen tillämpades bestämmelserna om dispositiva tvistemål. Redan under den inledande utredningen om företrädaransvar kunde parterna träffa en förlikning.

Frågan om företrädaransvaret och beslutsförfarandet har varit föremål för flera utredningar. Både Utredningen om säkerhets- åtgärder m.m. i skatteprocesser och 1993 års skattebrottsutredning föreslog att prövningen av företrädaransvaret skulle flyttas till allmän förvaltningsdomstol.76 Sistnämnda utredning övervägde, men före- slog inte, att skattemyndigheten som första instans skulle fatta be- slut om företrädaransvar. Det som ansågs tala emot en sådan ordning var att det kunde bli fråga om stora belopp, att det kunde upp- komma frågor som annars inte förekommer i skattemål och att målen ofta avgörs genom förlikning. Ett sådant förslag, med möjlighet att överklaga till förvaltningsdomstol, lämnades däremot av Skatte- betalningsutredningen, som också föreslog att de dåvarande subjek- tiva rekvisiten skulle tas bort, och omarbetas till objektiva förutsätt- ningar med i sak samma innebörd.77 Den prövning som skattemyn- digheten skulle göra enligt den utredningens förslag, kan därmed sägas inte ha skilt sig från den som gjordes av allmän domstol.

Regeringen uttalade att man såg åtskilliga fördelar med Skatte- betalningsutredningens förslag, och nämnde snabbare handläggning, förbättrade förutsättningar för en framgångsrik indrivning samt resursbesparingar för det allmänna. Med hänsyn till den kritik som riktats mot förslaget och till att en ordning med skattemyndigheten som både part och beslutande ”onekligen också kan tänkas medföra vissa komplikationer”, avstod dock regeringen från att lägga fram förslaget.78 Däremot ersattes de subjektiva rekvisiten av objektiva förutsättningar. Högsta domstolen har därefter funnit att de all- männa bestämmelserna som motiverar befrielse från betalnings-

76SOU 1983:23 och SOU 1995:10.

77SOU 1996:100 s. 337 ff.

78Prop. 1997/97:100 s. 459. De kritiska remissinstanserna anförde som skäl mot förslaget bl.a. frågornas komplicerade karaktär och de betydande belopp det var fråga, och de förordade att målen även fortsättningsvis borde handläggas av de allmänna domstolarna.

592

SOU 2015:2

Ingripanden

skyldighet, när särskilda skäl föreligger, inte kan anses tillräckliga för att säkerställa att rättsläget är detsamma som tidigare.79

Mot denna bakgrund och efter kritik från Lagrådet ansåg rege- ringen att övervägande skäl talade för att de tidigare subjektiva rekvisiten uppsåt och grov oaktsamhet skulle återinföras. Samtidigt flyttades beslutsförfarandet från allmän domstol till allmän förvalt- ningsdomstol.80 Regeringen gjorde inte heller vid detta tillfälle någon annan bedömning än att beslut om betalningsskyldighet borde fattas av domstol som första instans. Beslutsordningen har som framgått behållits oförändrad i skatteförfarandelagen.

Förfaranden med avgiftsföreläggande

I konkurrensrätten och inom arbetsmiljöområdet finns avseende sanktionsavgifter ett beslutsförfarande som kan sägas vara ett mellan- ting av domstolsbeslut och förvaltningsmyndighetsbeslut. När den nu gällande konkurrenslagen trädde i kraft år 2008 infördes en möjlighet för Konkurrensverket att meddela beslut om konkurrens- skadeavgift genom ett avgiftsföreläggande. Om ett avgiftsföreläggan- de skriftligen godkänns av företaget inom den tid som Konkurrens- verket bestämmer, gäller det som en lagakraftvunnen dom och kan verkställas enligt utsökningsbalkens bestämmelser. Ett godkännan- de som inte sker på detta sätt saknar verkan. (3 kap. 16–19 §§ kon- kurrenslagen). Systemet bygger alltså på frivillighet. Om företaget inte godkänner ett sådant föreläggande återstår för Konkurrens- verket att väcka talan vid Stockholms tingsrätt.

I förarbetena anförde regeringen att det inte för närvarande var påkallat att ge Konkurrensverket en generell behörighet att fatta bindande beslut om konkurrensskadeavgift. Däremot ansågs det resurseffektivt och angeläget att i medgivna fall ge Konkurrensverket rätten att besluta om avgift.81 Att föra sådana mål till domstol är inte resurseffektivt, vare sig för företaget, för Konkurrensverket eller för domstolarna. Det anfördes vidare, med hänsyn till rättssäker- hetskrav, att ett avgiftsföreläggande bara borde utfärdas när det står

79NJA 2000 s. 132.

80prop. 2002/03:128 s. 29. I lagstiftningsärendet anfördes på nytt att åtskilliga fördelar skulle kunna vinnas genom att införa en beslutsordning där skattemyndigheten fattade det första rättsligt bindande beslutet.

81Prop. 2007/08:135 s. 87.

593

Ingripanden

SOU 2015:2

klart att det inte finns några betydande osäkerhetsmoment beträf- fande utgången av en alternativ domstolsprocess. Ett avgiftsföre- läggande ansågs inte vara aktuellt när sakomständigheterna rörande överträdelsen är oklara, även om det aktuella företaget skulle medge överträdelsen. Detsamma angavs gälla också om Konkurrensverket skulle bedöma att det finns ett prejudikatintresse.82 Sådana fall bör alltså i stället prövas av domstol. I övrigt finns inte några begräns- ningar, utan avgiftsföreläggande kan meddelas generellt. Av de i pro- positionen återgivna remissinstanserna var det bara Advokatsam- fundet som avstyrkte förslaget och ställde sig tveksam till införandet av en möjlighet för företagen att betala konkurrensskadeavgift för att slippa en domstolsprocess. Samfundet ansåg vidare att den typ av allvarliga överträdelser som det är fråga om inte lämpar sig för avgiftsföreläggande.

Sanktionssystemet i arbetsmiljölagen (1977:1160) är konstruerat så att vissa överträdelser kan leda till antingen straff eller sanktions- avgift. Till skillnad från vad som gäller för straffrättsligt ansvar får sanktionsavgift tas ut även om en överträdelse har skett utan uppsåt eller oaktsamhet (8 kap. 1, 2 och 5 §§ arbetsmiljölagen). Sanktions- avgiften ska tas ut av den fysiska eller juridiska person som drev den verksamhet där överträdelsen skedde. Såvitt avser påförande av sank- tionsavgift enligt arbetsmiljölagen beslutades detta tidigare av allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av Arbetsmiljöverket. Verket hade dock möjlighet att, innan sådan talan väcktes, pröva frågan genom ett avgiftsföreläggande. Om föreläggandet godkändes gällde det som en lagakraftägande dom. Förfarandet var avsett att använ- das när det var relativt lätt att konstatera att en överträdelse hade skett.83 Lagstiftningen har nyligen ändrats. Eftersom förfarandet med avgiftsföreläggande var det som regelmässigt hade använts, ansåg regeringen att förfarandet skulle vara obligatoriskt och det har nu gjorts till huvudregel.84 Det innebär att den som bedöms vara an- svarig för en överträdelse föreläggs att godkänna avgiften inom viss tid. Om Arbetsmiljöverkets föreläggande inte godkänns får verket väcka talan vid förvaltningsdomstol (7 §). Högsta avgift har höjts från 100 000 kr till 1 000 000 kr. Liksom tidigare gäller att före-

82Prop. 2007/08:135 s. 88.

83Prop. 1993/94:186 s. 52.

84Prop. 2012/13:143 s. 75 f.

594

SOU 2015:2

Ingripanden

skrifter om sanktionsavgifter ska ange hur avgiften beräknas för olika slag av överträdelser och avgiftsbeloppet ska kunna fastställas direkt med ledning av den angivna beräkningsgrunden.

Sammanfattningsvis kan följande konstateras. Det är framför allt när det är fråga om prövningen av subjektiva rekvisit eller när det är påkallat på grund av ärendets karaktär som det anses föreligga behov av eller vara lämpligt att det första rättsligt bindande beslutet fattas av en domstol i stället för en förvaltningsmyndighet.85 Något definitivt ställningstagande har dock inte krävts eftersom flertalet sanktionsavgifter, utom t.ex. konkurrensskade- och marknads- störningsavgifterna, bygger på strikt ansvar. Beslut om att påföra en sanktionsavgift genom att förvaltningsmyndigheten meddelar ett avgiftsföreläggande förekommer för närvarande enbart i konkurrens- rätten och i arbetsmiljörätten, och får verkan bara när avgifts- skyldigheten har medgetts av den som anspråket riktar sig mot.

13.5.5Lämplighetsaspekter

Som framkommit kan varken rådande rättssäkerhetskrav eller redo- visade uttalanden i tidigare lagstiftningsärenden anses lägga något absolut eller principiellt hinder mot att en förvaltningsmyndighet fattar beslut i ärenden om administrativa sanktioner eller sanktions- avgifter som är att jämställa med en brottsanklagelse eller om det i prövningen ingår ställningstagande till subjektiva rekvisit. Avgöran- de för hanteringen av och beslutsordningen för sådana ärenden är i stället en avvägning mellan lämplighet och effektivitet, i form av ett enklare och snabbare beslutsförfarande.

Förekomsten av subjektiva rekvisit och bedömningar av dem, liksom ärendenas karaktär, är däremot av betydelse för frågan huru- vida det är lämpligt att låta förvaltningsmyndigheten fatta det första rättsligt bindande beslutet. Det är dock här värt att upprepa att även om administrativa sanktionsavgifter vanligtvis bygger på en prövning av objektiva kriterier, ska subjektiva rekvisit ändå beaktas som ett led i prövningen. En avgift ska kunna efterges helt eller delvis om agerandet anses ursäktligt eller om det annars finns sär-

85 Jfr prop. 1981/82:142 s. 21 ff.

595

Ingripanden

SOU 2015:2

skilda skäl, och i denna del ingår således en prövning av subjektiva förutsättningar.

Man bör vidare ha i åtanke att krav på uppsåt och oaktsamhet inte alltid behöver vara den mest komplicerade bedömnigen i ett ärende. En oaktsamhetsbedömning kan ske på mer eller mindre objektiva grunder. När exempelvis bestämmelserna om företrädaransvar om- arbetades ansågs, som framgått, de objektiva förutsättningar som ersatte de subjektiva rekvisiten ha i sak samma innebörd.

Komplicerade händelseförlopp kan däremot kräva mer eller mindre omfattande bevisning. Ett helt och hållet skriftligt förfarande kan då vara en nackdel. Om det dessutom är fråga om att påföra höga sanktionsavgifter kan ett kontradiktoriskt förfarande i domstol vara mer lämpligt, se vidare nedan. Höga sanktionsavgifter i sig eller ett stort utrymme för att fastställa storlek på sanktionsavgiften behöver dock inte vara något som hindrar att en förvaltningsmyndighet får fatta beslut om sanktionen. I sådana fall bör däremot avgiftens stor- lek motiveras och ska kunna överprövas i domstol. Tydlighet när det gäller beräkning av avgifter kan vidare antas bidra till förtro- endet för beslutsförfarandet.

En annan aspekt som bör vägas in i lämplighetsbedömningen är om det kan finnas en risk, verklig eller upplevd, för konflikter mellan en förvaltningsmyndighets olika uppgifter. En myndighet kan, om lagstiftningen innehåller ett bemyndigande, upprätta kompletterande föreskrifter som sedan används vid myndighetens tillsyn, utredande verksamhet och i rollen som beslutsfattare vid ett ingripande med sanktioner. För förtroendet för hela processen är det därför av vikt att det finns tydliga regler om att den utredande verksamheten och beslutsfattandet inte sammanblandas, och att det för alla också står klart att så inte sker.

Kompetens och sakkunskap inom ett specialområde kan natur- ligtvis också påverka bedömningen huruvida det är lämpligt att låta en förvaltningsmyndighet fatta det första rättsligt bindande beslutet. Myndighetens beslutsfattande kan antas få större genomslag i den verksamhet som tillsynen avser och bli vägledande. En väl funge- rande tillsyn av de finansiella marknaderna förutsätter dessutom en handläggnings- och beslutsordning som möjliggör en effektiv tillämpning av reglerna. Genom förfarandet måste åtgärder kunna vidtas inom rimlig tid efter att en regelöverträdelse har upptäckts, annars är sanktionerna inte effektiva.

596

SOU 2015:2

Ingripanden

Huruvida det kan anses vara lämpligt att Finansinspektionen beslutar om administrativa åtgärder och sanktioner för överträdel- ser av de bestämmelser som genomför MiFID II beror alltså främst på vilken typ av prövning det är fråga om. Förutom uppsåts- och oaktsamhetsbedömningar kommer det i vissa fall att bli aktuellt att göra bedömningar i andra bevis- och rättsfrågor.

Det bör dock framhållas att MIFID II i princip inte innebär änd- ringar i sak när det gäller sanktioner mot de företag som omfattas av regleringen, även om nivåerna för sanktionsavgifter kan bli högre. Någon bedömning av huruvida det föreligger uppsåt eller oaktsam- het ska inte göras. Den frågan blir, enligt utredningens förslag, bara aktuell när det gäller sanktioner mot enskilda personer i ett svenskt värdepappersinstituts eller en börs ledningsorgan. Mot denna bak- grund finns det, enligt utredningens mening, skäl att överväga en annan handläggningsordning främst i överträdelseärenden som rör fysiska personer i sådana företags ledningsorgan.

13.5.6Förfarandet vid beslut om administrativa sanktioner och åtgärder mot juridiska personer

Förslag: Finansinspektionen ska ha fortsatt befogenhet att be- sluta om administrativa sanktioner och åtgärder mot juridiska personer vid regelöverträdelser enligt lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden.

När det gäller beslut om administrativa åtgärder och sanktioner, bör utgångspunkten vara att de ska fattas av befintlig tillsynsmyndighet och inte av domstol. Straffrättsanvändningsutredningen har på- pekat att det bör gälla även om ett sanktionsavgiftssystem omfattar överträdelser som i olika avseenden ställer krav på bedömningar av den beslutande myndigheten. Bedömningarna kan t.ex. avse frågan om ett visst beteende utgör en sådan överträdelse som kan föranleda en sanktionsavgift. Det kan också handla om att myndigheten vid utredning av om en eventuell överträdelse har skett måste göra viss bevisvärdering.86

86 SOU 2013:62 s. 546.

597

Ingripanden

SOU 2015:2

Som framgått av det föregående förekommer det inom flera olika rättsområden att svenska förvaltningsmyndigheter som första instans både utreder ärendet och därefter beslutar om t.ex. att på- föra en sanktionsavgift. Även vid en internationell jämförelse såvitt avser finansmarknadsreglering och inom EU förefaller detta vara vanligt förekommande. I Sverige har avsteg från denna ordning gjorts för handläggningen av t.ex. konkurrensskadeavgiften, framför allt på grund av att målen har brottmålsliknande karaktär.87

På värdepappersområdet är det Finansinspektionen som står närmast tillsynsobjekten, och myndigheten har därmed möjligheter till en snabb upptäckt och reaktion vid överträdelser.88 Finansinspek- tionen har redan i dag befogenhet att besluta om administrativa sanktioner vid överträdelser avseende uppställda krav och de skyldig- heter som nu regleras i MiFID II och MiFIR. Regleringen på finans- marknadsområdet med t.ex. en särskild avgift som tas ut av regel- överträdare har ansetts tillgodose EU-rättsliga krav på effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner.89 Det framstår därför som lämpligt att ta de befintliga bestämmelserna om ingripanden som utgångspunkt även vid utformningen av motsvarande bestäm- melser vid överträdelser enligt MiFID II och MiFIR.

Sanktionsbestämmelserna i MiFID II är, liksom tidigare, kon- struerade utifrån ett strikt ansvar, vilket anses göra dem tämligen enkla att tillämpa. Det ska alltså inte göras bedömningar huruvida det föreligger uppsåt eller oaktsamhet, och ett av de skäl som anförts för en särskild handläggningsordning för exempelvis konkurrens- skadeavgiften gör sig därmed inte gällande. Att påföra sanktioner vid överträdelser i sådana fall har ansetts kunna godtas från rättssäker- hetssynpunkt även utan en kontradiktorisk process.90 Sanktions- avgifterna kommer dock efter genomförandet av MiFID II att kunna uppgå till betydligt högre belopp än tidigare. I lagrådsremissen om Förstärkta kapitaltäckningsregler, som också innehöll förslag om höjda sanktionsavgiftsnivåer, föreslogs att Finansinspektionen i första instans skulle fatta beslut om sanktionsavgifter. Lagrådet konstate-

872012 års marknadsmissbruksutredning har, bl.a. av den anledningen, bedömt att Finans- inspektionen inte bör ha en generell sanktionsbefogenhet beträffande fysiska och juridiska personers överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk, se SOU 2012:46, s. 346 ff.

88Jfr prop. 2005/06:182 s. 47.

89Se t.ex. prop. 2004/05:158 s. 142 f., prop. 2005/06:140 s. 77 och prop. 2011/12:175 s. 25.

90Se t.ex. prop. 2013/14:228 s. 232.

598

SOU 2015:2

Ingripanden

rade vid sin granskning att bestämmelserna om nya sanktionsavgifter mot kreditinstitut skulle kunna uppgå till mycket höga belopp och att det därför av rättssäkerhetsskäl borde vara en uppgift för dom- stol att pröva sanktionsavgiften.91 Regeringen fann dock inte skäl att frångå den nuvarande ordningen som innebär att Finansinspek- tionen fattar beslut om sanktioner och sanktionsavgifter som kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol.92

Mot bakgrund av regeringens ställningstagande i nämnda lag- stiftningsärende är utgångspunkten att samma beslutsordning ska tillämpas även vid juridiska personers överträdelser enligt MiFID II och MiFIR, trots de nya högre avgiftsnivåerna. Finansinspektionen besitter dessutom den kunskap som erfordras för att fatta beslut med anledning av överträdelser av de ifrågavarande skyldigheterna. Inspektionens beslut om sanktioner och sanktionsavgifter kommer alltjämt att kunna överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Som framgått är en sådan ordning förenlig med de grundläggande rätts- säkerhetsgarantierna i Europakonventionen.

Sammantaget talar anförda omständigheter för att Finansinspek- tionen bör, fullt ut, ha rätt att även fortsättningsvis besluta om administrativa sanktioner och åtgärder vid juridiska personers över- trädelser av angivna bestämmelser i lagen om värdepappersmarknaden och MiFIR. Med denna beslutsordning torde myndighetssamarbetet med Esma och övriga medlemsländer gynnas.

Finansinspektionens olika roller och risken för att det därigenom kan uppstå verkliga eller upplevda intressekonflikter har, som nämnts, i tidigare sammanhang anförts som skäl mot att överträdelseärenden prövas av inspektionen. Utredningen om nya kapitaltäckningsreg- ler har haft i uppdrag att bl.a. överväga om det finns skäl att införa ett särskilt förfarande för handläggning av sanktionsärenden av- seende överträdelser av det finansiella regelverket som styrs av kapitaltäckningsdirektivet. Utredningen redovisar i sitt betänkande hur handläggningen av sanktionsärenden ser ut hos Finansinspek- tionen och gör, efter jämförelser med handläggning av bl.a. kon- kurrensrättliga sanktionsärenden, bedömningen att Finansinspek- tionen bör behålla rätten att besluta om sanktioner mot finansiella företag och dess ledning. Det anses inte finnas tillräckliga skäl att

91Lagrådets yttrande, se utdrag ur protokoll vid sammanträde 2014-04-24, s. 16–17.

92Prop. 2013/14:228 s. 236 f.

599

SOU 2015:2

Ingripanden

Skyldigheten att anmäla ett förvärv eller en avyttring av kvali- ficerade innehav i ett värdepappersbolag, en börs eller en svensk clearingorganisation gäller i och för sig även ett tillståndspliktigt företag, om förutsättningarna är uppfyllda, men den åvilar inte ett sådant företag i egenskap av t.ex. värdepappersinstitut. Skyldig- heten gäller för såväl fysiska som juridiska personer. Inspektionens befogenhet att ingripa vid överträdelser är sålunda inte inskränkt till juridiska personer.

Bestämmelserna om tillståndsplikt och anmälningsskyldighet byg- ger på en prövning av objektiva rekvisit. Detsamma gäller skyldighet att följa ett beslut om meddelad positionslimit. Samma motiv som anförts i avsnitt 13.5.6 för att behålla nuvarande ordning gör sig därmed gällande även i dessa fall. Att det efter genomförandet av MiFID II kan bli fråga om att påföra betydligt högre sanktionsavgifter än vad som tidigare har varit möjligt kan dock anses utgöra ett skäl för en annan beslutsordning, åtminstone såvitt avser fysiska personer. Ett alternativ skulle kunna vara att Finansinspektionen får fatta det första rättsligt bindande beslutet bara då det är aktuellt att påföra en för- hållandevis låg avgift eller i fall som är av enkel beskaffenhet. I övriga fall skulle man kunna tänka sig att påförande av en sanktion prövas genom ett sanktionsföreläggande eller ett ansökningsförfarande. Överväganden av detta slag har gjorts av Utredningen om ändrade informationskrav på värdepappersmarknaden när det gäller flagg- ningsöverträdelser.94 I likhet med sådana överträdelser kan en över- trädelse av tillståndsplikten eller ett åsidosättande av anmälnings- skyldigheten (vid förvärv eller avyttring av kvalificerade ägarinnehav) anses utgöra ett okomplicerat rättsområde med tämligen enkla be- dömningar. Skäl för en särskild beslutsordning torde därmed inte föreligga. En beloppsgräns för när prövningen ska ske på annat sätt än att Finansinspektionen fattar det första rättsligt bindande beslutet kan dock vara svår att fastställa. Som anförts av nämnda utredning kan en sådan gräns dessutom på ett omotiverat sätt avhålla inspek- tionen från att påföra högre sanktionsavgifter för att slippa att gå vägen via ett sanktionsföreläggande. Med instämmande i den utred- ningens bedömning bör därför någon sådan lösning inte heller väljas för överträdelser av tillståndsplikten och anmälningsplikten avse- ende ägarinnehav.

94 SOU 2014:70, s. 256 f.

601

Ingripanden

SOU 2015:2

13.5.8Förfarandet vid beslut om sanktioner mot fysiska personer i ett svenskt värdepappersinstitut eller

en börs i fråga om överträdelser från företagets sida

Förslag: Finansinspektionen ska genom sanktionsföreläggande pröva frågor om sanktioner mot ansvariga fysiska personer i ett svenskt värdepappersinstitut eller en börs i fråga om överträdel- ser från det företagets sida.

Om ett sådant föreläggande inte godkänts inom föreskriven tid får Finansinspektionen ansöka hos allmän förvaltningsdom- stol om att sanktion ska beslutas. En sådan ansökan ska göras hos den förvaltningsrätt som är behörig att pröva ett överklagande av Finansinspektionens beslut om ingripande mot institutet eller företaget för samma överträdelse. Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten.

Prövning av förvaltningsmyndighet eller i domstol eller genom ett förfarande med sanktionsföreläggande?

Ett snabbt och effektivt förfarande mot regelöverträdelser gäller naturligtvis även i fråga om fysiska personer.

Finansinspektionen har, som framgått, befogenheter att besluta om sanktionsavgifter även för fysiska personer, bl.a. i fråga om an- mälningsskyldighet enligt 24 kap. 1 och 4 §§ lagen om värdepappers- marknaden, liksom enligt annan finansmarknadsrättlig lagstiftning, t.ex. vid överträdelser av flaggningsreglerna i 4 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Bestämmelserna om admi- nistrativa sanktioner mot fysiska personer i ett svenskt värdepap- persinstituts eller en börs ledning vid överträdelser från företagets sida kommer, enligt utredningens föreslag, att innehålla subjektiva rekvisit (avsnitt 13.3.1). Bestämmelserna skiljer sig därmed från övriga sanktionsbestämmelser vid överträdelser enligt MiFID II och MiFIR, liksom de flesta andra förbud och skyldigheter, som enligt andra författningar är förenade med bestämmelser om administrativa sank- tioner. När det gäller ifrågavarande överträdelseärenden blir det alltså aktuellt att pröva subjektiva rekvisit. Detta är, som framgått i det föregående, omständigheter som brukar anföras mot att en förvalt- ningsmyndighet bör ges en egen sanktionsbefogenhet, särskilt om det

602

SOU 2015:2

Ingripanden

är aktuellt med muntlig bevisning och när det är fysiska personer som är föremål för prövning. Som tidigare konstaterats behöver inte bedömningar av subjektiva rekvisit alltid vara så komplicerade att göra. Att på ett förutsebart sätt och med en allmän regel skilja ut enkla fall från komplicerade fall är dock i regel inte möjligt.

En ordning där Finansinspektionen måste väcka talan hos dom- stol för att få prövat påförandet av en sanktion skulle å andra sidan sannolikt försena ett beslut om administrativa sanktioner, vilket kan sägas motverka effektivitetssyftet i MiFID II (och MiFIR), i den utsträckning man därmed avser enbart ett snabbare beslutsförfaran- de. Påståendet torde dock inte vara relevant i de fall då den som är föremål för överträdelseärendet bestrider ansvar. Eftersom ett över- trädelseärende enligt värdpappersmarknadsregelverket torde vara att likställa med en brottsanklagelse enligt Europakonventionen, gäller också artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet om rätten att över- klaga en brottsmålsdom. Det betyder att – om Finansinspektionen ges en generell sanktionsbefogenhet – den som ålagts exempelvis en sanktionsavgift därefter har rätt till domstolsprövning i två instanser i stället för en överprövningsinstans, om det första rättsligt bin- dande beslutet hade fattats av en domstol.

Ett alternativ till redovisade beslutsordningar är en modell med sanktionsföreläggande eller, som det benämns i konkurrensrätten och på arbetsmiljöområdet, avgiftsföreläggande.

I de fall ett sanktionsföreläggande i ett överträdelseärende enligt lagen om värdepappersmarknaden eller MiFIR godtas av den fysiska personen i fråga motverkas inte det angivna effektivitetssyftet. Det kan också förutsättas att dessa förelägganden i regel innehåller en tydligare redogörelse för de skäl som ligger till grund för myndig- hetens bedömning än vad som normalt framgår av en stämnings- ansökan. För den enskilde är skillnaden mellan ett bindande beslut och ett sanktionsföreläggande som inte godtas, att passivitet i det förra fallet innebär att beslutet blir gällande, och i det senare att en domstolsprövning måste ske.

Genom ett förfarande med sanktionsföreläggande går det att kombinera fördelarna med att kunna använda domstolarnas process för bevisföring med det snabbare förfarande som ett beslut av Finans- inspektionen innebär. Den kompetens om finansmarknaderna som finns hos inspektionen kommer till sin rätt, och på samma sätt som

603

Ingripanden

SOU 2015:2

när bindande beslut fattas kan inspektionen utforma rättsbildande praxis.

En ordning med sanktionsföreläggande är därför att föredra när det gäller överträdelseärenden mot fysiska personer i de berörda företagens ledningsorgan. Därmed är prövning i domstol nödvän- dig enbart i de fall då ett sådant föreläggande inte godtas.

Prövning i allmän domstol eller i allmän förvaltningsdomstol?

Beslut om administrativa sanktioner och åtgärder vid överträdelser enligt lagen om värdepappersmarknaden och MiFIR får anses vara av offentligrättslig karaktär, åtminstone såvitt avser juridiska personers överträdelser. Sådana ska enligt gällande ordning (över)prövas av allmän förvaltningsdomstol. Mot bakgrund av utredningens förslag beträffande prövning av sanktioner för fysiska personer i de berörda företagens styrelse eller ledning bör det övervägas om det finnas skäl att avvika från denna ordning.

I lagstiftningen finns, som framgått, exempel på att prövning av administrativa sanktioner i domstol, efter ansökan av en tillsyns- myndighet, kan ske vid såväl allmän domstol som allmän förvalt- ningsdomstol och handläggas enligt olika processrättsliga regler. Det är alltså främst rättssäkerhetsaspekter som bör vara styrande vid valet av domstolsslag.

Historiskt har processordningen för förvaltningsdomstolar skilt sig från den i allmänna domstolar genom att oftast ha varit en en- partsprocess. Sedan år 1996 är dock även förvaltningsprocessen helt kontradiktorisk (7 a § förvaltningsprocesslagen, 1971:291). Utrym- met för den s.k. muntlighetsprincipen är större i processerna vid all- män domstol än vid allmän förvaltningsdomstol, men utvecklingen har på senare tid medfört att rättegångar i de båda domstolsslagen även i detta avseende har närmat sig varandra. Det finns dessutom möjlighet att i lag bestämma om särskilda krav på muntligt inslag i ett annars skriftlig förfarande.95 Förutom muntlighetsprincipen präglas processen i allmän domstol av omedelbarhets- och koncentra- tionsprinciperna, dvs. domen ska grundas på vad som förekommit

95 När det gäller företrädaransvar finns det, utöver den allmänna rätten till muntlig förhandling enligt förvaltningsprocesslagen (1971:291) ett slags presumtion för en rätt till muntlig förhand- ling.

604

SOU 2015:2

Ingripanden

vid förhandlingen och denna ska så långt som möjligt fortgå i ett sammanhang.

De skillnader som finns i processordningarna för de olika dom- stolsslagen utgör i detta fall inte i sig tillräckliga skäl för att välja allmän domstol framför allmän förvaltningsdomstol eller vice versa. Däremot kan samma skäl som talar mot en generell sanktionsbefo- genhet för Finansinspektionen anföras till stöd för att talan ska väckas i allmän domstol; bedömning av subjektiva rekvisit ingår regel- mässigt i brottmål, som prövas i allmän domstol. Det är å andra sidan inte främmande för allmän förvaltningsdomstol att göra så- dana bedömningar. Som tidigare angetts ingår det exempelvis i mål om företrädaransvar. Här kan dock tilläggas att i det lagstiftnings- ärende genom vilket beslutsfattandet avseende företrädaransvar flyttades från allmän domstol till allmän förvaltningsdomstol ansåg Lagrådet att det inte hade anförts övertygande skäl för en sådan förändring. Vissa remissinstanser hade avstyrkt den nya ordningen. Bland de kritiska synpunkter som framfördes mot förslaget kan nämnas att det ansågs vara tveksamt om den aktuella måltypen skulle ha större samband med skattemål än sedvanliga tvistemål och att frågan om vilken insikt en företrädare har haft borde prövas av allmän domstol som ansågs ha bäst möjlighet att styra rättsutveck- lingen på det här området.96 Advokatsamfunden har i ett annat sam- manhang gett uttryck för att den ändrade beslutsordningen för företrädaransvar är ett varnande exempel i rättssäkerhetshänseende, eftersom frågan om en företrädares ansvar numera i praktiken avgörs utifrån objektiva kriterier (beträffande huruvida relevanta avveck- lingsåtgärder vidtagits eller inte), trots att lagen för ansvar kräver uppsåt eller grov oaktsamhet.

Vid sidan av att den föreslagna sanktionsbestämmelsen innehåller subjektiva rekvisit har de aktuella sanktionerna som sådana en tyd- ligt bestraffande karaktär, även om det bakomliggande syftet främst är att förebygga nya överträdelser. Sanktionsavgifternas högsta nivåer är så höga att de torde vara att jämställa med brottspåföljd. Det talar för att det är lämpligt att de beslutas i den ordning som är föreskriven för prövning av brottmål. I Promemorian om sank- tioner enligt CRD IV framfördes anförda omständigheter samman- taget för att prövningen skulle ske i allmän domstol, trots de hand-

96 Prop. 2002/03:128, s. 28 f. och s. 98.

605

Ingripanden SOU 2015:2

läggningsproblem som förutsågs vid prövning av överträdelser i skilda domstolsslag för juridiska respektive fysiska personer.97 En ytterli- gare aspekt som vägdes in i bedömningen var att åstadkomma en enhetlig, rättssäker och effektiv reglering av sanktionerna på det finansiella området genom en gemensam modell som kunde tilläm- pas för banker och andra kreditinstitut (kapitaltäckningsdirektivet), för värdepappersinstitut och marknadsplatser (MiFID/MiFIR) samt på marknadsmissbruksområdet (EU:s marknadsmissbruksförord- ning). Det påpekades också att när lagstiftningen även på andra områden, t.ex. på fond- och försäkringsområdena, förändras till följd av ändrade regler på europeisk nivå, skulle den föreslagna modellen kunna användas även på dessa områden. Med förslag om att samt- liga sådana överträdelseärenden, i vilka ett sanktionsföreläggande inte hade godtagits, prövas i en och samma domstol (Stockholms tingsrätt) skulle det bli möjligt att bygga upp och bibehålla särskilda kunskaper inom aktuella rättsområden samt i viss utsträckning även inom aktuella sakområden, med de positiva effekter i effektivitets- och kvalitetshänseende det i sin tur skulle kunna medföra. I av- saknad av en särskild sanktionsnämnd på finansmarknadsområdet skulle den föreslagna modellen vara ett lämpligt alternativ.

Regeringens har dock föreslagit att påförande av sanktioner för fysiska personer i företagens ledningsorgan såvitt gäller genomföran- det av kapitaltäckningsdirektivet ska ske genom ett av Finansinspek- tionen utfärdat sanktionsföreläggande och, i de fall sanktionsföre- läggandet inte godkänts, av allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av inspektionen. 98

Mot bakgrund av att tidigare lämnade förslag om att destinera samtliga överträdelseärenden på finansmarknadsområdet såvitt gäller personer i företags ledningsorgan till en och samma allmänna dom- stol inte kommer att kunna genomföras, kommer alltså saken delvis i ett annat läge.

En viktig skillnad mellan reglerna i kapitaltäckningsdirektivet å den ena sidan och reglerna i EU:s marknadsmissbruksförordning å den andra är att ingripanden avseende kapitaltäckningsreglerna tidi- gare har varit en fråga för Finansinspektionen och att dessa ingri-

97Se promemorian s. 96–98.

98Lagrådsremiss den 4 december 2014, Nya administrativa sanktioner på finansmarknads- området.

606

SOU 2015:2

Ingripanden

panden riktar sig mot en begränsad krets, medan överträdelser av marknadsmissbruksreglerna tidigare har varit enbart straffrättsligt reglerade och är riktade mot i princip envar. Sistnämnda bestämmel- ser saknar koppling till ett företags regelöverträdelse. Bestämmelser- na om administrativa sanktioner och åtgärder för regelöverträdelser enligt MiFID II har i detta avseende mer gemensamt med motsva- rande bestämmelser i kapitaltäckningsdirektivet än med regleringen i EU:s marknadsmissbruksförordning. Såväl kapitaltäckningsdirek- tivet som MiFID II är näringsrättsliga regelverk och ingripanden och sanktioner berör endast tillståndspliktiga företag och personer i ledningsorganen för värdepappersföretag och marknadsoperatörer. Med den utgångspunkten kan det anföras att regleringen i lagen om värdepappersmarknaden bör vara densamma som enligt kapital- täckningsreglerna. Det kan här tilläggas att Utredningen om ändra- de informationskrav på värdepappermarknaden har förslagit att mot- svarande sanktionsbestämmelser mot fysiska personer i företagens ledningsorgan ska genomföras genom att icke godkända sanktions- förelägganden prövas genom talan hos allmän förvaltningsdomstol.

Eftersom det i lagstiftningsärendet beträffande kapitaltäcknings- direktivet, och möjligen även i det pågående ärendet angående EU:s ändrade öppenhetsdirektiv, har bedömts vara av så stor vikt att pröv- ningen av den juridiska och den fysiska personens ansvar kan göras samtidigt eller i nära anslutning till varandra, och det har ansetts att den ska ske i allmän förvaltningsdomstol, bör denna ordning gälla också för motsvarande överträdelseärenden enligt MiFID II. Det bör dock beaktas att ett sådant val får vissa processrättsliga konskeven- ser, till vilka utredningen återkommer.

För att uppnå den eftersträvade fördelen med en sammanhållen domstolsprocess har regeringen när det gäller beslutsordningen för sanktioner mot fysiska personer enligt kapitaltäckningsdirektivet föreslagit att ansökan bör ske hos den förvaltningsrätt där Finans- inspektionens beslut om ingripande mot kreditinstitutet för samma överträdelse kan överklagas, dvs. i dag Förvaltningsrätten i Stockholm. Förutsättningar bör därför ges för att handläggningen av prövningen mot kreditinstitutet och mot dess ledning för samma överträdelse bör kunna ske i ett sammanhang vid samma förvaltningsrätt. Genom att förlägga prövningen av sanktioner mot fysiska personer i insti- tutens ledning till samma förvaltningsrätt som har att pröva institutets överträdelse tas även den kompetens tillvara som redan finns hos

607

SOU 2015:2

Ingripanden

Ett system med sanktionsföreläggande kommer inte att fylla sin funktion om möjligheten att meddela förelägganden i praktiken inte används eller om utfärdade föreläggandena sällan eller aldrig god- känns. Det är därför av stor vikt att ett sådant regelverk utformas på ett sätt att det kan antas att förläggandena kommer att godtas. Enligt uppgifter från representanter för Konkurrensverket har det bara i något eller några enstaka fall förekommit godkända föreläg- ganden sedan möjligheten till detta förfarande infördes i konkurrens- lagen100. Någon konkret orsak till detta utfall har inte kunnat konsta- teras. Tilläggas kan att Konkurrensverket i en framställan till Närings- departementet har påtalat ett behov av att tillsätta en utredning för att överväga och föreslå förändringar för att öka effektiviteten i sanktionsärendena.101 Motsatt resultat gäller dock på arbetsmiljö- området, där alltså majoriteten av sanktionsbesluten utgörs av god- kända avgiftsförelägganden.

Beslut genom sanktionsföreläggande bör i likhet med vad som gäller på arbetsmiljöområdet, göras obligatoriskt. Som tidigare an- getts torde tydliga riktlinjer om avgifternas storlek, och att dessa avgifter inte är alltför höga, skapa förtroende för sanktionsproces- sen. Sådana riktlinjer kan vidare antas bidra till att sanktionsföre- lägganden i högre utsträckning godkänns. I detta sammanhang kan tilläggas att den finska Finansinspektionen har rätt att fatta eget beslut om sanktionsavgift (påföljdsavgift) som uppgår till högst en miljon euro. Vid högre belopp påförs avgiften av marknadsdom- stolen, på framställning av Finansinspektionen.102 Befogenhet att utfärda ett sanktionsföreläggande bör dock inte inskränkas genom en fastslagen beloppsgräns utan gälla generellt.103 MiFID II inne- håller dessutom redan ett tak för sanktionsavgifternas storlek.

Ett sanktionsföreläggande måste innehålla vissa uppgifter för att kunna identifiera överträdelsen och avgränsa den mot andra förfaran- den. I likhet med vad som gäller för ett strafföreläggande enligt

100Bestämmelsen i 3 kap. 16 § trädde i kraft den 1 november 2008.

101N2013/2665/MK. De argument som anförs för en utökad beslutanderätt för verket när det gäller bl.a. konkurrensskadeavgift är framför allt de utdragna handläggningstiderna i domstolsförfarandet och det faktum att de flesta länder inom EU har en ordning där kon- kurrensmyndigheten är både utredande och beslutsfattande myndighet.

102Uppgift hämtad på finska Finansinspektionens webbplats: http://www.finansinspektionen.fi/se/Tillsyn/Administrativa_pafoljder/Pafoljdsavgift/Pages/Defa ult.aspx

103Jfr prop. 2007/08:135 s. 88.

609

Ingripanden

SOU 2015:2

48 kap. 6 § rättegångsbalken bör föreläggandet innehålla uppgift om den fysiska person som föreläggandet avser, överträdelsen och de omständigheter som är nödvändiga för att känneteckna den, de bestämmelser som är tillämpliga på överträdelsen och den sanktion som föreläggs personen. Några ytterligare krav på innehållet i före- läggandet bör inte ställas.

För att undvika att Finansinspektionen väcker talan måste per- sonen i fråga skriftligen godkänna föreläggandet inom den tid som inspektionen bestämmer. Den tidsperioden bör vara kort. Om den förelagda personen uttryckligen förklarat att denne inte godkänner föreläggandet, bör dock inspektionen kunna väcka talan i domstol om den överträdelse som föreläggandet avser. Ett godkänt före- läggande ska kunna verkställas enligt utsökningsbalkens bestäm- melser såsom en lagakraftvunnen dom.

Möjlighet att undanröja oriktiga sanktionsförelägganden

Ett sanktionsföreläggande kan inte överklagas, vilket uttryckligen framgår av utredningens förslag avseende lagens bestämmelser om överklaganden. Även om det sannolikt inte kommer att bli vanligt med godkända sanktionsförelägganden som visar sig vara felaktiga måste sådana fall kunna hanteras. I detta sammanhang konstatera- des i Promemorian om sanktioner enligt CRD IV och av 2012 års marknadsmissbruksutredning att ett sådant föreläggande bör kunna undanröjas på motsvarande sätt och under de förutsättningar som gäller för strafföreläggande (59 kap. 6 § första stycket rättegångs- balken). Förslagen bygger dock på att överträdelseärenden enligt kapitaltäckningsdirektivet och EU:s marknadsmissbruksförordning i vilka ett sanktionsföreläggande inte godtagits prövas av allmän domstol.104 Med en modell där talan i stället väcks i allmän förvalt- ningsdomstol finns det anledning att överväga saken på nytt.

En förvaltningsmyndighet får i egenskap av beslutsfattare rätta skrivfel, räknefel eller liknande fel som gett upphov till uppenbara oriktigheter. Förutom självrättelse vid förbiseendefel ska besluts- myndigheten som första instans ompröva och ändra sina beslut, om den finner att besluten av något skäl är uppenbart oriktiga på grund

104 Se promemorian s. 107 och SOU 2014:46 s. 354. De föreslagna bestämmelserna har utformats med förebild i 3 kap. 19 § konkurrenslagen.

610

SOU 2015:2

Ingripanden

av nya omständigheter eller annan anledning (27 § förvaltnings- lagen). Omprövningsskyldigheten är inte undantagslös, och gäller t.ex. inte om ”särskilda skäl talar mot att myndigheten ändrar be- slutet”. Detta undantag har i förarbetena motiverats med att det ibland, trots att övriga förutsättningar för omprövning är uppfyllda, framstår som mindre lämpligt att myndigheten omprövar sitt beslut. Det anses gälla bl.a. vissa beslut av sådan karaktär att de i princip bör vara orubbliga som domstolarnas domar sedan de har vunnit laga kraft, t.ex. folkbokföringsbeslut och beslut om disciplinpåföljd eller beslut i ärenden som påminner om tvistemål eller brottmål.105 På några områden finns det specialbestämmelser som ska tillämpas i stället för förvaltningslagens omprövningsregler (3 §). Bestämmel- serna är av olika karaktär. Ibland innefattar de ett självständigt system för omprövning, t.ex. på skatteområdet. En annan typ av special- bestämmelser som finns i en del författningar innebär att förvalt- ningslagens omprövningsregler inte ska tillämpas i vissa typer av ärenden, se t.ex. 15 kap. 9 § vallagen (2005:837), 22 § andra stycket lagen (1973:188) om arrendenämnder och hyresnämnder och 16 § tredje stycket lagen (1976:839) om Statens va-nämnd. Skälen för dessa undantag varierar. Ibland är motivet att man velat förebygga att handläggningen av en speciell typ av överklaganden fördröjs (se prop. 1986/87:39 s. 58). I andra fall har lagstiftaren hänvisat till att förvaltningslagens omprövningsregler inte bör tillämpas hos en viss myndighet på grund av dess ”domstolsliknande karaktär” (se prop. 1986/87:39 s. 56 och 86).

Med hänsyn till förutsättningarna för omprövningsinstitutet och det som i det föregående anförts förefaller det inte vara ett sätt att hantera godkända sanktionsförelägganden som visar sig vara felaktiga.

Utredningen har vidare övervägt om resningsinstitutet kan utgöra ett möjligt alternativ för att hantera felaktiga förelägganden. Förutsättningarna för att bevilja resning regleras i 37 b § förvalt- ningsprocesslagen (1971:291). Av bestämmelsen följer att resning får beviljas om det på grund av något särskilt förhållande finns

105 Prop. 1985/86:80, s. 79. Möjligheten att ändra ett beslut att inte ingripa disciplinärt mot en arbetstagare har prövats i AD 1995 nr 68, varvid Arbetsdomstolen fann att myndigheten inte fick ta upp saken på nytt och ålägga arbetstagaren disciplinpåföljd. Jfr RÅ 2002 ref. 39 där en beslutsmyndighet ansågs kunna återkalla lagakraftvunna vitesförelägganden trots att dessa överprövats och fastställts av domstol. Se Warnling-Nerep, Wiweka i FT 1993 s. 232 och FT 2008 s. 213.

611

Ingripanden

SOU 2015:2

synnerliga skäl att pröva saken på nytt. Förvaltningsprocesslagens bestämmelse är mer allmänt hållen än motsvarande bestämmelser i rättegångsbalken om när resning får beviljas (58 kap. 1–3 §§). Det torde dock inte innebära att prövningen som görs i förvaltnings- domstol är mer begränsad än den som kan göras i allmän domstol. Regleringen tillkom år 1995. Innan dess hade Högsta förvalt- ningsdomstolen (dåvarande Regeringsrätten) utifrån den allmänt hållna bestämmelsen i regeringsformen (11 kap. 13 §) utvecklat en praxis kring institutet som var betydligt mer generös än den som gällde i allmän domstol utifrån de relativt detaljerade reglerna i rättegångsbalken. I förarbetena uttalas att resning kan begäras i en mängd olika fall.106 Även beslut som i författning frånkänts över- klagbarhet och därmed omedelbart vinner laga kraft är resningsbara. Således har exempelvis beslut om betyg, vilka inte kan överklagas, ansetts kunna bli föremål för resning.107 Har beslutet verkningar av tillräcklig grad kan alltså resning beviljas, trots att lagstiftaren stängt den normala överklagandevägen. Det avgörande är om beslutet prin- cipiellt sett uppfyller kraven för överklagbarhet. För att ett beslut ska kunna bli föremål för resning krävs att det har verkningar av viss grad, rättsliga, personliga, ekonomiska eller faktiska.

Att hantera felaktiga sanktionsförelägganden genom resnings- institutet föreslogs i den tidigare nämnda Lagrådsremissen Nya administrativa sanktioner på finansmarknadsområdet. I sitt yttrande över remissen har dock Lagrådet avrått ifrån en sådan lösning och i stället förespråkat förslaget i Promemoria om sanktion enligt CRD IV. I yttrandet påpekas att resningsinstitutet skiljer sig från en reglering som bygger på den modell som ges i 59 kap. 6 § rättegångsbalken genom att resningsinstitutet inte torde ge möjlig- heter till undanröjande i alla de situationer som omfattas av en sådan modell och att det vid tillämpning av resningsinstitutet torde

106Prop. 1994/95:27 s. 165.

107RÅ84 2:48. Jfr även RÅ 2003 ref. 54. Resning beviljades i ett mål om arbetsgivaravgifter och avgiftstillägg och i vilket ett överklagande hade avvisats med hänvisning till att bolaget i ifråga konkurs var upplöst efter avslutad. Som skäl för resning anfördes att de omständig- heter som legat till grund för påförandet av avgiftstillägg inte hade blivit föremål för dom- stols prövning och att de dessutom låg till grund för en väckt talan om företrädaransvar för en f.d. styrelseledamot. Högsta förvaltningsdomstolen framhöll att avgiftstillägg är att anse som sådana påföljder som omfattas av rättssäkerhetsgarantierna i artikel 6 i Europakonven- tionen.

612

SOU 2015:2

Ingripanden

kunna förekomma att den som sanktionen riktas mot därefter kan åläggas att betala en högre avgift.

Med beaktande av det anförda bör därför en särskild bestäm- melse tas in i lagen om värdepappersmarknaden som gör det möjligt att undranröja ett sanktionsföresläggande, om det tillkom- mit på ett felaktigt sätt eller under felaktiga premisser. Eftersom det bör vara allmän förvaltningsdomstol som efter klagan avgör saken är det inte lämpligt att hänvisa till bestämmelsen i 59 kap. 6 § rättegångsbalken, utan den föreslagna bestämmelsen bör i stället utformas med förebild i nämnda paragraf. Det innebär att sank- tionsföreläggandet kan undanröjas, om godkännandet av strafföreläggandet inte kan anses som en giltig viljeförklaring, om det vid ärendets handläggning har förekommit ett sådant fel att föreläggandet bör anses ogiltigt eller om föreläggandet av annan anledning inte överensstämmer med lag. Vidare bör det av bestäm- melsen framgå att om ett föreläggande har undanröjts, får för samma otillåtna agerande inte beslutas en strängare sanktion. På motsvarande sätt som vid undanröjande av ett strafföreläggande bör det krävas att den som önskar ett undanröjande ska klaga inom ett år från det att sanktionsföreläggandet godkändes. En sådan begäran ska göras hos den förvaltningsrätt som är behörig att pröva ett överklagande av Finansinspektionens beslut om ingripande mot institutet eller företaget för samma överträdelse, dvs. Förvaltnings- rätten i Stockholm.

13.5.10Möjlighet till gemensam handläggning av ingripandeärenden och ärenden om återkallelse av tillstånd på frivillig grund

Förslag: Om ett svenskt värdepappersinstitut, en börs, en svensk clearingorganisation eller en svensk leverantör av datarapporte- ringstjänster har förklarat sig avstå från verksamhetstillståndet och det samtidigt pågår ett ärende om ingripande mot företaget i fråga eller mot en fysisk person i dess ledningsorgan, får Finansinspektionen, om det är till nytta för utredningen i ingripandeärendet, förena ärendena för gemensam handläggning. I ett sådant fall får Finansinspektionen, om det kan ske utan betydande olägenhet för det berörda företaget, avgöra frågan om

613

Ingripanden

SOU 2015:2

ingripande innan inspektionen avgör om tillståndet ska återkallas på frivillig grund. Om det finns skäl för det får Finansinspek- tionen besluta om att ärendena inte längre ska handläggas gemen- samt.

Genom den nuvarande bestämmelsen i 25 kap. 5 § 3 lagen om värde- pappersmarknaden (som föreslås få en motsvarighet i det nya kapitlet om ingripanden, se avsnitt 13.3.3) kan den juridiska personen och en fysisk person i ledningsorganet för ett svenskt värdepappers- institut eller en börs undgå fortsatta konsekvenser av bristande regel- efterlevnad genom att det berörda företaget förklarar sig frivilligt avstå från verksamhetstillståndet.

I sin tillsynsverksamhet har Finansinspektionen konstaterat att så har skett i fråga om t.ex. försäkringsförmedlare, som alltså efter det att inspektionen har inlett ett ärende om ingripande mot för- medlaren har förklarat sig avstå från sitt tillstånd att utöva försäk- ringsförmedling. Av bl.a. den anledningen finns i en upprättad pro- memoria förslag om ändring av förfarandet för beslut om återkallelse av tillstånd. Förslaget innebär att det i ett enskilt fall ska vara möjligt att besluta att frågan om återkallelse av tillstånd på frivillig grund ska handläggas gemensamt med ärendet om ingripande, och att Finansinspektionen får avgöra sistnämnda ärende innan beslut om återkallelse fattas (Ds 2014:22).

I promemorian anförs att det inte är möjligt att skjuta upp ett beslut om återkallelse enligt 8 kap. 2 § första stycket 2 lagen (2005:405) om försäkringsförmedling på den grunden att ett ärende om ingripande pågår. Det skulle stå i strid mot de allmänna krav på handläggningen av ärenden hos förvaltningsmyndighet som anges i 7 § förvaltningslagen, bl.a. att varje ärende ska handläggas så enkelt, snabbt och billigt som möjligt utan att säkerheten eftersätts. 108 I ett ärende om begäran om återkallelse av tillstånd torde förutsätt- ningarna för att fatta ett sådant beslut vara uppfyllt redan när en korrekt undertecknad handling inkommit till Finansinspektionen. Ett ärende om ingripande tar i regel betydligt längre tid att hand- lägga. Det kan därför antas att det sällan finns förutsättningar för

108 Ds 2014:22, s. 34.

614

SOU 2015:2

Ingripanden

att fatta beslut om en eventuell sanktion i ingripandeärendet innan begäran om återkallelse av tillstånd prövas.

Samma förutsättningar gäller alltså i fråga om t.ex. värdepappers- institut. Finansinspektionen har under år 2014 uppmärksammat ett par fall då värdepappersbolag har återkallat sitt verksamhetstillstånd på frivillig grund i samband med att de erhållit information om att företaget är föremål för en sanktionsprocess. Verksamheterna har dock i dessa fall fortsatt. Det har skett genom att värdepappers- verksamheten har överlåtits till och drivits vidare av ett annat bolag med sådant tillstånd samtidigt som det överlåtande bolagets tillstånd har återkallats. I likhet med det som anförs beträffande försäkrings- förmedlare kan det således framstå som befogat att Finansinspek- tionen har möjlighet att först avsluta ett ingripandeärende mot ett företag eller en person i dess ledningsorgan före prövningen av ett ärende om frivillig återkallelse av företagets verksamhetstillstånd. På så sätt hindras tillsynsobjektet att disponera över Finansinspektion- ens behörighet att utöva tillsyn. Vidare kan det finnas ett befogat intresse av att få till stånd ett beslut om ingripande som kan tjäna till ledning vid en eventuell ny tillståndsansökan. För t.ex. värde- pappersinstitut är detta relevant trots den ledningsprövning som görs vid en ny tillståndsansökan. Med hänsyn till behovet av regelefter- levnad på finansmarknaden finns det också ett befogat intresse av att ingripa mot en överträdelse, t.ex. genom en sanktionsavgift, även om företaget i fråga inte avser att driva verksamheten vidare. Att en sanktion kan undgås på detta sätt kan i vissa fall framstå som stötande. Trots att det – i likhet med vad som anförts beträffande försäkringsförmedlare – kan invändas att företaget därigenom måste driva verksamheten vidare mot sin vilja, får behovet av att i ett sådant fall kunna fatta beslut i ingripandeärendet anses väga tyngre än företagets intresse av att omedelbart kunna avsluta verksam- heten. Att tillståndet fortfarande gäller innebär inte att föreetaget måste utöva någon faktisk verksamhet utan kan, i praktiken, avveckla den. Ett företag kan visserligen kringgå regleringen genom att nöd- vändiga villkor för verksamhetstillståndet inte längre är uppfyllda, vilket innebär att tillståndet ska återkallas. I ett sådant fall kan dock eventuella överträdelser beaktas om ett nytt tillstånd söks av samma juridiska person i vilken samma fysiska person ingår i ledningen. Sammantaget talar övervägande skäl för att bestämmelserna om pröv-

615

SOU 2015:2

Ingripanden

Det införs vidare en bestämmelse i lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden som uttryckligen anger att en sanktion får påföras en fysisk person i ledningen för ett svenskt värdepappers- institut eller en börs för en regelöverträdelse från företagets sida bara om personen i fråga har delgetts ett sanktionsföreläggande inom tre år från det att överträdelsen ägde rum. Detsamma ska gälla om en person i ledningen av ett tredjelandsföretags filial påförs en sanktionsavgift för en överträdelse från företagets sida.

Enligt gällande rätt ska betalning av bl.a. sanktionsavgifter ske till Finansinspektionen inom trettio dagar efter det att beslutet har vunnit laga kraft eller den längre tid som anges i beslutet (25 kap. 25 § lagen om värdepappersmarknaden). Innebörden av en sådan bestämmelse tillsammans med en föreskrift om verkställighet, är att det inte krävs något domstolsavgörande för att driva in avgiften om den är obetald och förfallen till betalning (se 3 kap. 1 § första stycket 6 utsökningsbalken). Verkställighet får därmed ske enligt utsökningsbalkens bestämmelser. Effektivitetsskäl talar för denna ordning, som också gäller för liknande avgifter (se t.ex. 15 kap. 11 och 12 §§ lagen [2004:297] om bank- och finansieringsrörelse). Avgiften preskriberas i den utsträckning verkställighet inte har skett inom fem år (25 kap. 28 § lagen om värdepappersmarknaden).

Det saknas skäl som motiverar en annan ordning när det gäller betalning, verkställighet och preskriptionstid än vad som redan gäller. Motsvarigheter till dessa bestämmelser bör alltså införas i det nya 25 kap. i lagen om värdepappersmarknaden Med anledning av förslaget om beslutsordning för sanktioner mot fysiska personer i ledningen av ett värdepappersinstitut och en börs, bör dock bestäm- melsen om betalning justeras så att det framgår att tiden även räknas från det att en dom om att ta ut avgiften har vunnit laga kraft.

Preskription är relevant också i ett annat sammanhang. I straff- rätten finns bestämmelser om s.k. åtalspreskription (35 kap. brotts- balken). Åtalspreskription innebär att en påföljd inte får ådömas om preskription har inträtt. Det finns flera skäl bakom regeln. Från allmänpreventiv synpunkt är det inte lika angeläget att beivra över- trädelser när en längre tid förflutit. Det kan vidare tyckas rimligt att den som begått överträdelsen efter en viss tid ska kunna inrätta sig efter att det inte blir någon reaktion från samhället i anledning av brottet.

617

Ingripanden

SOU 2015:2

Sanktionsavgifter uppvisar stora likheter med bötestraff. Det bör därför även för sanktionsavgifter finnas bestämmelser om under hur lång tid ansvar kan utkrävas. Sådana bestämmelser finns t.ex. i 6 kap. 3 b § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument och 8 § lagen (2012:735) med kompletterande bestämmelser till EU:s blankningsförordning. Beslut om att ta ut en särskild avgift en- ligt dessa bestämmelser får bara meddelas om den berörda personen har delgetts en upplysning om detta inom viss tid efter det att överträdelsen skett.110

Den tid som i nämnda lagar anges för vissa fall av överträdelser – två år – förefaller väl lämpad för de slag av överträdelser som det där är fråga om. Såvitt gäller beslut om sanktionsavgifter gentemot fysiska personer i ledningsorganen för ett svenskt värdepappers- institut eller en börs samt för personer med ansvaret för ledningen av ett tredjelandsföretags filial för överträdelser från de berörda före- tagens sida finns det emellertid skäl att överväga en längre tid. Preskriptionstiden räknas från det att överträdelsen ägde rum. I regel uppdagas regelöverträdelser bara i samband med Finansinspek- tionens tillsynsverksamhet, och då kan det redan ha passerat en längre tid sedan den ägt rum. Vidare är vissa av de aktuella regel- överträdelserna betydligt mer komplicerade att utreda än de som regleras i de ovan nämnda lagarna, bl.a. ingår en prövning av sub- jektiva rekvisit.

Enligt en av Finansinspektionen nyligen beslutad undersöknings- process bör ett överträdelseärende normalt inte ta mer än nio månader innan det avslutas eller överlämnas för sanktionsprövning. I den sistnämnda prövningen, som inte bör ta längre tid en fem månader, ingår bl.a. upprättande av en begäran om yttrande, tid för företaget att yttra sig och upprättande och kvalitetssäkring av ut- kast till sanktionsbeslut samt slutlig bearbetning av utkastet. Ett enskilt ärende kan ta både kortare och längre tid. Inspektionen har ännu inte upprättat någon process för arbetet med sanktioner mot fysiska personer, men det finns möjligen anledning att låta en fysisk person yttra sig först sedan inspektionen anser sig ha klarlagt att

110 Även i lagen om värdepappersmarknaden finns en bestämmelse om preskription, men det gäller bara för särskild avgift som påförts en emittent som inte offentliggjort regelbunden finansiell information (25 kap. 20 §).

618

Ingripanden

SOU 2015:2

Några allmänna regler om frysning av tillgångar finns inte i Sverige.111 Vid genomförandet av 2004 års direktiv gavs inte Finans- inspektionen någon uttrycklig befogenhet i enlighet med direktivet, eftersom kravet ansågs vara uppfyllt genom rättegångsbalkens be- stämmelser om kvarstad. Det anmärktes att dessa regler också i ett tidigare lagstiftningsärende hade ansetts tillgodose syftena bakom frysningsinstitutet.112

Det lagstiftningsärende som regeringen hänvisade till är genom- förandet av EU:s marknadsmissbruksdirektiv från år 2003. I 2012 års marknadsmissbruksutrednings betänkande påpekas dock att den hänvisade slutsatsen har sin grund i den tidigare kopplingen till den straffrättsliga regleringen för bekämpning av marknadsmissbruk. Eftersom kravet på medlemsstaterna att säkerställa att det finns en möjlighet att frysa tillgångar numera finns i EU:s marknadsmiss- bruksförordning, och att befogenheten ska kunna användas inte bara vid brott utan också vid överträdelser av marknadsmissbruks- förordningen, gör 2012 års marknadsmissbruksutredning bedöm- ningen att det vid genomförandet av förordningens krav inte går att förlita sig på de utredningsbefogenheter som är tillgängliga för polis och åklagare. Det föreslås därför att Finansinspektionen ska ges en egen rätt att begära kvarstad på tillgångar för att säkra betalnings- anspråk avseende sanktionsavgifter för ageranden i strid mot mark- nadsmissbruksförordningen.113 Bestämmelsen om en rätt för Finans- inspektionen att begära kvarstad är utformad med förebild i mot- svarande befogenhet för Konkurrensverket, dvs. beslut av domstol efter ansökan med tillämpning av bestämmelserna i 15 kap. rätte- gångsbalken om kvarstad i tvistemål.

Kvarstadsinstitutet som sådant uppfyller sannolikt kraven i arti- kel 69.2.e, men det torde vara nödvändigt att befogenheten också görs tillgänglig för Finansinspektionen genom en rätt att begära att tillgångar hos den som är föremål för ett överträdelseärende beläggs med kvarstad.

Förslaget från 2012 års marknadsmissbruksutredning avseende möjligheten att frysa tillgångar/belägga dem med kvarstad bygger

111Däremot finns regler om erkännande och verkställighet av andra medlemsstaters frys- ningsbeslut i lagen (2005:500) om erkännande och verkställighet inom Europeiska unionen av frysningsbeslut.

112Prop. 2006/07:115 s. 495.

113SOU 2014:46 s. 278 f.

620

SOU 2015:2

Ingripanden

på att det är allmän domstol som (om inte ett utfärdat sanktions- föreläggande har godkänts) prövar frågan om att påföra sanktioner på grund av överträdeser av förbuden mot marknadsmissbruk. När det gäller sanktioner och andra administrativa åtgärder för överträ- delser enligt lagen om värdepappermarknaden innebär den föreslagna beslutsordningen att Finansinspektionen utfärdar sanktionsföreläg- gande (fysiska personer i ledningsorganen för ett svenskt värde- pappersinstitut eller en börs) och fattar beslut (övriga överträdelse- ärenden). Vidare är det allmän förvaltningsdomstol som prövar en ansökan om att påföra sanktioner, om ett utfärdat sanktionsföre- läggande inte godkänts, och prövar beslut av Finansinsektionen som har överklagats.

Det är inte möjligt för allmän förvaltningsdomstol att med tillämp- ning av rättegångsbalkens regler besluta om kvarstad, eftersom den gällande principen är att det är en domstol som tillämpar rättegångs- balken, dvs. allmän domstol, som beslutar om kvarstad.114 Inte heller kan det anses vara lämpligt att prövningen av en begäran om kvar- stad handläggs av allmän domstol när överträdelseärendet i sak avgörs i allmän förvaltningsdomstol i de fall ett sanktionsföre- läggande inte har godkänts eller ett beslut av Finansinspektionen har överklagats.

Det är alltså bara allmän domstol som kan besluta om kvarstad. Allmän förvaltningsdomstol, som tillämpar förvaltningsprocesslagen (1971:291), har dock möjlighet att besluta om betalningssäkring. Fråga uppstår då om bestämmelserna om betalningssäkring i stället kan tillämpas. Det skulle i viss mån innebära en principiell nyhet.

Betalningssäkring enligt gällande rätt

Med betalningssäkring avses att Skatteverket tar en betalnings- skyldigs egendom i anspråk för att säkerställa betalning av skatt, avgift, särskild avgift eller ränta (46 kap. 2 § skatteförfarande- lagen)115. Syftet med betalningssäkring är att, i situationer då det finns en påtaglig risk för att den som är betalningsskyldig drar sig undan sin skyldighet, tillfälligt säkerställa det allmännas fordrings-

114Prop. 2003/04:121 s. 165.

115Skatteförfarandelagens bestämmelser om betalningssäkring har ersatt den tidigare Betal- ningssäkringslagen ((1978:880).

621

Ingripanden

SOU 2015:2

anspråk till dess att fordringen frivilligt betalas eller kan bli föremål för indrivning.

Betalningssäkring liknar således kvarstadsinstitutet. Det är en provisorisk tvångsåtgärd som ligger vid sidan av det ordinarie för- farandet att bestämma och debitera skatter och avgifter. Enligt 46 kap. 2 § skatteförfarandelagen får betalningssäkring ske för att säkerställa betalning av fordran på skatt, avgift, särskild avgift eller ränta. Förutom skatt omfattas bl.a. skattetillägg, förseningsavgift eller liknande avgift, om den fordran som tillägget eller avgiften avser får betalningssäkras. Betalningssäkring enligt lagen är således direkt tillämplig på allt som betecknas som skatt. När det gäller avgifter krävs däremot att det särskilt föreskrivs att bestämmelserna om betalningssäkring enligt skatteförfarandelagen är tillämplig. Sam- tidigt som skatteförfarandelagen trädde i kraft upphävdes torg- kontrollagen, branschkontrollagen och kassaregisterlagen116 och bestämmelserna i de lagarna överfördes till skatteförfarandelagen. Till skillnad från tidigare är betalningssäkring därmed numera möj- lig också för de lagarnas kontrollavgifter. Även kontrollavgift som kan påföras exempelvis säljare av investeringsguld som inte har fullgjort skyldigheten att anteckna en köpares identitet (50 kap. 7 § skatteförfarandelagen) kan betalningssäkras. I förarbetena uttalas att det saknas skäl att i detta avseende behandla kontrollavgifterna annorlunda än skattetilläggen och förseningsavgifterna.117

Betalningssäkring får användas också om annan än den skatt- eller avgiftsskyldige är betalningsskyldig för belopp som får betal- ningssäkras. Detta framgick direkt av en bestämmelse i 2 § betalningsäkringslagen, men avsikten är att dessa fall i fortsätt- ningen ska täckas av lydelsen ”betalning av skatt, avgift, särskild avgift eller ränta” i 46 kap. 2 §.118 Det rör sig om fall där en före- trädare för en juridisk person har ålagts betalningsansvar för den juridiska personens skatt, s.k. företrädaransvar. För sådant ansvar krävs att företrädaren har agerat uppsåtligt eller varit grovt oaktsam (59 kap. 12–15 §§ skatteförfarandelagen).119 En fordran på en före-

116Lagen (1998:514) om särskild skattekontroll av torg- och marknadshandel m.m., lagen (2006:575) om särskild skattekontroll i vissa branscher, och lagen (2007:592) om kassa- register m.m.

117Prop. 2010/11:165 s. 431.

118Prop. 2010/11:165 s 905.

119Skatteförfarandelagens bestämmelser om företrädaransvar fanns tidigare i den numera upphävda skattebetalningslagen (1997:483)

622

SOU 2015:2

Ingripanden

trädare för en juridisk person har ansetts inte utgöra en fordran på skatt i vedertagen bemärkelse, och har i praxis bedömts som civil- rättsliga fordringar av skadeståndsliknande karaktär.120 Eftersom lagstiftaren således har ansett att betalningsskyldighet till följd av företrädaransvar avser något annat än skatt var det, innan bestäm- melserna infördes i skatteförfarandelagen, nödvändigt att särskilt ange att betalningssäkring fick användas även när annan än den skattskyldige är betalningsskyldig.121

Betalningssäkring för sanktionsavgift enligt lagen om värdepappersmarknaden

Bestämmelserna om betalningssäkring är alltså direkt tillämpliga på allt som betecknas som skatt. De kan dock, som framgått, tillämpas även i fråga om företrädaransvar. Vidare kan de användas för åter- betalning av de medel som utbetalas till en utförare enligt lagen (2009:194) om förfarandet vid skattereduktion för hushållsarbete, trots att sådana fordringar inte utgör skatt.122 Dessa fordringar har visserligen en viss koppling till skatter, vilket sanktionsavgifter en- ligt lagen om värdepappersmarknaden inte har. Eftersom bestäm- melserna om betalningssäkring används också för att säkra betalning av fordringar som avser vissa särskilda avgifter och kontrollavgifter, dvs. ett slags administrativa sanktionsavgifter som utgör en reak- tion på en regelöverträdelse, torde det vara möjligt att i lagen om värdepappersmarknaden införa en bestämmelse som, med förebild i 46 kap. 5–7 §§ skatteförfarandelagen, ger Finansinspektionen en möjlighet att ansöka om betalningssäkring för sanktionsavgifter enligt lagen om värdepappersmarknaden. En sådan ansökan prövas av Förvaltningsrätten i Stockholm, varvid vissa angivna bestäm- melser i 46 kap. skatteförfarandelagen bör tillämpas. Härigenom kan kraven i artikel 69.2.e i MiFID II genomföras samtidigt som principen att en domstol som har att tillämpa förvaltningsprocess- lagen också är den domstol som får besluta om betalningssäkring.

I likhet med betalningssäkring för t.ex. skatter bör betalnings- säkring för en sanktionsavgift enligt lagen om värdepappersmark-

120Prop. 1978/79:28 s. 138.

121Prop. 2010/11:165 s 905.

122Prop. 1978/79:28 s. 138 samt prop. 2014/15:10 s. 32.

623

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

SOU 2015:2

tjänster och verksamheter i en medlemsstat (artikel 54.1) och om börshandlade derivat (artikel 54.2).

14.3MiFID II

14.3.1Ikraftträdande

Förslag: Ändringarna i lagen (2007:528) om värdepappersmark- naden ska börja gälla den 3 januari 2017, med undantag för de bestämmelser som genomför artikel 65.2 i MiFID II vilka be- stämmelser ska börja tillämpas den 3 september 2018.

Enligt artikel 93 i MiFID II ska medlemsstaterna senast den 3 juli 2016 anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att genomföra direktivet. De nationella bestäm- melserna ska enligt samma artikel tillämpas från och med den 3 januari 2017, med undantag för reglerna om en CTP:s skyldighet, enligt artikel 65.2, att samla in och offentliggöra information om handel med obligationer, strukturerade finansiella produkter, utsläpps- rätter och derivat. Dessa regler ska tillämpas från och med den 3 september 2018. De ändringar i lagen om värdepappersmarknaden som utredningen har föreslagit bör därför börja gälla den 3 januari 2017, med undantag för de bestämmelser som genomför artikel 65.2.

14.3.2Övergångsbestämmelser

Förslag: En övergångsbestämmelse införs som innebär att Finans- inspektionen får bevilja undantag från tillämpningen av bestäm- melserna om clearingkrav och riskhanteringsåtgärder i EMIR1 avseende C6-energiderivatkontrakt2 som har ingåtts av den som har fått tillstånd enligt lagen (2007:528) om värdepappersmark- naden från och med den 3 januari 2017. Undantag får beviljas fram till och med den 3 juli 2020. Därutöver ska i övergångsbestäm-

1Förordning (EU) nr 648/2012.

2Optioner, terminer (futures), swappar och andra derivatkontrakt som nämns i avsnitt C.6 i bilaga I till MiFID II, avseende kol eller olja som handlas på en OTF-plattform och som måste avvecklas fysiskt.

626

SOU 2015:2

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

melserna anges att sanktioner mot fysiska personer och sanktio- ner mot företag enligt de nya bestämmelserna får beslutas endast för överträdelser som har skett efter ikraftträdandet.

I artikel 95 finns vissa övergångsbestämmelser om C6-energi- derivatkontrakt. Artikel 95.1.a innebär i korthet att om en part har ingått ett sådant derivatkontrakt ska kraven på central clearing och riskhanteringsförfaranden som följer av EMIR, och som gäller för kontrakt mellan finansiella motparter, inte tillämpas förrän den 3 juli 2020, på den som får tillstånd som värdepappersinstitut från och med den 3 januari 2017. Ett icke tillståndpliktigt företag räknas normalt som en icke-finansiell motpart enligt EMIR för vilka kraven på central clearing m.m. inte gäller. Utan övergångsregel skulle ett icke-finansiellt företag som får tillstånd som värdepappersinstitut behöva tillämpa reglerna i EMIR från det att företaget fick tillstånd, men med övergångsregeln behöver ett sådant företag inte tillämpa nämnda regler i EMIR förrän den 3 juli 2020. Enligt artikel 95.1.b ska sådana C6-derivatkontrakt, till och med den 3 juli 2020, inte betraktas som OTC-derivatkontrakt när man, i enlighet med arti- kel 10 i EMIR, beräknar det tröskelvärde som innebär att en icke- finansiell motpart ska omfattas av EMIR:s clearingkrav. Enligt artikel 95.2 ska de undantag som artikel 95.1 innebär, beviljas av relevanta behöriga myndigheter, som i sin tur ska underrätta Esma om vilka undantag som har beviljats. Artikel 95.2 innebär att arti- kel 95.1 inte kan utformas som en ren övergångsbestämmelse till lagen utan snarare bör utformas som en möjlighet för Finans- inspektionen att fram till den 3 juli 2020, under de förutsättningar som anges i artikel 95.1, bevilja undantag från tillämpningen av vissa bestämmelser i EMIR.

Av 2 kap. 10 § regeringsformen följer ett förbud mot retroaktiv strafflagstiftning. Förbudet omfattar formellt inte administrativa sanktioner. Enligt förarbetena skulle det emellertid innebära ett kringgående av förbudet att ge retroaktiv verkan åt administrativa sanktioner av uppenbart repressiv, straffliknande karaktär.3 Den nya lagens bestämmelser om sanktioner mot fysiska personer bör inte ges retroaktiv verkan. Sådana sanktioner bör således få beslutas endast

3 Prop. 1975/76:209 s. 125.

627

Konsekvensbeskrivning

SOU 2015:2

att kommissionen inleder ett förfarande om fördragsbrott. Något utrymme för alternativa förslag eller att avstå från ett genom- förande eller att vidta nödvändiga anpassningar finns alltså inte. Genomförandet av MiFID II medger dock i vissa delar strängare nationella bestämmelser än vad som föreskrivs i direktivet, t.ex. beträffande sanktioner och andra ingripanden. Som regel har utred- ningens lagförslag lagts på direktivets miniminivå, se redogörelsen för de allmänna utgångspunkterna för utredningens förslag i kapi- tel 4. I den mån det har bedömts finnas val- eller tolkningsmöjlig- heter i direktivet har utredningen valt att kontinuerligt i betänk- andet beskriva alternativa lösningar, analysera deras för- och nack- delar och motivera varför just den valda lösningen har föreslagits. Detta gäller för frågan om provisionsförbud vid investerings- rådgivning till icke-professionella kunder (avsnitt 8.6). I detta kapitel ges en mer övergripande och sammanfattande beskrivning av de nya föreslagna reglernas förväntade konsekvenser.2

15.2Vissa samhällsekonomiska konsekvenser

Ytterligare harmonisering av regelverket för handeln på värdepappers- marknaderna kan förväntas innebära bl.a. bättre transparens av handeln samt ett i allmänhet förbättrat investerarskydd, vilket torde ha positiva effekter på de finansiella marknadernas effektivitet. Effektivare finansiella marknader anses generellt sett leda till lägre finansieringskostnader (för små och medelstora företag) och effek- tivare riskhantering, vilket i sin tur torde ha positiva effekter på samhällsekonomin som helhet i form av bl.a. ökad tillväxt.

Det nya regelverket kommer dock att innebära omställningskost- nader, bl.a. kommer det att krävas investeringar i och för löpande drift av nya och ändrade tekniska och administrativa system och rutiner. Därutöver uppstår kostnader till följd av administrativt och juridiskt merarbete. I första hand är det aktörerna på värdepappers- marknaden som direkt berörs av detta, men även Finansinspek- tionen och investerarkollektivet påverkas.

2 Krav på vad som ska ingå i en konsekvensanalys finns i 14–15 §§ kommittéförordningen (1998:1474).

630

Konsekvensbeskrivning

SOU 2015:2

15.3Konsekvenser för företag och enskilda

15.3.1Vissa konsekvenser till följd av bestämmelserna i MiFID II

De nya bestämmelserna för bolagsstyrning för värdepappersbolag och börser kommer att innebära ökade krav på institutens och övriga företags styrelser och riskhantering, även om merparten av dessa regler för värdepappersbolagens del redan har trätt i kraft i och med genomförandet av kapitaltäckningsdirektivet.4 Åtminstone kostnad- erna kopplade till arbetet med och anpassningar av befintliga rutiner för att tillsätta styrelser förväntas öka. I takt med att styrelsens sammansättning anpassas kan dock dessa kostnader förväntas minska och på längre sikt normaliseras. Någon kvantifiering av hur kost- nadsbilden kan förväntas komma att se ut låter sig inte enkelt göras.

Även utvidgningen av kraven på system för visselblåsare till börser och leverantörer av datarapporteringstjänster kan innebära vissa administrativa kostnader för berörda företag. System för rappor- tering av missförhållanden kommer att behöva införas och andra anpassningar kan sannolikt också bli aktuella i anledning av det nya regelverket, vilket initialt kan innebära ökade kostnader för före- tagen. I detta sammanhang bör dock noteras att krav på system för visselblåsare uppställs även i andra EU-rättsakter på finansmarknads- området (t.ex. prop. 2013/14: 228 s. 244).

De nya kraven för kontroller och hantering av system för algoritmisk handel och direkt elektroniskt tillträde kommer troligen att innebära i viss mån ökade kostnader för tekniska system hos värdepappersinstitut och börser. Det torde dock i första hand röra sig om förändringar i befintliga system, eftersom företagen redan enligt gällande rätt har en skyldighet att hantera sin orderläggning korrekt och att övervaka handeln. Den som yrkesmässigt handlar för egen räkning utan att erbjuda några tjänster till kunder har tidi- gare varit undantagen från tillståndsplikt. Detta undantag är dock enligt de nya reglerna inte tillämpligt om företaget i fråga använder direkt elektroniskt tillträde. Detta kan komma att medföra att vissa professionella investerare måste ansöka om tillstånd och underkasta sig de regler som gäller för värdepappersinstitut.

4 Se prop. 2013/14:228.

632

SOU 2015:2

Konsekvensbeskrivning

Reglerna om positionslimiter för handeln med råvaruderivat m.m. kommer att påverka både de företag som driver handelsplatser där sådana instrument handlas och de företag som handlar med instru- menten. De nya kraven på rapportering och offentliggörande kom- mer att kräva anpassningar hos dessa företag.

De nya och ändrade kundskyddsreglerna kommer att få konse- kvenser för värdepappersinstitutens del. Det kommer att krävas vissa investeringar för att klara kraven på t.ex. lämplighetsintyg och bandinspelning. I denna del torde det dock främst röra sig om för- ändringar i befintliga system och processer. De nya och förändrade sanktionsreglerna bedöms däremot inte öka den administrativa bördan för företagen.

15.3.2Konsekvenser till följd av förslaget om ett provisionsförbud

De nya reglerna om provisionsförbud vid investeringsrådgivning och portföljförvaltning kommer att innebära en stor påverkan på den svenska rådgivningsmarknaden. Detta gäller särskilt för rådgiv- ning och portföljförvaltning i förhållande till icke-professionella investerare, där utredningen föreslår ett, i förhållande till minimi- regeln i MiFID II, mer långtgående förbud.

Som tidigare har anförts (avsnitt 8.4) kommer ett provisions- förbud antagligen att leda till minskad rådgivning, dvs. färre perso- ner får råd och färre aktörer kommer att ägna sig åt rådgivning. En sådan utveckling har man kunnat konstatera i t.ex. Storbritannien, där minskningen har bedömts uppgå till elva procent. Den befarade minskningen hänger samman med att ett provisionsförbud innebär att rådgivaren måste ta betalt direkt av kunden för rådgivningen och att kundernas vilja att betala för rådgivning har bedömts vara förhållandevis låg. Det kan dock konstateras att kunderna i dag be- talar för rådgivning indirekt via avgifter i de produkter som rådgiv- ningen leder fram till. Många konsumenter betalar således redan – indirekt – mer för rådgivning än vad de tror och egentligen vill.

633

Konsekvensbeskrivning

SOU 2015:2

Detta är knappast ett försvar för att behålla den nuvarande affärs- modellen.

Det går dock inte att bortse från att ett provisionsförbud troligen kommer att innebära en minskning av antalet företag, främst i fråga om mindre företag som sysslar med rådgivning, t.ex. mindre försäkringsförmedlare. De rådgivarna är, i högre grad än storbanker- nas rådgivare, beroende av provisioner. En konsolidering mot färre och större bolag är tänkbar och innebär en försämrad konkurrens.

Även när det gäller företag som tillhandahåller placeringspro- dukter, t.ex. fondbolag, kommer ett provisionsförbud troligtvis att innebära en minskning av antalet företag. Stora etablerade fond- bolag med tillgång till t.ex. distribution genom en bank eller ett värde- pappersbolag inom samma koncern kommer antagligen att påverkas mindre, medan effekten blir störst för mindre fondbolag m.fl. utanför bankkoncernerna.

Ett provisionsförbud torde således leda till en minskad kon- kurrens både vad gäller rådgivning och sparprodukter. Det är också sannolikt att svenskarnas placeringar i fonder och andra produkter från fondbolag och leverantörer utanför storbankskoncernerna kom- mer att minska.

Det bör dock framhållas att nackdelarna av ett provisionsförbud i form av minskad rådgivning och minskad konkurrens är en kon- sekvens av att kunderna får klart för sig vad de betalar för.

15.3.3Konsekvenser av förslaget om en enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning

Förslagen rörande en enhetlig reglering av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning innebär att bestämmelserna om investerings- rådgivning i lagen om värdepappersmarknaden ska gälla även för försäkringbolag, försäkringsförmedlare, fondbolag och förvaltare av alternativa investeringsfonder när företaget i fråga tillhandahåller rådgivning till konsumenter. Det innebär visserligen förändrade och i vissa delar skärpta krav, men samtidigt bör en enhetlig reglering underlätta både för företag som driver olika verksamheter och för koncerner där flera olika företagstyper ingår.

634

SOU 2015:2

Konsekvensbeskrivning

15.3.4Vissa konsekvenser till följd av bestämmelserna om värdepappersmarknadens infrastruktur

Flera av reglerna om värdepappersmarknadens infrastruktur åter- finns i den direktverkande förordningen MiFIR. Konsekvenserna av dessa regler följer således av förordningen och inte av utred- ningens förslag; likväl bör här några av dem beröras.

De ökade transparenskraven vid handel med finansiella instru- ment kan få positiva effekter för investerare men också försämra förutsättningarna för vissa marknadsaktörer. På en marknad med relativt få aktörer, som den svenska räntemarknaden, kan det bli fråga om transparens inte bara av handeln utan också de facto av enskilda aktörers positioner. Detta kan påverka viljan och möjlig- heten för t.ex. marknadsgaranter att ta större positioner. Resultatet kan bli en sämre marknadslikviditet vilket i sin tur kan få negativa konsekvenser för såväl investerare som emittenter.

Vidare kan kravet på att handeln i vissa instrument ska ske på visst sätt komma att innebära minskad likviditet och inte bara en förflyttning från ett handelssätt till ett annat.

Avslutningsvis kan nämnas att de förändrade rapporterings- och dokumentationskrav som föreskrivs kommer att innebära vissa anpassningar av befintliga system och rutiner. Den utökade admini- strationen är dock, som nämnts, inte en konsekvens av utredningens förslag, utan en följd av skyldigheterna i den direkt tillämpliga för- ordningen.

15.4Konsekvenser för staten

Utredningens förslag bedöms få konsekvenser för staten primärt genom påverkan på Finansinspektionens verksamhet i egenskap av behörig myndighet. Det sanktionssystem som utredningen föreslår bedöms även kunna medföra vissa konsekvenser för domstolsväsen- det.

Utöver den sedvanliga information om nya regelverk som Finans- inspektionen tillhandahåller bedöms utredningens förslag inte med- föra något behov av några särskilda informationsinsatser från sam- hällets sida.

635

Konsekvensbeskrivning

SOU 2015:2

15.4.1Konsekvenser för Finansinspektionen

Finansinspektionen är den myndighet som är behörig myndighet enligt MiFID II och ansvarar därmed för tillsynen över att de lag- regler som följer av direktivet, och nu även MiFIR, efterlevs. Inspektionen beslutar också om ingripande vid regelöverträdelser antingen direkt eller, såvitt gäller fysiska personer i företagets ledningsorgan, genom sanktionsföreläggande.

Finansinspektionen kommer att behöva anpassa sin tillstånds- och tillsynsverksamhet med anledning av det nya och ändrade regel- verket. Vidare kommer ett genomförande av MiFID II att ge upp- hov till ett visst initialt resursbehov för Finansinspektionen för föreskriftsarbete samt informationsinsatser. Med hänsyn till att bestämmelserna på nivå II inte är färdigställda har någon uppskatt- ning av förändrat resursbehov och de sammanhängande kostnaderna inte kunnat göras.

I vissa avseenden är det fråga om samma slags anpassningar som är nödvändiga också på grund av genomförandet av andra EU-rätts- akter på finansmarknadsområdet. Det gäller bl.a. i fråga om hand- läggning av överträdelseärenden och den föreslagna beslutsordningen avseende fysiska personer i företagens ledningsorgan. I materiellt hän- seende bedöms de förändringar som är en följd av reglerna i MiFID II och MiFIR inte medföra någon större förändring av antalet över- trädelseärenden för Finansinspektionen. Det kan dock inte uteslutas att ärendehanteringen kan komma att bli mer komplex och resurs- krävande till följd bl.a. av att nya slag av finansiella instrument om- fattas av regleringen. Samtidigt innebär förslaget om ett mer direktiv- nära genomförande av överträdelsekataloger för respektive företag ökad tydlighet och kan möjligen på sikt leda till att färre överträd- elser begås.

Beträffande den föreslagna regleringen av ersättningar från tredje- part har det från Finansinspektionens sida anförts att en effekt som kan förutses av förslaget är ett potentiellt alternativt användande av inspektionens tillsynsresurser genom att resurser troligtvis inte skulle behöva läggas på att hantera de problem som provisionsstyrd råd- givning ger upphov till i dag. Förslaget kan således bidra till en effek- tivare tillsyn överlag.

636

SOU 2015:2

Konsekvensbeskrivning

15.4.2Konsekvenser för Sveriges domstolar

Utredningen föreslår att Finansinspektionen alltjämt ska besluta om ingripanden gentemot de företag som omfattas av tillståndsplikt enligt lagen om värdepappersmarknaden samt mot den som bedrivit verksamhet utan föreskrivet tillstånd och den som inte anmält för- värv eller avyttringar av kvalificerade innehav i ett värdepappers- bolag, en börs eller en svensk clearingorganisation.

I fråga om sanktioner mot ansvariga fysiska personer vid över- trädelser från företagets sida, föreslår utredningen att inspektionen ska besluta om ingripande genom att utfärda ett sanktionsföre- läggande. Om föreläggandet inte godkänns inom utsatt tid, har Finansinspektionen att ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att sanktionen ska beslutas. Ansökan ska i sådana fall göras hos den förvaltningsrätt som är behörig att pröva ett överklagande av Finans- inspektionens beslut om ingripande mot bolaget i fråga (Förvalt- ningsrätten i Stockholm). Som påtalats bör sanktionsbefogenheten såvitt avser fysiska personer i företagens ledningsorgan inte tillgripas regelmässigt, utan endast vid överträdelse som bedöms vara av all- varlig art och om den fysiska personen av uppsåt eller grov oakt- samhet har agerat på ett sätt som har föranlett överträdelsen.

Hanteringen av de administrativa sanktioner som följer av utred- ningens förslag bedöms inte leda till någon väsentligt ökad belast- ning för förvaltningsdomstolarna. Enligt utredningens bedömning får därmed förslaget om handläggning av sanktionsärenden inte några konsekvenser för Sveriges domstolar som måste finansieras i särskild ordning.

15.5Övriga konsekvenser

Det nya regelverket medför bl.a. ökad transparens och ökade kon- trollmöjligheter av den finansiella handeln. Därmed torde det också genom allmänprevention ha en viss brottsförebyggande inverkan på bl.a. vissa former av marknadsmissbruk och annan ekonomisk brotts- lighet. Rättsakterna bedöms däremot inte medföra några konsekven- ser på de övriga områden som berörs i 15 § kommittéförordningen. Det finns med andra ord inga uppenbara konsekvenser av betydelse för den kommunala självstyrelsen, sysselsättning och offentlig service

637

Författningskommentar

SOU 2015:2

Av artikel 35.8 följer att förutom kundskyddsreglerna i MiFID II (artiklarna 24, 25, 27 och 28) ska även ett antal artiklar i MiFIR (artiklarna 14–26) gälla för utländska EES-baserade företags verk- samhet i Sverige. Det innebär, såvitt gäller MiFID II, att de svenska kundskyddsreglerna gäller för sådana utländska företags verksam- het här i Sverige – även de nationella reglerna om ersättningar från tredjepart – som är baserade på artikel 24.12 i MiFID II. För svenska företags verksamhet i andra EES-länder gäller det omvända, dvs. värdmedlemsstatens kundskyddsregler gäller. Detta följer dock inte av denna lag utan av direktivet och reglerna i värdmedlems- staten. Tredjelandsföretag (dvs. utländska icke EES-baserade före- tag) får, liksom tidigare, vara verksamma i Sverige efter tillstånd av Finansinspektionen (4 kap. 4 §). Av artikel 41.2 i MiFID II framgår att även för dessa företag gäller de ovan nämnda bestämmelserna. Därutöver ska de bestämmelser som genomför artiklarna 16–20, 23 och 30–32 i direktivet samt artiklarna 3–13 i förordningen tillämpas på tredjelandsföretagens verksamhet.

Hänvisningen till förordningen i förevarande paragraf genomför de delarna av artiklarna 35.8 och 41.2 samt artiklarna 34.1 andra stycket, 35.1 andra stycket och 41.2 andra stycket, om att det inte får ställas ytterligare eller andra krav på utländska företag än vad som följer av direktivet.

3 § I fråga om europabolag och europakooperativ som har ett sådant för- valtningssystem som avses i artiklarna 39–42 i rådets förordning (EG) nr 2157/2001 av den 8 oktober 2001 om stadga för europabolag eller artik- larna 37–41 i rådets förordning (EG) nr 1435/2003 av den 22 juli 2003 om stadga för europeiska kooperativa föreningar (SCE-föreningar) ska det som sägs i följande bestämmelser i denna lag om styrelsen eller dess ledamöter tillämpas på tillsynsorganet eller dess ledamöter:

–1 kap. 11 § om tystnadsplikt i fråga om värdepappersbolag,

–1 kap. 13 § om meddelandeförbud,

–3 kap. 1 § första stycket 5, 12 kap. 2 § 4 och 19 kap. 3 § 4 om led- ningsprövning,

–9 kap. 41 § andra stycket 1 och femte stycket om kredit m.m. till styrelseledamot,

–23 kap. 11 § om rätt för Finansinspektionen att sammankalla styr- elsen och närvara vid sådant sammanträde och delta i överläggningarna, samt

–25 kap. 8 § första stycket 4 och 6 om rätt för Finansinspektionen att ingripa mot ett företag som inte uppfyller kraven i 3 kap. 1 § första stycket 5 och 6, 10 kap. 2 § 2, 12 kap. 2 § 4, eller 19 kap. 3 § 4 avseende dess styrelse eller verkställande direktör.

640

SOU 2015:2

Författningskommentar

Av 16 § andra stycket och 22 § lagen (2004:575) om europabolag samt 21 § andra stycket och 26 § lagen (2006:595) om europakooperativ framgår att de i första stycket angivna bestämmelserna om styrelsen eller dess ledamöter ska tillämpas också på ett europabolags eller ett europa- kooperativs lednings- eller förvaltningsorgan eller dess ledamöter.

Ändringarna i första stycket innebär att hänvisningarna till bestäm- melser i 8 kap. ersätts av hänvisningar till motsvarande bestämmelser i 9 kap. Även hänvisningen till 25 kap. om ingripande har justerats med anledning av det nya kapitlets struktur och disposition. Någon ändring i sak är inte avsedd utan Finansinspektionen ska, liksom tidigare, kunna återkalla ett tillstånd alternativt besluta att en leda- mot eller verkställande direktör inte längre får vara det, om upp- ställda krav på personer i ledningen av företagen inte är uppfyllda.

4 § I denna lag betyder

1. finansiella instrument: överlåtbara värdepapper, penningmarknads- instrument, andelar i företag för kollektiva investeringar, finansiella derivat- instrument och sådana utsläppsrätter som består av enheter som erkänts med avseende på kraven i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG,

2. överlåtbara värdepapper: sådana värdepapper utom betalningsmedel som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden, till exempel:

a)aktier i aktiebolag och motsvarande andelsrätter i andra typer av företag samt depåbevis för aktier,

b)obligationer och andra skuldförbindelser inklusive depåbevis för sådana värdepapper, och

c)andra värdepapper som ger rätt att överlåta eller förvärva sådana överlåtbara värdepapper som anges i a och b, eller som resulterar i en kontantavveckling som beräknas utifrån kurser på överlåtbara värde- papper, valutor, räntor eller avkastningar, råvaror eller andra index eller mått,

3.penningmarknadsinstrument: statsskuldväxlar, inlåningsbevis, företags- certifikat och andra instrument som normalt omsätts på penningmark- naden, dock inte betalningsmedel,

4.depåbevis: värdepapper som kan bli föremål för handel på kapital- marknaden och som innebär äganderätt till en icke-etablerad emittents värdepapper samtidigt som de kan tas upp till handel på en reglerad marknad och handlas oberoende av den icke-etablerade emittentens värdepapper,

5.finansiella derivatinstrument: sådana derivatinstrument som kan hän- föras till någon av följande kategorier:

a)optioner, terminskontrakt, swappar, räntesäkringsavtal och varje annat derivatkontrakt som avser värdepapper, valutor, räntor eller avkast- ningar, eller andra derivatinstrument, finansiella index eller finansiella mått som kan avvecklas fysiskt eller kontant,

641

Författningskommentar

SOU 2015:2

b)optioner, terminskontrakt, swappar, räntesäkringsavtal och varje annat derivatkontrakt som avser råvaror, som måste avvecklas kontant eller kan avvecklas kontant på en av parternas begäran, på grund av ett annat skäl än utebliven betalning eller någon annan händelse som leder till att kontraktet upphör,

c)optioner, terminskontrakt, swappar och varje annat derivatkontrakt som avser råvaror som kan avvecklas fysiskt förutsatt att de handlas på en reglerad marknad eller en handelsplattform,

–avser råvaror,

–kan avvecklas fysiskt,

–inte omnämns i c och som inte är för kommersiella ändamål, och

–som anses ha egenskaper som andra derivat avseende finansiella instrument, med utgångspunkt från bland annat om clearing och avveck- ling sker via erkända system för clearing eller om de är föremål för regel- mässig marginalsäkerhetskrav,

e)derivatinstrument för överföring av kreditrisk,

f)finansiella kontrakt avseende prisdifferenser,

g)optioner, terminskontrakt, swappar, räntesäkringsavtal och varje annat derivatkontrakt som avser klimatvariationer, fraktavgifter, utsläpps- rätter eller inflationstakten eller någon annan officiell ekonomisk statistik, som måste avvecklas kontant eller kan avvecklas kontant på en av parternas begäran, på grund av ett annat skäl än utebliven betalning eller någon annan händelse som leder till att kontraktet upphör, samt varje annat derivatkontrakt som

–avser tillgångar, rättigheter, skyldigheter, index och åtgärder som inte tidigare omnämnts i denna punkt, och

–anses ha egenskaper som andra derivat avseende finansiella instru- ment, med utgångspunkt från bland annat om det handlas på en reglerad marknad eller en handelsplattform, om clearing och avveckling sker via erkända system för clearing eller om de är föremål för regelmässiga margi- nalsäkerhetskrav.

Ytterligare bestämmelser om vilka derivatinstrument som omfattas av första stycket 5 d och g finns i artiklarna X och Y i genomförande- förordningen.

Ändringarna i paragrafen genomför de ändringar i definitionen av finansiella instrument som MiFID II innebär. I punkten 1 har fond- andelar bytts ut mot direktivets uttryck ”andelar i företag för kollek- tiva investeringar”. Liksom i ”fondandelar” inryms sådana fonder som omfattas av UCITS-direktivet och även andra typer av fonder, t.ex. AIF-fonder och utländska fonder som varken är UCITS- eller AIF-fonder (se prop. 2006/07:115 s. 287). Det är inte fråga om en ändring i sak utan en språklig justering för att åstadkomma ett

642

SOU 2015:2

Författningskommentar

direktivnära genomförande, se avsnitt 5.2.1. Tillägget avseende ut- släppsrätter i samma punkt innebär dock en ändring i sak och är en utvidgning av tillämpningsområdet, se avsnitt 5.2.1. Utsläppsrätter har tidigare inte inrymts i begreppet finansiella instrument (se prop. 2006/07:115 s. 285) men gör det i och med genomförandet av MiFID II. Den nuvarande definitionen av fondandelar i punkten 4 utgår, och i stället införs en definition av depåbevis, motsvarande artikel 4.1.45.

Definitioner av vissa rättsakter

4 a § I denna lag betyder

1.direktivet om marknader för finansiella instrument: Europaparla- mentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU,

2.förordningen om marknader för finansiella instrument: Europaparla- mentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012,

3.genomförandeförordningen: kommissionens förordning (EG) nr X/ZZZZ av den X Y ZZZZ om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella

instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och av direk- tiv 2011/61/EU,

4.marknadsmissbruksförordningen: Europaparlamentets och rådets för- ordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (mark- nadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG, och

5.öppenhetsdirektivet: Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/109/EG av den 15 december 2004 om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad och om ändring av direktiv 2001/34/EG, senast ändrad genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/50/EU.

Paragrafen är ny och innehåller definitioner av olika rättsakter. Punkten 1 motsvarar 5 § 7 i dess tidigare lydelse; den är dock uppdaterad till det nu gällande direktivet. Punkten 2 är ny och defini- erar förordningen om marknader för finansiella instrument. Punkten 3 motsvarar 5 § 11 i dess tidigare lydelse. Under utredningens arbete har dock inga nivå II-regler antagits och det har inte av de förslag som funnits att tillgå gått att utläsa vilken rättslig form de kommer

643

Författningskommentar

SOU 2015:2

att ha eller hur många rättsakter det kommer att vara. Punkten behöver därför justeras senare i lagstiftningsprocessen. I den nya punkten 4 finns en definition av marknadsmissbruksförordningen, till vilken hänvisningar sker bl.a. i bestämmelserna om marknads- övervakning och algoritmisk handel. Punkten 5 motsvarar 5 § 29; den är dock justerad genom hänvisningen till det senaste ändrings- direktivet.

Definitioner av olika aktörer

4 b § I denna lag betyder

1.anknutet ombud: en fysisk eller juridisk person som har träffat avtal med ett svenskt värdepappersinstitut eller ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES om att för bara detta instituts eller företags räk- ning

a) marknadsföra investerings- eller sidotjänster,

b) ta emot eller vidarebefordra instruktioner eller order avseende investe- ringstjänster eller finansiella instrument,

c) placera finansiella instrument, eller

d) tillhandahålla investeringsrådgivning till kund avseende dessa instru- ment eller tjänster,

2.behörig myndighet: i Sverige Finansinspektionen och i särskilt angivna fall Bolagsverket och i övrigt en utländsk myndighet som har behörighet att utöva tillsyn över utländska värdepappersföretag och företag som driver en reglerad marknad eller annan motsvarande marknad eller som har behörighet att utöva tillsyn över emittenter vars överlåtbara värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad,

3.börs: ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som har fått tillstånd enligt denna lag att driva en eller flera reglerade marknader,

4.clearingdeltagare: den som får delta i clearingverksamheten hos en clearingorganisation,

5.clearingorganisation: ett företag som har fått tillstånd enligt 19 kap. eller förordningen (EU) nr 648/2012 att driva clearingverksamhet,

6.emittent: i fråga om aktier aktiebolaget och i fråga om annat finansiellt instrument utgivaren eller utfärdaren av instrumentet,

7.företag i tredjeländer: företag som skulle vara värdepappersföretag, om dess huvudkontor eller säte var beläget inom EES,

8.godkänd rapporteringsmekanism (ARM): en person som har tillstånd att för värdepappersinstituts räkning rapportera uppgifter om transaktioner till behöriga myndigheter eller Europeiska värdepappers- och marknads- myndigheten,

9.godkänt publiceringsarrangemang (APA): en person auktoriserad att för värdepappersinstituts räkning publicera rapporter om värdepappershan- deln enligt artiklarna 20 och 21 i förordningen om marknader för finansiella instrument,

644

SOU 2015:2

Författningskommentar

10.handelsplats: en reglerad marknad, en multilateral handelsplattform (MTF) eller en organiserad handelsplattform (OTF),

11.handelsplattform: en MTF-plattform eller en OTF-plattform,

12.kreditinstitut: bank, kreditmarknadsföretag och utländskt bank- eller kreditföretag som driver bank- eller finansieringsrörelse från filial i Sverige,

13.leverantör av datarapporteringstjänster: en godkänd rapporterings- mekanism (ARM), ett godkänt publiceringsarrangemang (APA) eller en till- handahållare av konsoliderad handelsinformation (CTP),

14.marknadsgarant: en person som på finansiella marknader på fort- löpande basis åtagit sig att handla för egen räkning genom att köpa och sälja finansiella instrument med utnyttjande av eget kapital till priser som fast- ställts av denne,

15.marknadsoperatör: en eller flera personer som driver en eller flera reg- lerade marknader,

16.MTF-plattform: ett multilateralt system som drivs av ett värde- pappersinstitut, ett utländskt värdepappersföretag eller en marknadsoperatör och som sammanför flera tredjeparters köp- och säljintressen i finansiella instrument så att detta leder till ett kontrakt i enlighet med bestämmelserna i denna lag,

17.OTF-plattform: ett multilateralt system som inte är en reglerad mark- nad eller en MTF-plattform, och inom vilket flera tredjeparters köp- och säljintressen i obligationer, strukturerade finansiella produkter, utsläppsrätter eller derivat kan interagera inom systemet så att det leder till ett kontrakt i enlighet med bestämmelserna i denna lag,

18.professionell kund: en sådan kund som avses i 9 kap. 2 eller 3 §,

19.reglerad marknad: ett multilateralt system inom EES som drivs eller leds av en marknadsoperatör, vilket sammanför eller underlättar samman- förandet av flera tredjeparters köp- och säljintressen i finansiella instrument så att detta leder till ett kontrakt i fråga om finansiella instrument upptagna till handel enligt det multilaterala systemets regler eller system,

20.statlig emittent: någon av följande som emitterar skuldinstrument:

a)Europeiska unionen,

b)en medlemsstat, inbegripet förvaltningar, organ eller en särskild funk- tion i medlemsstaten,

c)när det gäller en federal medlemsstat, en delstat i federationen,

d)en särskild funktion för flera medlemsstater,

e)en internationell finansinstitution som etablerats av minst två medlems- stater och vars mål är att ordna finansiering och tillhandahålla finansiellt bistånd till de medlemmar som har eller riskerar att få allvarliga finan- sieringsproblem,

f)Europeiska investeringsbanken,

21.systematisk internhandlare: värdepappersinstitut som i en organiserad, frekvent, systematisk och väsentlig omfattning handlar för egen räkning när det utför kundorder utanför en reglerad marknad eller en handelsplats utan att utnyttja ett multilateralt system,

22.tillhandahållare av konsoliderad handelsinformation (CTP): en per- son som har tillstånd för att samla in rapporter om handeln med de finan- siella instrument som anges i artiklarna 6, 7, 10, 12, 13, 20 och 21 i för-

645

Författningskommentar

SOU 2015:2

ordningen om marknader för finansiella instrument från handelsplatser och från ett eller flera APA samt konsolidera rapporterna till ett kontinuerligt elektroniskt informationsflöde med uppgifter om priser och volymer per finan- siellt instrument,

23.tillväxtmarknad för små och medelstora företag: en MTF-plattform som är registrerad som en tillväxtmarknad för små och medelstora företag i enlighet med 11 kap. 13 §,

24.utländskt värdepappersföretag: ett utländskt företag som i hemlandet har tillstånd att driva värdepappersrörelse,

25.värdepappersbolag: ett svenskt aktiebolag som har fått tillstånd enligt denna lag att driva värdepappersrörelse och som inte är ett bankaktiebolag eller ett kreditmarknadsbolag enligt lagen (2004:297) om bank- och finan- sieringsrörelse,

26.värdepapperscentral: värdepapperscentral enligt definitionen i arti- kel 2.1.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 909/2014 av den 23 juli 2014 om förbättrad värdepappersavveckling i Europeiska unionen och om värdepapperscentraler samt ändring av direktiv 98/26/EG och 2014/65/EU och förordning (EU) nr 236/2012,

27.värdepappersinstitut: värdepappersbolag, svenska kreditinstitut som har fått tillstånd enligt denna lag att driva värdepappersrörelse och utländska företag som driver värdepappersrörelse från filial i Sverige, och

28.värdepappersrörelse: verksamhet som består i att yrkesmässigt tillhanda- hålla investeringstjänster eller utföra investeringsverksamhet.

Paragrafen är ny och innehåller definitioner av de olika aktörerna. Vissa definitioner är nya och genomför artikel 4 i MiFID II. Vissa definitioner har flyttats till förevarande paragraf från 5 §.

Punkterna 1–5 har flyttats oförändrade från 5 § 1–5. Definitionen av emittent, punkten 6, har flyttats oförändrad från

5 § 9 i dess tidigare lydelse.

I punkten 7, som genomför artikel 4.1.57, definieras företag i tredjeländer som företag som skulle vara värdepappersföretag, om dess huvudkontor eller säte var beläget inom EES.

Definitionen av godkänd rapporteringsmekanism (ARM) i punk- ten 8 är ny. Med en ARM avses enligt artikel 4.1.54 i MiFID II en person som har godkänts enligt reglerna i direktivet för att till- handahålla tjänsten att för ett värdepappersföretags räkning rapportera transaktioner till behöriga myndigheter eller Esma. Det är huvud- sakligen transaktionsrapportering enligt artikel 26 i MiFIR som av- ses, se avsnitt 6.5.2.

Definitionen av godkänt publiceringsarrangemang (APA) i punk- ten 9 är ny. Vad som avses med ett APA definieras i artikel 4.1.52 i MiFID II som en person som har auktoriserats enligt reglerna i

646

SOU 2015:2

Författningskommentar

direktivet för att tillhandahålla tjänsten att för ett värdepappers- företags räkning offentliggöra transaktioner enligt artiklarna 20 och 21 i MiFIR. En marknadsoperatör ska enligt dessa artiklar offentlig- göra information om transaktioner på den handelsplats operatören driver. MTF- och OTF-plattformar kan drivas av värdepappers- företag, och den som tillhandahåller tjänsten ”godkänt publicerings- arrangemang” offentliggör alltså post-trade information för sådana värdepappersföretag.

Definitionen av handelsplats i punkten 10 är ny och genomför artikel 4.1.24 i MiFID II. I direktivet görs skillnad på de olika typerna av handelsplatser: reglerade marknader, MTF-plattformar och OTF-plattformar. Det finns bestämmelser bl.a. om handels- platsernas organisation, vad som gäller för att ta upp finansiella in- strument till handel på handelsplatsen och vilka som kan delta i handeln. Dessa frågor behandlas i avsnitt 6.2. I MiFIR finns regler om att vissa derivatinstrument ska handlas på en handelsplats; detta behandlas i avsnitt 6.3. I MiFIR regleras också bl.a. vilka krav på transparens – offentliggörande av bud och transaktioner – som ska gälla för olika typer av finansiella instrument på olika typer av handelsplatser samt handel utanför dessa. Transparenskraven gäller både handelsplatser och värdepappersföretag och behandlas i av- snitt 6.4.

Definitionen av handelsplattform i punkten 11 har i förhållande till den tidigare definitionen i 5 § 12 ändrats på så sätt att OTF- plattformar omfattas av definitionen. Ändringen innebär att handels- plattformar blir en gemensam benämning på MTF- och OTF-platt- formar. I flera avseenden gäller samma regler för MTF- och OTF- plattformar, men på några punkter skiljer sig reglerna åt för de olika plattformarna. Benämningen handelsplattform används i de fall då båda plattformstyperna avses. Handelsplattformar behandlas i avsnitt 6.2.3.

Definitionen av kreditinstitut i punkten 12 motsvarar 5 § 17 i dess tidigare lydelse.

I punkten 13, som genomför artikel 4.1.63 i MiFID II, har be- nämningen leverantör av datarapporteringstjänster tagits in som en samlingsbenämning för en ARM, ett APA och en CTP, termer som i sin tur definieras i punkterna 8, 9 respektive 22.

Definitionen av marknadsgarant i punkten 14 är ny och genom- för artikel 4.1.7. Normalt är det värdepappersinstitut som med stöd

647

Författningskommentar

SOU 2015:2

av sitt tillstånd att handla för egen räkning är marknadsgaranter för att tillhandahålla likviditet så att t.ex. handeln i ett finansiellt instru- ment ska fungera, se avsnitt 6.2.

Definitionen av marknadsoperatör, i punkten 15 som genomför artikel 4.1.18, innefattar en eller flera personer som driver en eller flera reglerade marknader och får vara den reglerade marknaden själv. I begreppet ingår både svenska marknadsoperatörer, som enligt punkten 3 betecknas börser, och utländska operatörer.

Ipunkten 16, som genomför artikel 4.1.22, definieras MTF- plattform. Definitionen av MTF-plattform i MiFID II är i sak den- samma som i artikel 4.1.15 i 2004 års direktiv. En MTF-plattform är ett multilateralt system som drivs av ett värdepappersföretag eller en marknadsoperatör och som sammanför flera tredjeparters köp- och säljintressen i finansiella instrument – inom systemet och i enlig- het med icke-skönsmässiga regler – så att detta leder till ett kontrakt

ienlighet med bestämmelserna i avdelning II i MiFID II, se vidare avsnitt 6.2.1.

Ipunkten 17 definieras OTF-plattform. Detta är nytt i MiFID II. En sådan plattform är enligt definitionen i artikel 4.1.23 ett multi- lateralt system som inte är en reglerad marknad eller en MTF-platt- form, och inom vilket system flera tredjeparters köp- och säljintressen

iobligationer, strukturerade finansiella produkter, utsläppsrätter eller derivat kan interagera inom systemet så att detta leder till ett kon- trakt i enlighet med bestämmelserna i avdelning II i MiFID II, se vidare avsnitt 6.2.1.

Ipunkten 18, som genomför artikel 4.1.10, definieras professio- nell kund. Definitionen motsvarar 5 § 19 i dess tidigare lydelse. En kund som inte uppfyller kriterierna för professionell kund är en icke-professionell kund, se artikel 4.1.11.

Definitionen av reglerad marknad i punkten 19 har ändrats i förhållande till motsvarande definition i 5 § 20 så att ordalydelsen i högre grad motsvarar artikel 4.1.21. En reglerad marknad är ett multilateralt system inom EES som drivs eller leds av en marknads- operatör vilket system sammanför eller underlättar sammanförandet av flera tredjeparters köp- och säljintressen i finansiella instrument

–inom systemet och i enlighet med dess icke-diskretionära regler – så att detta leder till ett kontrakt i fråga om finansiella instrument upptagna till handel enligt dess regler eller system. I direktivets definition nämns också att handelsplatsen ska vara auktoriserad och

648

SOU 2015:2

Författningskommentar

löpande verksam. Att handelsplatsen ska vara auktoriserad följer dock av tillståndskravet i 12 kap. 1 §, och av 25 kap. 9 § 3 följer att tillståndet kan återkallas om marknaden inte är verksam under sex månader. Dessa delar behöver därför inte finnas med i definitionen, se vidare avsnitt 6.2.

Definitionen av statlig emittent i punkten 20, som genomför artikel 4.1.60, är ny och omfattar inte emittenter från tredjeland. Begreppet används inte i lagtexten på annat sätt än att det ingår i definitionen av statspapper (se 5 § 17).

I punkten 21, som genomför artikel 4.1.20, definieras systematisk internhandlare. Definitionen motsvarar 5 § 24 i dess tidigare lydelse. Huruvida ett värdepappersinstitut på ett frekvent och systematiskt sätt handlar för egen räkning genom att utföra kundorder utanför en reglerad marknad, en MTF- eller OTF-plattform utan att ut- nyttja ett multilateralt system ska, enligt artikel 4.1.20 andra stycket, bedömas utifrån det antal OTC-transaktioner med det finansiella instrumentet som värdepappersinstitutet genomför för egen räk- ning genom att utföra kundorder. Om det rör sig om ett substan- tiellt sätt ska bedömas antingen utifrån volymen på värdepappers- institutets OTC-handel i förhållande till institutets totala handel med ett specifikt finansiellt instrument, eller utifrån volymen på insti- tutets OTC-handel i förhållande till den totala handeln inom unionen med ett specifikt finansiellt instrument. Definitionen av systematisk internhandlare ska inte tillämpas om inte de på förhand uppsatta gränserna – den för ett frekvent och systematiskt sätt och den för ett substantiellt sätt – båda överskrids. Ett värdepappersinstitut kan dock frivilligt välja att vara en systematisk internhandlare och följa de regler som gäller för denna verksamhet, även om kriterierna i definitionen inte är uppfyllda.

Definitionen av tillhandahållare av konsoliderad handelsinfor- mation (CTP) i punkten 22, som genomför artikel 4.1.53, är ny. En CTP tillhandahåller en samlad bild av transaktioner från flera olika handelsplatser, vilket underlättar för marknadsaktörer att få till- gång till relevant information, se skäl 117 i MiFID II. CTP har be- handlats i avsnitt 6.7.

I punkten 23, som genomför artikel 4.1.12, definieras tillväxtmark- nad för små och medelstora företag. Med små och medelstora före- tag avses enligt 5 § 15, företag som har ett genomsnittligt börsvärde som understiger 200 miljoner euro, beräknat på slutkurser för de

649

Författningskommentar

SOU 2015:2

tre föregående kalenderåren. Enligt skäl 135 ska bedömningen grun- das på börsvärdet de tre föregående kalenderåren, för att garantera en smidig övergång från en tillväxtmarknad till en ordinarie handels- plats. Det hela får förstås så att det är ett genomsnittligt värde de tre föregående kalenderåren som avses. 50-procentskravet ska, enligt skäl 135, tillämpas med flexibilitet. För tillväxtmarknader för små och medelstora företag finns särskilda regler i 11 kap. 13–16 §§, se vidare avsnitt 6.2.4.

I punkterna 24 och 25 definieras utländskt värdepappersföretag och värdepappersbolag. Definitionerna motsvarar 5 § 25 och 26 i deras tidigare lydelse.

Definitionen i punkten 26 av värdepapperscentral är ny. Med värdepapperscentral avses enligt förordning (EU) nr 909/2014 en juridisk person som driver ett avvecklingssystem för värdepapper som avses i avsnitt A punkt 3 i bilagan till förordningen och som tillhandahåller minst ytterligare en huvudtjänst som förtecknas i av- snitt A i bilagan. De tjänster som räknas upp i bilaga A till förord- ningen är ursprunglig registrering av värdepapper i ett kontobaserat system, tillhandahållande och förande av värdepapperskonton på högsta nivå och drift av ett avvecklingssystem för värdepapper.

I punkterna 27 och 28 definieras värdepappersinstitut och värde- pappersrörelse. Definitionerna motsvarar 5 § punkterna 27 och 28 i deras tidigare lydelse.

Definitioner av olika tjänster och verksamheter

4 c § I denna lag betyder

1. clearingverksamhet: fortlöpande verksamhet som består i att

a)på clearingdeltagarnas vägnar göra avräkningar i fråga om deras för- pliktelser att leverera finansiella instrument eller att betala i svensk eller utländsk valuta,

b)träda in som motpart till både köpare och säljare av finansiella instru- ment, eller

c)på annat väsentligt sätt ansvara för att förpliktelserna avvecklas genom överförande av likvid eller instrument,

2.handel för egen räkning: handel med utnyttjande av eget kapital som utmynnar i transaktioner med ett eller flera finansiella instrument,

3.investeringsrådgivning: tillhandahållande av personliga rekommenda- tioner till en kund, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finan- siella instrument,

650

SOU 2015:2

Författningskommentar

4. investeringstjänster och investeringsverksamheter: de tjänster och verk- samheter som anges i 2 kap. 1 §, i fråga om de instrument som avses i 1 kap.

4§,

5.portföljförvaltning: förvaltning av värdepapper på diskretionär basis enligt uppdrag från enskilda kunder, om dessa portföljer innehåller ett eller flera finansiella instrument,

6.sidotjänster: de tjänster som anges i 2 kap. 2 §,

7.sidoverksamheter:

a)för ett värdepappersbolag de verksamheter som anges i 2 kap. 3 och 4 §§

b)för en börs de verksamheter som anges i 13 kap. 12 §, och

c)för en clearingorganisation de verksamheter som anges i 20 kap. 7 §, och

8. utförande av order på kunders uppdrag: att köpa eller sälja ett eller flera finansiella instrument på kunders uppdrag, inbegripet ingående av avtal för att sälja finansiella instrument som utfärdats av ett värdepappersinstitut eller ett utländskt värdepappersföretag vid tidpunkten för utfärdandet av dessa.

I förevarande paragraf har definitioner av olika tjänster och verk- samheter samlats. Vissa definitioner har flyttats oförändrade från 5 § till förevarande paragraf. Övriga definitioner i paragrafen genom- för artikel 4 i MiFID II.

Definitionen av clearingverksamhet i punkten 1 motsvarar 5 § 6 i dess tidigare lydelse.

Definitionen av handel för egen räkning i punkten 2 är ny. I artikel 4.1.6 i MiFID II definieras verksamheten ”handel för egen räkning” som handel med utnyttjande av eget kapital som ut- mynnar i att transaktioner med ett eller flera finansiella instrument ingås. Definitionen är delvis densamma som i artikel 4.1.6 i 2004 års direktiv. Vid genomförandet av 2004 års direktiv togs någon defini- tion dock inte in i lagen, se vidare avsnitt 5.3.3.

I punkten 3, som genomför artikel 4.1.4, definieras investerings- rådgivning. I direktivets definition anges att det kan vara fråga om investeringsrådgivning, oavsett om rekommendationen tillhanda- hålls på kundens begäran eller på initiativ från värdepappersföre- taget. Detsamma gäller enligt den svenska definitionen; det finns ingen begränsning i vem som initierar tillhandahållandet, se vidare avsnitt 5.3.5.

Med investeringstjänster och investeringsverksamheter, som defi- nieras i punkten 4, avses enligt artikel 4.1.2 i MiFID II ett antal i avsnitt A i bilaga 1 till direktivet uppräknade tjänster och verksam- heter när dessa relaterar till finansiella instrument. Flertalet tjänster och verksamheter motsvarar dem som finns i 2004 års direktiv: mottagande och vidarebefordran av order, utförande av order, handel

651

Författningskommentar

SOU 2015:2

för egen räkning, diskretionär portföljförvaltning, investeringsråd- givning, garantigivning och placering av finansiella instrument med eller utan ett fast åtagande samt drift av handelsplattformar. Defini- tionen motsvarar 5 § 14 i dess tidigare lydelse.

Portföljförvaltning, som definieras i punkten 5, är enligt arti- kel 4.1.8 i MiFID II förvaltning av värdepapper på diskretionär basis enligt uppdrag från enskilda kunder, om dessa portföljer inne- håller ett eller flera finansiella instrument. Definitionen är den- samma som i artikel 4.1.9 i 2004 års direktiv, se avsnitt 5.3.4.

Punkterna 6 (sidotjänster) och 7 (sidoverksamheter) motsvarar 5 § 21 och 22 i deras tidigare lydelse.

Investeringstjänsten ”utförande av order på kunders uppdrag” har i punkten 8 betecknats på samma sätt som i direktivets bilaga 1 avsnitt A och inte som i definitionen i artikel 4.1.5 i direktivet, där den i den svenska språkversionen benämns ”utförande av order för kunds räkning”. Av den engelska språkversionen av direktivet fram- går att någon skillnad mellan bilagan och definitionen inte är av- sedd, se avsnitt 5.3.2.

5 § I denna lag betyder

1.algoritmisk handel: handel med finansiella instrument där en dator- algoritm automatiskt bestämmer enskilda orderparametrar med begränsat eller inget mänskligt ingripande,

2.börshandlad fond: en fond där minst en andels- eller aktieklass handlas hela dagen på minst en handelsplats och med minst en marknadsgarant som vidtar åtgärder för att säkerställa att andels- eller aktiepriset på handels- platsen inte i betydande grad skiljer sig från dess substansvärde och, i tillämpliga fall, från dess preliminära substansvärde,

3.certifikat: certifikat enligt definitionen i artikel 2.1.27 i förordningen om marknader för finansiella instrument,

4.direkt elektroniskt tillträde: ett handelsplatsarrangemang där en del- tagare på en handelsplats ger en person tillåtelse att använda dennes handels- kod, så att personen elektroniskt kan vidarebefordra order avseende ett finan- siellt instrument direkt till handelsplatsen,

5.EES: Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,

6.filial: ett avdelningskontor med självständig förvaltning, varvid även ett utländskt värdepappersföretags etablering av flera driftställen i Sverige ska anses som en enda filial,

7.hemland: det land där ett företag har fått tillstånd att driva sådan verksamhet som avses i denna lag,

8.kapitalbas: detsamma som avses i artikel 72 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsyns- krav för kreditinstitut och värdepappersföretag,

652

SOU 2015:2 Författningskommentar

9. koncern: detsamma som i 1 kap. 11 och 12 §§ aktiebolags- lagen (2005:551), varvid det som sägs om moderbolag tillämpas även på andra juridiska personer än aktiebolag

10.kvalificerat innehav: ett direkt eller indirekt ägande i ett företag, om innehavet beräknat på det sätt som anges i 5 a § representerar tio procent eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller annars möjlig- gör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget,

11.likvid marknad: en marknad för ett finansiellt instrument eller en klass av finansiella instrument, där det ständigt finns beredda och villiga köpare och säljare, enligt en bedömning utifrån

a) den genomsnittliga transaktionsfrekvensen och transaktionsvolymen under ett antal marknadsvillkor,

b) antalet och typen av marknadsaktörer, och

c) den genomsnittliga storleken på skillnader mellan köp- och säljkurser (spreadar),

12.matchad principalhandel: en transaktion där en mellanhand träder emellan transaktionens köpare och säljare

a) på ett sådant sätt att den under transaktionens utförande aldrig exponeras för marknadsrisk,

b) där båda sidor av transaktionen genomförs samtidigt, och

c) där transaktionen genomförs till ett pris som innebär att mellanhanden inte gör någon vinst eller förlust, förutom tidigare tillkännagivna arvoden eller avgifter för transaktionen,

13.multilateralt system: ett system där flera tredjeparters köp- och sälj- intressen i finansiella instrument kan interagera inom systemet,

14.råvaruderivat: detsamma som i artikel 2.1.30 i förordningen om mark- nader för finansiella instrument,

15.små och medelstora företag: ett företag som har ett genomsnittligt börsvärde som understeg 200 miljoner euro beräknat på slutkurser för de tre föregående kalenderåren,

16.startkapital: det kapital som för värdepappersföretag avses i arti- kel 4.51 i förordning (EU) nr 575/2013,

17.statspapper: ett skuldinstrument som emitteras av en statlig emittent,

18. strukturerad insättning: en insättning enligt definitionen i 2 § 3 lagen (1995:1571) om insättningsgaranti, som måste betalas helt på förfallo- dagen enligt villkor som innebär att eventuell ränta eller premie ska beräknas utifrån

a)ett index eller en kombination av index, med undantag för ränteindex,

b)ett finansiellt instrument eller en kombination av finansiella instrument,

c)en råvara eller en kombination av råvaror eller andra icke-fungibla tillgångar,

d)en valutakurs eller en kombination av valutakurser, eller

e)andra motsvarande faktorer,

19.strukturerade finansiella produkter: detsamma som i artikel 2.1.28 i förordningen om marknader för finansiella instrument,

20.teknik för algoritmisk högfrekvenshandel: en teknik för algoritmisk handel som kännetecknas av

653

Författningskommentar

SOU 2015:2

a)att infrastrukturen är avsedd att minimera latensen genom samlokali- sering, närvärdskap eller elektroniskt höghastighetstillträde,

b)att systemet beslutar om när en order ska initieras, genereras, styras eller utföras utan mänsklig medverkan för enskilda handelstransaktioner eller enskilda order, och

c)stor mängd intradagsmeddelanden som utgör order, bud eller an- nulleringar, och

21. varaktigt medium: ett instrument som

a)gör det möjligt för kunden att bevara information som riktas till denne personligen på ett sätt som är tillgängligt för användning i framtiden under en tid som är lämplig med hänsyn till vad som är avsikten med informationen, och

b)möjliggör oförändrad återgivning av den bevarade informationen.

I förevarande paragraf har övriga definitioner samlats. Vissa defini- tioner, såsom EES, filial, hemland, kapitalbas, koncern, kvalificerat innehav och startkapital finns kvar oförändrade i förevarande para- graf, de har endast bytt plats. Övriga definitioner i paragrafen genom- för artikel 4 i MiFID II.

I punkten 1, som genomför artikel 4.1.39, definieras algoritmisk handel som handel med finansiella instrument där en dataalgoritm automatiskt bestämmer orderparametrar, såsom om en order ska läggas överhuvudtaget, när ordern ska läggas, vilket pris som ska sättas på ordern, kvantitet finansiella instrument som ordern ska avse och hur ordern ska hanteras när den väl har lagts. I defini- tionen ingår inte system som används endast för dirigeringen av order till en eller flera handelsplatser eller för expediering av order utan att några handelsparametrar fastställs. Inte heller system som används för bekräftelse av order eller bearbetning av utförda trans- aktioner efter handeln utgör algoritmisk handel enligt MiFID II, se avsnitt 6.8.

Definitionen av börshandlad fond, ”Exchange Traded Fund” (ETF), i punkten 2, genomför artikel 4.1.46.

Definitionen av certifikat i punkten 3, som genomför arti- kel 4.1.47, omfattar värdepapper som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden och vilka, om emittenten betalar tillbaka en investe- ring, har företräde framför aktier men efterställs obligationsinstru- ment utan säkerhet eller andra liknande instrument.

I punkten 4, som genomför artikel 4.1.41, definieras direkt elek- troniskt tillträde. Denna definition omfattar även arrangemang som innebär att personen använder deltagarens infrastruktur, eller något

654

SOU 2015:2

Författningskommentar

förbindelsesystem som tillhandahålls av deltagaren, för att vidare- befordra dessa order (direkt marknadstillträde) och arrangemang där en sådan infrastruktur inte används av en person (sponsrat tillträde). Med ”deltagare” avses också en medlem av eller kund på en handelsplats. Beträffande denna definition har det vid utform- ningen av nivå II-reglerna förts en diskussion om definitionen också träffar vanliga icke-professionella kunders handel via värdepappers- institutens internettjänster. Detta har antagligen inte varit avsikten och Esma har därför föreslagit att det på nivå II bör klargöras att i den mån tillträdet till handelsplatsen delas mellan många kunder genom en kollektiv kanal utan att någon enskild kund tillhandahålls någon särskild systemkapacitet och latens (svarstid mellan kundens och handelsplatsens system) bör detta falla utanför definitionen av direkt elektroniskt tillträde, se avsnitt 6.9.

Definitionen av likvid marknad i punkten 11 genomför arti- kel 4.1.25 i MiFID II. Även de specifika marknadsstrukturerna för det finansiella instrumentet eller klassen av finansiella instrument ska tas i beaktande. Alltså ska beaktas den genomsnittliga trans- aktionsfrekvensen och transaktionsvolymen under ett antal mark- nadsvillkor med hänsyn till produkternas art och livscykel inom klassen av finansiella instrument, antalet och typen av marknads- aktörer, inbegripet förhållandet mellan antalet marknadsaktörer och antalet instrument som handlas när det gäller en särskild pro- dukt, samt den genomsnittliga storleken på spreadar, om det finns uppgift om detta. Definitionen skiljer sig något från vad som avses med en likvid marknad i artikel 2.1.17 i MiFIR. Definitionen i MiFIR ska dock enbart tillämpas i förhållande till de i artikel 2.1.17 särskilt angivna artiklarna i MiFIR.

Definitionen av matchad principalhandel i punkten 12 genomför artikel 4.1.38 i MiFID II. Matchad principalhandel innebär att opera- tören gör affärer mot det egna lagret men på ett sådant sätt att operatören aldrig utsätts för någon marknadsrisk, dvs. köp- och säljtransaktionerna måste utföras simultant, eller så simultant som det är tekniskt möjligt, se avsnitt 6.2.2.

I punkten 13, som genomför artikel 4.1.19, definieras multilate- ralt system. Begreppet ingår som en del i definitionerna för MTF- plattform och OTF-plattform (4 b § punkterna 16, 17 och 19).

Definitionen av råvaruderivat i punkten 14, genomför artikel 4.1.50. Definitionen hänvisar till artikel 2.1.30 i MiFIR, som i sin tur hän-

655

Författningskommentar

SOU 2015:2

visar tillbaka till MiFID II med vissa tillägg. Det är enligt defini- tionen fråga om dels värdepapper som ger rätt att överlåta eller förvärva en råvara eller ett basvärde (som anges i avsnitt C 10 i bi- laga I till MiFID II), dels instrument enligt punkterna 6, 7 och 10 i avsnitt C i bilaga I till MiFID II.

Definitionen av små och medelstora företag i punkten 15 genom- för artikel 4.1.13 i MiFID II. Med små och medelstora företag avses företag som har ett genomsnittligt börsvärde som understiger 200 miljoner euro beräknat på slutkurser för de tre föregående kalender- åren. Enligt skäl 135 ska bedömningen grundas på börsvärdet de tre föregående kalenderåren, för att garantera en smidig övergång från en tillväxtmarknad till en ordinarie handelsplats. Det hela får förstås så att det är ett genomsnittligt värde de tre föregående kalenderåren som avses. 50-procentskravet ska, enligt skäl 135, tillämpas med flexibilitet, se avsnitt 6.2.4.

I punkten 17, som genomför artikel 4.1.61, definieras statspapper som skuldinstrument (obligationer m.m.) utgivna av en statlig emittent. Definitionen av statlig emittent finns i 4 b § 20.

Med strukturerad insättning, punkten 18, avses enligt artikel 4.1.43 i MiFID II inlåning till kreditinstitut, där räntan eller avkastningen bestäms av ett index, ett eller flera finansiella instrument, råvaror eller en valutakurs. Det är alltså fråga om inlåning men där inlånaren – kunden – är exponerad mot något annat än en ren ränterisk. I Sverige har denna typ av placeringsprodukter normalt utformats som ett värdepapper, t.ex. som en aktieobligation, som är en obligation där avkastningen beror på utvecklingen av ett aktieindex. I sådana fall är det fråga om ett finansiellt instrument och kundskyddsreglerna i lagen om värdepappersmarknaden är tillämpliga. Genom artikel 1.4 i MiFID II har tillämpningsområdet för flertalet kundskyddsregler (information, rådgivning, orderhantering m.m.) och flera organisa- toriska regler (krav på organisationen, hantering av intressekonflik- ter m.m.) utvidgats till den situationen att värdepappersföretag säljer eller lämnar råd om s.k. strukturerade insättningar, se avsnitt 5.5. I direktivet talas det om att räntan eller premien på insättningen ”betalas eller riskeras”. Avkastningen på insättningen kan således vara negativ. I den svenska lagtexten har ”betalas eller riskeras” ersatts med ”beräknas” vilket inrymmer även en negativ avkastning. Enligt punkten a) är ränteindex såsom Euribor och Libor eller STIBOR undantagna. Det framgår av direktivets definition att

656

SOU 2015:2

Författningskommentar

punkterna a–c är exempel på faktorer som kan ligga till grund för beräkningen av avkastningen på en strukturerad insättning. Det är möjligt att ytterligare exempel kan komma på nivå II, vilka i så fall ryms under andra motsvarande faktorer i punkten d).

I punkten 19, som genomför artikel 4.1.48, definieras strukturerade finansiella produkter som värdepapper avsedda att värdepapperisera och överföra kreditrisker kopplade till en pool av finansiella till- gångar, vilka ger värdepappersinnehavaren rätt att erhålla regel- bundna betalningar i förhållande till likviditetsflödet från de under- liggande tillgångarna.

Teknik för algoritmisk högfrekvenshandel definieras i punkten 20, som genomför artikel 4.1.40. Algoritmisk högfrekvenshandel är en delmängd av den algoritmiska handeln (se punkten 1) och en tek- nik för sådan handel karakteriseras av att den är avsedd att mini- mera latensen, dvs. minimera svarstider mellan handlarens och handelsplatsens system. Detta kan åstadkommas genom t.ex. sam- lokalisering och närvärdskap – dvs. att handlarens datorer rent fysiskt placeras nära handelsplatsens datorer – och höghastighets- tillträde till handelsplatsen. Ytterligare karakteristika är att systemet automatiskt, utan mänsklig medverkan, beslutar när enskilda order ska läggas, styras (routas) eller utföras och att systemet genererar en stor mängd order, bud eller annullerade order per dag, se avsnitt 6.8.

Definitionen av varaktigt medium i punkten 21 genomför arti- kel 4.1.62.

5 a § Vid bedömningen av om ett innehav utgör ett kvalificerat innehav enligt 5 § 10 ska följande bestämmelser i 4 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument tillämpas:

–2 § första stycket 1 om depåbevis,

–4 § första stycket, andra stycket 1–8, samt tredje och femte styckena, om beräkning av innehavet,

–5 § andra stycket om beräkning av antalet aktier eller röstetal,

–12 § 1 och 2 om undantag för aktier som innehas för clearing och avveckling eller förvaltas för någon annans räkning,

–13 § om aktier som ingår i handelslager,

–14 § om aktier som innehas av marknadsgaranter, samt

–16 och 17 §§ om undantag för vissa moderföretag.

Vid bedömningen ska också tillämpas föreskrifter

– om aktier som innehas av marknadsgaranter, som har meddelats med stöd av 7 kap. 1 § 3 lagen om handel med finansiella instrument eller 23 kap. 15 § 1 denna lag, och

657

Författningskommentar

SOU 2015:2

– om undantag för vissa moderföretag, som har meddelats med stöd av 7 kap. 1 § 4 lagen om handel med finansiella instrument.

Det som föreskrivs om aktier i de bestämmelser som ska tillämpas enligt första och andra styckena ska också tillämpas för andra andelar i företag.

Aktier eller andelar som ett värdepappersinstitut eller ett kreditinstitut som bedriver finansieringsrörelse innehar till

följd av verksamhet enligt 2 kap. 1 § 6 ska dock inte beaktas vid bedöm- ningen, under förutsättning att

1.rösträtten inte utnyttjas eller används på annat sätt för att ingripa i emittentens förvaltning, samt

2.aktierna eller andelarna avyttras inom ett år från förvärvet.

Det som föreskrivs i fjärde stycket ska gälla också för aktier eller andelar som innehas under motsvarande förutsättningar av ett utländskt värdepappersföretag eller av ett utländskt kreditinstitut som bedriver finansieringsrörelse.

Ändringen i första stycket är redaktionell.

2 kap.

1 § För att driva värdepappersrörelse krävs tillstånd av Finansinspek- tionen, om inte något annat framgår av denna lag. Tillstånd får ges för

1.mottagande och vidarebefordran av order i fråga om ett eller flera finansiella instrument,

2.utförande av order på kunders uppdrag,

3.handel för egen räkning,

4.portföljförvaltning,

5.investeringsrådgivning,

6.garantigivning avseende finansiella instrument och placering av finan- siella instrument med ett fast åtagande,

7.placering av finansiella instrument utan fast åtagande,

8.drift av MTF-plattformar, och

9.drift av OTF-plattformar.

Den ändrade ordalydelsen i punkterna 2–5, innebär ingen ändring i sak utan syftar till att åstadkomma en mer direktivnära utformning av lagtexten, bl.a. för att underlätta tolkningen av kompletterande rättsakter från kommissionen och Esma, se avsnitt 5.3. Defini- tioner av verksamheterna enligt punkterna 3–5 finns i 4 c § och definitionerna av handelsplattformarna, punkterna 8 och 9, finns i 4 b §. När det gäller portföljförvaltning är det liksom tidigare endast diskretionär förvaltning som avses. Detta följer av definitionen i 1 kap. 4 c § 5. Sådan rådgivande förvaltning som före genomföran-

658

SOU 2015:2

Författningskommentar

det av 2004 års direktiv betraktades som portföljförvaltning utgör inte portföljförvaltning i lagens mening.1 Investeringsverksamheten drift av OTF-plattformar i punkten 9 är ny och har beskrivits i avsnitt 6.2.3.

2 § Ett värdepappersbolag får efter tillstånd av Finansinspektionen som ett led i rörelsen

1.förvara finansiella instrument för kunders räkning och ta emot medel med redovisningsskyldighet,

2.lämna kunder kredit för att kunden, genom värdepappersbolaget, ska kunna genomföra en transaktion i ett eller flera finansiella instrument,

3.lämna råd till företag om kapitalstruktur, företagsstrategi

och liknande frågor samt lämna råd och utföra tjänster vid fusioner och företagsuppköp,

4.utföra valutatjänster om dessa har samband med investerings- tjänster,

5.utarbeta och sprida investerings- och finansanalyser samt andra former av allmänna rekommendationer rörande handel med finansiella instrument,

6.utföra tjänster i samband med garantigivning avseende finansiella instrument,

7.utföra investeringstjänster, investeringsverksamhet och sidotjänster avseende underliggande faktorer till sådana finansiella derivatinstrument som avses i 1 kap. 4 § första stycket 5 b–d och g,

8.ta emot kunders medel på konto för att underlätta värdepappers- rörelsen, och

9.utföra datarapporteringstjänster enligt 10 kap.,

Tillstånd enligt första stycket 9 får ges bara till företag med tillstånd enligt 1 § 8 eller 9 och tillstånd enligt första stycket 8 får ges bara tillsammans med tillstånd enligt första stycket 2.

Tillstånd enligt första stycket 1 omfattar inte verksamhet som värde- papperscentral.

I den nya punkten 9 har datarapporteringstjänster tagits in som en ny sidoverksamhet. De olika datarapporteringstjänsterna, ARM, APA och CTP, definieras i 1 kap. 4 b § punkterna 8, 9 och 22 och verksamheten och förutsättningarna för tillstånd regleras i 10 kap. Enligt artikel 59.2 i MiFID II ska värdepappersföretag (och mark- nadsoperatörer) kunna utföra datarapporteringstjänster, men det ska i så fall framgå av deras tillstånd. Möjligheten har därför ut- formats som en sidotjänst och när Finansinspektionen ger tillstånd enligt förevarande punkt ska inspektionen ange vilken datarappor-

1 Se prop. 2006/07:115 s. 309 f.

659

Författningskommentar

SOU 2015:2

teringstjänst tillståndet avser. Ändringen i andra stycket begränsar, i enlighet med artikel 59.2, möjligheten att utföra (få tillstånd för) datarapporteringstjänster till värdepappersbolag som driver en handelsplattform. För banker krävs inget tillstånd för sidotjänster utan en bank kan ägna sig åt dessa verksamheter med stöd av sitt tillstånd enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, se prop. 2006/07:115 s. 321. För att en datarapporteringstjänst ska anses ha ett sådant ”naturligt samband med” den övriga verksam- heten som en bank driver, som krävs enligt enligt 7 kap. 1 § lagen om bank- och finansieringsrörelse, måste dock banken driva en handelsplattform.

Det nya tredje stycket klargör att ett tillstånd att förvara finan- siella instrument inte innebär att ett värdepappersbolag enbart med stöd av tillstånd för denna sidoverksamhet får vara värdepappers- central, se avsnitt 5.4.

5 § Tillstånd enligt 1 § behövs inte för

1.Sveriges riksbank, Riksgäldskontoret och Kammarkollegiet,

2.anknutna ombud för de verksamheter som anges i 1 kap. 4 b § 1,

3.börs som driver verksamhet med stöd av sitt tillstånd,

4.försäkringsföretag med tillstånd enligt försäkringsrörelselagen,

5.företag inom en koncern som tillhandahåller investeringstjänster uteslutande till andra företag i koncernen,

6.fysiska och juridiska personer som tillhandahåller investerings- tjänster, om tjänsten tillhandahålls tillfälligt i samband med annan yrkes- mässig verksamhet som regleras av

a)bestämmelser i lag eller annan författning, eller

b)etiska regler som avser yrkesverksamheten i fråga och som inte utesluter att tjänsten tillhandahålls,

7.fysiska och juridiska personer som inte tillhandahåller investerings- tjänster eller utför investeringsverksamhet utom handel för egen räkning med andra finansiella instrument än råvaruderivat, utsläppsrätter eller deri- vat av dessa, såvida de inte

a)är marknadsgaranter,

b)är deltagare på en reglerad marknad eller en MTF-plattform eller har direkt elektroniskt tillträde till en handelsplats,

c)tillämpar en teknik för algoritmisk högfrekvenshandel, eller

d)handlar för egen räkning vid utförandet av kundorder,

8.företag som tillhandahåller investeringstjänster som uteslutande består i förvaltning av ett program som syftar till delägarskap för de anställda i företaget,

9.företag som tillhandahåller både

a)investeringstjänster som uteslutande består i förvaltning

av program som syftar till delägarskap för de anställda i företaget, och

660

SOU 2015:2

Författningskommentar

b)andra investeringstjänster än sådana som anges i a uteslutande till andra företag i koncernen,

10.fondbolag, förvaltningsbolag och fondföretag som får driva verk- samhet enligt lagen (2004:46) om investeringsfonder samt AIF-förvaltare som får driva verksamhet enligt lagen (2013:561) om förvaltare av alter- nativa investeringsfonder i andra fall än efter registrering enligt 2 kap. den lagen,

11.företag som handlar med råvaruderivat, utsläppsrätter eller derivat av dessa för egen räkning utan att utföra kundorder, eller tillhandahåller investeringstjänster i fråga om sådana instrument till kunderna i sin huvudsakliga verksamhet, om

a)detta utgör en kompletterande verksamhet eller, om företaget ingår

ien koncern, detta utgör en kompletterande verksamhet sett till kon- cernen i dess helhet,

b)den huvudsakliga verksamheten inte utgörs av tillhandahållande av investeringstjänster eller sådana tjänster som avses i 7 kap. 1 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, eller verksamhet som mark- nadsgarant för råvaruderivat,

c)företaget inte tillämpar en teknik för algoritmisk högfrekvenshandel, och

d)företaget årligen anmäler till Finansinspektionen att undantaget ut- nyttjas samt på inspektionens begäran rapporterar på vilken grund företaget anser att verksamheten endast är en kompletterande verksamhet,

12.fysiska och juridiska personer som tillhandahåller investerings- rådgivning till kund inom ramen för annan yrkesmässig verksamhet än sådan som omfattas av bestämmelserna i denna lag, om det inte lämnas någon specifik ersättning för rådgivningen,

13.annan verksamhet än drift av en handelsplats, om verksamheten bedrivs av en systemansvarig, och företag eller personer vilka fullgör uppdrag för den systemansvarige, för överföringssystem enligt definitionerna i arti- kel 2.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upp- hävande av direktiv 2003/54/EG och artikel 2.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55/EG, när företagen i fråga fullgör verksamhet enligt nämnda direktiv eller Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 714/2009 av den 13 juli 2009 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel och om upphävande av förordning (EG) nr 1228/2003 eller Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 715/2009 av den 13 juli 2009 om villkor för tillträde till naturgasöverföringsnäten och om upphävande av förordning (EG) nr 1775/2005,

14.verksamhet enligt 1 § 1 och 5 som drivs av den som är registrerad för förmedling av alla slag av försäkringar eller bara livförsäkringar enligt 2 kap. 3 § lagen (2005:405) om försäkringsförmedling, om

a)verksamheten bara är en sidoverksamhet till försäkringsförmed- lingen och bara avser mottagande och vidarebefordran av order avseende andelar i investeringsfonder eller sådana fondföretag som avses i 1 kap. 7 § lagen om investeringsfonder eller andelar i specialfonder eller sådana

661

Författningskommentar

SOU 2015:2

utländska fonder som avses i 4 kap. 2 eller 3 § eller 5 kap. 6 § första stycket 1 eller andra stycket eller 11 § första stycket 1 lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt investeringsrådgivning till kund avseende sådana andelar,

b)kunders order vidarebefordras bara direkt till fondbolag, förvalt- ningsbolag, fondföretag samt AIF-förvaltare som avses i a, och

c)försäkringsförmedlaren i denna verksamhet inte tar emot kunders medel eller fondandelar,

15.verksamhetsutövare enligt 1 kap. 2 a § lagen (2004:1199) om handel med utsläppsrätter, som handlar med utsläppsrätter för egen räkning, om

a)företaget i fråga inte tillhandahåller andra investeringstjänster eller ägnar sig åt annan investeringsverksamhet, samt

b)företaget inte tillämpar en teknik för algoritmisk högfrekvenshandel, och

16.värdepapperscentraler med tillstånd enligt artikel 16 i Europaparla- mentets och rådets förordning (EU) nr 909/2014 för att tillhandahålla de tjänster som uttryckligen anges i avsnitten A och B i bilagan till den för- ordningen.

Tillstånd krävs inte heller för sådan förvaltning av finansiella instru- ment som är reglerad i någon annan lag.

Ändringen i första stycket punkten 2 innebär att hänvisningen till bestämmelsen i 1 kap. 5 § ersätts av en hänvisning till motsvarande bestämmelse i 1 kap. 4 b §. Ändringen i punkten 7 genomför arti- kel 2.1.d i MiFID II. Enligt direktivet är det en förutsättning för detta undantag att företaget varken är medlem eller deltagare på en reglerad marknad eller en MTF-plattform. I svensk rätt används enbart termen ”deltagare” på en reglerad marknad/MTF-plattform. Detta innefattar dock att vara ”medlem” på en handelsplats i en jurisdiktion som fortfarande använder sig av termen ”medlem”. Ändringarna i punkten 11 genomför artikel 2.1.j. Det nuvarande undantaget i punkten 13 utgår och den nya punkten 13 motsvarar artikel 2.1.n. Det nuvarande undantaget i punkten 14 utgår och den nya punkten 14 motsvarar den nuvarande punkten 15. Undantagen i de nya punkterna 15 och 16 genomför artiklarna 2.1.e och 2.1.o. Samtliga ändringar har behandlats i avsnitt 5.6.

5 a § Bestämmelserna i 15 a kap. gäller även för den som är undantagen från tillståndsplikt enligt 5 §. För den som är deltagare i handeln på en reglerad marknad eller på en MTF-plattform men som är undantagen från tillstånds- plikt enligt 5 § 4, 10, 11 eller 15 gäller 8 kap. 18–27 §§.

662

SOU 2015:2

Författningskommentar

Paragrafen genomför artikel 1.5 och 1.6 i MiFID II och har behandlats i avsnitt 5.6.7. I direktivet talas det om medlem eller deltagare på en reglerad marknad eller en MTF-plattform. I svensk rätt används enbart termen ”deltagare” på en handelsplats. Detta inne- fattar dock att vara ”medlem” på en handelsplats i en jurisdiktion som fortfarande använder sig av termen ”medlem”.

4 kap.

4 § Ett företag som hör hemma utanför EES får efter tillstånd av Finans- inspektionen driva värdepappersrörelse från filial i Sverige. Tillstånd till filialetablering ska ges om

1.tillhandahållandet av tjänster för vilka företaget ansöker om tillstånd omfattas av tillstånd och tillsyn av en behörig myndighet i hemlandet,

2.filialen tillhör ett investerarskydd som har godkänts eller erkänts i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 97/9/EG av den 3 mars 1997 om system för ersättning till investerare,

3.det finns skäl att anta att den planerade verksamheten kommer att drivas enligt bestämmelserna i denna lag och föreskrifter som meddelats med stöd av lagen,

4.myndigheten i hemlandet har vidtagit nödvändiga åtgärder för att mot- verka penningtvätt och finansiering av terrorism,

5.det har inrättats samarbetsarrangemang mellan Finansinspektionen och de behöriga myndigheterna i företagets hemland som inbegriper bestämmelser som reglerar informationsutbyte i syfte att bevara marknadens integritet och skydda investerare,

6.filialen fritt förfogar över ett tillräckligt startkapital,

7.det har utsetts en eller flera personer som ska ha ansvaret för ledningen av filialen, och dessa uppfyller kraven i 3 kap. 1 § 5 och 6 samt 3 kap. 5 §, och

8.det tredjeland där företaget är etablerat har undertecknat en överens- kommelse med Sverige, som uppfyller normerna i artikel 26 i OECD:s modellavtal för skatter på inkomst och förmögenhet och säkerställer ett effek- tivt informationsutbyte i skatteärenden, inklusive eventuella multilaterala skatteavtal.

Paragrafen genomför artikel 39 i MiFID II. Enligt den artikeln har medlemsstaterna rätt att kräva att ett värdepappersföretag från ett land utanför EES, som avser att tillhandahålla investeringstjänster, utföra investeringsverksamhet eller sidotjänster inom dess territorium genom etablering av en filial, i förväg har tillstånd, och företaget måste uppfylla vissa kriterier.

Kraven på ledningen enligt punkten 7 är desamma som ställs på styrelse och verkställande direktör i ett svenskt värdepappersbolag

663

Författningskommentar

SOU 2015:2

enligt 3 kap. 1 § 5 och 6 samt 3 kap. 5 §. Dessa krav tillsammans med föreskrifter från Finansinspektionen genomför artiklarna 88 och 91 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kredit- institut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG.

Om ett tredjelandsföretag tillhandahåller en investeringstjänst eller utför investeringsverksamhet uteslutande på initiativ av en icke-professionell kund eller en professionell kund som är etablerad i eller befinner sig i unionen, ska kraven på tillstånd i 4 § inte tillämpas på tredjelandsföretagets tillhandahållande av tjänsten eller utförande av verksamheten för denna person, inbegripet en relation som har specifikt samband med tillhandahållandet av tjänsten eller utföran- det av verksamheten. Ett initiativ från sådana kunder ska inte ge tredjelandsföretaget rätt att marknadsföra nya kategorier av investe- ringstjänster till denna kund på annat sätt än genom filialen när detta krävs enligt nationell rätt, se artikel 42. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 10.3.

5 § En ansökan om tillstånd enligt 4 § ska innehålla

1.uppgifter om den eller de myndigheter som har ansvaret för tillsyn över företaget i det berörda tredjelandet,

2.en verksamhetsplan för den avsedda verksamheten i Sverige med uppgift om företagets organisation,

3.uppgift om företagets namn, rättslig form, säte, registrerad adress, ansvariga ledning och ägare, och

4.uppgift om det startkapital som filialen fritt förfogar över.

Paragrafen genomför artikel 40 i MiFID II. Om fler än en myn- dighet har ansvaret (punkten 1) för tillsyn ska närmare uppgifter om respektive kompetensområden anges. En verksamhetsplan enligt punkten 2 ska innehålla uppgifter om vilka investeringstjänster som ska tillhandahållas och vilken investeringsverksamhet som ska ut- föras, vilka sidotjänster som ska tillhandahållas och uppgifter om filialens organisationsstruktur, inklusive en beskrivning av eventuell utkontraktering av väsentliga driftsfunktioner till tredjepart. I den ansvariga ledningen (punkten 3) ingår de personer som har befatt- ningar motsvarande styrelseledamot, verkställande direktör och ersättare för dessa. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 10.3

664

SOU 2015:2

Författningskommentar

6 § Ett företag med tillstånd enligt 4 § får efter tillstånd av Finans- inspektionen tillhandahålla sidotjänster enligt 2 kap. 2 § eller driva sido- verksamhet enligt 2 kap. 3 §. Tillstånd får bara ges om företaget får tillhandahålla motsvarande tjänster eller driva motsvarande verksamhet i sitt hemland.

Tillstånd enligt 2 kap. 2 § första stycket 2 och 8 får bara ges om insättningar hos filialen omfattas av garanti enligt lagen (1995:1571) om insättningsgaranti eller av en utländsk garanti som

1.omfattar insättningar som anges i 2 § lagen om insättningsgaranti, och

2.har en ersättningsnivå som åtminstone motsvarar 100 000 euro.

Tillstånd enligt 2 kap. 2 § första stycket 9 får ges bara till företag med

tillstånd enligt 2 kap. 1 § 8 eller 9.

I 2 kap. 2 § första stycket 9 har datarapporteringstjänster tagits in som en ny sidoverksamhet. Det nya tredje stycket i förevarande para- graf begränsar möjligheten att utföra datarapporteringstjänster till tredjelandsföretag som driver en handelsplats.

7 § Finansinspektionen ska inom sex månader efter det att en fullständig ansökan har lämnats in informera företaget om huruvida tillstånd har be- viljats.

Paragrafen, som är ny, genomför artikel 41 i MiFID II och har behandlats i avsnitt 10.3

5 kap.

1 § Ett värdepappersbolag som avser att inrätta en filial eller använda anknutna ombud i ett annat land inom EES ska underrätta Finans- inspektionen innan verksamheten påbörjas. Underrättelsen ska innehålla

1. en verksamhetsplan för den avsedda verksamheten med uppgift om filialens och de anknutna ombudens organisation, och

2. uppgift om i vilket land filialen ska inrättas och ett anknutet ombud användas samt om filialens och det anknutna ombudets adress och ansvariga ledning.

Första stycket gäller även kreditinstitut som avser att bedriva värde- pappersrörelse genom att använda anknutna ombud i ett annat land inom EES.

Paragrafen genomför artikel 35.2 i MiFID II. Denna artikel, utom bestämmelserna om användandet av anknutna ombud, har sin mot- svarighet i 2004 års direktiv (artikel 32). Den underrättelseskyl- dighet som finns i artikel 35.2 finns redan stadgad i förevarande

665

Författningskommentar

SOU 2015:2

paragraf. Paragrafen har emellertid kompletterats med de bestäm- melser om underrättelseskyldighet avseende anknutna ombud som MiFID II kräver. Värdepappersbolaget ska, enligt artikel 35.2.d, underrätta den behöriga myndigheten när anknutna ombud ska användas i en medlemsstat där värdepappersbolaget inte har etablerat någon filial, innehållande en beskrivning av den avsedda användningen av de anknutna ombuden tillsammans med en organisationsstruktur, inklusive rapporteringsrutiner, som anger hur ombuden passar in i värdepappersbolagets struktur. Eftersom det följer redan av första meningen att ett värdepappersbolag ska underrätta Finansinspek- tionen om bolaget avser att använda anknutna ombud har den tidigare punkten 2 utgått. Om ett värdepappersbolag använder an- knutna ombud i en medlemsstat där värdepappersbolaget har etablerat en filial är de anknutna ombuden en del av filialen, se artikel 35.2 andra stycket.

I verksamhetsplanen ska anges vilka investeringstjänster, vilken investeringsverksamhet samt vilka sidotjänster som ska tillhandahållas eller utföras. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 10.2.

Andra stycket genomför artikel 35.7. För kreditinstitut som av- ser att inrätta en filial i ett annat land gäller i övrigt bestämmelserna i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse.

4 § Ett värdepappersbolag som avser att driva verksamhet i ett annat land inom EES, genom att erbjuda och tillhandahålla tjänster utan att inrätta filial där, ska underrätta Finansinspektionen innan verksamheten påbörjas. Underrättelsen ska innehålla

1.en verksamhetsplan för den avsedda verksamheten med uppgift om vilka tjänster som ska erbjudas,

2.uppgift om i vilket land verksamheten ska drivas, och

3.uppgift om huruvida bolaget avser att använda anknutna ombud i Sverige för verksamhet i det landet.

Finansinspektionen ska inom en månad från det att underrättelsen togs emot lämna över den och verksamhetsplanen till den behöriga myn- digheten i det land där verksamheten ska drivas.

Ett svenskt värdepappersinstitut som avser att använda anknutna ombud i en annan medlemsstat kan inte göra det med stöd av en anmälan om gränsöverskridande verksamhet enligt förevarande para- graf, utan ska tillämpa reglerna om filialverksamhet (se 1 §). Änd- ringen i första stycket 3 innebär att ett värdepappersinstitut som avser att bedriva gränsöverskridande verksamhet visserligen kan an-

666

SOU 2015:2

Författningskommentar

vända anknutna ombud för denna verksamhet, men det måste i så fall vara fråga om anknutna ombud i Sverige. Ändringen har be- handlats i avsnitt 10.2.

6 § Ett kreditinstitut som önskar tillhandahålla investeringstjänster eller sidotjänster eller utföra investeringsverksamhet enligt 4 § första stycket genom anknutna ombud ska underrätta Finansinspektionen om vilka dessa anknutna ombud är.

Om kreditinstitutet i fall som anges i första stycket avser att använda anknutna ombud som är etablerade i Sverige, ska Finansinspektionen inom en månad från det att underrättelsen togs emot överlämna informationen till den behöriga myndigheten i värdmedlemstaten.

Paragrafen har tidigare utgjort ett undantag till 4 § för information om anknutna ombud, men enligt det nya synsättet på anknutna ombud i MiFID II ska information om eventuella anknutna ombud vidarebefordras från Finansinspektionen till den behöriga myndig- heten i värdmedlemsstaten även utan begäran. Finansinspektionens underrättelseskyldighet avser alla uppgifter i 4 §. Paragrafen har ändrats i enlighet med detta och genomför artikel 34.5 enligt vilken samma regler som finns i artikel 34.1 ska gälla ett kreditinstitut som vill tillhandahålla investeringstjänster m.m. Detta är nytt i för- hållande till 2004 års direktiv och de bestämmelser som finns i lagen om värdepappersmarknaden. Liksom tidigare kan ett värdepappers- institut inte bedriva gränsöverskridande verksamhet enbart avseende sidotjänster, se artikel 34.1. Bestämmelserna har behandlats i av- snitt 10.2.

6 kap.

1 § Ett svenskt värdepappersinstitut eller ett utländskt värdepappers- företag som hör hemma inom EES som har träffat avtal enligt 1 kap. 4 b § 1 med ett anknutet ombud som har sitt driftställe i Sverige, ska anmäla ombudet för registrering hos Bolagsverket. Institutet eller företaget ska innan det träffar ett sådant avtal kontrollera att det anknutna ombudet har tillräckliga kunskaper och kvalifikationer för den verksamhet som det ska driva samt att det även i övrigt är lämpligt att driva sådan verksamhet.

I en anmälan enligt första stycket ska det anges vilken verksamhet som ombudet ska driva.

667

Författningskommentar SOU 2015:2

2 § Ett svenskt värdepappersinstitut som har träffat avtal enligt 1 kap. 4 b § 1 med ett anknutet ombud som har sitt driftställe i ett annat land inom EES som inte tillåter att värdepappersföretag som hör hemma i det landet utser anknutna ombud, ska anmäla ombudet för registrering och utföra kontroll enligt 1 §.

5 § Ett svenskt värdepappersinstitut eller ett utländskt värdepappersföre- tag som hör hemma inom EES som har träffat avtal enligt 1 kap. 4 b § 1 med ett anknutet ombud är ansvarigt för ren förmögenhetsskada som ombudet genom sin verksamhet uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar en kund.

Ändringarna i 1, 2 och 5 §§ innebär att hänvisningarna till defini- tionen av anknutet ombud i 1 kap. 5 § 1 ersätts med hänvisningar till motsvarande definition i 1 kap. 4 b § 1.

6 § Ett svenskt värdepappersinstitut eller ett utländskt värdepappers- företag som hör hemma inom EES ska fortlöpande se till att anknutna ombud som det har anmält för registrering enligt 1 eller 2 § uppfyller

1.kraven på kunskaper, kvalifikationer och lämplighet enligt 1 § första stycket, och

2.det som enligt 8 kap. 1, 31 och 32 §§ samt 9 kap. 7–26 §§ gäller för värdepappersinstitut.

Ändringen i punkten 2 är en följd av att kundskyddsbestämmelserna numera till övervägande del återfinns i 9 kap.

8 kap. Rörelseregler

2 § Av bestämmelserna om värdepappersinstitut i detta kapitel ska bara det som anges i 1, 12–16, 28, 30, 31, 34, 36–39 §§ tillämpas på utländska företag som driver värdepappersrörelse i Sverige enligt 4 kap. 1 § första stycket 1. På sådana företag ska av bestämmelserna i 9 kap. bara 8–35, 43 och 44 §§ tillämpas.

Ändringen innebär att hänvisningar till vissa bestämmelser i 8 kap. ersätts med hänvisningar till motsvarande bestämmelser i 9 kap. Hän- visade paragrafer motsvarar genomförandet av de artiklar i MiFID II över vilka värdlandets behöriga myndighet, dvs. Finansinspektionen, ska utöva tillsyn enligt artikel 35.8 andra stycket.

668

SOU 2015:2

Författningskommentar

8 e § Styrelse och verkställande direktör i ett värdepappersinstitut ska fast- ställa och övervaka genomförandet av styrningssystem som säkerställer en ansvarsfull ledning av institutet.

Styrelse och verkställande direktör ska fastställa, godkänna och övervaka

1.institutets organisation när det gäller tillhandahållandet av investe- ringstjänster och utövandet av investeringsverksamhet,

2.en policy avseende tjänster, verksamhet och produkter som institutet erbjuder eller tillhandahåller, i enlighet med institutets risktolerans och egen- skaperna och behoven hos institutets kunder,

3.en policy för ersättning till personer som deltar i tillhandahållandet av tjänster till kunder, vilken ska syfta till att främja ansvarsfulla affärsmetoder, en rättvis behandling av kunder och till att undvika intressekonflikter i för- bindelserna med kunderna.

Styrelse och verkställande direktör ska övervaka och regelbundet

1.bedöma lämpligheten hos och genomförandet av institutets strategiska mål i tillhandahållandet av investeringstjänster och utförandet av investe- ringsverksamhet och sidotjänster,

2.bedöma effektiviteten i institutets styrningsformer,

3.bedöma lämpligheten hos de strategier som har att göra med tillhanda- hållandet av tjänster till kunder, och

4.vidta lämpliga åtgärder för att rätta till eventuella brister.

Styrelsen ska ha tillgång till den information som krävs för att ha uppsikt över och övervaka ledningens beslutsfattande.

Paragrafen, som är ny, genomför artikel 9.3 i MiFID II och har behandlats i avsnitt 11.2. Kraven på styrningssystem i första stycket inbegriper krav på åtskillnad av arbetsuppgifterna inom värde- pappersinstitutet och förebyggande av intressekonflikter, på ett sätt som främjar marknadens integritet och kundernas intressen, se arti- kel 9.3 första stycket. När det gäller styrelsens och verkställande direktörens skyldighet att fastställa, godkänna och övervaka institutets organisation enligt andra stycket 1 inbegriper detta de färdigheter, de kunskaper och den expertis som personalen måste ha samt resur- serna, förfarandena och arrangemangen för tillhandahållandet av tjänster och utförandet av verksamhet, med beaktande av verksam- hetens natur, omfattning och komplexitet och alla de krav som före- taget måste uppfylla, se artikel 9.3.a. En policy enligt andra stycket 2 ska inbegripa genomförande av lämpliga stresstester i förekommande fall, se artikel 9.3.b. Sista stycket motsvarar sista stycket i artikel 9.3. Enligt direktivtexten är det ”medlemmarna i ledningsorganet” som ska ha tillgång till informationen i fråga. I denna del motsvarar led- ningsorganet ett svenskt aktiebolags styrelse. Enligt svensk bolags-

669

Författningskommentar

SOU 2015:2

rätt är det styrelsen som ska övervaka den verkställande direktörens arbete.

10 § Ett värdepappersinstitut ska ha tillräckliga system, resurser och rutiner för att institutet ska kunna tillhandahålla investeringstjänster och utföra investeringsverksamhet kontinuerligt och regelbundet.

Ett värdepappersinstitut ska ha sunda skyddsmekanismer för att säker- ställa skyddet och autentiseringen vid informationsöverföring, samt för att minimera risken för dataförvanskning och för obehörig åtkomst till informa- tionen.

I paragrafens första stycke har enbart språkliga justeringar gjorts. Det nya andra stycket genomför artikel 16.5 tredje stycket i MiFID II. De mekanismer som avses ska skydda dels mot förvanskning av data och dels mot att någon obehörig kommer åt t.ex. kundinfor- mation. Enligt artikeln ska skyddet även motverka informations- läckor; detta innefattas dock redan i att skyddet ska omfatta obehörig åtkomst till informationen. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 11.4.

13 § Dokumentationen enligt 12 § ska inbegripa inspelning av telefonsamtal eller bevarande av elektronisk kommunikation som avser transaktioner som genomförts, eller är avsedda att leda till transaktioner som genomförs, vid handel för egen räkning och tillhandahållande av tjänster som rör mottag- ande, vidarebefordran och utförande av order på kunders uppdrag.

För att uppfylla kraven i första stycket ska ett värdepappersinstitut vidta alla rimliga åtgärder för att spela in alla telefonsamtal och bevara all elek- tronisk kommunikation som görs, sänds eller tas emot med utrustning som institutet tillhandahåller en anställd eller underleverantör eller som institutet accepterar eller tillåter att en anställd eller underleverantör använder.

Paragrafen, som är ny, genomför artikel 16.7 första–tredje styckena i MiFID II och innebär att telefonsamtal och elektronisk kom- munikation, t.ex. e-post och orderläggning på internettjänster som leder till – eller är avsedda att leda till – transaktioner i finansiella instrument, som huvudregel ska spelas in (telefonsamtal) eller bevaras på annat sätt (elektronisk kommunikation). Enligt gällande rätt ska telefonsamtal vid mäklarbord, i lokaler med tillgång till handels- systemet hos en reglerad marknad och i lokaler som inrättats sär- skilt för handel med finansiella instrument spelas in (se 21 kap. 3 § FFFS 2007:16). Enligt gällande rätt är det alltså enbart telefon- samtal som sker i sådana lokaler där huvudverksamheten är handel

670

SOU 2015:2

Författningskommentar

med och ordermottagning avseende finansiella instrument som ska spelas in. Enligt förevarande paragraf ska dock inspelning ske i samt- liga fall då samtalet leder till, eller är avsett att leda till, transaktioner med finansiella instrument oavsett i vilken typ av lokal samtalet tas emot. Syftet med dokumentationskraven är dels att säkerställa att villkoren för kunders order stämmer överens med de transaktioner som genomförs, dvs. att det finns dokumentation av vad kunden och mäklaren kom överens om vid ordergivningen som sedan kan användas om det uppstår en tvist, dels att skapa underlag som kan användas av de behöriga myndigheterna vid utredningar av miss- tänkt marknadsmissbruk, se skäl 57. Bestämmelserna har behand- lats i avsnitt 9.10.

14 § Ett värdepappersinstitut ska informera sina kunder om att telefonsamtal eller elektronisk kommunikation mellan institutet och kunder som leder eller kan leda till transaktioner kommer att spelas in eller bevaras. Sådan infor- mation ska lämnas innan några investeringstjänster tillhandahålls.

Värdepappersinstitutet får inte via telefon eller elektroniskt tillhandahålla investeringstjänsterna mottagande och vidarebefordran av order eller utför- ande av order till kunder som inte har informerats enligt första stycket.

Institutet ska vidta alla rimliga åtgärder för att förhindra att en anställd eller underleverantör genomför telefonsamtal eller elektronisk kommunika- tion som ska spelas in enligt 13 § med privatägd utrustning som institutet inte kan dokumentera eller kopiera.

Paragrafen genomför artikel 16.7 fjärde–sjätte samt åttonde styckena i MiFID II. Enligt paragrafens första stycke ska värdepappersinstitu- tet informera sina kunder om att inspelning av telefonsamtal och bevarande av elektronisk kommunikation sker. Informationen be- höver bara lämnas en gång innan kunden tillhandahålls investerings- tjänster. Informationen kan således lämnas i avtalet som upprättas när kundförhållandet inleds. Om en kund inte har informerats enligt första stycket får institutet, enligt andra stycket, inte ta emot order från den kunden via telefon eller elektroniskt. Enligt orda- lydelsen i artikel 16.7 sjätte stycket är det ordermottagning och tillhandahållande av tjänster via telefon som inte får ske, om kun- derna inte har informerats om att kommunikationen spelas in. Enligt direktivtexten skulle det således vara tillåtet att utan att kunden har informerats t.ex. ta emot order elektroniskt. Enligt utredningens mening kan detta knappast ha varit avsikten. Det finns inga ratio- nella skäl till en sådan åtskillnad mellan olika kommunikations-

671

Författningskommentar

SOU 2015:2

former. Sista stycket innebär en skyldighet för instituten att vidta rimliga åtgärder för att förhindra att personalen tar emot kund- order via utrustning utan inspelningsmöjligheter, t.ex. via privata telefoner. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 9.10.

15 § Kunders order som inte tas emot via telefon eller elektroniskt ska dokumenteras på ett varaktigt medium.

Paragrafen genomför artikel 16.7 sjunde stycket i MiFID II. Även i de fall kunders order tas emot vid fysiska möten ska orderläggningen dokumenteras. I dessa fall får dokumentationen ske på något annat sätt som är lämpligt för situationen i fråga. Dokumentationen måste dock ske på ett varaktigt medium, se definitionen i 1 kap. 5 § 21. I artikel 16.7 sjunde stycket räknas som exempel på varaktigt medium upp brev, fax, e-post, skriftliga protokoll och anteckningar från fysiska möten. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 9.10.

16 § Dokumentation enligt 12, 13 och 15 §§ ska tillhandahållas berörda kunder på begäran och ska sparas i fem år, eller den längre tid som Finans- inspektionen föreskriver.

Paragrafen genomför artikel 16.7 nionde stycket i MiFID II. Doku- mentation av orderläggning och andra investeringstjänster ska till- handahållas berörda kunder på kundernas begäran och ska bevaras i fem år, eller den längre tid som Finansinspektionen föreskriver, se bemyndigandet i 35 § 6. Reglerna har behandlats i avsnitt 9.10.

17 § Ett värdepappersinstitut som har tillstånd att driva en handels- plattform ska övervaka handeln och kursbildningen och se till att handeln sker i överensstämmelse med institutets regler, denna lag, andra för- fattningar och god sed på värdepappersmarknaden.

Värdepappersinstitutet ska avsätta de resurser som krävs för att säkerställa att övervakningen är effektiv.

Värdepappersinstitutet ska omedelbart underrätta Finansinspektionen om betydande överträdelser av handelsreglerna, otillbörliga marknadsförhållan- den, beteenden som kan tyda på överträdelser av marknadsmissbruksförord- ningen samt systemavbrott.

Paragrafens första och andra stycken genomför artikel 31.1 i MiFID II. Det har tidigare ansetts att viss organiserad handel med finansiella instrument har kunnat inrymmas i tillståndet att ta emot och vidare- befordra order enligt 2 kap. 1 §, dvs. den verksamhet som i äldre

672

SOU 2015:2

Författningskommentar

rätt kallades att förmedla kontakt mellan köpare och säljare.2 Någon organiserad handel med stöd av tillståndet att ta emot och vidare- befordra order ska dock inte förekomma, se artikel 1.7, varför passusen om organiserad handel enligt 2 kap. 1 § 1 har utgått. I över- vakningsskyldigheten ingår också en skyldighet att övervaka order och annullerade order även om detta inte sägs uttryckligen i lagtexten. Det nya andra stycket genomför sista satsen i artikel 31.1. Tredje stycket genomför artikel 31.2 första stycket. Vad som avses med ”betydande överträdelser” får tolkas i ljuset av vilka övriga situationer som Finansinspektionen ska underrätts om, nämligen otillbörliga marknadsförhållanden, misstänkt marknadsmissbruk och system- avbrott. Det ska alltså vara fråga om allvarliga överträdelser av han- delsreglerna som påverkar övriga aktörer eller marknadens funk- tionssätt.

Algoritmisk handel

18 § Ett värdepappersinstitut som bedriver algoritmisk handel ska ha effektiva system och riskkontroller som är avpassade för den verksamhet som bedrivs. Systemen och kontrollerna ska säkerställa att institutets handels- system är motståndskraftiga och har tillräcklig kapacitet, att de omfattas av lämpliga handelströsklar och handelsgränser samt att de förhindrar att felaktiga order skickas eller att systemet på annat sätt fungerar så att det kan skapa eller bidra till en oordnad marknad.

Institutet ska också ha effektiva system och riskkontrollåtgärder för att säkerställa att handelssystemen inte kan användas för något ändamål som strider mot marknadsmissbruksförordningen eller mot reglerna för den handels- plats där handeln sker.

Institutet ska ha inrättat effektiva arrangemang för driftskontinuitet för att hantera alla driftsavbrott i sina handelssystem och ska se till att systemen är fullt testade och vederbörligen övervakade för att säkerställa att de upp- fyller kraven i första och andra styckena.

Institutet ska dokumentera de åtgärder som har vidtagits för att uppfylla kraven i första–tredje styckena, så att Finansinspektionen kan övervaka efterlevnaden av denna lag.

Paragrafen genomför artikel 17.1 i MiFID II. Vad som avses med algoritmisk handel definieras i 1 kap. 5 § 1. Kravet i första stycket på effektiva system och kontroller innebär att institutet ska kunna förhindra rent tekniska fel, men också förhindra att algoritmhandel

2 Se prop. 2006/07:115 s. 306 f.

673

Författningskommentar

SOU 2015:2

på annat sätt bidrar till en oordnad marknad. Det behöver i det senare fallet inte vara fråga om tekniska fel, utan institutet ska för- hindra att systemen används för sådana ageranden som inte direkt strider mot marknadsmissbruksförordningen (detta behandlas i andra stycket) men som på annat sätt försvårar eller skapar oreda för andra investerare, se avsnitt 6.8.1.

Enligt andra stycket ska institutet ha system och kontroller som förhindrar att algoritmhandeln används för marknadsmanipulation, front-running (en form av insiderhandel, se avsnitt 6.2.1) och andra ageranden i strid mot marknadsmissbruksförordningen. Systemen och kontrollerna ska också säkerställa att handeln sker i enlighet med handelsplatsens regler. Enligt direktivtexten ska det säker- ställas att handeln inte sker i strid mot reglerna på en handelsplats till vilket institutet är anslutet. Avsikten med denna reglering måste dock rimligen ha varit att handeln ska ske i enlighet med reglerna på den handelsplats där handeln sker. Ett värdepappersinstitut som är anslutet till två olika handelsplatser behöver således inte säker- ställa att institutets handel på den ena handelsplatsen sker i enlighet med reglerna på den andra handelsplatsen.

19 § Ett värdepappersinstitut som bedriver algoritmisk handel ska anmäla detta till Finansinspektionen och till den behöriga myndigheten för den handelsplats där institutet bedriver algoritmisk handel.

Paragrafen genomför artikel 17.2 första stycket i MiFID II. Ett värdepappersinstitut som bedriver algoritmisk handel ska på eget initiativ anmäla detta till både Finansinspektionen och, om handeln t.ex. sker på en utländsk handelsplats, den behöriga myndighet som utövar tillsyn över den handelsplatsen, se avsnitt 6.8.2.

20 § Ett värdepappersinstitut som tillämpar en teknik för algoritmisk hög- frekvenshandel ska bevara korrekta och kronologiska uppgifter om alla sina lagda order, inbegripet annulleringar av order, utförda order och bud på handelsplatser och ska på begäran göra dem tillgängliga för den behöriga myndigheten.

Paragrafen genomför artikel 17.2 fjärde och femte styckena i MiFID II och rör sådana värdepappersinstitut som tillämpar en teknik för algoritmisk högfrekvenshandel, vilket är en underkategori av algorit- misk handel, se definitionen i 1 kap. 5 § 20 och avsnitt 6.8.2. Hur

674

SOU 2015:2

Författningskommentar

bevarandet av uppgifter ska ske kommer troligen att preciseras i nivå II-regler från kommissionen.

21 § Ett värdepappersinstitut som bedriver algoritmisk handel som ett led i en marknadsgarantstrategi ska, med beaktande av likviditeten, omfattningen och arten på den specifika marknaden och särdragen hos de instrument med vilka handel bedrivs,

a)utföra denna marknadsgarantstrategi kontinuerligt under en bestämd andel av handelsplatsens handelstider, utom under exceptionella omständig- heter, så att handelsplatsen tillhandahålls likviditet på ett regelbundet och förutsägbart sätt,

b)ingå ett bindande skriftligt avtal med handelsplatsen som åtminstone specificerar värdepappersinstitutets skyldigheter enligt a), och

c)ha infört effektiva system och kontroller som säkerställer att institutet alltid uppfyller sina skyldigheter enligt det avtal som avses i b).

Paragrafen genomför artikel 17.3 i MiFID II. Vad som avses med ”marknadsgarantstrategi” framgår av 22 §, se avsnitt 6.8.3.

22 § Vid tillämpningen av 21 § ska ett värdepappersinstitut som bedriver algoritmisk handel anses bedriva en marknadsgarantstrategi, om institutet handlar för egen räkning som deltagare på en eller flera handelsplatser och har en strategi som omfattar att lämna fasta, samtidiga köp- och säljbud av jämförbar storlek till konkurrenskraftiga priser avseende ett eller flera finan- siella instrument på en enda handelsplats eller olika handelsplatser, så att likviditet regelbundet och löpande tillhandahålls den totala marknaden.

Paragrafen genomför artikel 17.4 i MiFID II. Vad som avses med marknadsgarant generellt anges i 1 kap. 4 b § 14 som någon som på finansiella marknader på fortlöpande basis åtagit sig att handla för egen räkning genom att köpa och sälja finansiella instrument med utnyttjande av eget kapital. Begreppet marknadsgarantstrategi enligt förevarande paragraf är snävare och förutsätter att det är fråga om ett värdepappersinstitut som agerar i egenskap av deltagare på en eller flera handelsplatser (att vara deltagare innefattar att vara med- lem på en handelsplats). Det ska därutöver vara fråga om att lämna fasta, samtidiga köp- och säljbud av jämförbar storlek i syfte att upprätthålla likviditeten. När en algoritmhandlare ägnar sig åt denna verksamhet gäller skyldigheterna enligt 21 §. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 6.8.3.

675

Författningskommentar

SOU 2015:2

Direkt elektroniskt tillträde

23 § Ett värdepappersinstitut som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde till en handelsplats ska ha inrättat effektiva system och kontroller som säker- ställer att

a)lämpligheten hos kunder som använder tjänsten bedöms och granskas på lämpligt sätt,

b)att kunder som använder tjänsten förhindras att överskrida förinställda handels- och kredittrösklar,

c)att handel som bedrivs av kunder som använder tjänsten övervakas på lämpligt sätt, och

d)att lämplig riskkontroll förhindrar handel som kan skapa risker för värdepappersinstitutet självt eller som skulle kunna skapa eller bidra till en oordnad marknad eller stå i strid mot marknadsmissbruksförordningen eller de regler som gäller för handelsplatsen.

Paragrafen genomför artikel 17.5 första stycket i MiFID II. Direkt elektroniskt tillträde definieras i 1 kap. 5 § 4. Ett värdepappers- institut som tillhandahåller sådant tillträde ska enligt punkten a bedöma lämpligheten hos de kunder som erbjuds tjänsten. Enligt punkten b ska institutet ha trösklar, limiter och filter samt kontrollera att kundernas handel sker inom dessa ramar. Handeln ska vidare övervakas, punkten c, och institutet ska enligt punkten d kontrollera de risker som kan uppstå, t.ex. risker för att ett för stort antal trans- aktioner leder till att kunden inte kan leverera värdepapper eller pengar, risker för en oordnad handel och för att det elektroniska tillträdet används för marknadsmissbruk eller handel i strid mot handelsplatsens regler, se avsnitt 6.9.

24 § Ett värdepappersinstitut som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde ska se till att kunder som använder tjänsten uppfyller kraven i denna lag och följer handelsplatsens regler.

Värdepappersinstitutet ska övervaka transaktionerna för att upptäcka överträdelser av reglerna i denna lag, otillbörliga marknadsförhållanden eller ageranden som kan innebära marknadsmissbruk och som ska rapporteras till Finansinspektionen.

Värdepappersinstitutet ska säkerställa att det finns ett bindande skriftligt avtal mellan institutet och kunden rörande de huvudsakliga rättigheter och skyldigheter som följer av tillhandahållandet av tjänsten och att institutet enligt avtalet förblir ansvarigt enligt denna lag.

Paragrafen genomför artikel 17.5 andra stycket i MiFID II och ställer ytterligare krav på värdepappersinstitut som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde. Institutet ska enligt andra stycket övervaka att

676

SOU 2015:2

Författningskommentar

kundernas handel inte strider mot bestämmelserna i denna lag, leder till otillbörliga marknadsförhållanden eller kan innebära marknads- missbruk. Enligt tredje stycket ska direkt elektroniskt tillträde alltid regleras i ett skriftligt avtal mellan kunden och institutet, där parter- nas rättigheter och skyldigheter ska framgå. Det ansvar som ligger på institutet, t.ex. som deltagare på en handelsplats eller enligt denna lag, kan dock inte avtalas bort.

25 § Ett värdepappersinstitut som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde ska anmäla detta till Finansinspektionen och till den behöriga myndigheten för den handelsplats där handeln sker.

Paragrafen genomför artikel 17.5 tredje stycket i MiFID II. Ett värdepappersinstitut som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde ska på eget initiativ anmäla detta till dels Finansinspektionen, dels den behöriga myndighet som utövar tillsyn över den handelsplats där handeln sker.

26 § Ett värdepappersinstitut som tillhandahåller direkt elektroniskt tillträde ska dokumentera de åtgärder som har vidtagits för att uppfylla kraven i 23 och 24 §§, så att Finansinspektionen kan övervaka efterlevnaden av denna lag.

Paragrafen genomför artikel 17.5 sjätte stycket i MiFID II och ställer krav på dokumentation hos ett värdepappersinstitut som till- handahåller direkt elektroniskt tillträde. Bestämmelsen har behand- lats i avsnitt 6.9.

Allmän clearingmedlem för andra personer

27 § Ett värdepappersinstitut som agerar som en allmän clearingmedlem för andra personer ska ha inrättat effektiva system och kontroller för att säker- ställa att avvecklingstjänster tillämpas enbart på personer som är lämpliga och uppfyller tydliga kriterier och att lämpliga krav föreskrivs för dessa personer för att minska riskerna för institutet och för marknaden.

Värdepappersinstitutet ska säkerställa att det finns ett bindande skriftligt avtal mellan institutet och personen rörande de huvudsakliga rättigheter och skyldigheter som följer av tillhandahållandet av tjänsten.

677

Författningskommentar

SOU 2015:2

Paragrafen genomför artikel 17.6 i MiFID II och har behandlats i avsnitt 6.10. Vad som är tydliga kriterier och vad som är lämpliga krav kommer att anges i nivå II-reglerna (se artikel 17.7.a).

Produkthantering

28 § Ett värdepappersinstitut som producerar finansiella instrument för försäljning till sina kunder ska ha en process för att säkerställa att instru- menten är utformade för att uppfylla behoven hos en i förväg fastställd målgrupp, att strategin för att distribuera produkten är förenlig med denna målgrupp samt att rimliga åtgärder vidtas för att säkerställa att instrumentet distribueras till målgruppen i fråga.

Institutet ska också regelbundet se över de finansiella instrument som institutet erbjuder eller marknadsför, med beaktande av alla händelser som väsentligt skulle kunna påverka den potentiella risken för den fastställda målgruppen, för att bedöma huruvida produkten fortfarande är förenlig med behoven hos den fastställda målgruppen och huruvida den avsedda distri- butionsstrategin fortfarande är lämplig.

Paragrafen genomför artikel 24.2 första stycket och artikel 16.3 andra–fjärde styckena i MiFID II. Bestämmelserna tar sikte på de institut som tar fram finansiella instrument i syfte att erbjuda dessa till sina kunder. Med ”producerar” avses både att institutet självt ger ut instrumentet och att institutet tar fram det i samarbete med en annan utgivare. I processen för produktframtagande ska institutet säkerställa att den produkt som tas fram motsvarar behoven hos en i förväg fastställd målgrupp. Begreppet målgrupp är snävare än begreppet kundkategori. I artikel 24.2 talas det om målgrupp av slutkunder inom den relevanta kundkategorin. Detta innebär att kundkategorin icke-professionella kunder normalt inte i sig kan anses vara en målgrupp, utan institutet måste begränsa målgruppen, t.ex. till icke-professionella kunder med vissa investeringsmål, viss erfarenhet eller liknande. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 9.9. Det kommer att finnas detaljerade nivå II-regler avseende proces- sen för att ta fram produkter. I de utkast utredningen har tagit del av kommer reglerna i första hand att vara inriktade på styrning och kontroll av processen.

678

SOU 2015:2

Författningskommentar

29 § Ett värdepappersinstitut som producerar finansiella instrument ska förse eventuella distributörer med all lämplig information om det finansiella instrumentet och processen för produktgodkännande, inbegripet den fast- ställda målgruppen för produkten.

Om ett värdepappersinstitut erbjuder eller rekommenderar finansiella instrument som det inte självt har producerat, ska institutet ha adekvata arrangemang för att erhålla den information som avses i första stycket och arrangemang som säkerställer att relevant personal förstår egenskaperna och de avsedda målgrupperna för varje finansiellt instrument.

Paragrafen genomför artikel 16.3 femte och sjätte styckena i MiFID II. Första stycket tar sikte på de institut som producerar finansiella instrument i syfte att erbjuda sina kunder dessa och andra stycket tar sikte på institut som distribuerar instrument, utgivna eller framtagna av andra, se avsnitt 9.9.

30 § Ett värdepappersinstitut som distribuerar finansiella instrument, ska ha en organisation som säkerställer att personal hos institutet förstår de finan- siella instrument som institutet erbjuder eller rekommenderar, och kan be- döma om instrumenten är förenliga med behoven hos de kunder instru- menten distribueras till med beaktande av den målgrupp som de är avsedda för enligt 28 §. Institutet ska säkerställa att de finansiella instrumenten erbjuds endast när detta ligger i kundens intresse.

Paragrafen, som genomför artikel 24.2 andra stycket i MiFID II, tar sikte på både de institut som ger ut finansiella instrument i syfte att erbjuda sina kunder dessa och de institut som distribuerar in- strument utgivna eller framtagna av andra, se avsnitt 9.9. Bestäm- melserna innebär inte att all personal hos institutet ska förstå de finansiella instrument som erbjuds, utan avser relevant personal, t.ex. de som arbetar med rådgivning och orderhantering avseende instru- menten i fråga.

Kompetenskrav

31 § Ett värdepappersinstitut ska säkerställa att den personal som lämnar investeringsrådgivning eller information om finansiella instrument, investe- ringstjänster eller sidotjänster, har den kunskap och kompetens som krävs för att institutet ska uppfylla sina skyldigheter enligt denna lag.

679

Författningskommentar

SOU 2015:2

Paragrafen genomför artikel 25.1 i MiFID II. I 35 § 7 finns ett bemyndigande för Finansinspektionen att utfärda föreskrifter om de kunskapskrav som ska gälla enligt förevarande paragraf. Det är alltså dessa krav som institutet ska säkerställa att relevant personal uppfyller, se avsnitt 9.2.

Intressekonflikter

32 § Ett värdepappersinstitut ska fastställa och tillämpa effektiva organisa- toriska och administrativa förfaranden så att alla rimliga åtgärder vidtas för att förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intressekonflikter.

Ett värdepappersinstitut ska vid tillämpningen av första stycket särskilt beakta intressekonflikter mellan verksamhet där ersättningar från tredjepart är förbjuden enligt 9 kap. 15 § och annan verksamhet.

Första stycket genomför artikel 16.3 i MiFID II. En generell be- stämmelse om intressekonflikter finns också i 9 kap. 7 § (tidigare i 8 kap. 21 §). Medan 9 kap. 7 § är en kundskyddsregel tar före- varande bestämmelse sikte på värdepappersinstitutets organisation. Institutet ska enligt bestämmelsen organiseras så att verksamheter mellan vilka det finns intressekonflikter, t.ex. mellan institutets corporate finance verksamhet – där kunderna utgörs av emittenter – och rådgivning och orderhantering – där kunderna utgörs av in- vesterare som investerar i instrument utgivna av dessa emittenter – hålls åtskilda. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 9.5.1.

Andra stycket erinrar om att ett institut som ägnar sig åt investe- ringsrådgivning till icke-professionella kunder eller annan verksam- het där tredjepartsersättningar inte är tillåtna, särskilt ska beakta hur denna verksamhet förhåller sig till verksamhet där tredjeparts- ersättningar förekommer. Ett sådant institut måste kunna säker- ställa att transaktioner och order som sker till följd av verksamhet där tredjepartsersättningar är förbjudna särskiljs från andra transak- tioner och order så att tredjepartsersättningar inte tas emot när det inte är tillåtet. Att de arrangemang och organisatoriska åtgärder som vidtas ska dokumenteras följer av 12 §. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.6.3.

680

SOU 2015:2

Författningskommentar

Systematiska internhandlares offentliggörande

34 § En systematisk internhandlare ska offentliggöra information om kvali- teten på sitt utförande av transaktioner. Offentliggörande ska ske avgiftsfritt minst en gång per år.

Bestämmelsen genomför artikel 27.3 i MiFID II såvitt avser skyldig- heten för systematiska internhandlare att offentliggöra data om kvaliteten på sitt orderutförande (se avsnitt 9.8). Kommissionen kan anta, av Esma utarbetade, tekniska standarder med preciserade krav på vilken data som ska offentliggöras, se artikel 27.10.

35 § Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om

1.vad ett värdepappersinstitut ska iaktta för att uppfylla skyldigheter- na i 1 §,

2.vilka åtgärder som ett värdepappersbolag ska vidta för att uppfylla de krav på soliditet och likviditet, riskhantering och genomlysning samt riktlinjer och instruktioner som avses i 3–8 §§,

3.de riktlinjer, regler och rutiner ett värdepappersinstitut ska upprätta och tillämpa enligt 9 §,

4.vilka system, resurser och rutiner ett värdepappersinstitut ska ha enligt 10 §,

5.vad ett värdepappersinstitut ska iaktta för att uppfylla skyldigheter- na i 11 §,

6.hur lång tid dokumentation ska sparas enligt 16 §, dock högst sju år, och

7.kraven på kompetens enligt 31 §.

Flertalet bemyndiganden i paragrafen avser en rätt för Finans- inspektionen att utfärda föreskrifter som kompletterar olika bestäm- melser som har sin grund i 2004 års direktiv. Vid genomförandet av det direktivet utformades huvuddelen av nivå II-reglerna som ett genomföranddedirektiv från kommissionen. Det var då naturligt att ge inspektionen en föreskriftsrätt för att genomföra genom- förandedirektivet i svensk rätt. Nivå II-reglerna till MiFID II har inte antagits under utredningens arbete och det finns därför en viss osäkerhet om vilken rättslig form – förordning eller direktiv – som de kommer att ha. Utredningen har emellertid utgått från att nivå II-reglerna huvudsakligen kommer att finnas i en förordning. Detta har normalt varit fallet med nivå II-regler på det finansiella området under senare år. Därför bör flertalet befintliga bemyndig- anden i denna paragraf utgå.

681

Författningskommentar

SOU 2015:2

Bemyndigandet i punkten 6 är nytt och avser den tid som doku- mentation av bandinspelningar m.m. ska bevaras. Enligt huvud- regeln i 16 § ska dokumentationen sparas i fem år, men Finans- inspektionen får föreskriva att dokumentationen ska sparas i upp till sju år.

Även bemyndigandet i punkten 7 är nytt (även om det i dag finns föreskifter avseende rådgivares kompetenskrav i 16 kap. FFFS 2007:16) och avser kompetenskraven för den personal hos ett värdepappersinstitut som lämnar investeringsrådgivning eller infor- mation om finansiella instrument, investeringstjänster eller sido- tjänster, se 31 §. Enligt artikel 25.1 ska den behöriga myndigheten offentliggöra kriterierna för den kunskap som krävs. Samtidigt ska Esma enligt artikel 25.1 anta riktlinjer avseende kunskaps- och kompetenskraven. De föreskrifter inspektionen utfärdar med stöd av bemyndigandet måste således överensstämma med Esmas riktlinjer.

9 kap. Uppföranderegler och kundskyddsregler

1 § Ett värdepappersinstitut ska dela in sina kunder i kategorierna pro- fessionell kund och icke-professionell kund. Ett värdepappersinstitut får behandla vissa professionella kunder som jämbördiga motparter. Ett värdepappersinstitut ska upprätta interna regler och rutiner för indelning av sina kunder.

I 2 och 3 §§ finns bestämmelser om kunder som får behandlas som professionella kunder.

I 4 och 5 §§ finns bestämmelser om kunder som får behandlas som jämbördiga motparter.

Paragrafen motsvarar i sak 8 kap. 15 § i dess tidigare lydelse. Ett värdepappersinstitut ska upprätta interna regler och rutiner för indel- ning av sina kunder. Reglerna och rutinerna ska dokumenteras skriftligt, se fjärde stycket i punkten 2 i avsnitt 2 i bilaga II till MiFID II och 2004 års direktiv. Professionell kund definieras i 1 kap. 4 b § 18.

2 § Ett värdepappersinstitut ska betrakta en kund som en professionell kund, om kunden ingår i någon av följande grupper:

1.enheter med tillstånd att verka på finansmarknaderna,

2.stora företag som på bolagsnivå uppfyller minst två av följande tre krav

a) balansomslutning enligt balansräkningen som motsvarar minst 20 000 000 euro,

682

SOU 2015:2 Författningskommentar

b) nettoomsättning enligt resultaträkningen som motsvarar minst 40 000 000 euro, och

c) eget kapital enligt balansräkningen som motsvarar minst 2 000 000 euro,

3.stater, delstater, statliga och delstatliga myndigheter, offentliga organ för förvaltning av statsskulden, centralbanker och Europeiska central- banken samt Europeiska investeringsbanken, Världsbanken, Internatio- nella valutafonden och andra liknande mellanstatliga eller överstatliga organisationer, och

4.andra institutionella investerare än dem som omfattas av 1–3 vars huvudverksamhet är att investera i finansiella instrument, inklusive före- tag som ägnar sig åt värdepapperisering av tillgångar eller andra finansiella transaktioner.

Ett värdepappersinstitut ska innan det tillhandahåller en tjänst till en kund som avses i första stycket informera kunden om att den kommer att betraktas som en professionell kund och behandlas som en sådan, om inte institutet och kunden avtalar något annat. Värdepappersinstitutet ska upplysa kunden om möjligheten att begära en ändring av avtalsvillkoren för att bli behandlad som en icke-professionell kund.

Om en kund som avses i första stycket begär att bli behandlad som en icke-professionell kund, får värdepappersinstitutet ingå ett skriftligt avtal med kunden som innebär att kunden i vissa avseenden inte ska betraktas som en professionell kund.

3 § Ett värdepappersinstitut får behandla en kund som inte ingår i någon av grupperna i 2 § första stycket som en professionell kund, om kunden skriftligen har begärt hos värdepappersinstitutet att bli behandlad som en professionell kund, antingen generellt eller i fråga om en särskild in- vesteringstjänst eller transaktion eller en viss typ av transaktion eller produkt, och kunden uppfyller minst två av följande tre krav:

1.Kunden har på den aktuella marknaden genomfört i genomsnitt minst tio transaktioner av betydande storlek per kvartal under de närmast föregående fyra kvartalen.

2.Värdet av kundens portfölj av finansiella instrument, definierad som insättningar av kontanta medel och innehav av finansiella instrument, överstiger motsvarande 500 000 euro.

3.Kunden arbetar, eller har arbetat minst ett år, inom finanssektorn i en befattning som kräver kunskap om de aktuella transaktionerna eller tjänsterna.

För att få behandla en kund som avses i första stycket som en pro- fessionell kund måste värdepappersinstitutet

1.ha gjort en adekvat bedömning av kundens sakkunskap, erfarenhet och kunskap som ger en tillräcklig grund för att anta att kunden med tanke på de planerade transaktionernas och tjänsternas karaktär är i stånd att fatta sina egna investeringsbeslut och förstå de aktuella riskerna, och

2.ha gett kunden tydlig skriftlig information om vilken rätt till skydd och ersättning till investerare som kunden kan förlora och i ett särskilt

683

Författningskommentar

SOU 2015:2

dokument skriftligen ha fått en förklaring från kunden att den är med- veten om följderna av att förlora detta skydd.

Innan ett värdepappersinstitut godtar en begäran från en kund att bli behandlad som en professionell kund, ska institutet vidta alla rimliga åtgärder för att försäkra sig om att kunden uppfyller de krav som ställs enligt första stycket.

4 § En kund som avses i 3 § ska informera värdepappersinstitutet om alla förändringar som kan påverka förutsättningarna för att kunden ska få bli behandlad som en professionell kund. Värdepappersinstitutet ska vidta lämpliga åtgärder om det får kunskap om att kunden inte längre uppfyller de ursprungliga villkor som berättigade denne att bli behandlad som en professionell kund.

5 § Ett värdepappersinstitut får behandla en enhet som ingår i någon av följande grupper som en jämbördig motpart:

1.värdepappersbolag och utländska värdepappersföretag,

2.kreditinstitut,

3.försäkringsföretag,

4.värdepappersfonder som avses i 1 kap. 1 § första stycket 25 lagen (2004:46) om värdepappersfonder och fondföretag som avses i 1 kap. 7 § första stycket första meningen samma lag samt fondbolag eller förvalt- ningsbolag som förvaltar dem,

5.pensionsfonder och förvaltningsbolag som förvaltar dem,

6.andra finansiella företag än sådana som avses i 1–5 som har tillstånd att driva verksamhet enligt lagstiftningen i det land där de hör hemma eller som regleras i lagstiftning i det landet,

7.företag som är undantagna från tillståndsplikt enligt 2 kap. 5 § första stycket 13 och 14,

8.nationella regeringar och därmed sammanhängande organ, inklusive offentliga organ som har hand om statsskuld, centralbanker och över- statliga organisationer, samt

9.andra företag än sådana som avses i 1–8, om de ska betraktas som professionella kunder enligt 2 § första stycket 1–3.

Ett värdepappersinstitut får behandla ett företag som inte ingår i någon av grupperna i första stycket som en jämbördig motpart, om företaget

1.begär att bli behandlat som en jämbördig motpart, och

2.får behandlas som en professionell kund enligt 3 § första stycket. Ett värdepappersinstitut får behandla ett företag som en jämbördig

motpart enligt andra stycket bara om företaget får behandlas som en professionell kund enligt 3 § för sådana tjänster och transaktioner.

Bestämmelserna i 2–5 §§ motsvarar i sak 8 kap. 16–19 §§ i deras tidi- gare lydelse.

684

SOU 2015:2

Författningskommentar

6 § Ett värdepappersinstitut som har tillstånd att driva värdepappers- rörelse enligt 2 kap. 1 § 1, 2 eller 3 får i sådan verksamhet medverka till eller inleda transaktioner med jämbördiga motparter utan att tillämpa 8, 12, 14–17, 20–23 och 26–34 §§ samt 8 kap. 1, 28, 30, 31 och 34 §§ för dessa transaktioner och sidotjänster som är direkt knutna till transaktionerna.

Värdepappersinstitut ska även i förhållande till jämbördiga motparter agera hederligt, rättvist och professionellt och kommunicera på ett sätt som är rättvisande, tydligt och inte vilseledande.

En motpart har dock rätt att begära att 8, 12, 14–17, 20–23 och 26– 34 §§ samt 8 kap. 1, 28, 30, 31 och 34 §§ ska tillämpas generellt i avtals- förhållandet eller avse en enskild transaktion. Om ett värdepappersinstitut samtycker till en sådan begäran från en enhet som ingår i en sådan grupp anges i 5 § första stycket 1–8, ska institutet behandla motparten som en professionell kund, om motparten inte uttryckligen begär att bli behandlad som en icke-professionell kund. Om motparten begär att bli behandlad som en icke-professionell kund, tillämpas i fråga om en sådan begäran 2 § andra och tredje styckena på motsvarande sätt. Innan ett värdepappersinstitut inleder en transaktion med en motpart som är ett sådant företag som avses i 5 § första stycket 9, ska företaget uttryckligen ha godtagit att bli behandlat som en jämbördig motpart. Godtagandet kan ges generellt eller avse en enskild transaktion.

I fråga om motparter som inte ingår i någon av de grupper som anges i 5 § första stycket 1–8 och som hör hemma i ett annat land inom EES gäller första stycket bara om motparten i den staten erkänns som jäm- bördig motpart i enlighet med artikel 30.3 i direktivet om marknader för finansiella instrument. I sådana fall tillämpas tredje stycket på motsvar- ande sätt.

Paragrafen motsvarar, med vissa justeringar, 8 kap. 20 § i dess tidigare lydelse, varigenom artikel 30 i MiFID II genomförs. I förhållande till tidigare ska bestämmelserna om information i 10, 11, 13 och 14 §§ samt bestämmelserna om rapportering i 24 och 25 §§ tillämpas även gentemot jämbördiga motparter. Därutöver ska ett värdepappers- institut även i förhållande till jämbördiga motparter agera hederligt, rättvist och professionellt och kommunicera på ett sätt som är rättvisande, tydligt och inte vilseledande. Redan enligt gällande rätt ska ett värdepappersinstitut agera hederligt, rättvist och professionellt gentemot jämbördiga motparter. Detta följer av 8 kap. 1 § som redan tidigare gällt gentemot jämbördiga motparter. Ändringarna har behandlats i avsnitt 9.13.

7 § Ett värdepappersinstitut ska vidta alla rimliga åtgärder för att

1. identifiera och förebygga eller hantera de intressekonflikter som kan uppkomma mellan institutet, ett anknutet ombud eller någon närstående

685

Författningskommentar

SOU 2015:2

person till dem och en kund eller mellan kunder i samband med tillhanda- hållande av investeringstjänster och sidotjänster, samt

2. förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intresse- konflikter.

Om de åtgärder som ett institut har vidtagit enligt första stycket inte räcker för att förhindra att kundernas intressen kan komma att påverkas negativt, ska institutet, på ett varaktigt medium, informera kunden om arten av eller källan till intressekonflikterna innan institutet åtar sig att utföra en investeringstjänst eller sidotjänst för kundens räkning. Informa- tionen ska vara tillräckligt tydlig för att kunden ska kunna avgöra huruvida den ska anlita företaget för tjänsten.

Paragrafem motsvarar till viss del tidigare 8 kap. 21 § som genom- förde artikel 18 i 2004 års direktiv. Artikel 23 i MiFID II har samma lydelse som den artikeln förutom tillägget om att intresse- konflikterna utöver att identifieras också ska förebyggas eller han- teras samt kravet på att information om icke hanterade intresse- konflikter ska lämnas på ett varaktigt medium och vara tillräckligt tydlig för att kunden ska kunna bedöma huruvida han eller hon ska anlita företaget. I paragrafens första stycke första punkten har därför lagts till att dessa intressekonflikter också ska förbyggas eller han- teras. Detta innebär att värdepappersinstitutet ska vidta åtgärder för att så långt det är möjligt förebygga att intressekonflikter upp- står. I många fall är detta inte möjligt. Företaget kan t.ex. i en del av sin verksamhet företräda en utgivare av finansiella instrument och i en annan del företräda kunder som avser att investera i utgivarens instrument. I dessa fall ska intressekonflikten hanteras, t.ex. så att företaget organiserar sin verksamhet så att olika enheter företräder olika intressen. I andra stycket har lagts till att information till kunder om intressekonflikter ska lämnas på ett varaktigt medium och vara tillräckligt tydlig för att kunden ska kunna bedöma huru- vida den ska anlita företaget. Med dessa tillägg genomför paragrafen artikel 23. Tilläggen avseende information om intressekonflikter finns i dag i 11 kap. 6 § FFFS 2007:16, se avsnitt 9.5.2.

Enligt paragrafens nuvarande lydelse ska värdepappersinstituten informera sina kunder om intressekonflikter, om åtgärderna enligt första stycket 1 inte är tillräckliga. I första stycket 1 talas det dock enbart om att institutet ska identifiera, förebygga eller hantera intressekonflikterna. Att institutet ska vidta åtgärder följer av texten före punkten 1 och enligt punkten 2 ska institutet förhindra att kundernas intressen påverkas negativt. För att det inte ska råda någon

686

SOU 2015:2

Författningskommentar

tveksamhet om att informationsskyldigheten inträder när de åtgär- der som vidtagits inte är tillräckliga har hänvisningen i andra stycket justerats till att avse hela första stycket.

Belöningssystem

8 § Ett värdepappersinstitut ska utforma sina belöningssystem så att per- sonalen inte belönas eller bedöms på ett sätt som kommer i konflikt med företagets skyldighet att iaktta kundernas intressen.

Paragrafen är ny och genomför artikel 24.10 i MiFID II, se avsnitt 9.5.3. Bestämmelsen innebär att ett värdepappersinstitut inte får ha belöningssystem som kan leda till att personalen rekommenderar ett visst finansiellt instrument till en icke-professionell kund när företaget borde ha föreslagit ett annat instrument som bättre mot- svarade kundens behov. Samma princip gäller också i andra situationer än vid just rekommendationer. Även ett belöningssystem som t.ex. leder till att personalen vid tillhandahållandet av portföljförvaltning väljer ett visst finansiellt instrument i stället för ett som bättre motsvarar kundens behov är felaktigt.

10 § Ett värdepappersinstitut ska förse sina kunder med lättbegriplig information om institutet och dess tjänster.

All information som ett värdepappersinstitut lämnar till sina kunder ska vara rättvisande och tydlig och får inte vara vilseledande. Marknads- föringsmaterial ska lätt kunna identifieras som sådant.

Särskilda bestämmelser om en näringsidkares marknadsföring av produkter och tjänster och vilken information som ska lämnas till kunder finns i marknadsföringslagen (2008:486) samt i lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (2005:59).

Paragrafen, som motsvarar tidigare 8 kap. 22 §, genomför de gene- rella kraven på den information som värdepappersinstituten ska förse sina kunder med (artikel 24.3 och 24.5). Informationskraven i MiFID II har preciserats jämfört med 2004 års direktiv och mer specifika bestämmelser om vad informationen ska innefatta återfinns i efterföljande paragrafer. Kravet i tredje stycket på att informationen ska vara rättvisande, tydlig och inte får vara vilseledande kan, när det

687

Författningskommentar

SOU 2015:2

gäller marknadsföring m.m., många gånger motsvara det som gäller enligt marknadsföringslagen och distans- och hemförsäljningslagen. Tillämpningsområdena för de olika regelverken är dock inte exakt desamma, och bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden kommer att kompletteras med genomförandeåtgärder från kom- missionen, t.ex. om vad information i en viss situation ska innehålla för att vara tillräckligt tydlig, och om hur informationen ska utfor- mas för att den i ett visst hänseende inte ska betraktas som vilse- ledande.

11 § Ett värdepappersinstitut ska i god tid innan en investeringstjänst eller sidotjänst tillhandahålls en kund förse kunden med lättbegriplig information om

1.finansiella instrument och föreslagna placeringsstrategier, infattande information om och varningar för de risker som är förknippade med investe- ringar i instrumenten eller enligt placeringsstrategierna samt om instru- menten i fråga är avsedda för icke-professionella kunder,

2.handelsplatser,

3.kostnader och avgifter förknippade med investerings- och sidotjänster, inklusive kostnaderna för rådgivning och kostnaderna för de finansiella instrument som rekommenderas samt hur kunden betalar för detta, samt

4.eventuella ersättningar från tredjepart.

Informationen om kostnader och avgifter, inbegripet kostnader och av- gifter för investeringstjänsten och det finansiella instrumentet, som inte orsakas av förekomsten av underliggande marknadsrisk, ska räknas samman så att kunden kan förstå den totala kostnaden liksom den kumulativa effekten på investeringens avkastning och, när kunden så begär, en uppdelning per post. Sådan information ska i förekommande fall ges till kunden regelbundet, åtminstone årligen, under investeringens varaktighet.

Paragrafen motsvarar till viss del 8 kap. 22 §. Den genomför arti- kel 24.4 första stycket, 24.4.b, 24.4.c och 24.4 sista stycket i MiFID II. Som nämnts har informationskraven preciserats jämfört med 2004 års direktiv och i förevarande paragraf samt i 12 § har de informationskrav som inte relaterar enbart till rådgivning samlats. Motsvarande regler, men mindre detaljerade, fanns tidigare i 8 kap. 22 §. Vad som avses med att kunden ska få informationen ”i god tid” innan en tjänst tillhandahålls varierar beroende på situationen. Mycket av informationen kan tillhandahållas i samband med att kunden blir kund hos institutet och vara en del av det informa- tions- och avtalspaket som kunden då får. Enligt andra stycket ska dock information om kostnader och avgifter i förekommande fall tillhandahållas regelbundet, åtminstone årligen. Vad som avses med

688

SOU 2015:2

Författningskommentar

förekommande fall torde komma att klargöras på nivå II. Av de förslag som utredningen har tagit del av framgår att regleringen blir omfattande.

12 § När en investeringstjänst erbjuds tillsammans med en annan tjänst eller produkt som en del av ett paket eller som ett villkor för samma överens- kommelse eller paket (korsförsäljning), ska värdepappersinstitutet informera kunden om huruvida det är möjligt att köpa de olika komponenterna separat, och ska tillhandahålla separata uppgifter om kostnaderna och avgifterna för varje komponent. Om riskerna med en sådan överenskommelse eller ett sådant paket som erbjuds en icke-professionell kund sannolikt skiljer sig från de risker som uppstår i det fall komponenterna väljs separat, ska värde- pappersinstitutet tillhandahålla en adekvat beskrivning av de olika kompo- nenterna i överenskommelsen eller paketet och av hur samverkan förändrar riskerna.

Paragrafen genomför artikel 24.11 i MiFID II. Enligt skäl 81 i direktivet kan korsförsäljning ge icke-professionella kunder fördelar men kan också leda till att kundens intresse inte beaktas på ett till- fredsställande sätt. Exempelvis kan vissa former av korsförsäljning, nämligen metoder med kopplingsförbehåll (tying) där två eller flera finansiella tjänster säljs tillsammans i ett paket och minst en av dessa tjänster inte är tillgänglig separat, snedvrida konkurrensen och nega- tivt påverka kundernas rörlighet och deras förmåga att göra väl- grundade val. Ett exempel på kopplingsförbehåll kan vara kravet på att öppna ett transaktionskonto när en investeringstjänst tillhanda- hålls till en icke-professionell kund. Paketförsäljning (bundling), där två eller flera finansiella tjänster säljs tillsammans i ett paket, men där var och en av tjänsterna också kan köpas separat, kan också snedvrida konkurrensen och negativt påverka kundrörligheten och kundernas förmåga att göra välgrundade val, men de ger åtminstone kunden valfrihet och kan därför utgöra mindre risk för värde- pappersinstitutens efterlevnad av sina skyldigheter.

13 § Ett värdepappersinstitut som tillhandahåller investeringsrådgivning ska i god tid innan tjänsten tillhandahålls informera sina kunder om huruvida

1.institutet tillhandahåller oberoende rådgivning,

2.rådgivningen är baserad på en bred analys av olika finansiella instru- ment utgivna eller tillhandahållna av andra än institutet självt eller företag som institutet har nära förbindelser med, och

3.institutet regelbundet kommer att bedöma lämpligheten avseende de finansiella instrument som har rekommenderats.

689

Författningskommentar

SOU 2015:2

Paragrafen genomför artikel 24.4.a i–iii i MiFID II. I paragrafen har samlats kraven på att informera om huruvida institutet tillhanda- håller oberoende rådgivning, huruvida rådgivningen baseras på en bred analys avseende instrument tillhandahållna även av andra än institutet självt samt huruvida institutet kommer att göra regel- bundna lämplighetsbedömningar av kundens innehav. För institut som tillhandahåller denna typ av rådgivning gäller sedan vissa speci- fika skyldigheter.

14 § Ett värdepappersinstitut som har informerat sina kunder om att institutet tillhandahåller oberoende rådgivning ska i den verksamheten bedöma ett tillräckligt stort och diversifierat urval av finansiella instrument som är tillgängliga på marknaden för att säkerställa att kundens investe- ringsmål på lämpligt sätt kan tillgodoses. Värdepappersinstitutet får inte i den verksamheten lämna råd om produkter producerade av institutet eller av företag som institutet har nära förbindelser med.

Enligt paragrafen ska ett institut som har informerat sina kunder om att institutet tillhandahåller oberoende rådgivning göra en bred analys av ett tillräckligt stort och diversifierat urval av finansiella instrument som är tillgängliga på marknaden. Med diversifierat av- ses dels att urvalet ska omfatta olika instrumenttyper, dels att instrumenten ska härröra från olika emittenter eller leverantörer. I urvalet får dock inte egna produkter ingå. Bestämmelsen genomför artikel 24.7.a i MiFID II men går längre än minimiregeln, se avsnitt 8.6.4.

Ersättningar från tredjepart

15 § Utöver vad som anges i 16 och 17 §§ får ett värdepappersinstitut som tillhandahåller en investerings- eller sidotjänst till en kund betala eller ta emot en ersättning till eller från någon annan än kunden endast om

1.ersättningen är utformad för att höja kvaliteten på den berörda tjänsten till kunden,

2.ersättningen inte försämrar företagets förutsättningar att uppfylla sina skyldigheter att agera hederligt, rättvist och professionellt i enlighet med kundens bästa intresse, och

3.kunden innan tjänsten tillhandahålls på ett heltäckande, korrekt och begripligt sätt har informerats om ersättningens förekomst, art och belopp eller, om beloppet inte kan fastställas, om metoden för beräkning av beloppet.

690

SOU 2015:2

Författningskommentar

Första stycket gäller inte ersättningar som möjliggör eller krävs för att tillhandahålla tjänsten och som inte kan stå i strid mot institutets skyldighet att agera hederligt, rättvist och professionellt i enlighet med kundens intressen.

Paragrafen genomför artikel 24.9 i MiFID II. Motsvarande bestäm- melse har hittills funnits i 12 kap. 1 § FFFS 2007:1. Med begreppet ersättningar avses, liksom i 17 §, alla former av betalningar, ersättning- ar, avgifter och kommissioner, såväl monetära som icke-monetära. Även olika former av rabatter omfattas. Bestämmelsen gäller alla investerings- och sidotjänster, även investeringsrådgivning och port- följförvaltning. Kraven enligt förevarande paragraf måste alltid vara uppfyllda, och en ersättning som inte är tillåten enligt paragrafen kan aldrig vara tillåten enligt 16 eller 17 §. Bestämmelserna i 16 och 17 §§ innebär att ytterligare några tredjepartsersättningar är förbjud- na. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.7.2. Även i artikel 27.2 finns ett förbud för värdepappersinstitut att ta emot ersättningar från marknadsoperatörer och andra som driver en handelsplats för att styra order till en viss handelsplats. Sådana ersättningar är inte tillåtna enligt förevarande paragraf som alltså även genomför arti- kel 27.2. Ersättningar som möjliggör eller krävs för att tillhanda- hålla tjänsten är enligt andra stycket, undantagna från kraven i första stycket. Som exempel på sådana ersättningar anges i artikel 24.9 tredje stycket depåkostnader, avvecklingskostnader, börsavgifter samt rättsliga avgifter och arvoden.

16 § Ett värdepappersinstitut som enligt 13 § har informerat om att institutet tillhandahåller oberoende investeringsrådgivning och institut som tillhanda- håller portföljförvaltning får inte i samband med att dessa tjänster tillhanda- hålls professionella kunder ta emot och behålla en ersättning från någon annan än kunden.

Första stycket gäller inte mindre icke-monetära ersättningar som kunden har informerats om och som kan höja kvaliteten på den berörda tjänsten till kunden och som är av en sådan storlek och karaktär att de inte kan anses hindra institutet från att uppfylla sin skyldighet att tillvarata kundens intressen.

Första stycket genomför MiFID II:s minimiregler (artikel 24.7.b och 24.8) om provisionsförbud för portföljförvaltare och obero- ende rådgivare men enbart när dessa tjänster tillhandahålls pro- fessionella kunder. När tjänsterna investeringsrådgivning eller port- följförvaltning tillhandahålls icke-professionella kunder gäller i stället 17 §. Till skillnad från provisionsförbudet enligt 17 § kan ett

691

Författningskommentar

SOU 2015:2

institut enligt förevarande paragraf i och för sig ta emot en ersätt- ning från tredjepart, men inte behålla den. I de fall institutet tar emot en ersättning måste ersättningen lämnas vidare till kunden så snart det är möjligt och det är inte tillåtet att avräkna betalningar från tredjepart från de avgifter som kunden ska betala till institutet, se skäl 74. Utredningens utgångspunkt har varit att nivå II-reglerna kommer att vara i förordningsform varför Finansinspektionen, till skillnad från ersättningar enligt 17 §, inte kommer att ha föreskifts- rätt på detta område. Undantaget i andra stycket, som motsvarar artikel 24.7.b sista meningen, för vissa icke-monetära ersättningar ska tolkas restriktivt och omfattar endast sådana ersättningar som hör till denna kategori enligt kommissionens delegerade akter eller enligt riktlinjer från Esma. Bestämmelserna har behandlats i kapitel 8.

17 § Ett värdepappersinstitut som tillhandahåller investeringsrådgivning eller portföljförvaltning till icke-professionella kunder får inte i samband med att dessa tjänster tillhandahålls ta emot en ersättning från någon annan än kunden, om ersättningen kan påverka kundens intressen negativt.

Paragrafen innehåller en nationell regel som med stöd av artikel 24.12 i MiFID II ställer högre krav än vad som följer av minimiregeln på värdepappersinstitut som tillhandahåller investeringsrådgivning eller portföljförvaltning till icke-professionella kunder. Bestämmelsen innebär att sådana institut inte får ta emot ersättningar från tredje man, t.ex. distributionsersättningar från utgivare av finansiella instrument eller fondbolag, om ersättningen kan påverka kundens intressen negativt. Finansinspektionen kan enligt 47 § 1 meddela föreskrifter som närmare preciserar vilka ersättningar som är till- låtna och vilka som inte är det. Genom denna föreskriftsrätt kan inspektionen t.ex. föreskriva att en ersättning får tas emot om den inom viss tid och på visst sätt i sin helhet vidarebefordras till kunden. Det utvidgade förbudet mot ersättningar från tredjepart kan på så sätt komma att utformas som minimiregeln i 16 §, men med den viktiga skillnaden att den svenska regeln gäller all investe- ringsrådgivning och portföljförvaltning till icke-professionella kun- der. Inspektionen kan dock inte utforma föreskrifterna så att ersättningar som är förbjudna enligt minimiregeln, och de nivå II- regler som hänger samman med den, undantas. Förevarande para- graf omfattar institut som tillhandahåller oberoende rådgivning eller portföljförvaltning till icke-professionella kunder och det svenska

692

SOU 2015:2

Författningskommentar

förbudet måste därför vara minst lika långtgående som förbudet enligt minimiregeln.

Med begreppet ersättningar avses alla former av betalningar, ersätt- ningar avgifter och kommissioner såväl monetära som icke-mone- tära. Även olika former av rabatter omfattas. Den generella bestäm- melsen om tredjepartsersättningar i 15 § gäller samtliga investe- ringstjänster, även investeringsrådgivning och portföljförvaltning. Kraven på att kunden ska informeras om ersättningen, att ersätt- ningen ska vara utformad för att höja kvaliteten på den berörda tjänsten och att ersättningen inte får försämra företagets förutsätt- ningar att uppfylla sina skyldigheter gäller således också för ersätt- ningar i samband med investeringsrådgivning eller portföljförvalt- ning till icke-professionella kunder. En ersättning som inte är tillåten enligt 15 § kan aldrig vara tillåten enligt förevarande paragraf. Bestämmelserna har behandlats i kapitel 8.

20 § Ett värdepappersinstitut ska, när det tillhandahåller investerings- rådgivning eller portföljförvaltning, hämta in nödvändiga uppgifter från kunden om dennes kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten samt om dennes ekonomiska situation och mål med inve- steringen, så att institutet kan rekommendera kunden de investerings- tjänster och finansiella instrument som är lämpliga för denne.

Informationen enligt första stycket ska beträffande kundens ekonomiska situation innefatta kundens möjlighet att klara av förluster och beträffande mål med investeringen innefatta kundens risktolerans. Vid valet av finan- siella instrument ska dessa omständigheter beaktas särskilt.

Om ett värdepappersinstitut tillhandahåller investeringsrådgivning avseende en kombination av tjänster eller produkter ska lämpligheten av kombinationen bedömas.

Paragrafen genomför artikel 25.2 i MiFID II. Paragrafen genom- förde i dess tidigare lydelse artikel 19.4 i 2004 års direktiv, vars innehåll till största delen är detsamma som i artikel 25.2 i MiFID II. De förändringar som har skett i MiFID II återspeglas i andra och tredje styckena, se avsnitt 9.3. Ändringarna i första stycket är föranledda av de ändrade benämningarna på investeringstjänsterna i fråga, se avsnitt 5.3.

21 § Ett värdepappersinstitut ska, när det tillhandahåller någon annan investeringstjänst än dem som anges i 20 §, begära att kunden lämnar uppgifter om sina kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten, så att institutet kan bedöma om investeringstjänsten eller produkten passar kunden. Om tjänsten avser en kombination av tjänster

693

Författningskommentar

SOU 2015:2

eller produkter ska bedömningen avse såväl kombinationen som var och en av komponenterna.

Ett värdepappersinstitut ska, om det mot bakgrund av de uppgifter som det har fått enligt första stycket anser att tjänsten eller produkten inte passar kunden, informera kunden om detta.

Ett värdepappersinstitut ska, om en kund inte lämnar uppgifter enligt första stycket eller lämnar ofullständiga uppgifter, informera kunden om att institutet inte kan avgöra om tjänsten eller produkten passar kunden.

Ändringen i första stycket genomför artikel 25.3 i MiFID II och har behandlats i avsnitt 9.3. Paragrafen i övrigt motsvarar i sak 8 kap. 24 § i dess tidigare lydelse.

22 § Ett värdepappersinstitut får tillhandahålla investeringstjänsterna mottagande och vidarebefordran av order i fråga om ett eller flera finansiella instrument och utförande av order på kunders uppdrag utan att uppfylla kraven i 21 §, om

1. tjänsten avser

a)aktier som tagits upp till handel på en reglerad marknad eller en MTF- plattform eller på en motsvarande marknad utanför EES, med undantag för aktier i företag för kollektiva investeringar som inte omfattas av d) samt aktier som omfattar derivat,

b)penningmarknadsinstrument, med undantag för sådana instrument som omfattar derivat eller innehåller en struktur som gör det svårt för kunden att förstå den därmed förenade risken,

c)obligationer eller andra former av skuldförbindelser som upptagits till handel på en reglerad marknad, på en likvärdig marknad utanför EES eller på en MTF-plattform, med undantag för sådana instrument som om- fattar derivat eller innehåller en struktur som gör det svårt för kunden att förstå den därmed förenade risken,

d)andelar i en värdepappersfond som avses i 1 kap. 1 § första stycket 25 lagen (2004:46) om värdepappersfonder eller i ett fondföretag som avses i 1 kap. 7 § första stycket första meningen samma lag med undantag för strukturerade fondföretag som avses i artikel 36.1 andra stycket i förord- ning (EU) nr 583/2010,

e)strukturerade insättningar med undantag för sådana vars struktur gör det svårt för kunden att förstå den därmed förenade risken eller kostnaden för att säga upp insättningen i förtid, eller

f)andra okomplicerade finansiella instrument,

2.tjänsten tillhandahålls på kundens initiativ, samt

3.kunden klart och tydligt har informerats om att institutet inte kom- mer att bedöma om instrumentet eller tjänsten passar kunden.

Information enligt första stycket 3 får lämnas i standardiserad form.

Även om förutsättningarna i första stycket är uppfyllda måste institutet uppfylla kraven i 21 §, om en kredit beviljas i samband med investerings- tjänsten.

694

SOU 2015:2

Författningskommentar

Paragrafen genomför artikel 25.4 i MiFID II. Paragrafen genom- förde i dess tidigare lydelse, 8 kap. 25 §, artikel 19.6 i 2004 års direktiv, vars innehåll till största delen är detsamma som i artikel 25.4 i MiFID II. De tillägg och förtydliganden som har gjorts har behandlats i avsnitt 9.7. Av tredje stycket följer att undantaget för execution-only i förevarande paragraf inte är tillämpligt om kunden beviljas en kredit i samband med att tjänsten utförs. Detta framgår av artikel 25.4.

23 § Ett värdepappersinstitut ska dokumentera vad institutet och en kund har kommit överens om när det gäller parternas rättigheter och skyldig- heter samt övriga villkor för de tjänster som institutet ska utföra för kunden.

24 § Ett värdepappersinstitut ska på ett varaktigt medium lämna en tillfredsställande rapportering till en kund om de tjänster som institutet har utfört för kunden. Rapporteringen ska i förekommande fall innehålla uppgifter om kostnaderna för de transaktioner och tjänster som har utförts för kundens räkning.

Den nya lydelsen av 9 kap. 23 och 24 §§ motsvarar i sak tidigare 8 kap. 26 och 27 §§. Paragraferna genomför artikel 25.5 och 25.6 första stycket i MiFID II, som motsvarar artikel 19.7 och 19.8 i 2004 års direktiv.

25 § Ett värdepappersinstitut som tillhandahåller investeringsrådgivning ska beträffande icke-professionella kunder, innan en transaktion till följd av rådgivningen genomförs, lämna dokumentation till kunden som specificerar vilket råd kunden har fått och hur rådet motsvarar kundens preferenser, mål och andra egenskaper (lämplighetsförklaring).

Dokumentationen enligt första stycket ska lämnas på ett varaktigt medium. Om ett avtal att köpa eller sälja ett finansiellt instrument ingås med hjälp

av en teknik för distanskommunikation som hindrar att en sådan dokumen- tation som avses i första stycket tillhandahålls i förväg, får värdepappers- institutet lämna en skriftlig lämplighetsförklaring på ett varaktigt medium omedelbart efter det att kunden har bundits av ett avtal, om

a)kunden har gett sitt samtycke till att erhålla lämplighetsförklaringen utan onödigt dröjsmål efter det att transaktionen genomförts, och

b)värdepappersinstitutet har erbjudit kunden möjligheten att senarelägga transaktionen så att lämplighetsförklaringen först kan erhållas.

Om ett värdepappersinstitut erbjuder portföljförvaltning eller har infor- merat kunden om att institutet kommer att utföra en regelbunden lämplig- hetsbedömning, ska den regelbundna rapporteringen av dessa tjänster inne- hålla en uppdaterad förklaring till hur investeringen motsvarar kundens preferenser, mål och andra egenskaper.

695

Författningskommentar

SOU 2015:2

Paragrafen, som är ny, genomför artikel 25.6 andra–fjärde styckena i MiFID II, se avsnitt 9.4.

26 § Ett värdepappersinstitut som har utfört en transaktion för en kunds räkning ska informera kunden om var transaktionen genomfördes.

Paragrafen genomför artikel 27.3 i MiFID II såvitt avser värdepappers- institutens skyldighet att informera sina kunder om var de har utfört kundens order. Övriga delar av artikel 27.3 – marknadsplatsernas skyldighet att offentliggöra data om kvaliteten på utförandet av transaktioner, se avsnitt 9.8 – har genomförts genom bestämmelser i 11 kap. 1 a § och 13 kap. 9 §.

27 § När ett värdepappersinstitut utför en kunds order, ska det vidta alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat för kunden med av- seende på

1.pris,

2.kostnad,

3.snabbhet,

4.sannolikhet för utförande och avveckling,

5.storlek,

6.art, och

7.andra för kunden väsentliga förhållanden.

Om en kund har gett specifika instruktioner, ska ett värdepappers- institut utföra ordern i enlighet med dessa.

Paragrafen motsvarar i sak tidigare 8 kap. 28 § och genomför artikel 27.1 i MiFID II, som motsvarar artikel 21.1 i 2004 års direktiv.

28 § När ett värdepappersinstitut utför en order för en icke-professionell kunds räkning ska bästa möjliga resultat fastställas med hänsyn till den totala ersättningen, som utgörs av

1.priset för det finansiella instrumentet, och

2.kostnaderna i samband med utförandet, inbegripet kundens alla utgifter som hänför sig direkt till orderns utförande.

I bedömningen av bästa möjliga resultat enligt första stycket ska värde- pappersinstitutet beakta egna avgifter och kostnader för utförandet av ordern på var och en av de handelsplatser som kan komma i fråga för utförandet.

Paragrafen genomför artikel 27.1 andra och tredje styckena i MiFID II, se avsnitt 9.8. I artikeln räknas som exempel på sådana kostnader som omfattas av första stycket punkten 2 upp handels- platsens avgifter, clearing- och avvecklingsavgifter samt alla andra avgifter som betalats till tredjeparter som deltagit i utförandet av

696

SOU 2015:2

Författningskommentar

ordern. De egna avgifter som ska beaktas enligt andra stycket är t.ex. institutets eget courtage.

29 § Ett värdepappersinstitut ska ha system och riktlinjer för hur insti- tutet ska uppnå bästa möjliga resultat enligt 27 § när en kunds order ut- förs.

I riktlinjerna ska det för varje kategori av finansiella instrument finnas uppgifter om de olika handelsplatser där värdepappersinstitutet utför sina kundorder och de faktorer som påverkar valet av handelsplats. Rikt- linjerna ska omfatta de handelsplatser som gör det möjligt för institutet att stadigvarande uppnå bästa möjliga resultat när en kundorder utförs.

Ett värdepappersinstitut ska övervaka och regelbundet utvärdera och uppdatera sina system och riktlinjer för utförande av order samt informera de kunder med vilka institutet har en fortlöpande relation, om varje väsent- lig förändring av dessa.

I utvärderingen enligt tredje stycket ska den information som har offentlig- gjorts enligt 13 kap. 9 § beaktas.

Paragrafens första–tredje stycken motsvarar i sak 8 kap. 29 § i dess tidigare lydelse. Ändringarna i paragrafen genomför artikel 27.7 i MiFID II. Dels har kravet på att underrätta kunder om ändringar av riktlinjerna för orderutförande inskränkts till de kunder med vilka institutet har en fortlöpande kundrelation, dels ska den informa- tion som handelsplatser ska offentliggöra om kvaliteten på orderut- förandet (se 13 kap. 9 §, som genom hänvisningen i 11 kap. 1 a § även gäller handelsplattformar) beaktas vid utvärderingen av handels- platserna.

30 § Ett värdepappersinstitut ska förse sina kunder med lämplig information om institutets riktlinjer för utförande av order.

Innan ett värdepappersinstitut utför en kunds order, ska kunden ha godtagit de riktlinjer som avses i första stycket.

Paragrafen genomför artikel 27.5 andra stycket i MiFID II. Artikeln är i sak oförändrad i förhållande till 2004 års direktiv, men regeln om att förse kunderna med information om riktlinjerna för orderutförande genomfördes aldrig genom någon uttrycklig bestäm- melse i lagen, utan ansågs följa av att kunderna ska godkänna riktlinjerna. För ett så direktivnära genomförande som möjligt tas bestämmelsen in som ett första stycke i paragrafen. Kommissionen kan, enligt artikel 27.9.c, genom delegerade akter meddela mer detal- jerade bestämmelser om arten och omfattningen av den information

697

Författningskommentar

SOU 2015:2

som kunderna ska få enligt bestämmelsen. Andra stycket motsvarar i sak 8 kap. 30 § första stycket i dess tidigare lydelse.

31 § Innan ett värdepappersinstitut utför en kunds order utanför en reglerad marknad eller en handelsplattform, ska kunden ha gett sitt ut- tryckliga godkännande till det. Godkännandet kan ges generellt eller avse en enskild transaktion.

32 § Om en kund begär det, ska ett värdepappersinstitut kunna visa att det har utfört kundens order i enlighet med institutets riktlinjer för utförande av order.

31 och 32 §§ motsvarar i sak tidigare 8 kap. 31 och 32 §§. Paragraferna genomför artikel 27.5 tredje stycket andra meningen och 27.8 i MiFID II, som motsvarar artikel 21.3 tredje stycket respektive 21.5 i 2004 års direktiv.

33 § Ett värdepappersinstitut som utför kundorder ska varje år offentliggöra en sammanfattning av de fem handelsplatser som främst, beräknat på handels- volym, har använts av institutet för utförande av kundorder under före- gående år. Sammanfattningen ska vara uppdelad på instrumentklasser och innehålla information om kvaliteten på utförandet.

Paragrafen genomför artikel 27.6 i MiFID II, se avsnitt 9.8.

34 § Ett värdepappersinstitut ska snabbt, effektivt och rättvist utföra en kunds order utan att denne missgynnas i förhållande till andra kunder eller på grund av institutets handel för egen räkning. I övrigt jämförbara kundorder ska utföras i den ordning som de togs emot, om det inte finns skäl för att utföra dem i en annan ordning.

Den nya lydelsen motsvarar i sak tidigare 8 kap. 33 §. Paragrafen genomför artikel 28.1 i MiFID II som motsvarar artikel 22.1 i 2004 års direktiv.

35 § Om en kund har angett ett lägsta pris vid försäljning till tredje man eller ett högsta pris vid inköp (limit) avseende aktier som är upptagna till handel på en reglerad marknad och värdepappersinstitutet inte utför ordern, ska institutet omedelbart offentliggöra ordern på ett sätt som gör den lätt tillgänglig för övriga marknadsaktörer. Detta gäller dock inte om kunden har gett andra instruktioner.

698

SOU 2015:2

Författningskommentar

Den nya lydelsen motsvarar i sak tidigare 9 kap. 1 §. Paragrafen genomför artikel 28.2 i MiFID II som motsvarar artikel 22.2 i 2004 års direktiv.

36 § Ett värdepappersinstitut ska hålla en kunds finansiella instrument avskilda från institutets tillgångar, om inte kunden uttryckligen har god- känt något annat.

37 § Ett värdepappersinstitut som innehar en kunds medel ska

1.vidta lämpliga åtgärder för att skydda kundens rättigheter, och

2.hålla medlen avskilda från institutets tillgångar, om det inte har till- stånd att ta emot medel på konto enligt 2 kap. 2 § första stycket 8 eller är ett kreditinstitut.

Ett värdepappersbolag och ett utländskt företag som tar emot medel med redovisningsskyldighet enligt 2 kap. 2 § första stycket 1 ska omedel- bart avskilja medlen från de egna tillgångarna.

36 och 37 §§ motsvarar i sak tidigare 8 kap. 34 och 35 §§. Paragraferna genomför artikel 16.8 och 16.9 i MiFID II, som motsvarar artikel 13.7 respektive 13.8 i 2004 års direktiv.

39 § Ett värdepappersinstitut får inte ingå avtal om säkerhetsöverlåtelse av finansiella instrument, medel på konto eller medel som tas emot med redo- visningsskyldighet, med icke-professionella kunder i syfte att säkra eller täcka kundens aktuella eller framtida, faktiska eller villkorade förpliktelser.

Paragrafen genomför artikel 16.10 i MiFID II. Enligt artikeln är det ”avtal om finansiell äganderättsöverföring” enligt definitionen i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell säkerhet (säkerhetsdirektivet) som ska vara förbjudet. Avtal om finansiell äganderättsövergång definie- ras i artikel 2.1.b i säkerhetsdirektivet som ”avtal (inklusive åter- köpsavtal) enligt vilka en säkerställare överför full äganderätt till en finansiell säkerhet till en säkerhetstagare för att säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta ekonomiska förpliktel- serna (säkerhetsöverlåtelse).” Det är således den typ av avtal som i svensk rätt brukar gå under benämningen säkerhetsöverlåtelse som avses, se prop. 2004/05:30 s. 28 ff. Det togs dock inte in någon uttrycklig definition av detta i lagen när säkerhetsdirektivet genom-

699

Författningskommentar

SOU 2015:2

fördes i svensk rätt. Enligt definitionen i säkerhetsdirektivet är det säkerhetsöverlåtelse av ”finansiell säkerhet” som avses. Inte heller begreppet finansiell säkerhet definierades i den svenska lagen när direktivet genomfördes. Av förarabetena framgår dock att det är finansiella instrument och betalningsmedel i form av pengar på in- låningskonto eller medel som tagits emot med redovisningsskyldig- het som avses, se prop. 2004/05:30 s. 32 ff. Det bör framhållas att paragrafen förbjuder säkerhetsöverlåtelser som säkerhet för kunders förpliktelser men hindrar inte att en kund ingår t.ex. ett avtal om värdepapperslån som innebär att äganderätten till värdepapperet övergår från utlånaren till låntagaren. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 9.12.

41 § Vid kreditgivning enligt 2 kap. 2 § första stycket 2 gäller för värde- pappersbolag bestämmelserna i denna paragraf och 40 § i stället för bestäm- melserna i 21 kap. aktiebolagslagen (2005:551).

Ett värdepappersbolag får inte på andra villkor än sådana som bolaget normalt ställer upp lämna kredit till

1.en styrelseledamot,

2.en person som ensam eller i förening med någon annan får avgöra kreditärenden som ska avgöras av styrelsen,

3.en anställd som har en ledande ställning inom bolaget,

4.någon annan aktieägare än staten med ett aktieinnehav som mot- svarar minst tre procent av hela aktiekapitalet,

5.den som är make eller sambo till någon som avses i 1–4, eller

6.en juridisk person i vilken någon som avses i 1–5 har ett väsentligt ekonomiskt intresse i egenskap av delägare eller medlem.

Finansinspektionen prövar efter ansökan om en anställd har sådan ledande ställning som avses i andra stycket 3.

Värdepappersbolagets styrelse ska avgöra ärenden om kredit till de personer och företag som avses i andra stycket. Bolaget ska föra in upp- gifter om sådana krediter i en förteckning.

Andra–fjärde styckena tillämpas också på krediter mot säkerhet av borgen eller fordringsrätt som utfärdas av någon som avses i andra stycket. Detsamma gäller för en fordran som bolaget förvärvar och för vilken någon som avses i andra stycket är betalningsskyldig.

42 § Ett värdepappersbolag får ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet för lån i syfte att gäldenären ska förvärva aktier i bolaget eller ett över- ordnat bolag i samma koncern, bara om det därefter finns full täckning för det bundna egna kapitalet. Vid beräkningen av om det finns full täckning för det bundna egna kapitalet ska förskott och lån enligt första meningen behandlas som fordringar utan värde samt säkerheter enligt första meningen behandlas som bolagets skuld.

700

SOU 2015:2

Författningskommentar

Förskott, lån eller säkerhet får dock bara lämnas i den utsträckning det framstår som försvarligt med hänsyn till

1.de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på stor- leken av det egna kapitalet, och

2.bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt.

43 § Om ett värdepappersinstitut utför en investeringstjänst som bara är en del av en finansiell produkt för vilken det finns andra regler i EU- rätten, gäller inte bestämmelserna i 10–26 §§.

Den nya lydelsen av 41–43 §§ motsvarar i sak tidigare 8 kap. 38– 40 §§. 43 § genomför artikel 24.6 i MiFID II som motsvarar artikel 19.9 i 2004 års direktiv.

44 § Om ett bostadslåneavtal som omfattas av reglerna för kreditvärdighets- bedömning av kunder i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/17/EU förutsätter tillhandahållande till samma kund av en investeringstjänst avseende hypoteksobligationer, som emitteras specifikt i syfte att säkra finan- sieringen och har identiska villkor med bostadslåneavtalet, för att lånet ska kunna betalas, refinansieras eller lösas in, ska 8 kap. 14 d § samt 20–22, och 25 §§ inte tillämpas på investeringstjänsten.

Paragrafen genomför artikel 25.7 i MiFID II, som torde ta sikte på utländska företeelser, som t.ex. när upptagandet av ett bostadslån kombineras med utgivandet av obligationer. Bestämmelsen har be- handlats i avsnitt 9.11.

45 § Ett värdepappersinstitut som genom förmedling av ett annat värde- pappersinstitut eller ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES tar emot en instruktion om att utföra en investeringstjänst eller en sidotjänst för en kunds räkning, får förlita sig på de uppgifter om kunden som det har fått av det andra värdepappersinstitutet eller företaget och alla rekommendationer i fråga om tjänsten eller transaktionen som kunden har fått från det andra institutet eller företaget. Ett värde- pappersinstitut som genomför en tjänst eller transaktion utifrån sådana uppgifter och rekommendationer ansvarar för att tjänsten eller transak- tionen utförs i enlighet med bestämmelserna i 8 och 9 kap.

Ett värdepappersinstitut som har förmedlat en instruktion till ett annat värdepappersinstitut eller ett utländskt värdepappersföretag ansvarar för att den information som det har lämnat över är fullständig och riktig och att de rekommendationer och den rådgivning som institutet har tillhanda- hållit är lämpliga för kunden.

701

Författningskommentar

SOU 2015:2

Paragrafen motsvarar i sak tidigare 8 kap. 41 §. Ändringen i första stycket innebär att hänvisning sker till motsvarande bestämmelser i 8 och 9 kap. Paragrafen genomför artikel 26 i MiFID II, som mot- svarar artikel 20 i 2004 års direktiv.

46 § Vid försäljning och rådgivning till kunder i samband med strukturerade insättningar gäller 6 kap., 8 kap. 1, 8 e, 9, 12, 28–30, 32 §§, 9 kap. 1–8, 10– 17, 20–35, 44, 45 samt 23–25 kap.

Paragrafen genomför artikel 1.4 i MiFID II, se avsnitt 5.5.

47 § Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om

1.vilka ersättningar som ett värdepappersinstitut inte får ta emot enligt

17 §,

2.mottagande av medel på konto samt bolagets eller företagets system för hantering av vissa uppgifter enligt 38 §,

3.vilka begränsningar som ska gälla vid ställande av säkerhet enligt 39 § andra stycket, och

4.vilka uppgifter som ska antecknas i en förteckning enligt 40 § fjärde stycket.

Bemyndigandet i punkten 1 gör det möjligt för Finansinspektionen att närmare föreskriva om vilka ersättningar som omfattas av provi- sionsförbudet i 17 §, se kommentaren till den paragrafen. Bemyn- digandena i punkterna 2–4 fanns tidigare i 8 kap. 42 § 22–24.

10 kap. Datarapporteringstjänster

Tillståndskrav

1 § Ett företag får efter tillstånd av Finansinspektionen yrkesmässigt till- handahålla sådana datarapporteringstjänster som avses i 1 kap. 4 b § 8, 9 och 22.

Finansinspektionen ska inom sex månader efter det att en fullständig ansökan har lämnats in underrätta sökanden om huruvida tillstånd har beviljats.

Tillstånd enligt första stycket behövs inte för ett värdepappersinstitut, ett utländskt värdepappersföretag eller en marknadsoperatör.

Paragrafen genomför artiklarna 59 och 60 i MiFID II. Det ska fram- gå av tillståndet vilken datarapporteringstjänst som leverantören har tillstånd för. En leverantör av datarapporteringstjänster som vill

702

SOU 2015:2

Författningskommentar

utvidga sin verksamhet med ytterligare datarapporteringstjänster ska lämna in en ansökan om utvidgning av sitt tillstånd. Bestäm- melserna om register och anmälningar till Esma i artikel 59.3 bör genomföras genom ändringar i förordningen (2007:572) om värde- pappersmarknaden. Paragrafen har behandlats i avsnitt 6.7.

Förutsättningar för tillstånd

2 § Tillstånd att tillhandahålla datarapporteringstjänster ska ges till företag som har sitt huvudkontor eller säte i Sverige, om

1.det finns skäl att anta att verksamheten kommer att bedrivas enligt denna lag och andra författningar som reglerar verksamheten,

2.den som ska ingå i styrelsen för företaget eller vara verkställande direk- tör, eller vara ersättare för någon av dem, har tillräcklig insikt och erfarenhet för att delta i ledningen av företaget och även i övrigt är lämplig för en sådan uppgift,

3.styrelsen i sin helhet har tillräcklig kunskap och erfarenhet för att leda företaget, och

4.företaget uppfyller de villkor i övrigt som anges i denna lag.

Paragrafen genomför artikel 59.1 och 2 och artikel 63 i MiFID II. Förutsättningarna för att bevilja tillstånd är i sak desamma som för värdepappersbolag enligt 3 kap. 1 § punkterna 3, 5, 6 och 7.

3§ En ansökan enligt 1 § ska innehålla

1.en verksamhetsplan för den avsedda verksamheten med uppgift om företagets organisation,

2.uppgift om styrelseledamöter och verkställande direktör samt ersättare för dessa, och

3.den information som krävs för att Finansinspektionen ska kunna be- döma huruvida kraven för tillstånd är uppfyllda.

Paragrafen genomför artiklarna 61.2 och 63.3 i MiFID II. De allmänt hållna kraven i punkten 3 kommer enligt artikel 61.4 att preciseras i tekniska standarder som ska antas av kommissionen. Enligt arti- kel 63.3 ska en leverantör av datarapporteringstjänster också anmäla alla ändringar avseende medlemmarna i ledningsorganet (styrelse, verkställande direktör och ersättare för någon av dessa). Motsva- rande gäller för värdepappersföretag som ansöker om tillstånd enligt artikel 9.5. Reglerna om värdepappersföretag är i denna del oförändrade jämfört med 2004 års direktiv. När 2004 års direktiv genomfördes ansågs det inte behövas någon lagregel för att genom-

703

Författningskommentar

SOU 2015:2

föra kravet på att anmäla ändringar avseende ledningsorganet, utan detta krav kunde genomföras på föreskriftsnivå, se prop. 2006/07:115 s. 350 f. Detsamma bör gälla för de ändringsanmälningar som en leverantör av datarapporteringstjänster ska göra.

Krav på ledningsorganet hos en leverantör av datarapporteringstjänster

4 § Styrelse och verkställande direktör i ett företag som tillhandahåller data- rapporteringstjänster ska fastställa och övervaka genomförandet av styrnings- system som säkerställer en effektiv och ansvarsfull ledning av företaget.

Paragrafen genomför artikel 63.4 i MiFID II. Ett styrningssystem enligt paragrafen ska inbegripa åtskillnad mellan funktioner inom organisationen och förebyggande av intressekonflikter på ett sätt som främjar marknadens integritet och kundernas intressen, se artikel 63.4.

Godkänt publiceringsarrangemang (APA)

5 § Ett APA ska ha inrättat adekvata strategier och arrangemang för att offentliggöra den information som krävs enligt artiklarna 20 och 21 i för- ordningen om marknader för finansiella instrument så nära realtid som det är tekniskt möjligt och på rimliga affärsmässiga villkor.

Informationen ska hållas tillgänglig kostnadsfritt 15 minuter efter det att den har offentliggjorts.

Ett APA ska på ett effektivt och konsekvent sätt kunna sprida sådan infor- mation som avses i första stycket på ett sätt som säkerställer snabb tillgång till informationen, på icke-diskriminerande grunder och i ett format som under- lättar konsolideringen av informationen med liknande data från andra källor.

6 § Informationen enligt 5 § ska innehålla

1.identifieringskod för det finansiella instrumentet,

2.pris till vilket transaktionen genomfördes,

3.transaktionsvolymen,

4.tidpunkt för transaktionen,

5.tidpunkt då transaktionen rapporterades,

6.prisnotering för transaktionen,

7.koden för den handelsplats där transaktionen utfördes eller, om transak- tionen utfördes genom en systematisk internhandlare, koden ”SI”, alternativt koden ”OTC”, och

8.i tillämpliga fall, en indikator som visar att särskilda villkor gällde för transaktionen.

704

SOU 2015:2

Författningskommentar

Bestämmelserna i 5 och 6 §§ genomför artikel 64.1 och 64.2 i MiFID II. Utgångspunkten för tidsangivelsen i 5 § andra stycket, när informationen ska tillhandahållas kostnadsfritt, är den tidpunkt när APA:t självt offentliggjorde informationen första gången.

7 § Ett APA ska ha inrättat system som på ett effektivt sätt kan kontrollera den information som erhålls från värdepappersinstitut. Systemet ska kunna kontrollera handelsrapporters fullständighet, hitta fall av utelämnad informa- tion och uppenbara fel och begära omsändning av alla sådana felaktiga rappor- ter.

Paragrafen genomför artikel 64.5 i MiFID II.

Tillhandahållare av konsoliderad handelsinformation (CTP)

8 § En CTP ska ha inrättat adekvata strategier och arrangemang för att samla in den information som offentliggjorts i enlighet med artiklarna 6, 10, 20 och 21 i förordningen om marknader för finansiella instrument, slå samman den till en kontinuerlig elektronisk dataström och göra informa- tionen tillgänglig för allmänheten så nära realtid som det är tekniskt möjligt och på rimliga affärsmässiga villkor.

Informationen ska hållas tillgänglig kostnadsfritt 15 minuter efter det att den har offentliggjorts.

En CTP ska på ett effektivt och konsekvent sätt kunna sprida sådan information som avses i första stycket på ett sätt som säkerställer snabb till- gång till informationen, på icke-diskriminerande grunder samt i format som är lätta att ta del av och att använda för marknadsdeltagare.

9 § Informationen enligt 8 § ska innehålla

1.identifieringskod eller identifierbara kännetecken för det finansiella instrumentet,

2.pris till vilket transaktionen genomfördes,

3.transaktionsvolymen,

4.tidpunkt för transaktionen,

5.tidpunkt då transaktionen rapporterades,

6.prisnotering för transaktionen,

7.koden för den handelsplats där transaktionen utfördes, eller om trans- aktionen utfördes genom en systematisk internhandlare koden ”SI”, alter- nativt koden ”OTC”,

8.i tillämpliga fall, det faktum att en datoralgoritm inom värdepappers- företaget låg bakom investeringsbeslutet och utförandet av transaktionen,

9.i tillämpliga fall, en indikator som visar att särskilda villkor gällde för transaktionen, och

10.en markering som, om undantag i enlighet med artikel 4.1.a eller 4.1.b

iförordningen om marknader för finansiella instrument gjorts från kravet att

705

Författningskommentar

SOU 2015:2

offentliggöra den information som avses i artikel 3.1 i den förordningen, visar vilket av undantagen som gällde för transaktionen.

10 § En CTP ska säkerställa att de data som tillhandahålls har sammanställts från alla reglerade marknader, MTF-plattformar, OTF-plattformar och APA och för de finansiella instrument som specificeras genom tekniska standarder antagna av kommissionen.

Bestämmelserna i 8–10 §§ genomför artikel 65.1–3 i MiFID II. Enligt 9 § punkten 1 ska informationen enligt 8 § innehålla en identi- fieringskod eller identifierbara kännetecken. När det gäller infor- mation som har offentliggjorts enligt artiklarna 6 och 20 i MiFIR ska informationen innehålla en identifieringskod, men för informa- tion enligt artiklarna 10 och 21 kan identifieringskod saknas och då kan i stället identifierbara kännetecken användas. De tekniska standarder som avses i 10 § är de som kommer att antas med stöd av artikel 65.8.c i MiFID II.

Godkänd rapporteringsmekanism (ARM)

11 § En ARM ska ha inrättat adekvata strategier och arrangemang för rapportering av den information som krävs enligt artikel 26 i förordningen om marknader för finansiella instrument så snart som möjligt, och senast vid slutet av arbetsdagen dagen efter den dag då transaktionen ägde rum.

Sådan information som avses i första stycket ska rapporteras i enlighet med kraven i artikel 26 i samma förordning.

12 § En ARM ska ha inrättat system som på ett effektivt sätt kan kontrollera transaktionsrapporters fullständighet, hitta fall av utelämnad information och uppenbara fel som orsakats av ett värdepappersinstitut och då sådana fel eller utelämnanden inträffar upplysa institutet om dem och begära omsändning av alla sådana felaktiga rapporter.

En ARM ska även ha inrättat system som gör det möjligt för ARM:n att upptäcka fel eller utelämnanden som den själv har orsakat och kunna åtgärda dessa och översända korrekta och fullständiga transaktionsrapporter eller, i förekommande fall, sända in dem på nytt.

Bestämmelserna i 11 och 12 §§ genomför artikel 66.1 och 66.4 i MiFID II.

706

SOU 2015:2

Författningskommentar

Gemensamma bestämmelser

13 § Den som tillhandahåller en datarapporteringstjänst ska ha effektiva arrangemang för att hantera intressekonflikter.

Paragrafen genomför artiklarna 64.3, 65.4 och 66.2 i MiFID II. Om det är ett värdepappersinstitut eller en marknadsoperatör som till- handahåller en datarapporteringstjänst skulle den insamlade infor- mationen kunna utnyttjas i institutets eller operatörens ordinarie verksamhet gentemot konkurrenter. Ett sådant agerande skulle dock strida mot paragrafens krav på att hantera intressekonflikter. För att uppfylla paragrafens krav måste därför värdepappersinstitut och marknadsoperatörer behandla den information som erhålls i egen- skap av leverantörer av datarapporteringstjänster på ett icke-diskri- minerande sätt och ha lämpliga arrangemang för att göra åtskillnad mellan olika affärsfunktioner.

14 § Den som tillhandahåller en datarapporteringstjänst ska ha sunda skydds- mekanismer som är utformade för att garantera skyddet vid informations- överföring och för att minimera risken för dataförvanskning och för obehörigt tillträde till informationen samt upprätthålla adekvata resurser och ha in- rättat backupanordningar för att kontinuerligt kunna tillhandahålla tjänsten.

Paragrafen genomför artiklarna 64.4, 65.5 och 66.3 i MiFID II.

15 § Den som tillhandahåller en datarapporteringstjänst ska tillhandahålla ändamålsenliga rapporteringssystem för anställda som vill göra anmälningar om misstänkta överträdelser av bestämmelser som gäller för verksamheten.

Personuppgiftslagen (1998:204) gäller vid behandling av personuppgifter inom ramen för sådana rapporteringssystem som avses i första stycket.

Paragrafen genomför artikel 73.2 i MiFID II såvitt avser leveran- törer av datarapporteringstjänster. Motsvarande bestämmelser finns för värdepappersinstitut i 8 kap. 4 a § och för börser i 13 kap. 2 a §. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.3.5.

11 kap.

1 a § För den som driver en handelsplattform gäller 13 kap. 1 a–1 i §§, 6 a §, 7 § andra stycket samt 9 §. Det som där sägs om börs ska gälla för den som driver handelsplattformen.

707

Författningskommentar

SOU 2015:2

För den som driver en OTF-plattform gäller utöver det som sägs i 13 kap. 1 b § att endast ett värdepappersinstitut som inte har nära förbindelser till den som driver plattformen får bedriva verksamhet som marknadsgarant på plattformen.

Med termen handelsplattform i första stycket avses både MTF- och OTF-plattformar, se definitionen i 1 kap. 4 b § 11. Paragrafens hän- visning till 13 kap. 1 a–1 i §§ och 7 § andra stycket genomför arti- kel 18.5 i MiFID II, som i sin tur hänvisar till artiklarna 48 och 49, se avsnitten 6.2.2 och 6.2.3. Hänvisningen till 13 kap. 9 § genomför artikel 27.3 såvitt avser skyldigheten att offentliggöra data om kvali- teten på orderutförandet på handelsplattformen, se avsnitt 9.8. För en OTF-plattform gäller, enligt andra stycket, att den som är mark- nadsgarant på en sådan handelsplats måste vara oberoende i förhåll- ande till den som driver handelsplatsen, se artikel 20.5.

1 b § Den som driver en handelsplattform ska vidta åtgärder för att identi- fiera och hantera möjliga negativa följder för driften av handelsplattformen, eller för deltagarna, av intressekonflikter mellan handelsplattformen, dess ägare eller den som driver plattformen.

Paragrafen genomför artikel 18.4 i MiFID II och har behandlats i avsnitt 6.2.3.

2 § Ett värdepappersinstitut som driver en MTF-plattform får inte på plattformen genomföra transaktioner mot det egna lagret.

Ett värdepappersinstitut som driver en OTF-plattform får inte på platt- formen genomföra transaktioner mot det egna lagret med undantag för trans- aktioner i statspapper för vilka det saknas en likvid marknad samt för matchad principalhandel i obligationer, strukturerade finansiella produkter och derivatinstrument som inte omfattas av clearingkravet enligt artikel 5 i förordningen (EU) nr 648/2012.

Paragrafens nuvarande lydelse har ändrats, eftersom den som driver en MTF-plattform inte på plattformen får genomföra transaktioner mot det egna lagret. Paragrafens första stycke genomför artikel 19.5 och andra stycket genomför artikel 20.2 första och andra styckena i MiFID II, se avsnitt 6.2.3. Definitionerna av MTF- respektive OTF-plattform finns i 1 kap. 4 b § 16 och 17, definitionen av likvid marknad i 1 kap. 5 § 11 och vad som avses med matchad principal- handel i 1 kap. 5 § 12. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 6.2.3.

708

SOU 2015:2

Författningskommentar

2 a § Den som driver en MTF-plattform ska ha

1.tillräckliga förutsättningar för att kunna hantera de risker plattformen är exponerad för samt vidta lämpliga åtgärder och införa system för att identifiera alla betydande risker för plattformens verksamhet och för att redu- cera sådana risker,

2.verksamma åtgärder för att underlätta effektivt avslut utan dröjsmål av de transaktioner som utförs i plattformens system, samt

3.tillräckliga finansiella resurser för att goda förutsättningar ska föreligga för att plattformen ska kunna fungera korrekt med hänsyn till arten och omfattningen av de transaktioner som genomförs på marknaden samt till sammansättningen och graden av dess riskexponering.

Paragrafen genomför artikel 19.3 i MiFID II och har behandlats i avsnitt 6.2.3.

2 b § Den som driver en OTF-plattform får inte vara systematisk intern- handlare.

En OTF-plattform får inte heller anslutas till en systematisk intern- handlare eller till en annan OTF-plattform så att order på OTF-plattformen kan interagera med order och bud hos en systematisk interhandlare eller med order på den andra OTF-plattformen.

Paragrafen genomför artikel 20.4 i MiFID II och har behandlats i avsnitt 6.2.3. Förbudet mot att vara systematisk internhandlare avser de instrument som handlas på OTF-plattformen. Detta framgår inte uttryckligen av direktivet men måste rimligen ha varit avsikten. Enligt 2 § kan den som driver en OTF-plattform genomföra trans- aktioner mot det egna lagret i statspapper för vilka det saknas en likvid marknad samt för matchad principalhandel i obligationer, strukturerade finansiella produkter och derivatinstrument som inte omfattas av clearingkravet enligt artikel 5 i EMIR (Förordning [EU] nr 648/2012), se avsnitt 6.3. Det innebär att transaktioner mot det egna lagret på OTF-plattformen i sådana instrument inte innebär att den som driver plattformen är att anse som systematisk intern- handlare.

3 § Ett värdepappersinstitut som driver en handelsplattform ska ha regler för vilka som får delta i handeln på denna. Som deltagare i handeln på en MTF-plattform får institutet ha Sveriges riksbank och Riksgäldskontoret samt fysiska och juridiska personer som har en betryggande kapitalstyrka, tillräckliga kunskaper och ändamålsenlig organisation av verksamheten och som i övrigt är lämpliga att delta i handeln.

709

Författningskommentar

SOU 2015:2

Kraven för deltagande i handeln på en MTF-plattform är oföränd- rade. För deltagande i handeln på en OTF-plattform ställs dock inga specifika krav i lagen, annat än att den som driver plattformen ska ha regler för vilka som får delta. Paragrafen genomför artiklarna 18.3 och 19.2 i MiFID II och har behandlats i avsnitt 6.2.3.

3 a § På en handelsplattform ska det finnas åtminstone tre väsentligen aktiva deltagare som var och en har möjlighet att interagera med övriga deltagare för prisbildningen på plattformen.

Paragrafen genomför artikel 18.7 i MiFID II och har behandlats i avsnitt 6.2.3.

4 a § Reglerna för utförande av order på en handelsplattform ska vara icke skönsmässiga.

Den som driver en OTF-plattform ska dock handla diskretionärt

1.vid beslut om att lägga eller dra tillbaka en order på plattformen, eller

2.vid beslut om att inte matcha en specifik kundorder med övriga order som finns tillgängliga i systemet vid en viss tidpunkt förutsatt att detta stämmer överens med operatörens skyldigheter enligt 9 kap. 26 §.

Paragrafen genomför artiklarna 19.1 och 20.6 första och andra styckena i MiFID II, se avsnitt 6.2.3. För både MTF- och OTF- plattformar gäller enligt artikel 18.1 att det ska finnas transparenta regler för en välordnad handel på lika villkor. Huvudregeln är alltså att reglerna ska vara icke-skönsmässiga. För OTF-plattformar anges dock i artikel 20.6 första stycket att medlemsstaterna ska kräva att order utförs ”på diskretionär grund” samtidigt som samma artikels andra stycke anger att den som driver plattformen endast får handla diskretionärt i två särskilt angivna situationer, nämligen vid beslut om att lägga eller dra tillbaka en order på plattformen och vid be- slut om att inte matcha en specifik kundorder med andra order. Ut- trycksättet är något motsägelsefullt, men utredningen har valt att använda samma uttryckssätt i den svenska bestämmelsen för att åstad- komma ett direktivnära genomförande som möjliggör en tolkning i enlighet med eventuell utveckling av rättsläget på EU-nivå.

4 b § Den som driver en OTF-plattform i form av ett system som matchar kundorder får besluta om och i så fall när och hur mycket av två eller flera order som ska matchas inom systemet.

Den som driver en OTF-plattform i form av ett system som anordnar transaktioner med icke aktierelaterade instrument får underlätta förhand-

710

SOU 2015:2

Författningskommentar

lingar kunder emellan för att sammanföra två eller flera potentiellt kompa- tibla köp- och säljintressen i en transaktion.

Paragrafen genomför artikel 20.6 tredje stycket i MiFID II, se avsnitt 6.2.3.

4 c § På transaktioner som genomförs mellan deltagarna på en MTF- plattform enligt de regler som gäller för plattformen, och på förhållandet mellan deltagarna och den som driver MTF-plattformen, ska 8 kap. 1, 28, 30 och 31 §§ samt 9 kap. 8, 10–17 och 20–35 §§ inte tillämpas.

Paragrafen genomför artikel 19.4 i MiFID II. Det är alltså på trans- aktioner mellan handelsdeltagarna på MTF-plattformen som de i paragrafen uppräknade kundskyddsreglerna (artiklarna 24, 25, 27 och 28) inte ska tillämpas. I den mån order utförs för kunders räk- ning ska dessa regler dock tillämpas i förhållandet mellan det order- utförande värdepappersinstitutet och kunden. Enligt artikel 20.8 gäller det omvända för en OTF-plattform, dvs. nämnda kund- skyddsbestämmelser ska tillämpas. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 6.2.3.

Handelsstopp

12 § Den som driver en handelsplattform får stoppa handeln i ett finansiellt instrument eller avföra instrumentet från handeln, om det inte längre upp- fyller kraven för att vara upptaget till handel och det inte är sannolikt att handelsstoppet eller avförandet orsakar väsentlig skada för investerarna eller marknadens funktion.

Vid avförande eller handelsstopp av ett finansiellt instrument ska den som driver plattformen även avföra eller stoppa handeln i finansiella derivat- instrument relaterade till det finansiella instrumentet i fråga.

Den som driver plattformen ska offentliggöra beslut om avförande och handelsstopp samt underrätta Finansinspektionen.

Paragrafen är ny och genomför artikel 32.1 och 32.2 första stycket i MiFID II, se avsnitt 6.2.3. Varje avförande av ett finansiellt instrument ska dock inte leda till avförande av derivatinstrument relaterade till instrumentet i fråga enligt andra stycket. Om avförandet endast innebär att instrumentet byter lista eller handelsplats – dvs. avförs från en lista eller handelsplats och samtidigt tas upp till

711

Författningskommentar

SOU 2015:2

handel på en annan lista eller handelsplats – bör detta inte betraktas som ett avförande i den mening som avses i andra stycket.

Tillväxtmarknader för små och medelstora företag

13 § Den som driver en MTF-plattform får efter ansökan hos Finansinspek- tionen registrera plattformen som en tillväxtmarknad för små och medelstora företag, om

1.minst 50 procent av de emittenter vars finansiella instrument tas upp till handel på plattformen är små och medelstora företag vid tiden för an- sökan och under varje kalenderår därefter,

2.det finns lämpliga kriterier för upptagande av finansiella instrument till handel på plattformen,

3.det finns tillräcklig information offentliggjord för att göra det möjligt för investerare att fatta ett välgrundat beslut om att investera eller inte inve-

stera i de finansiella instrumenten, antingen i form av ett prospekt enligt 2 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument eller, om ett prospekt inte krävs enligt den lagen, ett upptagandedokument,

4.det finns ändamålsenlig, fortlöpande och regelbunden finansiell rappor- tering,

5.emittenterna och personer som har ledande ställning hos dem samt närstående uppfyller kraven i marknadsmissbruksförordningen,

6.tillsynsinformation som rör emittenterna lagras samt sprids till allmän- heten, och

7.det finns effektiva system och kontroller som syftar till att förhindra och upptäcka marknadsmissbruk i enlighet med kraven i marknadsmissbruks- förordningen.

Paragrafen genomför artikel 33.1–33.3 i MiFID II. Definitionen av vad som avses med små och medelstora företag finns i 1 kap. 5 § 15. Kravet i punkten 3 innebär att det ska finnas ett prospekt, om detta krävs enligt 2 kap. lagen om handel med finansiella instrument. Det är visserligen inte fråga om att instrumenten tas upp till handel på en reglerad marknad, men upptagandet till handel på MTF-platt- formen kan ske i samband med ett sådant erbjudande till allmänheten som avses i 2 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Information enligt punkten 4 kan tillhandahållas av emittenten själv eller någon annan för emittentens räkning, se artikel 33.3.d. I artikeln tas som exempel på fortlöpande och regelbunden finansiell rappor- tering upp reviderade årsrapporter. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 6.2.4.

712

SOU 2015:2

Författningskommentar

14 § På en MTF-plattform som har registrerats som en tillväxtmarknad för små och medelstora företag gäller inte kraven i 2 a–12 §§.

Paragrafen genomför artikel 33.4 i MiFID II. Enligt paragrafen gäller inte de ordinarie kraven på en MTF-plattform för en platt- form som har registrerats som tillväxtmarknad. Att bestämmelserna om emittenters offentliggörande av regelbunden finansiell informa- tion enligt 16 kap. inte ska tillämpas på emittenter vars instrument är upptagna till handel på en tillväxtmarknad följer av 16 kap. 1 §, där tillämpningsområdet för de bestämmelserna anges. Bestämmel- sen har behandlats i avsnitt 6.2.4.

15 § En MTF-plattform som har registrerats som en tillväxtmarknad för små och medelstora företag får avregistreras, om

1.den som driver plattformen ansöker om avregistrering, eller

2.kraven i 13 § inte längre är uppfyllda.

Paragrafen genomför artikel 33.5 i MiFID II. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.2.4.

16 § Om en emittents finansiella instrument tas upp till handel på en till- växtmarknad för små och medelstora företag, får handel med det finansiella instrumentet bedrivas på en annan tillväxtmarknad för små och medelstora företag endast när emittenten har informerats och inte framfört några invänd- ningar. I sådana fall ska emittenten inte omfattas av någon skyldighet av- seende bolagsstyrning eller offentliggörande med avseende på den sistnämnda tillväxtmarknaden för små och medelstora företag.

Paragrafen genomför artikel 33.7 i MiFID II. Enligt andra meningen ska en emittent som ”dubbellistas” på detta sätt inte omfattas av de krav på bolagsstyrning eller offentliggörande som kan finnas på den andra marknaden. Med offentliggörande avses enligt artikel 33.7 ursprungligt (t.ex. prospekt), fortlöpande (t.ex. finansiell rapportering) och offentliggörande vid särskilt betydelsefulla händel- ser (t.ex. kurspåverkande nyheter). Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.2.4.

713

Författningskommentar

SOU 2015:2

12 kap.

2 § Tillstånd att som börs driva en reglerad marknad ska ges ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening, om

1.bolagsordningen eller stadgarna inte strider mot denna lag eller någon annan författning,

2.det finns skäl att anta att den planerade verksamheten kommer att drivas enligt bestämmelserna i denna lag och andra författningar som reglerar företagets verksamhet,

3.den som har eller kan förväntas komma att få ett kvalificerat innehav

iföretaget bedöms lämplig att utöva ett väsentligt inflytande över led- ningen av en börs,

4.den som ska ingå i styrelsen för företaget eller vara verkställande direktör i det, eller vara ersättare för någon av dem, har tillräcklig insikt och erfarenhet för att delta i ledningen av en börs och även i övrigt är lämplig för en sådan uppgift,

5.styrelsen i sin helhet har tillräcklig kunskap och erfarenhet för att leda börsen, och

6.företaget uppfyller de villkor i övrigt som anges i denna lag.

Den nya punkten 5 motsvarar det som gäller för värdepappersbolag enligt 3 kap. 1 § 6 och genomför artikel 45.1 sista meningen i MiFID II.

6 b § Styrelse och verkställande direktör ska fastställa och övervaka genom- förandet av styrningssystem som säkerställer en ansvarsfull ledning av börsen, i vilket ingår åtskillnad mellan funktioner inom organisationen och före- byggande av intressekonflikter på ett sätt som främjar marknadens integritet.

Styrelse och verkställande direktör ska övervaka och regelbundet utvär- dera effektiviteten hos styrningssystemen enligt första stycket och vidta lämp- liga åtgärder för att rätta till brister.

Styrelse och verkställande direktör ska ha tillgång till den information och de dokument som krävs för att ha uppsikt över och övervaka ledningens beslutsfattande.

Paragrafen genomför artikel 45 i MiFID II, se avsnitt 11.3. Styrelse och verkställande direktör har olika roller i ett företag och styrel- sens övervakning är inriktad främst på den verkställande direktören medan dennes övervakningsskyldigheter riktar sig mot underordnade chefer.

6 c § Den som är ledamot i styrelsen för en börs eller är dess verkställande direktör får utöver detta uppdrag ha det antal uppdrag som styrelseledamot eller verkställande direktör i andra företag som bedöms lämpligt med hänsyn

714

SOU 2015:2

Författningskommentar

till omständigheterna i det enskilda fallet samt till arten, omfattningen och komplexiteten hos bolagets verksamhet.

Om en börs är betydande i fråga om storlek, intern organisation samt verksamhetens art, omfattning och komplexitet, får en styrelseledamot eller verkställande direktör endast inneha en av följande kombinationer av upp- drag:

1.ett uppdrag som verkställande direktör och två uppdrag som styrelse- ledamot, eller

2.fyra uppdrag som styrelseledamot.

Paragrafen, som är ny, motsvarar vad som gäller för värdepappers- bolag enligt 8 kap. 8 b § och genomför artikel 45.2.a andra stycket i MiFID II, se avsnitt 11.2.

6 d § Vid tillämpningen av 6 c § andra stycket ska

1.uppdrag inom samma koncern eller i företag där börsen har ett kvali- ficerat innehav räknas som ett enda uppdrag, och

2.uppdrag i verksamheter och organisationer som inte huvudsakligen har ett kommersiellt syfte inte beaktas.

Om styrelseledamoten representerar svenska staten gäller inte 6 c § andra stycket.

En styrelseledamot eller verkställande direktör i en börs som är betydande får, efter tillstånd av Finansinspektionen, ha ytterligare ett uppdrag som styrelseledamot utöver de som anges i 6 c § andra stycket 1 eller 2.

Paragrafen, som är ny, motsvarar vad som gäller för värdepappers- bolag enligt 8 kap. 8 c § och genomför artikel 45.2.a tredje–femte styckena i MiFID II, se avsnitt 11.2.

6 e § Den som är styrelseledamot eller verkställande direktör i en börs ska avsätta tillräckligt med tid för att kunna utföra sitt uppdrag.

Paragrafen, som är ny, motsvarar vad som gäller för värdepappers- bolag enligt 8 kap. 8 d § och genomför artikel 45.2.a första stycket i MiFID II, se avsnitt 11.2.

10 § En börs som avser att vidta åtgärder i ett annat land inom EES för att underlätta för deltagare på distans att få tillträde till börsens reglerade marknad eller till en handelsplattform som drivs av börsen, ska innan så- dana åtgärder påbörjas underrätta Finansinspektionen.

Finansinspektionen ska inom en månad från det att underrättelsen togs emot lämna över den till den behöriga myndigheten i det land där åtgärderna ska vidtas. På begäran ska Finansinspektionen till samma myn- dighet utan onödigt dröjsmål lämna uppgifter om vilka från det landet som deltar i handeln på en reglerad marknad eller handelsplattform.

715

Författningskommentar

SOU 2015:2

Ändringen i andra stycket genomför artikel 53.6 andra stycket i MiFID II.

13 kap.

1 a § En börs ska inrätta effektiva system, förfaranden och arrangemang för att säkerställa att handelssystemen

1.är motståndskraftiga,

2.har tillräcklig kapacitet för att kunna hantera svåra påfrestningar på marknaden i fråga om order- och meddelandevolymer,

3.kan säkerställa ordnad handel vid förhållanden med påfrestningar på marknaden,

4.är fullständigt testade, och

5.omfattas av effektiva arrangemang för driftskontinuitet för att säker- ställa kontinuitet i verksamheten vid eventuella driftsavbrott i handels- systemet.

Paragrafen genomför artikel 48.1 i MiFID II, se avsnitt 6.2.2. Att systemen ska vara ”fullständigt testade” innebär att de ska vara testa- de enligt vedertagna testmetoder i förhållande till sådana påfrest- ningar vad gäller ordervolymer som rimligen kan antas bli aktuella för handelsplatsen i stort, t.ex. vid ekonomiska kriser, eller avseende enskilda värdepapper, t.ex. vid offentliggörande av kurspåverkande information om en viss emittent.

1 b § Om börsen, för att uppfylla kraven i 15 kap. 2 § på en rättvis, väl- ordnad och effektiv handel, anlitar marknadsgaranter ska börsen ingå skrift- liga avtal om detta med ett tillräckligt antal värdepappersinstitut. Av avtalen ska framgå

1.att instituten ska ställa fasta bud till konkurrenskraftiga priser så att marknaden tillförs likviditet på regelbunden och förutsägbar basis, och

2.incitament i form av rabatter eller annat som erbjuds institutet för att uppfylla åtagandena enligt 1.

Börsen ska övervaka efterlevnaden av avtalen enligt första stycket och underrätta Finansinspektionen om innehållet i avtalen.

Paragrafen genomför artikel 48.2 och 48.3 i MiFID II som rör kraven på en välordnad handel, se avsnitt 6.2.2. I vissa fall kan det vara nödvändigt att en börs anlitar marknadsgaranter för att upprätt- hålla tillräcklig likviditet på marknadsplatsen. En börs kan i sådana fall kräva att det finns en marknadsgarant för att ta upp ett visst

716

SOU 2015:2

Författningskommentar

finansiellt instrument till handel. Om en börs gör det blir paragrafens krav på skriftliga avtal och innehållen i dessa avtal tillämpliga.

1 c § Börsen ska inrätta effektiva system, förfaranden och arrangemang för att kunna avvisa order som överskrider förutbestämda volym- och priströsklar eller är uppenbart felaktiga.

Börsen ska även tillfälligt kunna stoppa eller begränsa handeln, om det finns en betydande prisrörelse för ett finansiellt instrument på den reglerade marknaden eller en närliggande marknad under en kort period, och i undan- tagsfall kunna annullera, justera eller korrigera en transaktion.

Börsen ska säkerställa att parametrarna för att stoppa handeln är lämpligt kalibrerade på ett sätt som beaktar likviditeten för olika tillgångskategorier och underkategorier, marknadsmodellens art och olika typer av användare samt räcker för att undvika betydande störningar i en ordnad handel.

Börsen ska underrätta Finansinspektionen om parametrarna enligt tredje stycket samt om betydande ändringar av dessa.

Paragrafen genomför artikel 48.4 och 48.5 i MiFID II, se avsnitt 6.2.2.

1 d § Börsen ska inrätta effektiva system, förfaranden och arrangemang för att säkerställa att deltagare som använder algoritmiska handelssystem inte kan skapa eller bidra till otillbörliga marknadsförhållanden på den reglerade marknaden samt kunna hantera eventuella otillbörliga marknadsförhållanden som kan uppstå till följd av användningen av sådana algoritmiska handels- system.

I de förfaranden som avses i första stycket ska ingå

1.krav på deltagarna att utföra lämpliga tester av algoritmer och att till- handahålla miljöer för att underlätta sådana tester,

2.system för att begränsa andelen inte utförda order i förhållande till transaktionerna som kan läggas in i systemet av en medlem eller en deltagare, och

3.system för att begränsa och upprätthålla den minsta tick-size som får tillämpas på marknaden.

Paragrafen genomför artikel 48.6 i MiFID II, se avsnitt 6.2.2. Att börsen ska ha system och arrangemang för att ”säkerställa” att algoritmhandeln inte skapar otillbörliga marknadsförhållanden inne- bär att de spärrar och begränsningar som exemplifieras i andra stycket ska vara rimliga i förhållande till den algoritmhandel som förekom- mer på handelsplatsen. I begreppet otillbörliga marknadsförhållanden inryms ageranden som strider mot marknadsmissbruksförordningen, t.ex. marknadsmanipulation och front-running (en form av insider- handel, se avsnitt 6.2.1), men även ageranden som inte direkt strider

717

Författningskommentar

SOU 2015:2

mot marknadsmissbruksförordningen men som på annat sätt försvå- rar eller skapar oreda för andra investerare inryms, se avsnitt 6.8.1.

Kravet i andra stycket punkten 2 innebär att systemet ska göra det möjligt att bromsa orderflödet om det finns en risk för att nå upp till gränsen för vad handelssystemet klarar av, se artikel 48.6. Med tick-size i andra stycket punkten 3 avses gränser för hur priset ändras på ett finansiellt instrument. Om köpkursen är 10 kr och någon vill lägga ett högre bud kan nästa nivå vara t.ex. 10,5 kr, 10,1 kr, eller 10,01 kr beroende på vilken tick-size som tillämpas.

1 e § En börs som tillåter direkt elektroniskt tillträde till en reglerad marknad ska ha effektiva system, förfaranden och arrangemang för att säkerställa

1.att endast värdepappersinstitut och utländska värdepappersföretag får tillhandahålla sådana tjänster,

2.att lämpliga kriterier fastställs och tillämpas i fråga om lämpligheten hos personer för vilka sådant tillträde kan medges, och

3.att deltagaren behåller ansvaret för order och transaktioner som utförs med användning av tjänsten i enlighet med kraven i denna lag.

En sådan börs som avses i första stycket ska fastställa lämpliga standarder beträffande riskkontroll och trösklar för handel via direkt elektroniskt till- träde samt särskilja och vid behov kunna stoppa order eller handel som utförs av en person som använder direkt elektroniskt tillträde.

Paragrafen genomför artikel 48.7 i MiFID II, se avsnitt 6.2.2.

1 f § En börs ska ha transparenta, rättvisa och icke-diskriminerande regler om samlokaliseringstjänster.

Paragrafen genomför artikel 48.8 i MiFID II. Med samlokali- seringstjänster avses att en deltagare på marknaden får ställa upp utrustning för utförande av order (t.ex. servrar) i den reglerade marknadens lokaler, se avsnitt 6.2.2.

1 g § En börs ska säkerställa att dess avgiftsstrukturer, inklusive avgifter för utförande och sidotjänster samt alla rabatter, är transparenta, rättvisa och icke-diskriminerande och att de inte skapar incitament för att lägga, ändra eller annullera order eller utföra transaktioner på ett sätt som bidrar till otill- börliga handelsförhållanden eller marknadsmissbruk.

Om en börs har avtal med marknadsgaranter avseende aktier, ska ersätt- ning i första hand ges i form av rabatter.

718

SOU 2015:2

Författningskommentar

Paragrafen genomför artikel 48.9 i MiFID II, se avsnitt 6.2.3. Enligt första stycket ska börsens avgiftsstruktur – förutom att vara trans- parent, rättvis och icke-diskriminerande – vara utformad så att den inte främjar en oordnad handel. En börs kan t.ex. justera sina avgifter för annullerade order efter den tid som ordern upprätthölls, så att det kostar mer att snabbt återkalla ordern, och får även kalibrera avgifterna för varje finansiellt instrument för vilka de tillämpas. En börs kan också tillämpa en högre avgift för att lägga en order som senare annulleras än för en order som utförs och en högre avgift för deltagare som lägger en hög andel annullerade order i förhållande till antalet utförda order och för dem som tillämpar en teknik för algoritmisk högfrekvenshandel, se artikel 48.9 andra och tredje styckena. Bestämmelsen i andra stycket om ersättning för mark- nadsgarantskyldigheter har inte utformats exakt som direktivtexten (artikel 48.9 första stycket andra meningen). Direktivtexten ger intryck av att det måste finnas marknadsgaranter på en reglerad marknad. Bestämmelsens placering (i artikeln om avgifter) tyder dock på att den ska tolkas så att om det finns marknadsgaranter, så ska ersättningen till dessa i första hand utgå i form av rabatter. Att någon är marknadsgarant avseende aktier innefattar åtaganden både avseende enskilda aktier och en korg av olika aktier.

1 h § En börs ska med hjälp av flaggning från deltagare kunna identifiera vilka order som har genererats genom algoritmisk handel, vilka algoritmer som har använts för att skapa olika order och vilka personer som har initierat dessa.

Paragrafen genomför artikel 48.10 i MiFID II, se avsnitt 6.2.2. Det framgår inte uttryckligen av direktivtexten, men man torde kunna utgå från att det finns en koppling mellan skyldigheten att ”flagga” order som har genererats genom algoritmisk handel enligt artikel 48.10 och att identifiera transaktioner som utförts genom sådan handel i transaktionsrapporteringen enligt artikel 26.3 i MiFIR. Esma ska, enligt artikel 26.9.a i MiFIR, i tekniska standarder fast- ställa datastandarder och format för transaktionsrapporteringen. Utgångspunkten bör därför vara att det format som används för att identifiera transaktioner som härrör från en dataalgoritm enligt artikel 26 i MiFIR också bör användas för att flagga en order enligt förevarande paragraf.

719

Författningskommentar

SOU 2015:2

1 i § En börs ska ha regler för tick-size för aktier, depåbevis, börshandlade fonder, certifikat och andra liknande finansiella instrument.

Börsen ska

1.kalibrera varje tick-size så att de återspeglar det aktuella finansiella instrumentets likviditetsprofil och den genomsnittliga skillnaden mellan köp- och säljkurs (spread), med beaktande av önskan att möjliggöra rimligt stabila priser utan att i onödan hindra ännu mindre skillnader, och

2.på lämpligt sätt justera tick-size för varje finansiellt instrument.

Paragrafen genomför artikel 49 i MiFID II, se avsnitt 6.2.2. Be- greppet tick-size (se kommentaren till 1 d §) och begreppet spread används i både den engelska och svenska språkversionen av direk- tivet. Med stor sannolikhet kommer begreppen att användas i nivå II- reglerna på området varför de också bör förekomma i den svenska lagtexten.

2 a § En börs ska tillhandahålla ändamålsenliga rapporteringssystem för anställda som vill göra anmälningar om misstänkta överträdelser av bestäm- melser som gäller för verksamheten.

Personuppgiftslagen (1998:204) gäller vid behandling av personuppgifter inom ramen för sådana rapporteringssystem som avses i första stycket.

Paragrafen genomför artikel 73.2 i MiFID II såvitt avser börser. Motsvarande bestämmelser finns för värdepappersinstitut i 8 kap. 4 a § och för leverantörer av datarapporteringstjänster i 10 kap. 15 §. Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.3.5.

6 a § En börs och dess deltagare ska synkronisera de klockor som används för att registrera datum och tid för sådana händelser på den reglerade marknaden som omfattas av rapporteringsskyldighet.

Paragrafen genomför artikel 50 i MiFID II. Skyldigheten att syn- kronisera de klockor som används för att registrera datum, tid m.m. åvilar både börsen och dem som deltar i handeln på den reglerade marknaden De ”händelser” som avses är framför allt transaktioner som ska rapporteras enligt artikel 25 i MiFIR. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.2.2.

7 § Börsen ska övervaka handeln och kursbildningen vid den reglerade marknaden och se till att handeln sker i överensstämmelse med denna lag och andra författningar och god sed på värdepappersmarknaden

720

SOU 2015:2

Författningskommentar

Börsen är skyldig att på begäran av Finansinspektionen ge inspek- tionen åtkomst till sitt system för övervakningen av handeln och kurs- bildningen

Börsen ska avsätta de resurser som krävs för att säkerställa att övervak- ningen enligt första stycket är effektiv.

Börsen ska omedelbart underrätta Finansinspektionen om betydande över- trädelser av handelsreglerna, otillbörliga marknadsförhållanden och beteenden som kan tyda på överträdelser av marknadsmissbruksförordningen samt systemavbrott.

De nya tredje och fjärde styckena genomför artikel 54.1, 54.2 första stycket och 54.3 i MiFID II, se avsnitt 6.2.2. Underrättelse- skyldigheten i fjärde stycket inkluderar även beteenden som kan tyda på överträdelser av marknadsmissbruksförordningen. Även i artikel 16.1 i den förordningen finns en skyldighet för marknadsope- ratörer att underrätta den behöriga myndigheten om ageranden som ”kan utgöra insiderhandel, marknadsmanipulation eller försök till insiderhandel eller marknadsmanipulation”. Även om ordalydel- sen inte är exakt densamma i marknadsmissbruksförordningen och i artikel 54 i MiFID II innebär inte underrättelsesskyldigheten enligt förevarande paragraf – när det gäller insiderhandel eller marknads- manipulation och försök därtill – något annat eller mer än vad som krävs enligt artikel 16.1 i marknadsmissbruksförordningen. Under- rättelseskyldigheten enligt paragrafen omfattar dock, till skillnad från marknadsmissbruksförordningen, även betydande överträdelser av handelsreglerna, otillbörliga marknadsförhållanden och system- avbrott.

Information om orderutförande

9 § En börs ska offentliggöra information om kvaliteten på utförande av transaktioner på den eller de reglerade marknader som börsen driver. Offentliggörande ska ske avgiftsfritt minst en gång per år.

Paragrafen i dess nuvarande lydelse rör, tillsammans med 10 och 11 §§, transparens av handeln. Bestämmelser om transparens finns numera i MiFIR och utgår därför ur den svenska lagen, se avsnitt 6.4. Den nya bestämmelsen genomför artikel 27.3 i MiFID II såvitt avser skyldigheten för börsen att offentliggöra data om kvaliteten på orderutförandet på den eller de marknader som börsen driver, se avsnitt 9.8. Kommissionen kan anta, av Esma utarbetade, tekniska

721

Författningskommentar

SOU 2015:2

standarder med preciserade krav på vilken data som ska offentlig- göras, se artikel 27.10.

12 § En börs får, utöver den verksamhet som tillståndet omfattar, på rim- liga affärsmässiga villkor ge värdepappersinstitut och utländska värde- pappersföretag tillträde till de funktioner inom den reglerade marknaden som används för att offentliggöra information enligt 9–11 §§. En börs får även driva annan verksamhet som har nära samband med den verksamhet som tillståndet omfattar.

En börs får också efter tillstånd av Finansinspektionen

1.driva en handelsplattform,

2.driva en auktionsplattform för handel med utsläppsrätter som en reglerad marknad i enlighet med förordning (EU) nr 1031/2010, och

3.utföra datarapporteringstjänster enligt 10 kap.

För verksamhet enligt andra stycket 1 ska 8 kap. 17 § och 11 kap. gälla. För verksamhet enligt andra stycket 2 ska bestämmelserna i denna lag

om reglerade marknader gälla.

Om det finns särskilda skäl, får Finansinspektionen ge tillstånd till en börs att driva även annan verksamhet. Sådan verksamhet och verksamhet enligt första stycket andra meningen får inte innefatta utförande av kund- order med utnyttjande av börsens eget kapital eller matchad principalhandel med börsen som motpart på en reglerad marknad som börsen driver.

Tillägget i andra stycket genomför artikel 59.2 i MiFID II såvitt avser en börs rätt att tillhandahålla datarapporteringstjänster. Ändringen i tredje stycket innebär att samma bestämmelse om marknadsöver- vakning, 8 kap. 17 §, gäller för både värdepappersinstut och börser som driver en handelsplattform. Eftersom sådana utsläppsrätter som avses i förordningen (EU) nr 1031/2010, se andra stycket 2, numera är finansiella instrument enligt 1 kap. 4 § 1, gäller lagens bestämmelser om finansiella instrument automatiskt för en börs som driver en auktionsplattform för handel med utsläppsrätter. Passusen i fjärde stycket om vad som ska gälla för sådana utsläppsrätter som inte är finansiella instrument behövs därför inte längre och ut- mönstras ur lagen. Ändringen i femte stycket genomför artikel 47.2, se avsnitt 6.2.2.

Handelsstopp

16 a § En börs får avföra eller stoppa handeln i ett finansiellt instrument som inte längre uppfyller kraven för att vara upptaget till handel, om det inte är sannolikt att avförandet eller handelsstoppet orsakar väsentlig skada för investerarna eller marknadens funktion.

722

SOU 2015:2 Författningskommentar

Vid avförande eller handelsstopp av ett finansiellt instrument ska börsen även avföra eller stoppa handeln i finansiella derivatinstrument relaterade till det finansiella instrumentet i fråga.

Börsen ska offentliggöra beslut om avförande eller handelsstopp samt underrätta Finansinspektionen.

Paragrafen är ny och genomför artikel 52.1 och 52.2 första stycket i MiFID II, se avsnitt 6.2.2. Varje avförande av ett finansiellt instru- ment ska dock inte leda till avförande av derivatinstrument relaterade till instrumentet i fråga enligt andra stycket. Om avförandet endast innebär att instrumentet byter lista eller handelsplats – dvs. avförs från en lista eller handelsplats och samtidigt tas upp till handel på en annan lista eller handelsplats – bör detta inte betraktas som ett avförande i den mening som avses i andra stycket.

17 § Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om

1.övervakningen av handeln och kursbildningen enligt 7 §,

2.handelsregler för en reglerad marknad i fråga om aktiebolags förvärv och överlåtelse av egna aktier vid den reglerade marknaden, och

3.disciplinnämnd och handläggningen av disciplinärenden.

Transparenskraven regleras i MiFIR. Bemyndigandena om att med- dela föreskrifter avseende transparenskraven har därför utmönstrats ur lagen, och punkten 3 motsvarar således punkten 6 i dess tidigare lydelse.

15 a kap. Positionslimiter och hantering av positioner avseende råvaruderivat och utsläppsrätter

1 § Finansinspektionen ska fastställa kvantitativa tröskelvärden (positions- limiter) avseende storleken på den nettoposition som en person kan inneha i råvaruderivat som handlas på handelsplatser och OTC-kontrakt som eko- nomiskt motsvarar dessa.

Positionslimiter enligt första stycket ska fastställas enligt de beräknings- metoder som fastställs av Europeiska värdepappers- och marknadsmyndig- heten och avse alla positioner som innehas av en person eller på personens vägnar på aggregerad gruppnivå.

Positionslimiter enligt första stycket är inte tillämpliga på positioner som innehas av en icke-finansiell enhet eller för dess räkning och som innehas i syfte att minska riskerna i den aktuella enhetens affärsverksamhet.

723

Författningskommentar

SOU 2015:2

Paragrafen genomför artikel 57.1 och 57.2 i MiFID II. Syftet med positionslimiterna är enligt artikeln dels att förhindra marknads- missbruk, dels att främja ordnade prissättnings- och avvecklings- villkor. Limiterna ska t.ex. förebygga positioner som snedvrider marknaden och säkerställa konvergens mellan derivatpriserna under leveransmånaden och spotpriserna för den underliggande råvaran, utan att detta inkräktar på prisbildningsprocessen på marknaden för den underliggande råvaran, se artikel 57.1.b. Reglerna om positions- limiter ska tillämpas på derivatinstrument som handlas på en handels- plats, dvs. en reglerad marknad, en MTF- eller en OTF-plattform samt på andra derivatinstrument som ekonomiskt motsvarar sådana instrument.

Enligt tredje stycket är positioner som innehas av icke-finansiella enheter undantagna om derivatpositionerna innehas för att hantera risker i enhetens affärsverksamhet. I begreppet ”enhet” innefattas förutom företag även andra organisationer och fysiska personer. Det kan t.ex. vara fråga om ett tillverkningsföretag som genom derivat säkerställer sina el- eller råvarukostnader. För att denna typ av positioner ska undantas krävs att det på ett objektivt mätbart sätt kan fastställas att positionerna innehas i risksäkringssyfte. Kommis- sionen har rätt att anta av Esma föreslagna tekniska standarder för hur man avgör vad som innehas i risksäkringssyfte, se artikel 57.12.a.

2 § Positionslimiter enligt 1 § ska fastställas för varje råvaruderivatkontrakt som handlas på handelsplatser.

Finansinspektionen ska se över och fastställa nya positionslimiter vid betydande förändringar av underliggande levererbara tillgångar, föränd- ringar avseende öppna kontrakt eller vid andra betydande förändringar på marknaden.

Paragrafen genomför artikel 57.4 i MiFID II. Första stycket klargör att det ska finnas en positionslimit för varje råvaruderivat som handlas på en handelsplats (en reglerad marknad, en MTF- eller en OTF-plattform). En sådan limit ska dock även gälla innehavarens OTC-kontrakt, om dessa ekonomiskt motsvarar de kontrakt som handlas på handelsplatsen. Vid betydande förändringar ska Finans- inspektionen, enligt andra stycket, uppdatera positionslimiterna.

724

SOU 2015:2

Författningskommentar

3 § Finansinspektionen kan i undantagsfall fastställa striktare positionslimiter än som följer av 1 §.

Positionslimiter enligt första stycket ska offentliggöras på Finansinspek- tionens hemsida och gälla under högst sex månader från dagen för offentlig- görandet. Giltighetstiden får därefter förlängas med högst sex månader åt gången.

Paragrafen genomför artikel 57.13 i MiFID II och ger Finans- inspektionen möjlighet att besluta om striktare positionslimiter än sådana limiter som beslutas enligt Esmas beräkningsmetoder. För att inspektionen ska få föreskriva striktare limiter krävs att dessa är objektivt motiverade och proportionella med beaktande av likvidi- teten och ett ordnat funktionssätt på den specifika marknaden på den marknaden, se artikel 57.13.

4 § När samma råvaruderivat handlas på andra handelsplatser inom EES ska Finansinspektionen, om den största andelen av handeln sker på en handelsplats i Sverige, fatta beslut om en gemensam positionslimit enligt 1 och 2 §§.

Innan inspektionen fattar beslut enligt första stycket ska samråd ske med de behöriga myndigheterna för de andra handelsplatserna.

Vid oenighet mellan de behöriga myndigheterna ska anmälan ske till Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten.

Paragrafen genomför artikel 57.6 i MiFID II.

5 § Den som driver en handelsplats där handel med råvaruderivat sker ska tillämpa kontroller för positionshantering som ger den som driver handels- platsen befogenhet att

1.övervaka personers öppna kontraktspositioner,

2.få tillgång till information och dokumentation avseende storleken på och syftet med en position eller en exponering som innehas samt om för- månstagare eller underliggande ägare till positionen,

3.få tillgång till information och dokumentation om överenskommelser, tillgångar och skulder på marknaden för derivatpositionens underliggande tillgång,

4.kräva att en person tillfälligt eller permanent stänger eller minskar en position, och

5.för att mildra effekterna av en stor eller dominerande position, kräva att en person tillfälligt återställer likviditet till marknaden till ett överens- kommet pris och i överenskommen omfattning.

Den som driver en handelsplats där handel med råvaruderivat sker ska ha arrangemang som gör det möjligt för den som driver handelsplatsen att stänga eller minska positioner för det fall ett krav enligt första stycket 4 inte efterlevs.

725

Författningskommentar

SOU 2015:2

Paragrafen genomför artikel 57.8 i MiFID II. Bestämmelsen gäller alla typer av handelsplatser varför ”den som driver en handelsplats” kan syfta på en börs, ett värdepappersinstitut eller ett utländskt värde- pappersföretag. Befogenheten att få del av information kan i första hand göras gällande mot dem som deltar i handeln på en handels- plats. Den som driver handelsplatsen kan i avtalet med deltagarna ålägga dem skyldigheter att tillhandahålla sådan information och vidta sådana åtgärder som anges i paragrafen. Övervakningsskyldig- heten gäller dock även gentemot bakomliggande kunder och avtalen med handelsdeltagarna måste därför utformas så att dessa i sin tur för skyldigheterna vidare på sina kunder. När det gäller informa- tion om syftet med positionen enligt punkten 2 är det i första hand fråga om huruvida positionen innehas i risksäkringssyfte. Posi- tioner som innehas i risksäkringssyfte kan enligt 1 § tredje stycket vara undantagna från bestämmelserna om positionslimiter. Enligt punkten 4 ska den som driver handelsplatsen i första hand kräva att en person tillfälligt eller permanent stänger eller minskar en position. Om personen inte efterkommer en sådan begäran ska den som driver handelsplatsen, enligt andra stycket, kunna med tvång stänga positionen. Detta kan exempelvis ske genom att avtalen som reglerar handeln ger den som driver handelsplatsen rätt att under vissa förutsättningar i innehavarens namn stänga positionen. Enligt punk- ten 5 ska den som driver handelsplatsen kunna kräva att en person återställer likviditet till marknaden för att mildra effekterna av en stor eller dominerande position. Utgångspunkten är att det är den som har en dominerande position som ska återställa likviditeten. Detta kan vara ett alternativ till att stänga positionen i sig.

6 § Positionslimiter enligt 1 och 2 §§ samt kontroller för positionshantering enligt 5 § ska vara transparenta och icke-diskriminerande.

Paragrafen genomför artikel 57.9 i MiFID II. Positionslimiter och kontroller för positionshantering ska enligt bestämmelsen vara begripliga och tillgängliga, i vart fall för dem som de ska tillämpas på. Det ska framgå av beskrivningen av dem hur de tillämpas med beaktande av marknadsdeltagarnas art och sammansättning och hur de använder de aktuella derivatkontrakten.

726

SOU 2015:2

Författningskommentar

7 § Den som driver en handelsplats där handel med råvaruderivat sker ska till Finansinspektionen anmäla detaljerade uppgifter om kontroller för posi- tionshantering enligt 5 §.

Paragrafen genomför artikel 57.10 i MiFID II.

8 § Den som driver en handelsplats där handel med råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa sker ska kategorisera personer som har positioner i dessa instrument som

1.värdepappersinstitut eller kreditinstitut,

2.fonder, antingen ett företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper, fondföretag enligt definitionen i direktiv 2009/65/EG, eller en förvaltare av alternativa investeringsfonder enligt definitionen i direktiv 2011/61/EG,

3.andra finansiella institut, inklusive försäkringsföretag och återförsäk- ringsföretag enligt definitionerna i direktiv 2009/138/EG, och tjänstepensions- institut enligt definitionen i direktiv 2003/41/EG,

4.kommersiella företag, eller

5.operatörer med skyldighet till regelefterlevnad enligt direktiv 2003/87/EG.

Paragrafen genomför artikel 58.4 första stycket a–e i MiFID II. Uppdelningen i olika personkategorier behövs för att den som driver handelsplatsen ska kunna offentliggöra rapporter och tillhandahålla information enligt 9 och 10 §§. Punkten 5 avser endast innehavare av positioner i utsläppsrätter eller derivat av sådana.

9 § Den som driver en handelsplats där handel med råvaruderivat eller ut- släppsrätter eller derivat av dessa sker ska varje vecka offentliggöra en rapport med uppgifter om

1.de totala positioner som innehas av olika personkategorier enligt 8 § för de råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa som handlas på handelsplatsen,

2.antalet långa och korta positioner per personkategori samt förändringar av dessa sedan föregående rapport,

3.procentandel öppna kontrakt totalt för varje personkategori, och

4.antalet personer som innehar en position i varje personkategori.

I rapporten enligt första stycket ska positioner som innehas i syfte att minska riskerna i en enhets affärsverksamhet skiljas från andra positioner.

Den som driver handelsplatsen ska översända rapporten till Finans- inspektionen och till Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten.

Skyldigheterna enligt första–tredje styckena gäller när antalet personer och öppna positioner överstiger de tröskelvärden som anges i artikel X i genom- förandeförordningen.

727

Författningskommentar

SOU 2015:2

Paragrafens första och tredje stycken genomför artikel 58.1.a och 58.4 andra stycket i MiFID II, paragrafens andra stycke genomför artikel 58.4 tredje stycket och paragrafens fjärde stycke genomför artikel 58.1 andra stycket. Enligt andra stycket ska positioner som innehas i syfte att minska riskerna i en enhets affärsverksamhet skiljas från andra positioner i rapporterna. Sådana risksäkringsposi- tioner kan enligt 1 § vara undantagna från de av Finansinspektionen fastställda positionslimiterna.

10 § Den som driver en handelsplats där handel med råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa sker ska dagligen tillhandahålla Finans- inspektionen en redovisning av positioner som innehas av deltagarna på handelsplatsen, deras kunder och slutkunder.

Paragrafen genomför artikel 58.1.b i MiFID II. Med ”personer på handelsplatsen” avses både de som deltar i handeln direkt och deras kunder, se artikel 58.1.b.

11 § Ett värdepappersinstitut som handlar med råvaruderivat eller utsläpps- rätter eller derivat av dessa utanför en handelsplats ska dagligen till Finans- inspektionen eller den behöriga myndigheten för instrumenten i fråga lämna en redovisning av sina egna samt kunders och slutkunders positioner i sådana instrument.

Paragrafen genomför artikel 58.2 i MiFID II. Redovisningen av värdepappersinstitutens egna och kundernas positioner ska lämnas till Finansinspektionen eller den behöriga myndigheten för instru- menten i fråga. Den senare myndigheten kan bli aktuell om samma instrument handlas i olika medlemsstater. Då är det till den be- höriga myndigheten där den största volymen av handeln sker som redovisningen ska lämnas, se artikel 57.6 och 4 §.

12 § Den som deltar i handeln på en handelsplats där handel med råvaru- derivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa sker ska dagligen till den börs eller det värdepappersinstitut som driver handelsplatsen rapportera sina egna samt kunders och slutkunders positioner i sådana instrument.

Paragrafen genomför artikel 58.3 i MiFID II.

728

SOU 2015:2

Författningskommentar

22 kap.

1 § Finansinspektionen ska, efter en underrättelse enligt 11 kap. 12 § tredje stycket eller 13 kap. 16 a § tredje stycket, så snart det kan ske besluta huruvida handelsstoppet ska bestå, om handelsstoppet berott på

1.misstänkt marknadsmissbruk,

2.ett uppköpserbjudande, eller

3.på att investerarna inte i tillräcklig omfattning har tillgång till infor- mation om emittenten eller instrumentet i fråga.

Inspektionen får också, utan föregående beslut av en börs eller ett värde- pappersinstitut, besluta om handelsstopp på sådan grund som anges i första stycket.

Handeln med ett visst finansiellt instrument får inte avbrytas om det allvarligt skulle skada investerarnas intressen eller hindra marknaden från att fungera korrekt.

Bestämmelsen genomför, tillsammans med efterföljande paragrafer i kapitlet, de delar av artiklarna 32.2 och 52.2 i MiFID II som be- handlar den behöriga myndighetens beslut om handelsstopp. Liksom tidigare är utgångspunkten att det normalt är börsen eller värdepappersinstitutet som driver handelsplatsen som enligt 11 kap. 12 § eller 13 kap. 16 a § först beslutar om handelsstopp eller av- förande från handel. Om handelsstoppet beror på misstänkt mark- nadsmissbruk, ett uppköpserbjudande eller på att investerarna inte i tillräcklig omfattning har tillgång till information om emittenten eller instrumentet får Finansinspektionen enligt första stycket besluta att handelsstoppet ska bestå. Det är sedan Finansinspektionens beslut som läggs till grund för handelsstopp på andra handelsplatser. I bestämmelsen i första stycket punkten 3, om att investerarna inte i tillräcklig omfattning har tillgång till information, inryms undan- hållande av insiderinformation om emittenten eller det finansiella instrumentet i strid mot artiklarna 7 och 17 i marknadsmissbruks- förordningen, se artikel 32.2 andra stycket och artikel 52.2 andra stycket.

2 § Finansinspektionen får besluta att handeln genom systematiska internhandlare ska avbrytas med ett finansiellt instrument på sådan grund som anges i 1 §.

Har Finansinspektionen meddelat ett beslut enligt 1 § eller enligt första stycket, ska börsen eller värdepappersinstitutet besluta när handeln kan återupptas. Ett beslut om att återuppta handeln får, om inte särskilda skäl finns, meddelas först efter samråd med inspektionen. Om ett beslut om att återuppta handeln har meddelats utan ett föregående samråd med

729

Författningskommentar

SOU 2015:2

inspektionen, ska börsen eller värdepappersinstitutet omedelbart under- rätta inspektionen om beslutet.

Första stycket genomför delar av artiklarna 32.2 och 52.2 i MiFID II som behandlar den behöriga myndighetens beslut om handelsstopp för systematiska internhandlare. Andra stycket genomför artikel 32.2 sjätte stycket samt artikel 52.2 sjätte stycket.

23 kap.

1 § Finansinspektionen har tillsyn över värdepappersinstitut, börser, clearingorganisationer, leverantörer av datarapporteringstjänster och sådana utländska företag som har tillstånd att driva en reglerad marknad från filial i Sverige.

För svenska värdepappersinstitut, börser, svenska clearingorganisa- tioner och svenska leverantörer av datarapporteringstjänster omfattar till- synen att rörelsen drivs enligt denna lag, andra författningar som reglerar företagets verksamhet, företagets bolagsordning, stadgar eller reglemente och interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar företagets verksamhet.

För ett utländskt företag som driver värdepappersrörelse eller en reg- lerad marknad eller clearingverksamhet från filial i Sverige omfattar till- synen att företaget följer de lagar och andra författningar som gäller för företagets verksamhet i Sverige.

Finansinspektionen har därutöver tillsyn över att bestämmelserna om regelbunden finansiell information i 16 kap. följs.

Ändringarna i första och andra styckena är en konsekvens av att även leverantörer av datarapporteringstjänster står under Finansinspek- tionens tillsyn, se avsnitt 6.7.

2 § Värdepappersinstitut, börser, clearingorganisationer, leverantörer av datarapporteringstjänster och sådana utländska företag som har tillstånd att driva en reglerad marknad från filial i Sverige ska lämna Finansinspek- tionen upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter enligt föreskrifter som meddelats med stöd av lagen.

Företagen ska, utöver vad som anges i första stycket, lämna Finans- inspektionen de upplysningar som inspektionen begär.

Finansinspektionen får även begära sådana upplysningar som avses i första och andra styckena av personer som är anställda hos de företag som avses i första stycket samt av personer som är anställda i företag som avses i 6 kap. 1 § lagen (2014:968) om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag.

730

SOU 2015:2

Författningskommentar

Ändringen i första stycket är en konsekvens av att även leverantörer av datarapporteringstjänster står under Finansinspektionens tillsyn, se avsnitt 6.7.

3 § För övervakningen av att bestämmelserna i denna lag och genom- förandeförordningen samt föreskrifter meddelade med stöd av lagen följs, får Finansinspektionen begära att

1.ett företag eller någon annan tillhandahåller uppgifter, handlingar eller annat, och

2.den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken inställer sig till förhör på tid och plats som inspektionen bestämmer.

Första stycket gäller inte i den utsträckning uppgiftslämnandet skulle strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater.

Vid tillämpningen av 16 kap. 1–12 §§ och 17 kap. 1–4 §§ gäller inte första stycket 2.

Om en begäran från en utländsk myndighet enligt 6 a § avser en fråga som rör reglering som motsvarar den i 16 kap. 1–12 §§ eller 17 kap. 1–4 §§, gäller inte första stycket 2.

Finansinspektionen får förelägga den som inte följer en begäran enligt första stycket att göra rättelse.

Finansinspektionen får förelägga ett företag eller någon annan att

1.vidta åtgärder för att minska storleken på en position eller exponering, och

2.inte ingå ett råvaruderivatkontrakt.

Det nya sjätte stycket genomför artikel 69.2.o och p i MiFID II. Enligt artikel 57.1 i direktivet ska den behöriga myndigheten fast- ställa gränser – i form av kvantitativa trösklar – för hur stora posi- tioner i råvaruderivat som en enskild person eller ett enskilt företag kan ha under en viss tidsperiod. Syftet är att förhindra marknads- missbruk och att främja en ordnad prisbildning och ordnade av- vecklingsförhållanden, se avsnitt 6.6. Finansinspektionen kan med stöd av sjätte stycket tvinga fram en stängning eller minskning av en position i t.ex. råvaruderivat och även förbjuda någon att ingå sådana kontrakt. Artikel 69.2.p gäller enbart råvaruderivat, medan artikel 69.2.o, som rör möjligheten att begära att någon minskar sin posi- tion eller exponering, enligt ordalydelsen inte är begränsad till sådana instrument, även om det i första hand är på detta område den kan komma att tillämpas. Bestämmelsen har utformats på samma sätt i lagtexten.

3 a § Finansinspektionen får stoppa marknadsföring eller försäljning av finansiella instrument eller strukturerade insättningar, om det värdepappers- institut som har producerat produkten inte har utvecklat eller tillämpat en

731

Författningskommentar

SOU 2015:2

effektiv process för framtagande av produkter eller på annat sätt underlåtit att uppfylla bestämmelserna i 8 kap. 28–30 §§. Bestämmelser om Finansinspek- tionens rätt att förbjuda marknadsföring och försäljning i andra fall finns i artikel 42 i förordningen om marknader för finansiella instrument.

Paragrafen är ny och genomför artikel 69.2.t och 69.2.s i MiFID II. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.1.17.

3 b § Finansinspektionen får förelägga den som kan antas ha åsidosatt sina skyldigheter enligt denna lag eller förordningen om marknader för finansiella instrument eller i övrigt har agerat i strid mot lagen eller förordningen att under viss tid upphöra med ett visst agerande.

Paragrafen, som är ny, genomför artikel 69.2.k i MiFID II, se av- snitt 12.1.10.

4 § Finansinspektionen får när det är nödvändigt genomföra en under- sökning hos

1.ett värdepappersinstitut,

2.en börs,

3.en clearingorganisation,

4.ett sådant utländskt företag som har tillstånd att driva en reglerad marknad från filial i Sverige,

5.en emittent som enligt 16 kap. 1–3 §§ omfattas av skyldigheten enligt samma kapitel att upprätta och offentliggöra regelbunden finansiell information, och

6.en leverantör av datarapporteringstjänster.

Finansinspektionen får även genomföra en undersökning hos ett anknutet ombud eller hos ett företag som har fått i uppdrag av ett värde- pappersinstitut att utföra visst arbete eller vissa funktioner, om det be- hövs för tillsynen av institutet.

Genom den nya punkten 6 i första stycket utvidgas Finansinspek- tionens möjligheter att genomföra platsundersökningar även till att omfatta leverantörer av datarapporteringstjänster.

5 § Finansinspektionen ska i sin tillsynsverksamhet samarbeta och utbyta information med behöriga myndigheter, Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten, Europeiska systemrisknämnden, byrån för sam- arbete mellan energitillsynsmyndigheter (Acer), offentliga organ som har be- hörighet för tillsyn över spotmarknader och auktionsmarknader, behöriga myndigheter, registerförvaltare och andra offentliga organ som har uppdrag att utöva tillsyn av efterlevnaden enligt Europaparlamentets och rådets direk- tiv 2003/87/EG och offentliga organ som är ansvariga för tillsyn, förvaltning och reglering av fysiska jordbruksmarknader enligt Europaparlamentets och

732

SOU 2015:2

Författningskommentar

rådets förordning (EU) nr 1308/2013 i den utsträckning som följer av direktivet och förordningen om marknader för finansiella instrument samt öppenhetsdirektivet.

Paragrafen genomför artikel 79 i MiFID II. Ändringarna i para- grafen återspeglar förändringarna av direktivets bestämmelser i för- hållande till artikel 56 i 2004 års direktiv. Myndighetssamarbetet har i MiFID II utvidgats till att avse även andra myndigheter än de som ansvarar för tillsyn över finansmarknaderna, se avsnitt 12.2.1.

5 a § Finansinspektionen får hänskjuta frågor som rör ett förfarande av en annan behörig myndighet inom EES till Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten för tvistlösning i de fall som framgår av artik- larna 82, 86.1, 86.2 och 86.3 i direktivet om marknader för finansiella instrument och artikel 25.2a i öppenhetsdirektivet.

6 § Finansinspektionen ska inom ramen för sin befogenhet, efter begäran från en behörig myndighet i ett annat land inom EES, lämna eller kon- trollera information som behövs för att den utländska myndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt direktivet om marknader för finansiella instrument. Den utländska myndigheten får närvara vid en kontroll som utförs av Finansinspektionen.

Om en utländsk myndighet närvarar vid en kontroll får även Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten närvara.

Det nya andra stycket genomför artikel 80.2 i MiFID II, se avsnitt 12.2.1.

7 § Finansinspektionen har rätt att förordna en eller flera revisorer att tillsammans med övriga revisorer delta i revisionen av ett svenskt värde- pappersinstitut, en börs, en svensk clearingorganisation eller en svensk leverantör av datarapporteringstjänster. Inspektionen får när som helst återkalla ett sådant förordnande och utse en ny revisor.

Revisorn har rätt till skäligt arvode av företaget för sitt arbete. Stor- leken på arvodet beslutas av Finansinspektionen.

Paragrafen genomför artikel 69.2.i i MiFID II. Ändringen innebär att Finansinspektionen kan förordna revisor även för att delta i revi- sionen av en leverantör av datarapporteringstjänster, se avsnitt 12.1.8.

8 § En revisor ska omedelbart rapportera till Finansinspektionen om han eller hon vid fullgörandet av sitt uppdrag i ett värdepappersbolag, en börs eller en svensk leverantör av datarapporteringstjänster får kännedom om förhållanden som

733

Författningskommentar

SOU 2015:2

1.kan utgöra en väsentlig överträdelse av någon författning som reglerar bolagets verksamhet,

2.kan påverka bolagets fortsatta drift negativt, eller

3.kan leda till att revisorn avstyrker att balansräkningen eller resultat- räkningen fastställs eller till anmärkning enligt 9 kap. 33 eller 34 § aktie- bolagslagen (2005:551).

Revisorn har en motsvarande rapporteringsskyldighet om han eller hon får kännedom om förhållanden som avses i första stycket vid full- görande av uppdrag som revisorn har i företagets moderföretag eller dotterföretag eller ett företag som har en likartad förbindelse med före- taget.

Paragrafen genomför artikel 77 i MiFID II. Ändringarna i paragrafen återspeglar förändringarna av direktivets bestämmelser i förhållande till artikel 55 i 2004 års direktiv. Underrättelseskyldigheten har i MiFID II utvidgats till att avse även revisorer i börser och leveran- törer av datarapporteringstjänster, se avsnitt 12.2.6.

12 § Värdepappersinstitut, börser, clearingorganisationer, leverantörer av datarapporteringstjänster samt sådana utländska företag som har tillstånd att driva en reglerad marknad från filial i Sverige ska med årliga avgifter bekosta Finansinspektionens verksamhet enligt denna lag och förordningen om marknader för finansiella instrument samt Statistiska centralbyråns verksamhet enligt lagen (2014:484) om en databas för övervakning av och tillsyn över finansmarknaderna.

Finansinspektionen får ta ut avgifter för prövning av ansökningar, anmälningar och underrättelser enligt denna lag samt enligt förordningen om marknader för finansiella instrument.

Ändringen i första stycket innebär dels att även leverantörer av datarapporteringstjänster ska betala årliga avgifter, dels ett förtyd- ligande av att det är Finansinspektionens verksamhet enligt denna lag och MiFIR som avses. Det nya andra stycket anger, i likhet med annan nyare lagstiftning på finansmarknadsområdet, uttryckligen att inspektionen får ta ut avgifter för prövning av olika ärenden enligt lagen och MiFIR, se avsnitt 12.5.

24 kap.

8 a § Om en ägare i ett värdepappersbolag eller en börs inte följer bestäm- melserna i 1 eller 4 § får Finansinspektionen, utöver det som anges i 7 och 8 §§, besluta om en sanktion eller annan åtgärd enligt 25 kap. 8 första stycket 3–6, tredje och fjärde styckena samt 16–20 §§.

734

SOU 2015:2

Författningskommentar

Paragrafen är ny och genomför artikel 70.3.a.iii, 70.3.xxvi och 70.6. (delvis) i MiFID II.

Bestämmelsen är tillämplig på den som förvärvar, ökar, avyttrar eller minskar ett kvalificerat innehav av aktier eller andelar i ett värdepappsbolag utan att anmäla detta till Finansinspektionen i enlighet med 1 eller 4 §. Genom bestämmelsen utvidgas Finans- inspektionens ingripandemöjligheter i förhållande till den som inte fullgör sina skyldigheter att ansöka om tillstånd eller underrätta inspektionen om kvalificerade innehav. Förutom de ingripande- möjligheter som finns i 7 och 8 §§ får Finansinspektionen besluta om bl.a. sanktionsavgifter. Bestämmelsen är tillämplig på såväl juridiska som fysiska personer. Av de sanktioner som anges i 25 kap. 8 § är dock sanktionsavgift den enda relevanta sanktionen såvitt avser fysiska personer. Övervägandena finns i avsnitt 13.3.2.

25 kap. Ingripanden

I syfte att tydliggöra vilka regelöverträdelser som kan leda till ingrip- anden mot olika företag har den tidigare allmänna bestämmelsen (1 § i dess tidigare lydelse) delats in i flera paragrafer; svenska värde- pappersinstitut (1–3 §§), börser (4 och 5 §§) och svenska clearing- organisationer (6 §). Därtill finns en ny paragraf för svenska leve- rantörer av datarapporteringstjänster (7 §), samt en bestämmelse om vilka av de olika företagens överträdelser som också kan leda till sanktioner gentemot personer i ett svenskt värdepappersinstituts eller en börs ledning (15 §).

Liksom tidigare finns därutöver bestämmelser om ingripanden i vissa särskilda fall (9–14 §§).

De rättelseåtgärder och sanktioner som finns att tillgå vid över- trädelse av de uppräknade bestämmelserna finns i en ”katalog” i en ny paragraf (8 §) och, liksom tidigare, finns särskilda bestämmelser om dels de omständigheter som ska beaktas vid val av sanktioner eller andra administrativa åtgärder, dels sanktionsavgift och för- seningsavgift (16–21 §§).

I likhet med tidigare finns även bestämmelser om ingripanden mot utländska företag (22–26 §§) och mot emittenter (27–33 §§). Avslutningsvis finns nya paragrafer som reglerar förfarandet med sanktionsföreläggande (34–37 §§), bestämmelser om verkställighet

735

Författningskommentar

SOU 2015:2

av beslut om bl.a. sanktionsavgift, varav två är nya och möjliggör betalningssäkring av en sådan avgift (39–43 §§), samt en motsvarig- het till den tidigare bestämmelsen om att ett föreläggande eller för- bud enligt lagen får förenas med vite (44 §).

Förutom att det inte gjordes någon åtskillnad mellan företag som bedriver tillståndspliktig verksamhet enligt lagen, innebar den tidigare lagtekniska lösningen att en rad regelverk räknades upp i den allmänna bestämmelsen, ”denna lag, andra författningar som reglerar företagets verksamhet, företagets bolagsordning, stadgar eller reglemente eller interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar företagets verksamhet”. Flera av dessa regelverk – t.ex. interna instruktioner – är inte av relevans för de i de nya paragraferna särskilt angivna bestämmelserna, men däremot kompletterande regler i myndighetsföreskrifter. Så är exempelvis fallet vid överträdelser enligt 1 § andra stycket 11. I den punkten anges bestämmelser i 24 kap, om skyldighet att till Finansinspek- tionen lämna uppgifter för ägarprövning. I 24 kap. 12 § har Finans- inspektionen bemyndigats att meddela föreskrifter om handlägg- ningen av tillståndsärenden för att uppfylla kraven i paragraferna. Om ett institut åsidosatt underrättelseskyldigheten enligt dessa föreskrifter innebär det att institutet inte heller har uppfyllt kraven i den relevanta lagregeln. Även skyldigheten att lämna uppgifter för ledningsprövning är reglerat genom föreskrifter (FFFS 2007:16 och FFFS 2007:17), och en överträdelse av föreskrifterna kan sägas ut- göra också en överträdelse av 3 kap. 1 §, där det som en förutsätt- ning för tillstånd anges att de personer som ska leda företaget kan bedömas vara lämpliga. För att göra en sådan prövning krävs att uppgifter om dem finns tillgängliga för inspektionen.

Ingripande mot svenska värdepappersinstitut, börser, svenska clearingorganisationer och svenska leverantörer av datarapporteringstjänster

Värdepappersinstitut

1 § Finansinspektionen ska ingripa mot ett svenskt värdepappersinstitut, om institutet har fått tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på annat otillbörligt sätt.

Ingripande ska också ske, om institutet har åsidosatt sina skyldigheter eller på annat sätt överträtt det som föreskrivs i

736

SOU 2015:2

Författningskommentar

1.3 kap. 1 § 3, 5, 6 och 7 samt 5 § första stycket,

2.5 kap. 1 och 3–7 §§,

3.6 kap. 1, 2, 4 och 6 §§,

4.8 kap. 1, 8 b–8 e och 9–34 §§,

5.9 kap. 6 § andra stycket fjärde meningen, 7, 8, 10–39 och 45 §§,

6.11 kap. 1, 1 a § andra stycket, 1 b–5, 12, och 13 §§,

7.13 kap. 1 a–1 i, 6 a, 7 § andra stycket och 9 §§,

8.15 a kap. 5 och 7–12 §§,

9.22 kap. 2 § andra stycket, eller företaget inte följer ett beslut som med- delats av Finansinspektionen enligt 22 kap. 1, 2 § första stycket, 3, 5 eller 6 §,

10.23 kap. 2–4 §§, eller

11.24 kap. 5 §.

Ingripande ska också ske om värdepappersinstitutet har åsidosatt sina skyldigheter eller på annat sätt överträtt bestämmelserna i förordningen om marknader för finansiella instrument genom

1.att inte offentliggöra, tillgängliggöra eller tillhandahålla uppgifter i enlighet det som föreskrivs i artiklarna

– 3.1 och 3.3,

– 4.3 första stycket,

– 6,

– 7.1 tredje stycket första meningen,

– 8.1, 8.3 och 8.4,

– 10,

– 11.1 tredje stycket första meningen och 11.3 tredje stycket,

– 12.1,

– 13.1,

– 20.1 och 20.2 första meningen, och

– 21.1–21.3,

2.att inte tillhandahålla uppgifter till Finansinspektionen i enlighet med det som föreskrivs i artikel 22.2,

3.att underlåta att genomföra transaktioner på en handelsplats eller som en systematisk internhandlare i enlighet med det som föreskrivs i artikel 23.1 och 23.2,

4.att inte föra register eller hålla uppgifter tillgängliga i enlighet med det som föreskrivs i artikel 25.1 och 25.2,

5.att inte rapportera uppgifter om utförda transaktioner till Finans- inspektionen i enlighet med det som föreskrivs i artikel 26.1 första stycket, 26.2–26.5, 26.6 första stycket och 26.7 första–femte och åttonde styckena,

6.att inte tillhandahålla referensuppgifter för finansiella instrument i enlighet med det som föreskrivs i artikel 27.1,

7.att underlåta att handla derivat på en reglerad marknad eller en handelsplattform i enlighet med det som föreskrivs i artikel 28.1 och 28.2 första stycket,

8.att inte uppfylla kraven avseende system, förfaranden och arrangemang

ienlighet med det som föreskrivs i artiklarna 29.1, 29.2 och 30.1,

9.att inte föra register och tillhandahålla uppgifter avseende portfölj- kompressioner i enlighet med det som föreskrivs i artikel 31.2 och 31.3,

737

Författningskommentar

SOU 2015:2

10.att inte lämna transaktionsuppgifter och tillträde till en handelsplats i enlighet med det som föreskrivs i artikel 36.1 och 36.3,

11.att inte tillgängliggöra ett referensvärde eller en licens i enlighet med det som föreskrivs i artikel 37.1 och 37.3,

12.att underlåta att följa ett förbud eller beslut som avses i artiklarna 40, 41 och 42, eller

13.att, i fråga om värdpappersinstitut som utgör en systematisk intern- handlare eller genomför transaktioner utanför en handelsplats, underlåta att offentliggöra, tillgängliggöra eller tillhandahålla uppgifter eller uppfylla de krav som föreskrivs i artiklarna

– 14.1, 14.2 första meningen och 14.3 andra–fjärde meningarna,

– 15.1 första stycket och andra stycket första och tredje meningarna, 15.2 och 15.4 andra meningen,

– 17.1 andra meningen, och

–18.1, 18.2, 18.4 första meningen, 18.5 första meningen, 18.6 första stycket, 18.8 och 18.9.

Paragrafen anger de bestämmelser som, om de överträds av ett värdepappersinstitut, ska medföra ett ingripande från Finansinspek- tionen. Dessa regelöverträdelser kan också leda till sanktioner eller att andra administrativa åtgärder vidtas gentemot institutets styrelse- ledamöter och verkställande direktör under de förutsättningar som anges i 15 § (jfr artikel 70.2 i MiFID II). Uppräkningen motsvarar, och genomför, katalogen över regelöverträdelser i artikel 70.3.a.i– 70.3.a.xxi, 70.4.a (delvis) och 70.5 i MiFID II. Överträdelsekataloger för börser och leverantörer av datarapporteringstjänster finns i 4 och 7 §§. Clearingorganisationers regelöverträdelser anges i 6 §.

Enligt första stycket, som motsvarar 5 § 1 i dess tidigare lydelse, ska ett ingripande ske om ett värdepappersinstitut har erhållit ett tillstånd genom falska uppgifter eller på annat otillbörligt sätt, se vidare kommentaren till 9 §.

De uppräknade bestämmelserna i andra stycket fastställer de vill- kor och skyldigheter som gäller för värdepappersinstitut som driver värdepappersrörelse, driver en handelsplats eller utgör en systematisk internhandlare. I punkten 1, liksom i punkten 4 (8 kap. 8 b–8 e §§), finns bestämmelser som föreskriver grundläggande förutsättningar för verksamhetstillstånd och villkor för och krav avseende insti- tutens styrelse, styrelseledamöter och verkställande direktör samt skyldighet att till Finansinspektionen lämna uppgifter om dessa per- soner, så att en bedömning kan göras av huruvida kraven är upp- fyllda. Uppgiftsskyldigheten såvitt avser ledningspersoner kan sägas följa indirekt av lagens bestämmelser om förutsättningar för tillstånd

738

SOU 2015:2

Författningskommentar

(3 kap. 1 och 2 §§) men regleras i detalj genom myndighets- föreskrifter (5 kap. FFFS 2007:16). När det gäller institutetens upp- giftsskyldighet avseende personer som har ett kvalificerat innehav i bolaget eller som förvärvat, ökat, minskat eller avyttrat ett sådant innehav finns också särskilda bestämmelser i 24 kap. 5 § (se punk- ten 11 i förevarande paragraf) och 6 §, samt detaljerade regler i myndighetsföreskrifter (FFFS 2007:16 och FFFS 2007:17). En överträdelse av 3 kap. 1 § kan också bestå i att ett värdepappers- institut inte längre uppfyller villkoren för den ursprungliga auktori- sationen (jfr artikel 21.1 i MiFID II).

Bestämmelserna i punkten 2 innehåller villkor för etablering av filialer och gränsöverskridande verksamhet inom EES. Ett värde- pappersinstitut ska underrätta Finansinspektionen innan filial- eller gränsöverskridande verksamhet får påbörjas och är skyldigt att lämna vissa uppgifter till inspektionen. Instituten är också skyldiga att underrätta inspektionen om ändringar av sådant som angetts i tidigare underrättelser om verksamhet utomlands. Kreditinstitut som önskar bedriva värdepappersrörelse, tillhandahålla investe- ringstjänster eller utföra investeringsverksamhet samt sidotjänster genom anknutna ombud har en motsvarande underrättelse- och uppgiftsskyldighet (5 kap. 1 § andra stycket respektive 6 §).

I punkten 3 finns bestämmelser som rör anknutna ombud. Bestämmelserna innehåller krav på att ett värdepappersinstitut som utnämner ett anknutet ombud bl.a. ska låta registrera ombudet hos Bolagsverket och se till att ombudet uppfyller sin informationsplikt gentemot institutets kunder. Ett institut som åsidosätter sina skyl- digheter kan alltså bli föremål för en sanktion eller annan admini- strativ åtgärd. Den omständigheten att ett anknutet ombud har anlitats för att utföra vissa uppgifter (se definition i 1 kap. 4 b § 1) påverkar dock inte institutets ansvar för ren förmögenhetsskada som ombudet genom sin verksamhet uppsåtligen eller av oaktsam- het orsakar en kund. Detta följer av 6 kap. 5 § (jfr artikel 29.2 i MiFID II).

I punkten 4 anges rörelseregler som ska medföra ett ingripande om de överträds av ett värdepappersinstitut. Utöver de som nämnts ovan (kraven på institutens ledningsorgan) är det fråga om de grund- läggande skyldigheterna i 8 kap. 1 § att tillvarata kundernas intressen, också i förhållande till dem som behandlas som jämbördiga mot- parter, och att handla hederligt, rättvist, professionellt och på ett

739

Författningskommentar

SOU 2015:2

sätt som upprätthåller allmänhetens förtroende för värdepappers- marknaden (jfr artiklarna 24.1 och 30.1 andra stycket i MiFID II, se även 9 kap. 6 § första stycket). Övriga bestämmelser i före- varande punkt rör krav på organisationen av verksamheten. Det är skyldigheten att upprätta och tillämpa interna riktlinjer och rutiner för att institutets styrelse, anställda och anknutna ombud ska följa de regler som gäller för verksamheten, skyldigheten att ha tillräck- liga system, resurser och rutiner för att institutet ska kunna till- handahålla investeringstjänster och utföra investeringsverksamhet kontinuerligt och regelbundet (8 kap. 9–11 §§) samt kraven på dokumentation av utförda tjänster och marknadsövervakning (8 kap. 12–17 §§). De angivna bestämmelserna föreskriver också villkor för värdepappersinstitut som bedriver algoritmisk handel (8 kap. 18– 21 §§), villkor för institut som tillhandahåller tjänsten direkt elek- troniskt tillträde (8 kap. 23–26 §§), och villkor för institut som agerar som en allmän clearingmedlem (8 kap. 27 §). Därutöver är det fråga om skyldigheter och krav när det gäller produkthantering, perso- nalens kompetens för utförande av investeringsrådgivning, investe- ringstjänster och sidotjänster, förhindrande och hantering av intresse- konflikter samt uppdragsavtal (8 kap. 28–33 §§), och – såvitt avser systematiska internhandlare – skyldighet att offentliggöra informa- tion om kvaliteten på sitt utförande av transaktioner (8 kap. 34 §).

I punkten 5 anges vissa investerarskydds- och uppföranderegler. Bestämmelserna innehåller krav på att inhämta bekräftelse från en tilltänkt motpart om att denna godtar behandling som jämbördig motpart (9 kap. 6 § andra stycket), skyldighet att förebygga, hantera och informera kunder om intressekonflikter (9 kap. 7 §), krav på hur belöningssystem ska utformas (9 kap. 8 §), skyldighet att förse kunder med information om institutet och dess tjänster (9 kap. 10– 13 §§), förbud mot att – vid oberoende rådgivning – lämna råd om egna eller närstående företags produkter och att ta emot och be- hålla ersättning från någon annan än kunden (9 kap. 14–17 §§), skyldighet att tillhandahålla kunder föreskriven information (9 kap. 18 och 19 §§), krav på att inhämta uppgifter om kunder vid investe- ringsrådgivning och portföljförvaltning för att göra s.k. passande- bedömningar samt dokumentations- och rapporteringsskyldighet (9 kap. 20–26 §§). Vidare föreskriver bestämmelserna skyldighet att utföra kundorder på bästa sätt och med bästa möjliga resultat, inbegripet bl.a. krav på att förse kunder med information om och

740

SOU 2015:2

Författningskommentar

inhämta deras godkännande av riktlinjer för utförande av order (9 kap. 27–35 §§), särskilda krav när det gäller kunders finansiella instrument och medel (9 kap. 36–39 §§) samt skyldigheter och villkor för tillhandahållande av tjänster via ett annat företag (9 kap. 45 §). Bestämmelsen i 9 kap. 45 § utgör genomförandet av artikel 26, som är av upplysningskaraktär snarare än en handlingsregel; det ut- förande institutet eller företaget ska kunna förlita sig på det förmed- lande institutets eller företagets uppgifter om kunden, och sistnämnda institut eller företag är ansvarigt för att lämnad rekommendation eller rådgivning är lämplig för kunden. En överträdelse av bestäm- melsen kan således bestå i exempelvis att skyldigheten att göra en passandebedömning har åsidosatts.

I punkten 6 anges vilka bestämmelser om handelsplattformar som, om de överträds, ska medföra ett ingripande. Bland dessa finns den grundläggande bestämmelsen om att handelsplattformen ska drivas hederligt, rättvist, professionellt och på ett sätt så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls samt med tillämpning av principerna om fritt tillträde, neutralitet och god genomlysning (11 kap. 1 §). I uppräkningen finns också bestämmelser om krav för en OTF-plattform att vara oberoende i förhållande till den som är marknadsgarant på en sådan handels- plats (11 kap. 1 a § andra stycket) och skyldighet för den som driver en handelsplattform att bl.a. identifiera och hantera möjliga nega- tiva följder och intressekonflikter mellan handelsplattformen, dess ägare eller den som driver plattformen (11 kap. 1 b §). Förbud mot transaktioner mot eget lager är absolut för den som driver en MTF- plattform, men kan i vissa fall tillåtas för den som driver en OTF- plattform (11 kap. 2 §). Uppräkningen i förevarande punkt inne- håller också bestämmelser med vissa organisatoriska krav för den som driver en MTF-plattform, t.ex. system för riskhantering (11 kap. 2 a §), och förbud för den som driver en OTF-plattform att vara systematisk internhandlare (11 kap. 2 b §). Vidare anges kund- skyddsregler, såsom att upprätta regler för handel och utförande av order, att det ska finnas minst tre väsentligen aktiva deltagare på handelsplatsen och att föreskriven information ska tillhandahållas (11 kap. 3–5 §§). Av 4 c § följer att vissa däri angivna kundskydds- regler inte ska tillämpas på transaktioner mellan deltagare på en MTF-plattform och mellan MTF-plattformen och dess deltagare. Som framgår av författningskommentaren till den paragrafen gäller

741

Författningskommentar

SOU 2015:2

det omvända för OTF-plattformar, dvs. kundskyddsreglerna ska alltid tillämpas. En överträdelse av bestämmelsen består alltså i att transaktioner har skett utan tillämpning av kundskyddsreglerna trots att förutsättningar för detta inte förelegat. I punkten 6 finns också bestämmelser som innehåller förutsättningar för att avbryta handel i ett finansiellt instrument eller avföra instrumentet från handeln (11 kap. 12 §) och – såvitt gäller den som driver en MTF-plattform

– att registrera plattformen som en tillväxtmarknad för små och medelstora företag (11 kap. 13 §).

Som följer av de uppräknade bestämmelserna i punkten 7 (jäm- för hänvisningen i 11 kap. 1 a § första stycket) är ett värdepappers- institut som driver en handelsplattform skyldigt att uppfylla också krav och skyldigheter som gäller för börsverksamhet, såsom att ha föreskrivna system, förfaranden, arrangemang och avgiftsstrukturer, att ingå vissa avtal, att upprätta vissa regler och att offentliggöra föreskriven information (13 kap. 1 a–1 i, 6 a, 7 § andra stycket och 9 §§).

Enligt de angivna bestämmelserna i punkten 8 ska ett värde- pappersinstitut som driver en handelsplattform där handel med råvaruderivat sker tillämpa kontroller för positionshantering (15 a kap. 5 §) och är skyldigt att bl.a. anmäla uppgifter om sådana kontroller till Finansinspektionen samt att till inspektionen tillhandahålla en redovisning av positioner som innehas av deltagarna på handels- platsen, deras kunder och slutkunder (15 a kap. 7–12 §§).

I punkten 9 finns bestämmelser som rör avbrytande av handel (handelsstopp). Vanligtvis är det börser eller värdepappersinstitut som driver en handelsplattform som, enligt 11 kap. 12 § eller 13 kap. 16 a §, först beslutar om handelsstopp eller avförande från handel. Finansinspektionen ska dock, enligt de förutsättningar som anges i 22 kap. 1–3 §§, besluta att ett handelsstopp ska bestå eller, utan föregående beslut av den som driver en handelsplats, fatta ett eget beslut om handelstopp. Då är det Finansinspektionens beslut som läggs till grund för handelsstopp på samtliga handelsplatser inom myndighetens jurisdiktion. Som följer av förevarande punkt utgör det en överträdelse om ett värdepappersinstitut inte följer ett så- dant beslut eller att institutet inte fattar beslut om när handeln kan återupptas (22 kap. 2 § andra stycket).

Bestämmelserna i punkten 10 reglerar Finansinspektionens tillsyn och dess omfattning. Att inte följa inspektionens beslut eller inte

742

SOU 2015:2

Författningskommentar

uppfylla krav som följer av skyldigheten att stå under inspektionens tillsyn utgör också en överträdelse som ska föranleda ett ingripande. Genomförandet av artikel 69 i MiFID II ger Finansinspektionen nya tillsyns- och utredningsbefogenheter, bl.a. att förelägga ett före- tag eller annan att vidta åtgärder för att minska storleken på en position eller exponering, eller att inte ingå ett råvaruderivatkon- trakt (23 kap. 3 § andra stycket) och att stoppa marknadsföring eller försäljning av ett finansiellt instrument (23 kap. 3 a §). Vid en överträdelse av 23 kap. 3 § andra stycket ska ingripande ske enligt 25 kap. 14 § första stycket 3, se vidare kommentaren till den para- grafen.

Bestämmelsen i punkten 11 reglerar skyldigheten för ett värde- pappersbolag som får kännedom om att aktier eller andelar i före- taget har förvärvats att snarast anmäla detta till Finansinspektionen. Situationen att ett värdepappsbolag skulle förvärva eller avyttra ett eget kvalificerat innehav i ett annat sådant bolag eller i en börs utan att göra en anmälan enligt 24 kap. 1 eller 4 § omfattas av 24 kap. 7– 8 a §§.

I tredje stycket anges de bestämmelser i MiFIR som enligt arti- kel 70.3.b. och 70.4.b i MiFID II ska kunna medföra ingripanden vid en överträdelse. Bestämmelserna om handelsplatsverksamhet och transparenskrav enligt MiFIR behandlas i den allmänna motive- ringen (kapitel 6). De i punkten 1 angivna artiklarna 7 och 11 i förordningen innehåller bestämmelser om möjlighet att skjuta upp ett offentliggörande av uppgifter om genomförda transaktioner såvitt avser aktier och aktierelaterade instrument respektive icke aktie- relaterade instrument. Den som driver en handelsplats måste på förhand inhämta tillstånd från Finansinspektionen samt informera marknadsaktörer och allmänheten om arrangemangen för det upp- skjutna offentliggörandet. Förutsättningarna för ett uppskjutet offentliggörande och vilka uppgifter som ska offentliggöras när perioden för uppskjutandet löpt ut anges i respektive artikel, men förutsättningar och villkor kommer också att preciseras genom tek- niska standarder.

Den i punkten 4 angivna artikeln 25.2 i förordningen innehåller bestämmelser om skyldighet att föra register och hålla vissa upp- gifter tillgängliga för den behöriga myndigheten. Bestämmelsen är

743

Författningskommentar

SOU 2015:2

tillämplig på marknadsoperatörer för en handelsplats3 och gäller alltså för värdepappersinstitut som driver en handelsplattform.

I artiklarna som anges i punkten 11 finns bestämmelser om skyldighet för personer som är ägare av referensvärden att för cen- trala motparter och handelsplatser – i clearing- och handelssyfte – på ett icke diskriminerande sätt tillgängliggöra relevanta pris- och transaktionsuppgifter samt information om sammansättning av och beräkningsmetod och prissättning för referensvärdet. Exempel på sådana referensvärden är börsindex. Även ett värdepappersinstitut som driver en handelsplattform kan vara ägare av ett referensvärde och omfattas således av bestämmelsen, som också innehåller ett förbud mot att med någon tillhandahållare av ett referensvärde träffa ett avtal som skulle leda till att någon annan central motpart eller handelsplats hindras att få tillträde till ett sådant referensvärde eller licens som avses i artikeln.

De angivna artiklarna i punkten 13, som innehåller krav på trans- parens när det gäller systematiska internhandlare (se definition i 1 kap. 4 b § 21) och värdepappersföretag som bedriver s.k. OTC- handel, ska tillämpas för systematiska internhandlare bara när dessa utför transaktioner som är mindre än eller lika stora som standard- storleken på marknaden. Utförande av transaktioner som överstiger standardstorleken omfattas alltså inte. Detta framgår av artikel 14.2 i MiFIR.

Vilka ingripanden som kan bli aktuella och vad som ska beaktas vid bestämmande av rättelseåtgärd eller sanktion följer av 8, 16–18 och 20 §§. En överträdelse enligt första stycket ska dock, liksom tidigare, normalt medföra en återkallelse av tillståndet, men kan nu även föranleda att t.ex. en sanktionsavgift påförs institutet.

2 § Finansinspektionen ska ingripa mot ett svenskt värdepappersinstitut om institutet, i annat fall än som anges i 1 §, har åsidosatt sina skyldigheter enligt denna lag, andra författningar som reglerar institutets verksamhet, institutets bolagsordning, stadgar eller reglemente eller interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar dess verksamhet.

Finansinspektionen ska även ingripa genom att utfärda ett föreläggande i enlighet med 8 § första stycket 1 om det är sannolikt att ett värdepappersbolag

3 I artikel 25.2 används benämningen ”marknadsplatsoperatör för en handelsplats”, vilket torde vara en felöversättning. Jfr den engelska versionen ”the operator of a trading venue”, som är densamma i artikel 26.5, men där den svenska språkversionen använder ”marknadsoperatör för en handelsplats”.

744

SOU 2015:2

Författningskommentar

inom tolv månader inte längre kommer att uppfylla sina skyldigheter enligt denna lag eller andra författningar som reglerar bolagets verksamhet.

Första stycket innehåller en nationell bestämmelse som innebär att det ”sanktionsbara området” enligt 1 § i dess tidigare lydelse i prak- tiken är oförändrat. Många – antagligen merparten – av de över- trädelser som kan komma i fråga ryms inom den uppräkning som finns i 1 §. Vad som omfattas av förevarande paragraf är exempelvis överträdelser av bestämmelser i 7 kap. om förvärv och innehav av egendom, åsidosättande av skyldigheter som enligt fondlagstift- ningen gäller om värdepappersinstitutet också har tillstånd att vara förvaringsinstitut samt överträdelser av kundskyddsregler i sam- band med kreditgivning. Som nämns i den inledande författnings- kommentaren till 25 kap. omfattas även regler på föreskriftsnivå.

Överträdelser som kan bli aktuella enligt första stycket kan inte leda till sanktioner mot personer i institutets ledningsorgan.

Andra stycket motsvarar 1 § tredje stycket i dess tidigare lydelse.

3 § I lagen (2014:968) om särskild tillsyn över kreditinstitut och värde- pappersbolag finns bestämmelser om möjlighet att ingripa genom ett beslut om ett särskilt kapitalbaskrav och särskilda likviditetskrav.

I lagen (2014:966) om kapitalbuffertar finns bestämmelser om ingripande mot ett värdepappersbolag som inte uppfyller kapitalbaskraven enligt den lagen.

Paragrafen motsvarar 1 c § i dess tidigare lydelse. För ytterligare kommentarer hänvisas till prop. 2013/14:228 s. 319.

Börser

4 § Finansinspektionen ska ingripa mot en börs, om börsen har fått tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på annat otillbörligt sätt.

Ingripande ska också ske om börsen har åsidosatt sina skyldigheter eller på annat sätt överträtt det som föreskrivs i

1.12 kap. 2, 6 b–6 e, 7, 8 § andra stycket och 10 §§,

2.13 kap. 1–2, 6–7, 9, 12 § femte stycket och 16 a §§,

3.14 kap. 1–3 §§,

4.15 kap. 1, 2, 5, 9 och 10 §§,

5.15 a kap. 5 och 7–12 §§,

6.22 kap.2 § andra stycket, eller företaget inte följer ett beslut som meddelats av Finansinspektionen enligt 22 kap. 1, 2 § första stycket, 3, 5 eller 6 §,

7.23 kap. 2 §, 3 § första–femte styckena, 3 a–4 §§, eller

745

Författningskommentar

SOU 2015:2

8. 24 kap. 5 §.

Om en börs har tillstånd att driva en handelsplattform ska Finans- inspektionen ingripa, om börsen har åsidosatt sina skyldigheter eller på annat sätt överträtt det som föreskrivs i 8 kap. 17 §, 11 kap. 1, 1 a § andra stycket, 1 b–5, 12 och 13 §§.

Ingripande ska också ske om en börs har åsidosatt sina skyldigheter eller på annat sätt överträtt bestämmelserna i förordningen om marknader för finansiella instrument genom

1.att inte offentliggöra, tillgängliggöra eller tillhandahålla uppgifter i enlighet det som föreskrivs i artiklarna

– 3.1 och 3.3,

– 4.3 första stycket,

– 6,

– 7.1 tredje stycket första meningen,

– 8.1, 8.3 och 8.4,

– 10,

– 11.1 tredje stycket första meningen och 11.3 tredje stycket,

– 12.1, och

– 13.1,

2.att inte tillhandahålla uppgifter till Finansinspektionen i enlighet med det som föreskrivs i artikel 22.2,

3.att inte föra register eller hålla uppgifter tillgängliga i enlighet med det som föreskrivs i artikel 25.2,

4.att inte rapportera uppgifter om transaktioner med finansiella instru- ment som handlas på deras plattform till Finansinspektionen i enlighet med det som föreskrivs i artikel 26.5, 26.6 första stycket och 26.7 första–femte och åttonde styckena,

5.att inte tillhandahålla referensuppgifter i enlighet med det som före- skrivs i artikel 27.1,

6.att transaktioner med derivat som genomförs på den reglerade mark- naden inte avvecklas av en central motpart i enlighet med det som föreskrivs i artikel 29.1,

7.att inte uppfylla kraven avseende system, förfaranden och arrangemang

ienlighet med det som föreskrivs i artiklarna 29.2 och 30.1,

8.att inte föra register och tillhandahålla uppgifter i enlighet med det som föreskrivs i artikel 31.2 och 31.3,

9.att inte lämna transaktionsuppgifter och tillträde till en handelsplats i enlighet med det som föreskrivs i artikel 36.1 och 36.3,

10.att inte tillgängliggöra ett referensvärde eller en licens i enlighet med det som föreskrivs i artikel 37.1 och 37.3, eller

11.att underlåta att följa ett förbud eller beslut som avses i artiklarna 40, 41 och 42.

Paragrafen anger de bestämmelser i lagen och MiFIR som vid en överträdelse ska medföra ingripanden mot en börs (och som också kan leda till ingripanden mot börsens styrelseledamöter och verk- ställande direktör under de förutsättningar som anges i 15 §).

746

SOU 2015:2

Författningskommentar

Enligt första stycket, som motsvarar 5 § 1 i dess tidigare lydelse, ska ett ingripande ske om en börs har erhållit sitt tillstånd genom falska uppgifter eller på annat otillbörligt sätt, se vidare kommen- taren till 9 §.

Uppräkningen i andra stycket (samt första stycket) motsvarar bestämmelserna i artikel 70.3.a.xxiv–70.3.a.xxxvi i MiFID II, och genomför artikeln i denna del. De uppräknade bestämmelserna fastställer de villkor och skyldigheter som gäller för en börs som driver börsverksamhet. I punkten 1 finns bestämmelser med grund- läggande förutsättningar för verksamhetstillstånd och om skyldig- het att tillhandahålla Finansinspektionen sådana uppgifter som före- skrivs för tillståndsprövning, inklusive en verksamhetsplan, samt kravet att underrätta inspektionen om avsedd verksamhet utom- lands (12 kap. 2 §, 8 § andra stycket och 10 §). De grundläggande förutsättningarna för tillstånd omfattar bl.a. krav avseende personer som utövar ett betydande inflytande över företaget liksom perso- ner som ingår i dess ledning. Därutöver finns de nya bestämmel- serna med särskilda villkor för och krav avseende en börs styrelse, styrelseledamöter och verkställande direktör (12 kap. 6 b–6 e). Be- stämmelsen i 12 kap. 2 § får anses inrymma också en skyldighet att till Finansinspektionen lämna uppgifter om dessa personer så att en bedömning kan göras av huruvida uppställda krav på personerna i fråga är uppfyllda. Mer detaljerade bestämmelser om uppgiftsskyl- digheten avseende personer i ledande ställning eller med kvalifice- rade innehav i företaget finns i myndighetsföreskrifter (2 kap. FFFS 2007:17). Därutöver finns bestämmelsen i 24 kap. 5 § (se punkten 7) som, tillsammans med myndighetsföreskrifter, innebär att en börs som får kännedom om att aktier eller andelar i företaget har förvärvats enligt 24 kap. 1 eller 4 § är skyldigt att snarast anmäla detta till Finansinspektionen.

I punkten 2 finns bestämmelser om börsens verksamhet. Det är fråga om de grundläggande bestämmelserna bl.a. om att tillämpa prin- ciperna om fritt tillträde, neutralitet och god genomlysning, samt att identifiera och hantera negativa följder för driften och intresse- konflikter (13 kap. 1 §). De nya bestämmelserna (13 kap. 1 a–1 h) innehåller bl.a. skyldighet att ha effektiva system, förfaranden och arrangemang för att säkerställa motståndskraftiga handelssystem och en ordnad handel även under svåra förhållanden (inbegripet krav på handelsspärrar), skyldighet att ingå vissa angivna avtal (med

747

Författningskommentar

SOU 2015:2

värdepappersinstitut som bedriver en marknadsgarantstrategi), krav på att upprätta regler om samlokaliseringstjänster och om tick-size, skyldighet att ha transparenta, rättvisa och icke-diskriminerade avgiftsstrukturer samt särskilda krav som sammanhänger med algorit- misk handel och för börser som tillåter direkt elektroniskt tillträde till en reglerad marknad. I uppräkningen i förevarande punkt ingår också bestämmelser om skyldighet att upprätta och tillämpa ända- målsenliga handelsregler, att övervaka handel och kursbildning, att synkronisera klockor och att på begäran ge inspektionen åtkomst till börsens system för övervakning, samt krav på att funktionen för marknadsövervakning ska vara organiserad så att den kan agera självständigt i förhållande till den affärsdrivande verksamheten. Vidare finns bestämmelsen med förutsättningar för att tillfälligt stoppa handeln med ett finansiellt instrument eller att avföra det från handeln (13 kap. 2, 6, 6 a, 7 och 16 a §§). Om angivna förutsätt- ningar i 13 kap. 6 § är uppfyllda får handelsreglerna inte hindra deltagarna på den reglerade marknaden att välja system för av- veckling. Detta gäller även för utländska företag (jfr artikel 37 i MiFID II).

I punkten 3 finns bestämmelser om deltagare i handeln på en reglerad marknad. Bestämmelserna innehåller skyldighet att upprätta och upprätthålla transparenta, icke-diskriminerande regler om till- träde till en reglerad marknad och vilka krav som ska uppställas på deltagarna (14 kap. 1–3 §§). Skyldigheterna innebär att tillträde ska ges även till utländska värdepappersföretag som är verksamma i landet genom filialverksamhet alternativt genom att vara fjärrmedlem eller genom distanstillträde, förutsatt att den reglerade marknadens system och förfaranden inte kräver fysisk närvaro (jfr artikel 36.1 i MiFID II).

Bestämmelserna i punkten 4 innehåller skyldighet att bl.a. ha tydliga och öppet redovisade regler för upptagande av finansiella instrument till handel på en reglerad marknad och att fortlöpande kontrollera dels att instrumenten uppfyller de krav som ska upp- ställas på dem, dels att emittenterna av instrumenten uppfyller sin informationsskyldighet enligt lagen (15 kap. 1, 2, 5, 9 och 10 §§).

I punkten 5 anges bestämmelser som rör positionslimiter och hantering av positioner avseende råvaruderivat och utsläppsrätter. Av de angivna bestämmelserna följer att den som driver en handels- plats (dvs. en reglerad marknad, en MTF-plattform eller en OTF-

748

SOU 2015:2

Författningskommentar

plattform) där det bedrivs handel med råvaruderivat har en skyl- dighet att tillämpa transparenta och icke-diskriminerande positions- hanteringskontroller som ger erforderliga befogenheter att övervaka och få tillgång till information om råvaruderivatpositioner, att kräva att sådana positioner minskas eller avslutas och att kräva att likviditet återförs till marknaden (15 a kap. 5 §). Bestämmelserna innehåller även skyldighet att anmäla, tillhandahålla och offentlig- göra föreskrivna uppgifter (15 a kap. 7–12 §§).

Bestämmelserna i punkterna 6 och 7 rör avbrytande av handel m.m. samt Finansinspektionens tillsyn, se kommentaren till 1 § andra stycket 9 respektive 10.

Beträffande punkten 8, med bestämmelser om underrättelse- skyldighet i anledning av någons förvärv eller avyttring av ett kvali- ficerat innehav i värdepappersinstitutet, se kommentaren till 1 § andra stycket 11.

Bestämmelserna i tredje stycket, som gäller om börsen har till- stånd att driva en handelsplattform, motsvarar artikel 70.3.a.vi– 70.3.a.vii i MiFID II, se kommentaren till 1 § andra stycket 6.

I fjärde stycket anges de bestämmelser som räknas upp i arti- kel 70.3.b i direktivet, dvs. artiklar i MiFIR som är tillämpliga för marknadsoperatörer eller reglerade marknader. Bestämmelserna om handelsplatsverksamhet och transparenskrav enligt MiFIR behand- las i kapitel 6, se även kommentaren till 1 § tredje stycket.

5 § Finansinspektionen ska ingripa mot en börs som i annat fall än som anges i 4 § har åsidosatt sina skyldigheter enligt denna lag, andra författningar som reglerar börsens verksamhet, börsens bolagsordning, stadgar eller reglemente eller interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar dess verksamhet.

Paragrafen är en nationell bestämmelse som, på motsvarande sätt som 2 § första stycket, innebär att det ”sanktionsbara området” enligt 25 kap. 1 § i dess tidigare lydelse i praktiken är oförändrat också för börser. Ingripanden som ska göras med stöd av före- varande paragraf kan avse överträdelser av exempelvis bokförings- och redovisningsregler och åsidosättande av skyldigheter, såsom att ha regler för offentliga uppköpserbjudanden avseende aktier i de bolag som är noterade på börsen, eller andra överträdelser av exem- pelvis bestämmelser om prospekt. Dessutom omfattas överträd- elser av föreskrifter meddelade med stöd av lagen. Eftersom ingen

749

Författningskommentar

SOU 2015:2

ändring i sak är avsedd har terminologin avseende hänvisade regelverk behållits oförändrad. Överträdelser som kan bli aktuella enligt förevarande paragraf kan inte leda till sanktioner mot fysiska personer i börsens ledning (se hänvisningen i 15 §).

Svenska clearingorganisationer

6 § Finansinspektionen ska ingripa mot en svensk clearingorganisation som

1.har fått sitt tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på något annat otillbörligt sätt, eller

2.har åsidosatt sina skyldigheter enligt denna lag, andra författningar som reglerar företagets verksamhet, företagets bolagsordning, stadgar eller regle- mente eller interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar dess verksamhet.

Paragrafen motsvarar i sak 1 § i dess tidigare lydelse såvitt avser clearingorganisationer med tillägget av punkten 1, enligt vilken det framgår att det är att anse som en överträdelse om clearingorganisa- tionen har erhållit sitt verksamhetstillstånd genom att ha lämnat falska uppgifter eller på annat sätt agerat otillbörligt (se kommen- taren till 9 §). I likhet med tidigare ska en överträdelse enligt punk- ten 1 som regel medföra att tillståndet återkallas. På samma sätt som gäller för värdepappersinstitut och börser kan dock numera även exempelvis en sanktionsavgift påföras.

Med ”andra författningar som reglerar företagets verksamhet” avses bl.a. reglerna i MiFIR, (se artikel 1.4 i förordningen) och, beträffande clearingverksamhet som består i att träda in som mot- part till både köpare och säljare av finansiella instrument, bestäm- melser i förordning EU nr 648/2012 (se 1 kap. 1 § tredje och fjärde styckena).

Vissa av bestämmelserna i både MiFID II och MiFIR är alltså tillämpliga på clearingorganisationer eller berör sådan verksamhet. Ingripanden mot clearingorganisationer regleras dock inte i rättsakter- na, varför förevarande paragraf inte innehåller någon ”överträdelse- katalog”, se avsnitt 13.2. De skyldigheter och krav för clearing- organisationer som fastslås i MiFIR, och som vid ett åsidosättande ska medföra ett ingripande, är t.ex. att företaget ska ha föreskrivna system, förfaranden och arrangemang för clearade derivat enligt artikel 29.2, att de ska cleara finansiella instrument på icke-diskri- minerande och transparenta villkor i enlighet med artikel 35, samt

750

SOU 2015:2

Författningskommentar

att de ska tillgängliggöra ett referensvärde eller en licens i enlighet med det som föreskrivs i artikel 37.3.

Svenska leverantörer av datarapporteringstjänster

7 § Finansinspektionen ska ingripa mot en svensk leverantör av datarappor- teringstjänster, om företaget

1.har fått sitt tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på något annat otillbörligt sätt,

2.har åsidosatt sina skyldigheter eller på annat sätt överträtt det som före- skrivs i 10 kap. 2 § 2 och 3 samt 3–14 §§ och 23 kap. 2 §, 3 första–femte styckena, 3 b och 4 §§, eller

3.på annat sätt än som avses i 1 eller 2 har åsidosatt sina skyldigheter enligt denna lag, andra författningar som reglerar företagets verksamhet, företagets bolagsordning, stadgar eller reglemente eller interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar dess verksamhet.

Av paragrafen, som inte har någon motsvarighet i 25 kap. i dess tidigare lydelse, följer vilka regelöverträdelser som en svensk leve- rantör av datarapporteringstjänster kan göra sig skyldig till. Även ett värdepappersinstitut och en börs kan beviljas tillstånd för att tillhandahålla datarapporteringstjänster och omfattas i sådant fall av förevarande paragraf för den verksamheten.

I punkten 1 finns en bestämmelse motsvarande 1 § första stycket och 4 § första stycket

Uppräkningen i punkten 2 motsvarar, och genomför, katalogen över regelöverträdelser i artikel 70.3.a.xxxvii–70.3.a.xxxx i MiFID II. Bestämmelserna innehåller allmänna villkor för och krav på före- tagets styrelse, styrelseledamöter och verkställande direktör, liksom ersättare för någon av dem, samt skyldighet att till Finansinspek- tionen lämna uppgifter om bl.a. medlemmar i och förändringar av ledningsorganet (10 kap. 2 § 2 och 3 samt 3 §). Anmälningsskyldig- heten när det gäller ändringar i ledningsorganet regleras närmare i föreskrifter, se kommentaren till 10 kap. 3 §. Om ett företag har åsidosatt skyldigheten enligt dessa föreskrifter innebär det samtidigt att kraven i 10 kap. 3 § inte är uppfyllda. Vidare finns bestämmelser med krav på styrelse och verkställande direktör om att fastställa och övervaka styrningssystem för en effektiv och ansvarsfull led- ning, vilket inkluderar åtskillnad mellan funktioner inom organisa- tionen och förebyggande av intressekonflikter (10 kap. 4 §). Där- utöver finns bestämmelser med skyldigheter och krav som gäller för

751

Författningskommentar

SOU 2015:2

de olika datarapporteringstjänsterna; APA (10 kap. 5–7 §§), CTP (10 kap. 8–10 §§) och ARM (10 kap. 11 och 12 §§). Det rör sig om skyldigheter bl.a. att inrätta strategier och arrangemang för att offentliggöra, slå samman, sprida, tillgängliggöra eller rapportera uppgifter och information, att kontrollera uppgifter och handels- rapporter samt (för ARM) att bl.a. begära omsändning av felaktiga rapporter. Vidare finns gemensamma bestämmelser med skyldighet att ha arrangemang för att hantera intressekonflikter och att ha skyddsmekanismer för att garantera skydd vid informationsöver- föring (10 kap. 13 och 14 §§).

I punkten 3 finns en bestämmelse motsvarande 2 § första stycket och 5 §.

Rättelseåtgärder och sanktioner

8 § Ingripande sker genom

1.föreläggande att inom viss tid begränsa eller minska riskerna i rörelsen

inågot avseende, begränsa eller helt underlåta utdelning eller räntebetal- ningar eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situa- tionen,

2.beslut om förbud om att verkställa beslut,

3.meddelande av en varning,

4.beslut om att en styrelseledamot eller verkställande direktör i ett svenskt värdepappersinstitut, en börs, en svensk clearingorganisation eller en svensk leverantör av datarapporteringstjänster inte längre får vara det,

5.beslut om sanktionsavgift, eller

6.återkallelse av tillstånd.

Ingripande enligt första stycket 4 i fråga om överträdelser av 3 kap. 1 § första stycket 5, 10 kap. 2 § 2, 12 kap. 2 § 4 och 19 kap. 3 § 4 får ske bara om Finansinspektionen först har beslutat att påtala för företaget att personen eller personerna inte uppfyller kraven och om denne eller dessa, sedan en av inspektionen bestämd tid om högst tre månader har gått, fortfarande finns kvar i styrelsen eller som verkställande direktör. Vid ett sådant ingripande får inspektionen förordna en ersättare. Ersättarens uppdrag gäller till dess företaget har utsett en ny styrelseledamot eller verkställande direktör.

Det som sägs i första och andra styckena om styrelseledamot och verk- ställande direktör ska tillämpas även på en ersättare för någon av dem.

Vid beslut om ingripandeåtgärd tillämpas 16 och 17 §§.

Paragrafen saknar motsvarighet i det tidigare 25 kap. Av paragrafen framgår de ingripandeåtgärder som finns att tillgå vid en överträdelse som avses i 1, 2, 4–7, 25 och 26 §§. Paragrafen genomför artikel 70.6 (delvis) och 70.7 i MiFID II.

752

SOU 2015:2

Författningskommentar

Åtgärderna och sanktionerna i första stycket är i stort sett de- samma som i 1 § andra stycket och 4 § i deras tidigare lydelse; sanktionen anmärkning har dock utmönstrats, meddelande av en varning utgör inte längre enbart ett alternativ till återkallelse av till- stånd (jfr dock 9 § andra stycket) och beslut om sanktionsavgift kan meddelas utan eller i förening med annan ingripandeåtgärd, se avsnitt 13.3.3.

Möjligheten att ingripa genom förläggande och förbud enligt punkten 1 respektive punkten 2, vilka inte har ändrats i sak, är mer omfattande än artikel 70.6.b men förenlig med artikel 70.7. Ett före- läggande och ett förbud kan, liksom tidigare, förenas med vite, se 44 §.

Även punkten 3, som utgör nationell reglering och är densamma som gällande rätt, är förenlig med artikel 70.7.

En skillnad i förhållande till tidigare bestämmelser om ingripan- den är att beslut enligt punkten 4, att någon inte längre ska få vara styrelseledamot eller verkställande direktör, nu kan komma i fråga i fler situationer. Enligt 4 § i dess tidigare lydelse kunde Finans- inspektionen fatta ett sådant beslut, om en styrelseledamot eller den verkställande direktören, eller en ställföreträdare för verk- ställande direktören inte uppfyller kraven på insikt, erfarenhet eller lämplighet enligt 3 kap. 1 § första stycket 5 (värdepappersinstitut), 12 kap. 2 § 4 (börs) eller 19 kap. 3 § 4 (clearingorganisation). Sådana brister inryms nu i stället i 1 § andra stycket 1, 4 § andra stycket 1 och 6 § 2 samt i 7 § 2 (svenska leverantörer av datarapporterings- tjänster). Sanktionen att avsätta en styrelseledamot eller verk- ställande direktör kan nu (i princip) användas för varje överträdelse enligt 1, 2 och 4–7 §§. Om Finansinspektionen i ett ärende mot t.ex. ett värdepappersbolag avser att utreda huruvida även en enskild styrelseledamot eller verkställande direktör ska påföras en sanktion enligt 15 §, bör en sanktion enligt punkten 4 i förevarande paragraf normalt bli aktuell också mot bolaget. Ett sådant beslut gäller dock enbart i förhållande till den juridiska person som sanktionen riktas mot (även om styrelseledamoten eller verkställande direktören har klagorätt, se HFD 2013 ref. 74). Om personen i fråga skulle bli aktuell för att ingå i ledningen för ett annat företag innan det finns ett beslut (enligt 15 §) i ingripandeärendet mot honom eller henne får detta tas om hand vid ledningsprövningen, se vidare avsnitt 13.3.1.

753

Författningskommentar

SOU 2015:2

För att undvika en situation att ett företag eller en person i dess ledningsorgan undgår en sanktion genom att företaget förklarar sig avstå från verksamhetstillståndet får Finansinspektionen i ett pågå- ende överträdelseärende förena detta med ärendet avseende åter- kallelse på frivillig grund för gemensam handläggning. I ett sådant fall får alltså Finansinspektionen, om det kan ske utan betydande olägenhet för företaget i fråga, avgöra frågan om ingripande innan inspektionen avgör om tillståndet ska återkallas på frivillig grund, se 10 §.

Som framgått utgör förbudet att utöva ledningsuppdrag enligt förevarande paragraf ett ingripande för företagets överträdelse och är riktat mot företaget, medan förbudet enligt 15 § andra stycket 2 är en sanktion gentemot en fysisk person i ett företags lednings- organ föranlett av en överträdelse av företaget men där förutsätt- ningarna för ansvarsutkrävande gentemot fysiska personer föreligger enligt sistnämnda paragraf. Förbuden skiljer sig också åt genom att förbudet i förevarande paragraf inte är tidsbegränsat. Det betyder dock inte att ett beslut för all framtid innebär att den fysiska per- sonen i fråga kommer att bedömas som olämplig för ett uppdrag som ledningsperson. Utifrån praxis vid ledningsprövning torde förbudet i praktiken komma att beaktas under en tioårsperiod.

Bestämmelser om sanktionsavgifter, punkten 5, finns i 18–20 §§. När det gäller återkallelse av tillstånd enligt punkten 6 föreskrivs i artikel 70.6.c även ”tillfällig indragning av ett verksamhetstillstånd”. Genom att utforma ett föreläggande enligt punkten 1 i förevarande paragraf på så sätt att företaget t.ex. ska komma till rätta med vissa brister och att det under en viss period inte får bedriva exempelvis portföljförvaltning, uppnås ett motsvarande resultat. Detsamma gäller för ingripandeåtgärden i artikel 70.6.e, ett ”tillfälligt förbud för ett värdepappersföretag att vara medlem av eller deltagare på reglerade

marknader eller MTF-plattformar eller kund hos OTF-plattformar”. Andra stycket motsvarar i sak – genom tillägget i fråga om vilka

överträdelser som avses – 4 § första stycket andra meningen och tredje stycket andra meningen i deras tidigare lydelse. Vid angivna överträdelser är det befogat att Finansinspektionen även fortsätt- ningsvis först måste påtala för företaget att en person i lednings- organet inte bedöms uppfylla föreskrivna krav.

Tredje stycket motsvarar 4 § fjärde stycket i dess tidigare lydelse.

754

SOU 2015:2

Författningskommentar

I fjärde stycket finns en upplysning om att vid val av ingripande- åtgärd ska 16 och 17 §§ tillämpas.

Ingripande i vissa särskilda fall

9 § Finansinspektionen ska återkalla tillståndet för ett svenskt värdepappers- institut, en börs, en svensk clearingorganisation eller en svensk leverantör av datarapporteringstjänster, om

1.företaget inte inom ett år från det att tillstånd beviljades har börjat driva sådan rörelse som tillståndet avser,

2.företaget har förklarat sig avstå från tillståndet,

3.företaget under en sammanhängande tid av sex månader inte har drivit sådan rörelse som tillståndet avser, eller

4.när det är fråga om svenska aktiebolag som har beviljats tillstånd att driva en reglerad marknad eller clearingverksamhet, bolagets egna kapital understiger två tredjedelar av det registrerade aktiekapitalet och bristen inte har täckts inom tre månader från det att den blev känd för bolaget.

I de fall som avses i första stycket 1, 3 och 4 får i stället varning meddelas om det är tillräckligt.

Vid tillämpningen av första stycket 4 ska det egna kapitalet beräknas enligt 25 kap. 14 § aktiebolagslagen (2005:551).

Om ett värdepappersinstituts eller en börs tillstånd återkallas, ska Finans- inspektionen underrätta Europeiska värdepappers- och marknadsmyndig- heten.

Första stycket motsvarar delvis 5 § första stycket i dess tidigare lydelse med tillägget att även en svensk leverantör av datarapporterings- tjänster omfattas av bestämmelsen samt den skillnaden att bestäm- melsen om att ett värdepappersinstitut, en börs och en clearing- organisation som har fått sitt tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på något annat otillbörligt sätt, som tidigare fanns i punkten 1, numera finns i 1 § första stycket, 4 § första stycket och 6 § 1. Ändringen innebär visserligen att ett sådant illojalt agerande ingår bland övriga bestämmelser i respektive företags överträdelse- katalog och att valet av ingripandeåtgärd därmed ska göras med beaktande av 16 och 17 §§. Som regel ska dock alltjämt tillståndet återkallas (jfr artiklarna 8.b, 44.5.b och 62.b i MiFID II).

Andra stycket motsvarar i sak 5 § andra stycket i dess tidigare lydelse och utgör ett undantag från den nya principen att en var- ning inte utgör enbart ett alternativ till återkallelse av verksamhets- tillstånd.

755

Författningskommentar

SOU 2015:2

Tredje och fjärde styckena motsvarar 5 § tredje och fjärde styckena i deras tidigare lydelse.

Paragrafen genomför artikel 62 (leverantörer av datarappor- teringstjänster) och artiklarna 8.a, och 44.5.a–44.5.d (värdepappers- institut och börser).

10 § Om ett svenskt värdepappersinstitut eller en börs har förklarat sig avstå från tillståndet enligt 9 § första stycket 2 och det samtidigt pågår ett ärende om ingripande mot företaget eller mot en styrelseledamot i företaget eller dess verkställande direktör, eller en ersättare för någon av dem, får Finans- inspektionen, om det är till nytta för utredningen i ingripandeärendet, förena ärendena för gemensam handläggning. I ett sådant fall får Finansinspek- tionen, om det kan ske utan betydande olägenhet för företaget, avgöra frågan om ingripande innan inspektionen avgör om tillståndet ska återkallas enligt 9 § första stycket 2. Finansinspektionen ska då se till att den förutsättning för tillståndet som anges i 9 § första stycket 3 iakttas.

Om det finns skäl för det, får Finansinspektionen besluta om att ärendena inte längre ska handläggas gemensamt.

Paragrafen, som saknar motsvarighet i det tidigare 25 kap., inne- håller bestämmelser om handläggningen av en begäran om återkallelse av tillstånd enligt 9 § första stycket 2. Paragrafen har utformats med förslaget till ändringar i lagen (2005:405) om försäkringsför- medling som förebild (8 kap. 2 a §, se Ds 2014:22 s. 9 och 86).

Första stycket innebär att Finansinspektionen, när förutsättning- arna i förevarande paragraf är uppfyllda, inte behöver avgöra ett ärende om återkallelse av tillstånd enligt 9 § första stycket 2 så snabbt som möjligt. I stället får inspektionen, om det finns skäl för det, handlägga begäran om återkallelse av tillstånd på frivillig grund gemensamt med ett eventuellt samtidigt pågående ärende om in- gripande mot en ledningsperson i företaget. Förfarandet kan jäm- föras med kumulation av mål enligt 14 kap. 6 § rättegångsbalken. Av första stycket framgår också att Finansinspektionen inte be- höver fatta beslut med anledning av begäran om återkallelse förrän efter det att ingripandeärendet är avgjort. Således kan Finans- inspektionen först besluta om att exempelvis påföra sanktionsavgift och därefter övergå till att fatta beslut om återkallelse av tillståndet enligt 9 § första stycket 2. En förutsättning är dock att gemensam handläggning är till nytta för utredningen i ärendet om ingripande. Ett exempel på detta är att det finns anledning att anta att åter- kallelsen syftar till att företaget vill undandra sig tillsyn. Det är dock

756

SOU 2015:2

Författningskommentar

viktigt att Finansinspektionen, när den har beslutat om gemensam handläggning, beaktar vilken olägenhet ett senarelagt avgörande i återkallelseärendet får för företaget. Här bör som huvudregel gälla att Finansinspektionens bedömning ska grunda sig på vad som typiskt sett är en olägenhet för företaget och inte vad som är en olägenhet i det enskilda fallet. I den bedömningen bör även kunna vägas in vad ett senareläggande skulle kunna få för konsekvenser för tredjeman, t.ex. kunder och andra affärsparter. Olägenheten bör vara betyd- ande för att beaktas.

Med ”den förutsättning för tillståndet som anges i 9 § första stycket 3” avses den tidsgräns om sex månader under vilken ett företag inte har utövat sådan verksamhet som tillståndet avser. Genom hänvisningen får alltså Finansinspektionen inte avvakta med att fatta ett beslut med anledning av begäran om återkallelse av tillståndet, om företaget i fråga under en sammanhängande tid om minst sex månader inte har utövat sådan verksamhet. Det gäller oavsett om det är till nytta för utredningen med gemensam hand- läggning eller inte.

Första stycket har företräde framför kravet på skyndsam hand- läggning i 7 § förvaltningslagen (1986:223).

Av andra stycket följer att ett beslut om gemensam handläggning enligt första stycket när som helst kan ändras av Finansinspek- tionen, om det finns skäl för det.

11 § Om tillståndet återkallas får Finansinspektionen besluta om hur av- vecklingen av rörelsen ska ske.

Ett beslut om återkallelse får förenas med förbud att fortsätta rörelsen.

Paragrafen motsvarar 6 § i dess tidigare lydelse. Av bestämmelsen framgår att Finansinspektionen i sitt beslut om återkallelse av till- ståndet kan ge anvisningar om hur rörelsen bör avvecklas. Hänsyn kan tas till individuella förhållanden hos det företag som beslutet avser. Om Finansinspektionen meddelar ett beslut om återkallelse, får inspektionen samtidigt meddela förbud för företaget att fortsätta verksamheten. Ett sådant förbud får förenas med vite enligt 44 §.

För en närmare kommentar hänvisas till prop. 1990/91:142 s. 175 och prop. 1991/92:113 s. 208.

757

Författningskommentar

SOU 2015:2

12 § Finansinspektionen får förelägga ett svenskt värdepappersinstitut att upphöra med verksamhet som innefattar handel med finansiella instrument på en marknad, om det med hänsyn till reglerna för eller tillsynen över mark- naden framstår som uppenbart olämpligt att institutet bedriver handel där.

Paragrafen, som motsvarar 3 § i dess tidigare lydelse, är en nationell bestämmelse. Syftet är att förhindra att svenska värdepappersinsti- tut handlar på en marknad där det inte finns tillfredsställande till- syn och kontroll samt ett godtagbart regelsystem. Genom det gemen- samma EU-rättsliga regelverket för reglerade marknader inom EES torde bestämmelsen i praktiken endast kunna tillämpas gentemot marknadsplatser utanför EES. Ett föreläggande får förenas med vite enligt 44 §. För ytterligare kommentarer hänvisas till prop. 1990/91:142 s. 173 f.

13 § Om en behörig myndighet i ett annat land underrättat Finansinspek- tionen om att ett värdepappersbolag överträtt föreskrifter som gäller i det landet för bolaget, tillämpas 8–11, 16 och 17 §§. Inspektionen ska underrätta den behöriga myndigheten om vilka åtgärder som vidtas.

Paragrafen motsvarar 7 § i dess tidigare lydelse. Paragrafhänvis- ningarna har dock justerats och även den nya bestämmelsen i 10 § om gemensam handläggning är tillämplig. För ytterligare kommen- tarer hänvisas till prop. 2006/07:115 s. 639.

Ingripande mot den som saknar tillstånd m.m.

14 § Finansinspektionen ska ingripa om någon

1.driver sådan verksamhet som omfattas av denna lag utan att vara berättigad till det,

2.använder beteckningen börs i handel med finansiella instrument, utan att ha tillstånd att driva en reglerad marknad, eller

3.överträder en positionslimit beslutad av Finansinspektionen enligt 15 a kap. 1 §, eller av en annan behörig myndighet inom EES med stöd av nationella bestämmelser som genomför artikel 57.1 i direktivet om marknader för finansiella instrument.

Ingripande sker genom

1.utfärdande av ett föreläggande att inom viss tid vidta en viss åtgärd för att komma till rätta med situationen eller upphöra med ett visst agerande, eller

2.beslut om sanktionsavgift.

Vid beslut om ingripandeåtgärd tillämpas 16 och 17 §§.

758

SOU 2015:2

Författningskommentar

Om det är osäkert om lagen är tillämplig på en viss verksamhet, får inspek- tionen förelägga den som driver verksamheten att lämna de upplysningar om verksamheten som inspektionen behöver för att bedöma om så är fallet.

Ett föreläggande enligt denna paragraf som avser ett utländskt företag får riktas mot såväl företaget som den som i Sverige är verksam för företagets räkning.

Paragrafen motsvarar till viss del 17 § i dess tidigare lydelse, och genomför artikel 70.4.a (delvis, jfr artiklarna 5, 6.2, 44 och 59) och 70.6 (delvis) i MiFID II.

Av första stycket 1 följer att det utgör en överträdelse att utan erforderligt tillstånd bedriva verksamhet som värdepapperbolag (2 kap. 1 och 2 §§), leverantör av datarapporteringstjänster (10 kap. 1 §), börs (12 kap. 1 §) och clearingorganisation (19 kap. 1 § och EMIR4). Detsamma gäller för tredjelandsföretag som driver filial- verksamhet här i landet (4 kap. 4 §). Bestämmelsen omfattar alltså även ett åsidosättande av skyldigheten att hos Finansinspektionen ansöka om att det ursprungliga tillståndet ska gälla för ytterligare investeringstjänster, annan inventeringsverksamhet eller ytterligare sidotjänster innan dessa tillhandahålls respektive påbörjas (jfr arti- kel 6.2).

Av punkten 2 framgår att det också utgör en överträdelse att, vid handel med finansiella instrument, använda beteckningen börs utan att ha tillstånd att bedriva en reglerad marknad. Inspektionens möj- ligheter att ingripa har varit begränsade till att förelägga den som bedriver verksamheten att upphöra med rörelsen (17 § första stycket i dess tidigare lydelse).

Enligt punkten 3 kan inspektionen också ingripa mot den som överträder en positionslimit som har beslutats enligt 15 a kap. 1 § eller en positionslimit som har beslutats av en annan behörig myn- dighet enligt motsvarande regler. Det kan i det senare fallet vara fråga om ett företag hemmahörande i Sverige som handlar med råvaruderivat som handlas på flera europeiska marknadsplatser och positionslimiten har, på grund av att den största andelen av handeln sker i en annan medlemsstat (se artikel 57.6 i MiFID II), beslutats av den behöriga myndigheten i den andra medlemsstaten.

Ingripande kan, liksom tidigare, ske genom ett rättelseföreläg- gande eller, med tillägget i andra stycket, genom sanktionsavgifter.

4 Förordning (EU) nr 648/2012.

759

Författningskommentar

SOU 2015:2

Av tredje stycket följer att de omständigheter som anges i 16 och 17 §§ ska beaktas vid val av ingripandeåtgärd. I 18–20 §§ finns vidare bestämmelser om hur sanktionsavgifter fastställs.

Fjärde och femte styckena motsvarar 17 § andra och tredje styck- ena i deras tidigare lydelse.

För ytterligare kommentarer hänvisas till prop. 2006/07:115 s. 643 f.

Ingripande mot fysiska personer i företagets ledning

15 § Vid allvarliga överträdelser som avses i 1 och 4 §§ samt 7 § 1 och 2 får ingripande ske även mot någon som ingår i ett svenskt värdepappersinstituts eller en börs styrelse eller är dess verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, om denne av uppsåt eller grov oaktsamhet har agerat på ett sätt som föranlett överträdelsen i fråga.

Ingripande sker genom

1.beslut om sanktionsavgift, eller

2.såvitt avser en styrelseledamot eller verkställande direktör i ett svenskt värdepappersinstitut, eller en ersättare för någon av dem, beslut om att per- sonen i fråga inte får vara det

a) under viss tid, lägst tre och högst tio år, eller b) vid upprepade överträdelser, på obegränsad tid. Vid beslut om sanktioner tillämpas 16 och 17 §§.

Första stycket gäller också vid överträdelser enligt 25 § första stycket 1 och 2 samt andra stycket, och tillämpas på den eller de personer som har an- svaret för ledningen av filialen. Ingripande sker genom beslut om sanktions- avgift.

Ingripande enligt första stycket ska inte ske om samma otillåtna agerande omfattas av ett åtal för brott.

Paragrafen, som saknar motsvarighet i det tidigare 25 kap. och genomför artikel 70.2 och 70.6 (delvis) i MiFID II, innebär att regel- överträdelser från ett svensk värdepappersinstituts, en börs och en svensk datarapporteringstjänstleverantörs sida, under vissa förut- sättningar, kan medföra att sanktioner påförs personer i lednings- organet för institutet eller börsen.

Av hänvisningarna i första stycket följer vilka överträdelser som kan leda till sanktioner för fysiska personer i ett företags ledning. Det kan komma i fråga när ett svenskt värdepappersinstitut, en börs eller en svensk leverantör av datarapporteringstjänster har över- trätt någon av de bestämmelser som räknas upp i förevarande stycke. När det gäller överträdelser av en leverantör av datarappor-

760

SOU 2015:2

Författningskommentar

teringstjänster är dock bestämmelsen i artikel 70.2 i MiFID II ut- formad på så sätt att medlemsstaterna enbart måste säkerställa att ingripande mot ledningspersoner kan ske, om ett sådant företag samtidigt är ett värdepapperföretag eller en marknadsoperatör. För svenskt vidkommande innebär ett direktivnära genomförande att ett ingripande mot ledningspersoner för en överträdelse från en svensk datarapporteringstjänstleverantörs sida bara ska ske när det är fråga om en leverantör som samtidigt är ett svenskt värde- pappersinstitut eller en börs.

Av första stycket framgår vidare förutsättningarna för att en sanktion ska kunna påföras. För det första ska företaget i fråga ha begått en överträdelse som ska vara av allvarligt slag. Att det finns ett sanktionsbeslut mot företaget är dock inget krav för sanktioner mot fysiska personer; överträdelsen i sig är tillräcklig. Det kan t.ex. finnas situationer där något beslut mot företaget inte meddelats, t.ex. om det försatts i konkurs innan överträdelsen upptäckts. Sank- tioner mot fysiska personer bör komma i fråga endast om före- tagets överträdelse har varit så allvarlig att den sanktion som be- slutats, eller skulle ha beslutats, för företagets del skulle ha varit återkallelse av tillståndet eller en sanktionsavgift enligt de högsta nivåerna för sådana avgifter.

För det andra ska styrelseledamoten, den verkställande direk- tören, eller en ersättare för dem, uppsåtligen eller av grov oaktsam- het ha agerat på ett sätt, t.ex. genom att fatta beslut eller underlåta att fatta beslut, som har lett till överträdelsen. När det gäller styrel- sens beslut fattas dessa normalt kollektivt, se t.ex. 8 kap. 22 § aktie- bolagslagen (2005:551). De styrelseledamöter som röstat för ett beslut är de ledamöter som anses ha fattat beslutet och som, om det utgör en allvarlig överträdelse, kan bli föremål för sanktioner.

När det gäller bedömningen av det subjektiva rekvisitet kan praxis på andra rättsområden tjäna som ledning (se t.ex. NJA 1983 s. 375 beträffande grov oaktsamhet i skattebrottslagens mening, och NJA 2013 s. 369 beträffande bidragsbrott). Oaktsamheten får i regel be- dömas som grov när det är fråga om ett medvetet risktagande i fråga om en uppgifts riktighet. En sådan bedömning är relevant när det gäller överträdelser enligt 1 § första stycket, 4 § första stycket och 7 § 1, dvs. företaget har fått tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på annat otillbörligt sätt. Grov oaktsamhet är det som regel fråga om också när man har underlåtit att ta reda på

761

Författningskommentar

SOU 2015:2

faktiska förhållanden eller rättsregler som uppenbarligen har betyd- else i sammanhanget. Resonemanget kan tillämpas på t.ex. över- trädelser i förhållande till de grundläggande kraven beträffande bolagsstyrning och ledningspersoners lämplighet. I praktiken blir detta tillämpligt bara på den situationen att styrelsen inte har tagit reda på huruvida en person är lämplig som verkställande direktör. Även när det är fråga om ett medvetet risktagande som kunde ha undvikits, kan det vara fråga om grov oaktsamhet. En sådan be- dömning är relevant när det är fråga om att underlåta att tillämpa kundsskyddsregler.

Det är bara om samtliga dessa förutsättningar föreligger som även en fysisk person i företagets ledningsorgan kan bli föremål för ett överträdelseärende. Det hela kan jämföras med systemet med åtalsplikt för åklagare.

Kretsen personer som sanktioner kan riktas mot är styrelseleda- möter och verkställande direktör samt ersättare för någon av dem, se avsnitten 11.2.1 och 13.3.1. Med ersättare avses, liksom tidigare, ersättare enligt relevant lagstiftning: styrelsesuppleanter och vice verk- ställande direktörer enligt aktiebolagslagen (se prop. 1995/96:173 s. 130).

När det gäller sanktionen enligt andra stycket 1 skiljer sig denna åt från motsvarande sanktion i 8 §. Ett beslut enligt 8 § 4 gäller i förhållande till det värdepappersinstitut, den börs, eller det data- rapporteringstjänstföretag som sanktionen avser, dvs. det är i de fallen ett förbud för en viss person att vara styrelseledamot eller verkställande direktör i det ifrågavarande institutet eller företaget. Denna sanktionsmöjlighet har inspektionen redan i dag i viss utsträck- ning, (4 § i dess tidigare lydelse). Sanktionen enligt förevarande paragraf är ”personlig” och riktar sig mot styrelseledamoten eller verkställande direktören själv och innebär att personen i fråga inte får ha en motsvarande position i något värdepappersinstitut. Av ordalydelsen i artikel 70.2 följer att sanktionen – för svenskt vid- kommande – ska kunna påföras personer i ett värdepappersinstituts ledningsorgan (se vidare avsnitt 13.3.1).

Sanktionen, som kan liknas vid en form av yrkesförbud, ska som regel gälla under viss tid. Endast vid upprepade överträdelser kan det bli aktuellt med ett tidsobegränsat förbud mot att utöva led- ningsuppdrag i ett värdepappersinstitut. Uttrycket upprepade överträdelser innebär inte att det är en förutsättning att personen i

762

SOU 2015:2

Författningskommentar

tidigare beslut har påförts sanktioner för samma slags eller liknande överträdelser, utan kan också bli aktuellt om det i ärendet framkommer att det är fråga om ett flertal överträdelser.

Sanktionen påminner om näringsförbud enligt lagen (2014:836) om näringsförbud. Ett sådant förbud kan enligt 5 § den lagen be- slutas för lägst tre och högst tio år och detsamma gäller enligt förevarande paragraf förbudet att vara styrelseledamot eller verk- ställande direktör i ett värdepappersinstitut. Enligt förarbetena till reglerna om näringsförbud är det vid bestämmandet av förbuds- tidens längd av betydelse om näringsidkaren förorsakat stor skada för borgenärer, anställda, konkurrenter eller avtalsparter. Det är också av vikt vilken inställning näringsidkaren har visat. En omständighet som bör verka i skärpande riktning är om näringsidkaren har visat sig helt likgiltig för de regler som gäller för näringsverksamhet. Om näringsidkaren tidigare har varit underkastad näringsförbud men vägrat att ta rättelse av detta, kan det finnas skäl att meddela en längre förbudstid (se prop. 1995/96:98 s. 36 f.).

Omständigheterna som ska beaktas vid näringsförbud stämmer väl överens med de omständigheter som enligt artikel 72.2 i MiFID II ska beaktas vid beslut om sanktioner enligt direktivet, se 16 och 17 §§, till vilka paragrafer det upplysningsvis hänvisas i tredje stycket. Vid bedömningen av förbudstidens längd bör således led- ning hämtas i den praxis som finns beträffande näringsförbud. Ut- över de omständigheter som ska beaktas enligt förarbetena till bestämmelserna om näringsförbud ska det vid bestämmandet av förbudstidens längd också beaktas om överträdelsen förorsakat stor skada för kunder, motparter, andra marknadsaktörer och marknadens integritet, samt om personen i fråga tidigare har varit föremål för sanktioner enligt denna lag. I fråga om sanktions- avgifter finns bestämmelser om hur dessa ska fastställas i 18–20 §§.

Av fjärde stycket följer att även den eller de personer som har ansvaret för ledningen i ett tredjelandsföretag som driver värde- pappersrörelse från filial här i landet kan påföras en sanktionsavgift enligt förevarande paragraf, om förutsättningarna för detta enligt första stycket är uppfyllda. En person som har ledningsansvar för filialverksamheten kan alltså, på samma sätt som en styrelseledamot eller verkställande direktör i ett svenskt värdepappersinstitut, påföras en sanktionsavgift. Enligt lagen (1992:160) om utländska filialer

763

Författningskommentar

SOU 2015:2

m.m. är verkställande direktören eller vice verkställande direktören ansvarig för filialens verksamhet.

Ingripanden gentemot juridiska personer samt de fysiska och juridiska personer som omfattas av 14 § ska, liksom i dag, ske genom att Finansinspektionen själv fattar beslut om sanktioner. Ett ingrip- ande enligt förevarande paragraf ska i stället ske genom att inspek- tionen utfärdar ett sanktionsföreläggande eller, om detta inte god- känns, genom att inspektionen för talan om sanktion vid domstol, se 34 och 37 §§.

Femte stycket klargör att ett ingripande enligt lagen om värde- pappersmarknaden inte ska ske i de undantagsfall då samma otillåtna agerande är föremål för ett åtal. Med otillåtet agerande avses också passivitet eller underlåtenhet att agera, t.ex. att inte lämna eller in- hämta föreskrivna uppgifter. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 13.3.1.

Bestämmande av rättelseåtgärder och sanktioner

16 § Vid valet av åtgärd eller sanktion ska Finansinspektionen ta hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått. Särskild hänsyn ska tas till överträdelsens art, överträdelsens konkreta och potentiella effekter på det finansiella systemet, skador som uppstått och graden av ansvar.

Finansinspektionen får avstå från ingripande om en överträdelse är ringa eller ursäktlig, om företaget eller den fysiska personen i fråga gör rättelse eller om någon annan myndighet har vidtagit åtgärder mot företaget eller den fysiska personen och dessa åtgärder bedöms tillräckliga.

17 § Utöver det som anges i 16 § ska i försvårande riktning beaktas om företaget eller den fysiska personen i fråga tidigare har begått en överträdelse. Vid denna bedömning bör särskild vikt fästas vid om överträdelserna är likartade och den tid som har förflutit mellan de olika överträdelserna.

I förmildrande riktning ska beaktas om

1.företaget eller den fysiska personen i väsentlig mån genom ett aktivt samarbete har underlättat Finansinspektionens utredning,

2.företaget snabbt upphört med överträdelsen, eller

3.den fysiska personen snabbt har verkat för att överträdelsen ska upphöra.

Bestämmelserna i 16 och 17 §§ motsvaras i sak av 1 a och 1 b §§ i deras tidigare lydelse. Paragraferna utgör genomförandet av arti- kel 70.a, 70.b, 70.e, 70.f, 70.g och 70.h i kapitaltäckningsdirektivet, som överensstämmer med innehållet i artikel 72.2 i MiFID II (och som därmed också är genomförd). Paragraferna har anpassats för att också tillämpas vid valet av åtgärd eller sanktion för fysiska per-

764

SOU 2015:2

Författningskommentar

soner samt genomgått vissa redaktionella ändringar. Bestämmelsen i 17 § andra stycket har utformats i enlighet med Lagrådets förslag i yttrande över lagrådsremissen Nya administrativa sanktioner på finansmarknadsområdet (se Utdrag ur protokoll vid sammanträde den 17 december 2014).

Vid bedömningen ska överträdelsens allvarlighet och varaktighet utgöra utgångspunkten för valet av ingripandeåtgärd.

Enligt 16 § första stycket andra meningen ska särskild hänsyn tas till överträdelsens art och dess konkreta eller potentiella effekter på det finansiella systemet och eventuella skador som uppstått. Med skador avses bl.a. skador som drabbat institutets kunder, men även att förtroendet för de finansiella marknaderna påverkas negativt. Som en förmildrande omständighet ska beaktas om överträdelsen är ursäktlig. Det innebär att Finansinspektionen eller domstolen ska ha möjlighet att beakta om en överträdelse är föranledd av ett beteende som av särskilda omständigheter är att betrakta som mindre klandervärt än annars. Bestämmelsen utgör inte hinder för att ta hänsyn till andra omständigheter än de som anges särskilt (se prop. 2013/14:228 s. 312). Av andra stycket framgår att Finansinspek- tionen i vissa fall kan avstå från att ingripa. Beträffande ingripanden mot fysiska personer i företagens ledningsorgan, se även 15 § femte stycket.

I 17 § anges hur ett antal olika faktorer som inte är hänförliga till själva överträdelsen ska inverka på valet av ingripandeåtgärd. Av första stycket framgår att i försvårande riktning ska beaktas om institutet eller företaget tidigare har gjort sig skyldigt till en över- trädelse, varvid det är särskilt försvårande om överträdelserna är identiska eller likartade. Särskild vikt bör fästas vid den tid som för- flutit mellan överträdelserna, varvid det får anses mer försvårande om det föreligger en kort tidsperiod mellan överträdelserna i fråga. I 17 § andra stycket fastslås att i förmildrande riktning ska beaktas om ett företag eller en fysisk person genom ett aktivt samarbete underlättar Finansinspektionens utredning och om företaget snabbt upphör med överträdelsen eller att en fysisk person snabbt har verkat för att överträdelsen ska upphöra. (Jfr Lagrådets yttrande). För att bestämmelsen ska kunna medföra sanktionslindring krävs att det är fråga om ett samarbete av väsentlig betydelse. Det bör för regelns tillämpning krävas att företaget eller den fysiska personen

765

Författningskommentar

SOU 2015:2

självmant för fram viktig information som Finansinspektionen inte redan förfogar över.

I fråga om sanktionsavgift, se även 18–20 §§.

Särskilt om sanktionsavgifter samt förseningsavgift

Sanktionsavgift för juridiska personer

18 § En sanktionsavgift för en juridisk person ska fastställas till högst

1.tio procent av företagets omsättning närmast föregående räkenskapsår,

2.två gånger den vinst som erhållits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller

3.två gånger de kostnader som undvikits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa.

Sanktionsavgiften får inte bestämmas till ett lägre belopp än 5 000 kronor. Om överträdelsen har skett under företagets första verksamhetsår eller om uppgifter om omsättningen annars saknas eller är bristfälliga, får den upp- skattas.

För värdepappersinstitut får avgiften inte vara så stor att institutet därefter inte uppfyller kraven i 8 kap. 3 § denna lag eller 6 kap. 1 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse.

Avgiften tillfaller staten.

Paragrafens första–tredje stycken motsvarar 9 § i dess tidigare lydelse med tillägg att bestämmelsen gäller för juridiska personer. I den paragrafen gjordes ändringar, som trädde i kraft den 2 augusti 2014, för att genomföra artiklarna 66.2.c, 66.2.e, 67.2.e och 67.2.g i kapitaltäckningsdirektivet, vilka överensstämmer med artikel 70.6.f och 70.6.h i MiFID II (som därmed också är genomförda).

Paragrafen ska tillämpas när sanktionsavgift bestäms för ett svenskt värdepappersinstitut, en börs, en svensk cleararingorganisation och en svensk leverantör av datarapporteringstjänster samt för tredje- landsföretags filialer här i landet.

Ett belopp beräknat enligt punkten 1 får överstigas för de fall avgiften bestäms enligt punkterna 2 och 3. Detta framgår uttryck- ligen av artikel 70.6.h. Om det går att beräkna en ekonomisk fördel (dvs. en uppkommen vinst eller en undviken förlust/kostnad) finns det alltså två alternativa beräkningsmetoder. Den metod som leder till det högsta beloppet utgör, tillsammans med bestämmelsen i andra stycket, ramarna för sanktionsavgiftens storlek i det enskilda fallet.

766

SOU 2015:2

Författningskommentar

Fjärde stycket motsvarar 8 § andra stycket i dess tidigare lydelse. Bestämmelserna om sanktionsavgift behandlas i avsnitt 13.3.4.

Sanktionsavgifter för fysiska personer

19 § En sanktionsavgift för en fysisk person ska fastställas till högst

1. ett belopp som per den 2 juli 2014 i svenska kronor motsvarar fem miljoner euro,

2.två gånger den vinst som erhållits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller

3.två gånger de kostnader som undvikits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa.

Sanktionsavgiften får inte bestämmas till ett lägre belopp än 5 000 kronor. Avgiften tillfaller staten.

Paragrafen saknar motsvarighet i det tidigare 25 kap. Första stycket genomför artikel 70.6.g och 70.6.h. i MiFID II. Den 2 juli 2014 uppgick eurokursen till 9,1571, vilket innebär att sanktionsavgifter ska kunna uppgå till högst 45 785 500 kronor.

I likhet med vad som gäller för juridiska personer (18 §) finns i andra stycket en bestämmelse om en avgifts lägsta belopp. Bestäm- melsen är tillämplig för sanktionsavgifter som påförs fysiska perso- ner enligt 14 och 15 §§ samt 24 kap. 8 a §.

20 § När sanktionsavgiftens storlek fastställs, ska särskild hänsyn tas till sådana omständigheter som anges i 16 och 17 §§ samt till företagets eller den fysiska personens finansiella ställning och, om det går att fastställa, den vinst som företaget eller den fysiska personen erhållit till följd av regelöverträdelsen eller de kostnader som undvikits.

Paragrafen motsvarar i sak 10 § i dess tidigare lydelse med förtyd- ligande tillägg så att det framgår att bestämmelsen ska tillämpas även vid bestämmande av sanktionsavgift för fysiska personer. När det gäller företags och fysiska personers finansiella ställning anges som exempel i artikel 72.2.c i MiFID II företagets totala årsomsättning och fysiska personers årsinkomst och nettotillgångar. Även en sådan omständighet att personen i fråga till följd av överträdelsen drabbats, eller om det finns välgrundad anledning att anta att han eller hon kommer att drabbas, av avskedande eller uppsägning från anställning eller av annat hinder eller synnerlig svårighet i yrkes-

767

Författningskommentar

SOU 2015:2

eller näringsutövning, får beaktas (jfr 29 kap. 5 § 5 brottsbalken; se även artikel 72.2 andra stycket i MiFID II).

Paragrafen utgör genomförandet av artikel 70.c och 70.d i kapitaltäckningsdirektivet, som i stort överensstämmer med artikel 72.2 första stycket c och d i MiFID II (som därmed också är genomförd).

Förseningsavgift

21 § Om ett svenskt värdepappersinstitut, en börs, en svensk clearing- organisation eller en svensk leverantör av datarapporteringstjänster inte lämnar de upplysningar som föreskrivits med stöd av 23 kap. 15 § 1 i tid, får Finansinspektionen besluta att företaget ska betala en förseningsavgift med högst 100 000 kronor.

Avgiften tillfaller staten.

Paragrafen motsvarar 11 § i dess tidigare lydelse med tillägget i första stycket som innebär att även en svensk leverantör av data- rapporteringstjänster omfattas av bestämmelsen.

Ingripande mot utländska värdepappersföretag

22 § Finansinspektionen får förelägga ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES och som driver verksamhet från filial i Sverige, att göra rättelse om det överträder någon av följande bestämmelser eller föreskrifter som meddelats med stöd av dem eller överträder bestämmelser i genomförandeförordningen som hänför sig till någon av följande bestäm- melser:

–8 kap. 1, 12–16, 28, 30, 31 och 34 §§ om grundläggande principer, dokumentations- och informationsskyldighet samt krav avseende produkt- hantering, kompetens hos företagets personal samt offentliggörande av infor- mation,

–9 kap. 8 och 15–17 §§ om belöningssystem och om ersättningar från tredjepart,

–9 kap. 10–14 och 18–26 §§ om informations-, dokumentations- och rapporteringsskyldighet i förhållande till kund,

–9 kap. 27–35 § om utförande av kundorder, eller

–9 kap. 36–39 om kunders finansiella instrument och medel.

Ingripande enligt första stycket ska också ske om företaget har åsidosatt sina skyldigheter eller på annat sätt överträtt bestämmelserna i förordningen om marknader för finansiella instrument genom

1. att inte offentliggöra, tillgängliggöra eller tillhandahålla uppgifter i enlighet det som föreskrivs i artiklarna

768

SOU 2015:2

Författningskommentar

–20.1 och 20.2 första meningen,

–21.1–21.3, och

–22.2,

2.att underlåta att genomföra transaktioner på en handelsplats eller som en systematisk internhandlare i enlighet med det som föreskrivs i artikel 23.1 och 23.2,

3.att inte föra register eller hålla uppgifter tillgängliga i enlighet med det som föreskrivs i artikel 25.1 och 25.2,

4.att inte rapportera uppgifter om utförda transaktioner till Finans- inspektionen i enlighet med det som föreskrivs i artikel 26.1 första stycket, 26.2–26.5, 26.6 första stycket och 26.7 första–femte styckena, eller

5.att, i fråga om värdpappersinstitut som utgör en systematisk intern- handlare eller genomför transaktioner utanför en handelsplats, inte offentlig- göra, tillgängliggöra eller tillhandahålla uppgifter eller uppfylla de krav som föreskrivs i artiklarna

–14.1, 14.2 första meningen och 14.3 andra–fjärde meningarna,

–15.1 första stycket och andra stycket första och tredje meningarna, 15.2 och 15.4 andra meningen,

–17.1 andra meningen, eller

–18.1, 18.2, 18.4 första meningen, 18.5 första meningen, 18.6 första stycket, 18.8 och 18.9.

Om företaget inte följer föreläggandet, ska Finansinspektionen underrätta den behöriga myndigheten i företagets hemland.

Om rättelse inte sker, får Finansinspektionen förbjuda värdepappers- företaget att påbörja nya transaktioner i Sverige. Innan förbud meddelas ska inspektionen underrätta den behöriga myndigheten i företagets hemland. Europeiska kommissionen och Europeiska värdepappers- och marknads- myndigheten ska omedelbart informeras när ett förbud meddelas.

23 § Om ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES och som driver verksamhet från filial i Sverige, överträder någon annan bestämmelse i genomförandeförordningen, denna lag eller föreskrift som meddelats med stöd av denna lag än dem som anges i 22 §, ska Finans- inspektionen underrätta den behöriga myndigheten i företagets hemland. Detsamma gäller om ett företag som genom direkt tillhandahållande av tjänster eller genom att driva en handelsplattform överträder någon bestäm- melse i genomförandeförordningen, denna lag eller föreskrift som meddelats med stöd av lagen.

Om värdepappersföretaget efter en sådan underrättelse fortsätter överträd- elsen genom att handla på ett sätt som tydligt skadar investerarnas intresse i Sverige eller leder till att marknaden inte fungerar korrekt, får Finansinspek- tionen förelägga företaget att göra rättelse eller förbjuda företaget att påbörja nya transaktioner i Sverige. Innan föreläggande eller förbud meddelas, ska inspektionen underrätta den behöriga myndigheten i företagets hemland. Europeiska kommissionen och Europeiska värdepappers- och marknads- myndigheten ska omedelbart informeras när ett föreläggande eller förbud meddelas.

769

Författningskommentar

SOU 2015:2

24 § Om ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES och som driver verksamhet i Sverige från filial eller genom direkt tillhanda- hållande av tjänster, har fått sitt verksamhetstillstånd återkallat i hemlandet, ska Finansinspektionen omedelbart förbjuda företaget att göra nya åtaganden i Sverige.

Bestämmelserna i 22–24 §§, som i princip motsvarar 12–14 §§ i deras tidigare lydelse, reglerar hur Finansinspektionen ska agera om ett utländskt värdepappersföretag som hör hemma inom EES över- träder olika i paragraferna angivna bestämmelser, eller om ett sådant företag fått sitt verksamhetstillstånd i hemlandet återkallat. För tredjelandsföretags filialer (dvs. utländska företag utanför EES), se

25§.

Liksom i 2004 års direktiv gäller principen om hemlandstillsyn,

vilket innebär att huvudansvaret för tillsynen åvilar den behöriga myndigheten i företagets hemland, och detta oberoende av var inom EES som verksamheten bedrivs. När det gäller filialer har dock värdmedlemsstaten tillsynsansvar för efterlevnaden av de bestäm- melser som anges i 22 § (se artiklarna 16.11 och 35.8 i MiFID II, jfr även 8 kap. 2 §). Tillsynsansvaret omfattar alltjämt också att före- tagen uppfyller kraven i 9 kap. 18 och 19 §§ (8 kap. 22 a och 22 b §§ i deras tidigare lydelse).

I 22 § första stycket har paragrafhänvisningar justerats så att de överensstämmer med innehållet i artiklarna 16.11 och 35.8 i MiFID II, bl.a. har hänvisningar till tidigare bestämmelser om systematiska internhandlare och transaktionsrapportering utmönstrats. Bestäm- melser om detta finns nu i stället i MiFIR, och framgår av det nya, andra stycket. Härigenom är artikel 35.8 genomförd även i den del som utgör en hänvisning till relevanta bestämmelser i MiFIR. Juste- ringar har även gjorts i hänvisningarna med anledning av att kund- skyddsbestämmelser som tidigare fanns i 8 kap. nu finns i 9 kap.

Även i 23 § har paragrafhänvisningar justerats.

25 § Finansinspektionen ska ingripa mot ett utländskt företag som hör hemma utanför EES och som driver värdepappersrörelse från filial i Sverige, om företaget

1.har fått sitt tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på annat otillbörligt sätt,

2.har åsidosatt sina skyldigheter eller på annat sätt överträtt det som föreskrivs i

– 4 kap. 4–6 §§,

– 8 kap. 8 b–8 e, och 9–34 §§,

770

SOU 2015:2

Författningskommentar

–9 kap. 6 § andra stycket fjärde meningen, 7, 8 och 10–39 §§,

–11 kap. 1–5 § och 12 §§,

–22 kap. 2 § andra stycket, eller företaget inte följer ett beslut som med- delats av Finansinspektionen enligt 22 kap. 1, 2 § första stycket, 3, 5 eller 6 §, eller

–23 kap. 2–4 §§, eller

3.i annat fall än som anges i 1 eller 2 har åsidosatt sina skyldigheter enligt denna lag eller andra författningar som reglerar företagets verksamhet i Sverige.

Ingripande ska också ske om företaget har åsidosatt sina skyldigheter eller på annat sätt överträtt bestämmelserna i förordningen om marknader för finansiella instrument genom

1.att inte offentliggöra, tillgängliggöra eller tillhandahålla uppgifter i en- lighet det som föreskrivs i artiklarna

–3.1 och 3.3,

–4.3 första stycket,

–6,

–7.1 tredje stycket första meningen,

–8.1, 8.3 och 8.4,

–10,

–11.1 tredje stycket första meningen och 11.3 tredje stycket,

–12.1,

–13.1,

–20.1 och 20.2 första meningen, och

–21.1–21.3,

2.att inte tillhandahålla uppgifter till Finansinspektionen i enlighet med det som föreskrivs i artikel 22.2,

3.att underlåta att genomföra transaktioner på en handelsplats eller som en systematisk internhandlare i enlighet med det som föreskrivs i artikel 23.1 och 23.2,

4.att inte föra register eller hålla uppgifter tillgängliga i enlighet med det som föreskrivs i artikel 25.1 och 25.2,

6.att, i fråga om värdpapperföretag som utgör en systematisk intern- handlare eller genomför transaktioner utanför en handelsplats, underlåta att offentliggöra, tillgängliggöra eller tillhandahålla uppgifter eller uppfylla de krav som föreskrivs i artikel

–14.1, 14.2 första meningen och 14.3 andra–fjärde meningarna,

–15.1 första stycket och andra stycket första och tredje meningarna, 15.2 och 15.4 andra meningen,

–17.1 andra meningen, eller

–18.1, 18.2, 18.4 första meningen, 18.5 första meningen, 18.6 första stycket, 18.8 och 18.9.

Vid bestämmande av ingripandeåtgärd ska 8, 9, 16 och 17 §§ tillämpas. Om insättningar hos filialen omfattas av garanti till följd av ett beslut

enligt 3 § andra stycket lagen (1995:1571) om insättningsgaranti eller investerarskydd till följd av ett beslut enligt 5 § lagen (1999:158) om

771

Författningskommentar

SOU 2015:2

investerarskydd och värdepappersföretaget inte fullgör sina skyldigheter enligt de lagarna, får Finansinspektionen förelägga värdepappersföretaget att vidta rättelse. Ett sådant föreläggande får bara meddelas om tillstånd till filial- etablering inte skulle ha meddelats utan ett beslut enligt lagarna. Ett före- läggande ska innehålla upplysning om att filialtillståndet återkallas om före- läggandet inte följs. Har värdepappersföretaget inte vidtagit rättelse inom ett år från föreläggandet, får inspektionen återkalla tillståndet.

Om filialtillståndet återkallas tillämpas 11 §.

Finansinspektionen ska underrätta den behöriga myndigheten i företagets hemland om de åtgärder som har vidtagits med stöd av denna paragraf.

Paragrafen motsvarar i till viss del 15 § i dess tidigare lydelse. Första stycket innehåller hänvisningar till de bestämmelser i lagen

som vid överträdelser ska medföra ett ingripande mot företaget, och genomför därmed (tillsammans med andra stycket) artiklarna 16.11 och 41.2 i MiFID II. På samma sätt som i bestämmelserna för svenska företag (2 §, 5 §, 6 § 2, 7 § 3) finns i punkten 3 i förevarande paragrafs första stycke en allmän bestämmelse. Överträdelser enligt den punkten kan dock inte medföra att sanktioner påförs även den eller de personer som har ansvaret för ledningen av filialen, utan enbart sådana som omfattas av punkterna 1 och 2 samt andra stycket (se 15 § fjärde stycket).

Av det nya andra stycket följer vilka överträdelser av bestäm- melser i MiFIR som ska medföra ett ingripande. Det är alltså, på samma sätt som tidigare, Finansinspektionen som utövar tillsyn och har befogenhet att ingripa vid en överträdelse.

Av tredje stycket framgår att bestämmelserna om ingripande- åtgärder samt hur sådana ska bestämmas är tillämpliga. Till skillnad från tidigare finns nu en möjlighet att påföra filialen en sanktions- avgift och att besluta att en person som är ansvarig för filialen inte längre får vara det. Bestämmelser om hur sanktionsavgifter ska fast- ställas finns i 18 och 20 §§. Av tredje stycket framgår att även be- stämmelsen i 9 §, om grund för återkallelse av ett tillstånd, är tillämplig. Därigenom genomförs artikel 43 i MiFID II. Trots att den artikeln inte ingår i uppräkningen i artikel 70.3–70.5 i direktivet finns det skäl att, på samma sätt som för svenska företag, betrakta det som en överträdelse, om tredjelandsföretaget har erhållit tillstånd genom att lämna falska uppgifter eller på annat otillbörligt sätt, se kommentaren till 9 §.

Fjärde–sjätte styckena motsvarar 15 § andra–fjärde styckena i deras tidigare lydelse.

772

SOU 2015:2

Författningskommentar

Ingripande mot utländska företag som driver en reglerad marknad eller clearingverksamhet

26 § Om ett utländskt företag som har tillstånd att driva en reglerad marknad eller clearingverksamhet från filial i Sverige har överträtt en be- stämmelse i denna lag eller andra författningar som reglerar företagets verk- samhet i Sverige, ska Finansinspektionen besluta om ingripande enligt 8, 16 och 17 §§.

Om ett utländskt företag som driver en reglerad marknad i ett annat land inom EES när det vidtar åtgärder i Sverige för att underlätta för deltagare på distans att få tillträde till den reglerade marknaden, överträder denna lag eller en föreskrift som meddelats med stöd av lagen, ska det som sägs i 23 § om utländska värdepappersföretag gälla även för företaget.

Paragrafen motsvarar delvis 16 § i dess tidigare lydelse. Hänvisningen i första stycket till andra författningar omfattar t.ex. artiklar i MiFIR i tillämpliga delar.

Liksom för tredjelandsföretag som driver värdepappersrörelse från filial här i landet har sanktionsbefogenheterna för Finans- inspektionen utvidgats, och omfattar nu t.ex. sanktionsavgifter. Hur sådana fastställs framgår av 18 och 20 §§.

I de fall ett utländskt företag som driver en reglerad marknad har tillstånd att driva en handelsplattform ska företaget i den egen- skapen behandlas som ett värdepappersföretag. För ytterligare kom- mentarer, se även prop. 2006/07:115 s. 643.

Särskilda bestämmelser om ingripande mot emittenter

Rättelse

27 § Finansinspektionen får förelägga en emittent att göra rättelse, om

1.emittenten inte har offentliggjort regelbunden finansiell information enligt 16 kap. 4–7 §§,

2.information som har offentliggjorts är ofullständig eller innehåller väsentliga fel, eller

3.information inte har lämnats till Finansinspektionen enligt 17 kap. 3 §.

Särskild avgift

28 § Finansinspektionen ska besluta att en särskild avgift ska tas ut av en emittent som inte offentliggör regelbunden finansiell information enligt 16 kap. 4–7 §§.

773

Författningskommentar

SOU 2015:2

Den särskilda avgiften ska uppgå till lägst 50 000 kronor och högst 10 miljoner kronor.

Avgiften tillfaller staten.

29 § Finansinspektionen får besluta om en särskild avgift bara om den som inspektionen avser att ta ut avgiften av, inom sex månader från det att överträdelsen ägde rum, har delgetts en upplysning om att frågan om särskild avgift har tagits upp av inspektionen.

30 § Om överträdelsen är ringa eller ursäktlig eller om det annars finns särskilda skäl, får en särskild avgift efterges helt eller delvis.

Erinran

31 § Om den regelbundna finansiella informationen som anges i 16 kap. 4– 7 §§ inte har upprättats i enlighet med de bestämmelser som gäller för emittenten, ska Finansinspektionen meddela emittenten av de överlåtbara värdepapperen en erinran.

En erinran ska inte beslutas om en överträdelse är ringa eller ursäktlig eller om en börs eller en reglerad marknad i ett annat land inom EES vidtar tillräckliga åtgärder mot emittenten.

Straffavgift

32 § Om en emittent har meddelats beslut om erinran, får Finansinspek- tionen besluta att emittenten ska betala en straffavgift.

Straffavgift ska uppgå till lägst 50 000 kronor och högst 10 miljoner kronor. Avgiften tillfaller staten.

Ingripande mot vissa utländska emittenter av överlåtbara värdepapper

33 § Om Finansinspektionen finner att en emittent som inte har Sverige som hemmedlemsstat men vars överlåtbara värdepapper är upptagna till handel vid en reglerad marknad i Sverige inte uppfyller de krav som följer av bestämmelserna i öppenhetsdirektivet i fråga om behandling av innehavare av värdepapperen och information till sådana innehavare, ska inspektionen underrätta den behöriga myndigheten i den stat inom EES där emittenten enligt tillämplig nationell rätt ska lagra sin regelbundna finansiella infor- mation. Detsamma gäller om inspektionen finner att emittenten inte offentlig- gör information som uppfyller de krav som följer av bestämmelserna i öppen- hetsdirektivet, eller inte offentliggör informationen på ett sätt som uppfyller sådana krav. Finansinspektionen ska också underrätta Europeiska värde- pappers- och marknadsmyndigheten.

774

SOU 2015:2

Författningskommentar

Om emittenten, trots de åtgärder som har vidtagits av den behöriga myndighet som Finansinspektionen har underrättat, inte följer de bestäm- melser i en offentlig reglering som bygger på öppenhetsdirektivet och som har antagits av den stat som avses i första stycket, ska inspektionen offentliggöra det förhållandet att bestämmelserna inte följs. Före offentliggörandet ska Finansinspektionen underrätta den utländska behöriga myndigheten. Finans- inspektionen ska också underrätta Europeiska kommissionen och Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten så snart som möjligt.

Bestämmelserna i 27–33 §§ motsvarar i sak 18–24 §§ i deras tidigare lydelse. Paragraferna har enbart ändrats redaktionellt.5

Sanktionsföreläggande

34 § Frågor om ingripande mot fysiska personer enligt 15 § prövas av Finansinspektionen genom sanktionsföreläggande.

En sanktion får beslutas bara om sanktionsföreläggandet har delgetts den som sanktionen riktas mot inom tre år från den tidpunkt då överträdelsen ägde rum.

Ett sanktionsföreläggande innebär att personen i fråga föreläggs att god- känna förläggandet omedelbart eller inom viss tid.

När föreläggandet har godkänts, gäller det som ett domstolsavgörande som fått laga kraft. Ett godkännande som görs efter det att den tid som angetts i föreläggandet har gått ut är utan verkan.

I 34–37 §§, finns bestämmelser om hur sanktioner mot fysiska per- soner i företags ledningsorgan enligt 15 § ska beslutas. Bestämmel- serna saknar motsvarighet i 25 kap. i dess tidigare lydelse. De har utformats med förebild i bl.a. regelverken för konkurrensskadeavgift och sanktionsavgifter inom arbetstids- och arbetsmiljöområdet samt utifrån förslag i bl.a. betänkandet Marknadsmissbruk II (SOU 2014:46).

Förfarandet med sanktionsföreläggande är obligatoriskt. Av första stycket i förevarande paragraf följer att Finansinspektionen, beträf- fande ingripanden mot fysiska personer som ingår i styrelsen för ett företag eller är dess verkställande direktör, prövar frågor om sank- tioner genom sanktionsföreläggande. En prövning enligt 15 § ska omfatta samtliga förutsättningar för att besluta om en sanktion,

5 Utredningen om ändrade informationskrav på värdepappersmarknaden förslår att benäm- ningarna rättelse, särskild avgift och straffavgift ersätts med föreläggande respektive sanktions- avgift. Vidare föreslås att vissa bestämmelserna ändras till sitt innehåll, se SOU 2014:70 s. 80–83.

775

Författningskommentar

SOU 2015:2

dvs. om en allvarlig överträdelse enligt de i 15 § hänvisade lagrum- men har skett, om personen i fråga har handlat uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, vilken sanktion som är lämplig och, om det är fråga om sanktionsavgift, avgiftens storlek, varvid 16, 17, 19 och 20 §§ ska tillämpas.

Ett sanktionsföreläggande kan bli aktuellt först sedan omstän- digheterna kring överträdelsen har utretts och personen i fråga har fått möjlighet att ta del av utredningen i ärendet (jfr 17 § förvalt- ningslagen (1986:223). Först vid den tidpunkten kan ställning tas till sanktionsavgiften och en bedömning göras av vilka risker en dom- stolsprövning skulle kunna innebära (jfr prop. 2007/08:135 s. 88).

Enligt andra stycket måste personen i fråga delges sanktionsföre- läggandet inom tre år från den tidpunkt då överträdelsen ägde rum.

I tredje stycket anges att ett sanktionsföreläggande innebär att den som bedöms vara ansvarig för en överträdelse föreläggs att godkänna sanktionen omedelbart eller inom viss tid. Förfarandet med sanktionsföreläggande är obligatoriskt. Det innebär att frågan alltid ska prövas av Finansinspektionen genom ett sanktionsföre- läggande. Om den som föreläggandet riktas mot framför invänd- ningar mot sanktionen eller om denne inte svarar inom utsatt tid, ska inspektionen ta ställning till huruvida en ansökan om att sank- tion ska beslutas ska ges in till Förvaltningsrätten i Stockholm (37 §). Den som framför invändning mot sanktionen eller inte besvarar ett föreläggande kan därmed inte åläggas en sanktion utan att frågan har prövats av domstol. Huvudregeln är således att inspek- tionen ska väcka talan om sanktion, om förutsättningarna för detta föreligger. Det hela kan jämföras med systemet med åtalsplikt för åklagare. Det är dock möjligt att ett sakligt och relevant bestrid- ande med anledning av ett utfärdat föreläggande kan leda till att saken ställs i en annan dager. Finansinspektionen ska i sådana fall bedöma om förutsättningarna för en sanktion fortfarande föreligger. Kommer inspektionen fram till att så inte är fallet bör inspektionen avstå från att väcka talan. För att undvika att Finansinspektionen väcker talan måste personen i fråga skriftligen godkänna sanktions- föreläggandet inom den tid som inspektionen bestämmer. Den tids- perioden bör vara kort.

Av fjärde stycket framgår att ett godkänt föreläggande gäller som en domstols lagakraftvunna avgörande om att avgift ska tas ut. Ett godkänt sanktionsföreläggande såvitt avser sanktionsavgift kan verk-

776

SOU 2015:2

Författningskommentar

ställas enligt utsökningsbalkens bestämmelser (se 3 kap. 1 § 6 utsök- ningsbalken).

Ett godkänt sanktionsföreläggande som visar sig vara felaktigt kan undanröjas enligt 36 §.

35 § Ett sanktionsföreläggande ska innehålla uppgift om

1.den fysiska person som föreläggandet avser,

2.överträdelsen och de omständigheter som är nödvändiga för att känne- teckna den,

3.de bestämmelser som är tillämpliga på överträdelsen, och

4.den sanktion eller avgift som föreläggs personen.

Föreläggandet ska också innehålla en upplysning om att talan om sank- tioner kan väckas, om personen i fråga inte godkänner föreläggandet inom den tid som Finansinspektionen anger.

För att kunna identifiera en överträdelse och avgränsa den mot eventuellt andra förfaranden måste ett sanktionsföreläggande inne- hålla vissa specifika uppgifter, vilket anges i första stycket. I likhet med vad som gäller för ett strafföreläggande enligt 48 kap. 6 § rätte- gångsbalken ska föreläggandet innehålla uppgift om den person som föreläggandet avser, överträdelsen och de omständigheter som är nödvändiga för att känneteckna den, de bestämmelser som är tillämp- liga på överträdelsen och den sanktion som föreläggs. Av andra stycket framgår att föreläggandet också ska innehålla en upplysning om vad som kan bli följden av ett icke godkänt föreläggande.

Några ytterligare krav på innehållet i föreläggandet uppställs inte, se avsnitt 13.5.9.

36 § Ett sanktionsföreläggande som har godkänts ska efter klagan undanröjas

1.om godkännandet inte kan anses som en giltig viljeförklaring,

2.om det vid ärendets behandling har förekommit sådant fel, att före- läggandet bör anses ogiltigt, eller

3.om föreläggandet av annan anledning inte överensstämmer med lag. Den som vill klaga ska göra det skriftligen hos den domstol som avses i

37 § inom ett år från det att föreläggandet godkändes. I mål om klagan på ett sanktionsföreläggande är Finansinspektionen motpart.

Har sanktionsföreläggande undanröjts, får inte därefter för samma otillåtna agerande beslutas en strängare sanktion.

Paragrafen är utformad med förebild i 59 kap. 6 § rättegångsbalken. Av andra stycket följer att det är förvaltningsrätten i Stockholm som har att pröva frågan om undanröjande. Förvaltningsrättens be-

777

Författningskommentar

SOU 2015:2

slut överklagas till Kammarätten i Stockholm. Övervägandena finns i avsnitt 13.5.9.

37 § Om ett sanktionsföreläggande inte har godkänts inom utsatt tid, får Finansinspektionen ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att sanktion ska beslutas. En sådan ansökan ska göras hos den förvaltningsrätt som är behörig att pröva ett överklagande av Finansinspektionens beslut om ingrip- ande mot värdepappersinstitutet eller börsen för samma överträdelse.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Paragrafen anger vad som gäller i fråga om domstolsprövning för det fall ett sanktionsföreläggande enligt 34 § inte har godkänts.

Av första stycket framgår att Finansinspektionen får ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att sanktionen ska beslutas. En sådan ansökan ska göras hos den förvaltningsrätt som är behörig att pröva ett överklagande av Finansinspektionens eventuella beslut om ingrip- ande mot institutet eller börsen för samma överträdelse, dvs. För- valtningsrätten i Stockholm.

I andra stycket anges att det krävs prövningstillstånd för över- klagande till kammarrätten.

Av 34 § fjärde stycket följer att ett godkännande efter den i föreläggandet utsatta tiden är utan verkan. Rent formellt är Finans- inspektionen inte bunden av den sanktion som angivits i ett före- läggande som inte har godkänts, men utgångspunkten är att inspek- tionen vid tiden för föreläggandet gör en noggrann bedömning av vad som är en rimlig sanktion i det aktuella fallet. Den bedöm- ningen borde normalt inte ändras för att föreläggandet inte god- känns, och starka rättssäkerhetsskäl talar mot att inspektionen yrkar på en strängare sanktion än den som satts ut i sanktionsföre- läggandet. Däremot saknas skäl att inta en sådan restriktiv hållning i fråga om ändringar till den enskildes förmån (se prop. 2007/08:135 s. 88 f., jfr även Lagrådets yttrande, Utdrag ur protokoll vid sam- manträde den 17 december 2014). Den sanktion som inspektionen för talan om i domstol bör således normalt vara densamma som angivits i föreläggandet (se angående förhållandet mellan avgifts- föreläggande och domstolsbeslut enligt konkurrenslagen, prop. 2007/08:135 s. 88 f.).

Det finns i och för sig inget som hindrar Finansinspektionen från att utfärda ett nytt sanktionsföreläggande om personen i fråga inte har godkänt det inom föreskriven tid. (se a. prop. s. 262). Det

778

SOU 2015:2

Författningskommentar

bör dock i så fall inte vara fråga om någon ändring till annat slag av sanktion eller ändring av en sanktionsavgifts storlek, och bör endast komma i fråga i rena undantagssituationer. I enlighet med bestäm- melsen i förevarande paragraf bör dock huvudregeln vara att Finansinspektionen i sådana fall väcker talan om utdömande av sanktionen (jfr t.ex. 8 kap. 7 § arbetsmiljölagen, 1977:1160).

Verkställighet av beslut om sanktionsavgift, särskild avgift, straffavgift och förseningsavgift

38 § En sanktionsavgift, särskild avgift, straffavgift eller förseningsavgift ska betalas till Finansinspektionen inom trettio dagar efter det att beslutet eller en dom om att ta ut avgiften har vunnit laga kraft eller den längre tid som anges i beslutet.

39 § Finansinspektionens beslut om sanktionsavgift, särskild avgift, straff- avgift eller förseningsavgift får verkställas enligt utsökningsbalkens bestäm- melser, om avgiften inte har betalats inom den tid som anges i 38 §.

40 § Om sanktionsavgiften, den särskilda avgiften, straffavgiften eller för- seningsavgiften inte betalas inom den tid som anges i 38 §, ska Finansinspek- tionen lämna den obetalda avgiften för indrivning. Bestämmelser om indriv- ning av statliga fordringar finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

41 § En sanktionsavgift, särskild avgift, straffavgift eller förseningsavgift som har beslutats faller bort i den utsträckning verkställighet inte har skett inom fem år från det att beslutet eller en dom vann laga kraft.

Bestämmelserna i 38–41 §§ motsvarar i sak 25–28 §§ i deras tidigare lydelse. I 38 § har dock ett tillägg gjorts i första stycket, av vilket framgår att sanktionsavgift ska betalas till inspektionen inom samma tidsfrist även efter att en allmän förvaltningsdomstols dom om att ta ut avgiften har vunnit laga kraft.

Betalningssäkring av sanktionsavgift

42 § För att säkerställa betalning av en sanktionsavgift som kan komma att beslutas på grund av en överträdelse enligt 1 eller 4 §, 7 § 1 och 2, 15 §, 25 § första stycket 1 och 2 och andra stycket samt 26 § första stycket får egendom hos företaget eller personen i fråga tas i anspråk.

Betalningssäkring får beslutas bara om

779

Författningskommentar

SOU 2015:2

1.det finns sannolika skäl för att en sanktionsavgift ska beslutas,

2.det finns en påtaglig risk för att företaget eller personen i fråga genom att avvika, skaffa undan egendom eller förfara på annat sätt undandrar sig att betala avgiften, och

3.betalningsskyldigheten avser ett betydande belopp.

En betalningssäkring får inte avse ett högre belopp än det belopp sank- tionsavgiften sannolikt kommer att fastställas till.

43 § Beslut om betalningssäkring för en sanktionsavgift fattas på ansökan av Finansinspektionen av den domstol som avses i 37 §.

I fråga om sådan talan tillämpas bestämmelserna i 46 kap. 9–14 §§ och 20–22 § skatteförfarandelagen (2011:1244). Vid tillämpningen ska det som sägs om

1.Skatteverket gälla för Finansinspektionen,

2.den betalningsskyldige gälla för ett företag eller fysisk person som avses i 1, 4, 7, 15, 25 och 26 §§,

3.betalningsskyldighet gälla för sanktionsavgift, och

4.att fastställa betalningsskyldighet gälla för att påföra en sanktionsavgift genom ett beslut eller genom ett sanktionsföreläggande.

Paragraferna genomför artikel 69.2.e i MiFID II. Motsvarande arti- kel finns i 2004 års direktiv, men vid genomförandet gavs Finans- inspektionen inte denna befogenhet, utan det ansågs då att de reg- ler som finns om kvarstad och beslag i brottmål och tvistemål till- godosåg syftena bakom frysningsinstitutet. För att kvarstadsinsti- tutet ska kunna betraktas som ett genomförande av artikel 69.2.e krävs dock att den behöriga myndigheten, Finansinspektionen, har tillgång till det, se vidare avsnitt 13.6.2.

De fall då det i praktiken kan bli aktuellt att Finansinspektionen behöver använda sig av befogenheten torde röra betalningsanspråk avseende sanktionsavgifter, vilket anges uttryckligen i 42 §.

Av 42 § första stycket, som har utformats med bestämmelsen i 46 kap. 5 § skatteförfarandelagen som förebild, framgår att det är en- bart plausibla beslut om sanktionsavgift på grund av en överträdelse enligt de i stycket angivna paragraferna som kan betalningssäkras.

I 42 § andra stycket anges förutsättningarna för ett beslut om betalningssäkring. Bestämmelsen har i huvudsak utformats med be- stämmelserna i 46 kap. 6 § och 7 § andra stycket skatteförfarande- lagen som förebild.

I 43 § anges de bestämmelser i skatteförfarandelagen som ska tillämpas vid en talan om betalningssäkring. Av de hänvisade para- graferna följer bl.a. en rätt att begära muntlig förhandling, förut-

780

SOU 2015:2

Författningskommentar

sättningar för och vad som i övrigt gäller för att upphäva ett beslut om betalningssäkring och att staten ska ersätta ren förmögenhets- skada i vissa fall.

Vite

44 § Om Finansinspektionen meddelar föreläggande eller förbud enligt denna lag, får inspektionen förelägga vite.

Första stycket gäller inte i fråga om ett sanktionsföreläggande enligt 34 §.

Första stycket motsvarar 29 § i dess tidigare lydelse. Av andra stycket följer att ett och samma otillåtna agerande inte kan bli föremål för både ett vitesföreläggande och ett sanktionsföreläggande.

26 kap.

1 § Finansinspektionens beslut enligt 23 kap. 11 § samt 25 kap. 14 § fjärde stycket och 34 § får inte överklagas.

Andra beslut som Finansinspektionen meddelar enligt denna lag får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Detta gäller dock inte beslut i ärenden som avses i 20 § första stycket 5 förvaltningslagen (1986:223).

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Finansinspektionen får bestämma att ett beslut om förbud, förelägg-

ande eller återkallelse skall gälla omedelbart.

I paragrafen har redaktionella ändringar gjorts i första stycket genom att hänvisningen till 25 kap. har justerats och kompletterats. I lik- het med tidigare får ett beslut av Finansinspektionen att kalla till sammanträde med ett företags styrelse (23 kap. 11 §) samt att före- lägga den som driver verksamhet att lämna upplysningar som be- hövs för att bedöma om lagen är tillämplig (25 kap. 14 § fjärde stycket) inte överklagas, se prop. 2006/07:115 s 646. Inte heller kan ett beslut om sanktionsföreläggande enligt 34 § överklagas.

Övergångsbestämmelser

1. Denna lag träder i kraft den 3 januari 2017, utom kravet i 10 kap. 8 § på att samla in och offentliggöra information enligt artiklarna 20 och 21 i förordningen om marknader för finansiella instrument, som träder i kraft den 3 september 2018.

781

Författningskommentar

SOU 2015:2

2.Finansinspektionen får bevilja undantag från tillämpningen av bestäm- melserna om clearingkrav enligt artikel 4 i förordning (EU) nr 648/2012 och riskhanteringsförvaranden enligt artikel 11.3 i samma förordning avseende C6-energiderivakontrakt som har ingåtts av den som har fått tillstånd enligt lagen efter den 2 januari 2017. Undantag får beviljas fram till och med den 3 juli 2020.

3.Sanktioner enligt 25 kap. får beslutas endast för överträdelser som har skett efter ikraftträdandet.

4.Äldre föreskrifter gäller för överträdelser som inträffat före ikraft- trädandet.

Bestämmelserna behandlas i kapitel 14.

16.2Övriga författningsförslag

EU-rättsakterna och deras genomförande i lagen om värdepappers- marknaden medför behov av följdändringar i andra författningar. I de flesta fall är det fråga om okomplicerade ändringar, främst i form av justerade hänvisningar till paragrafer i nämnda lag. De före- slagna författningstexterna har därför inte infogats här utan fram- går av kapitel 1 (avsnitt 1.2–1.22).

16.2.1Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

4 kap. 17 §

Ändringarna i första stycket 1 innebär att hänvisningar till vissa av bestämmelserna i 8 kap. lagen (2007:528) om värdepappersmark- naden har ersatts av hänvisningar till motsvarande bestämmelser i 9 kap. samma lag. Informationskraven i 9 kap. 11 och 12 §§ avser den information som ett värdepappersinstitut ska tillhandahålla sina kunder bl.a. innan en investeringstjänst tillhandahålls. Dessa regler, fast mindre detaljerade, fanns tidigare i 8 kap. 22 § lagen om värdepappersmarknaden.

Då förevarande paragraf är motiverad av att värdepappersföre- tags investeringar görs för någon annans (kundernas) räkning och att dessa är särskilt reglerade genom den lagstiftning som gäller för sådana företag omfattar hänvisningarna till de nya bestämmelserna i 9 kap. lagen om värdepappersmarknaden (belöningssystem, 9 kap.

782

Författningskommentar

SOU 2015:2

1 kap. 17 c §

Paragrafen innebär att bestämmelserna om investeringsrådgivning i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden ska tillämpas på den rådgivning om finansiella instrument – värdepappersfonder – som ett fondbolag kan lämna inom ramen för sin fondverksamhet (se avsnitt 7.3). Den rådgivning som avses är sådan rådgivning som tidigare omfattades av rådgivningslagen. För ett fondbolag är utrym- met för att lämna råd inom ramen för fondverksamheten begränsat till att lämna råd om fonder som bolaget självt förvaltar. Detta med- för att vissa av bestämmelserna som rör rådgivning i lagen om värde- pappersmarknaden inte är relevanta för fondbolagens verksamhet. Eftersom rådgivningen enbart kan avse egna fonder kan varken bestämmelserna om tredjepartsersättningar (9 kap. 15 och 16 §§) eller ett brett urval av produkter från andra leverantörer (9 kap. 14 §) bli aktuella. Inte heller utvidgningen av kundskyddsreglernas tillämpningsområde till strukturerade insättningar (9 kap. 46 §) blir aktuell för rådgivning inom ramen för fondverksamheten. Bestäm- melserna om kompetenskrav avseende den personal som tillhanda- håller rådgivning (8 kap. 31 §), bestämmelserna om utformningen av belöningssystem (9 kap. 8 §), informationsbestämmelserna (9 kap. 13 §), bestämmelserna om lämplighets- och passandebedömningar (9 kap. 20–22 §§) och bestämmelserna om dokumentation (9 kap. 24 och 25 §§) ska dock tillämpas på fondbolagens rådgivning.

Övriga paragrafer (1 kap. 1 och 1 a §§, 4 kap. 20 § och 7 kap. 3 §)

I paragraferna har redaktionella ändringar gjorts, främst i form av ändrade hänvisningar till paragrafer i lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden.

16.2.4Förslaget till lag om ändring i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse

7 kap. 1 §

Ett kreditinstitut får (enligt huvudregeln) enbart ägna sig åt finan- siell verksamhet. Vad som är finansiell verksamhet exemplifieras i punkterna 1–16 i andra stycket i förevarande paragraf. I den ut-

784

Författningskommentar

SOU 2015:2

ringsförmedlare kan lämna inom ramen för sin ordinarie förmedlar- verksamhet De bestämmelser som ska tillämpas är bestämmelserna om kompetenskrav avseende den personal som tillhandahåller råd- givning (8 kap. 31 §), kraven på åtskillnad mellan sådan verksamhet där provisioner är tillåtna och sådan verksamhet där de inte är tillåtna (8 kap. 32 §), bestämmelserna om utformningen av belönings- system (9 kap. 8 §), informationsbestämmelserna (9 kap. 13 §), pro- visionsförbudet (9 kap. 15 och 16 §§), kraven på ett brett produkt- urval för vissa rådgivare (9 kap. 14 §), bestämmelserna om lämplig- hets- och passandebedömningar (9 kap. 20–22 §§), bestämmelserna om dokumentation (9 kap. 24 och 25 §§) och bestämmelserna om strukturerade insättningar (9 kap. 46 §).

En försäkringsförmedlare kan enligt 5 kap. 1 § även bedriva viss rådgivningsverksamhet utanför förmedlingsverksamheten efter sär- skilt tillstånd. Av 4 § fjärde stycket framgår att bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden ska tillämpas även på den verk- samheten. Förevarande paragraf, tillsammans med 4 § fjärde stycket, innebär att bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden ska tillämpas på all rådgivning om placeringar till konsumenter som en försäkringsförmedlare ägnar sig åt.

Övriga paragrafer (1 kap. 5 §, 5 kap. 1 § och 8 kap. 6 §)

I paragraferna har redaktionella ändringar gjorts, främst i form av ändrade hänvisningar till paragrafer i lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden.

16.2.6Förslaget till lag om ändring i konkurrenslagen (2008:579)

4 kap. 3 §

Ändringarna innebär att hänvisningarna till 1 kap. 5 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden ersätts av hänvisningar till motsva- rande bestämmelser i 1 kap. 4 b § samma lag. Den nya definitionen av handelsplattform i 1 kap. 4 b § 11 lagen om värdepappersmark- naden omfattar även en OTF-plattform. Därför anges nu MTF- plattform uttryckligen i förevarande paragraf och hänvisningen

786

2.3	Betänkandets diposition ........................................................		265
3	Bakgrund till och översikt av MiFID II och MiFIR.........		267
3.1	Inledning.................................................................................		267
3.2	2004 års MiFID och genomförandet i Sverige .....................		268
	3.2.1	Inledning...................................................................	268
	3.2.2	Utvidgningar av tillämpningsområdet ....................	269

	krav på organisation m.m.........................................	274
3.3.4	Rörelseregler för värdepappersföretag....................	275
3.3.5 Handelsplatser och transparenskrav m.m...............		277
3.3.6	Positioner i råvaruderivat m.m................................	279

		fondandelar ..............................................................	292
	5.2.4	Derivatinstrument ...................................................	293
	5.2.5	Utsläppsrätter ..........................................................	293
5.3	Investeringstjänster och investeringsverksamhet................		294
	5.3.1 Mottagande och vidarebefordran av order.............		295
	5.3.2 Utförande av order på kunders uppdrag ................		295
	5.3.3 Handel för egen räkning .........................................		298
	5.3.4	Portföljförvaltning...................................................	298
	5.3.5	Investeringsrådgivning ............................................	301
	5.3.6	Garantigivning m.m.................................................	304
	5.3.7 Drift av MTF- och OTF-plattformar.....................		304
5.4	Sidotjänster ............................................................................		305
5.5	Utvidgat tillämpningsområde i vissa fall..............................		306
5.6	Undantag................................................................................		307
	5.6.1 Undantag för vissa enheter .....................................		308
	5.6.2 Undantag för viss handel för egen räkning............		308

6	Värdepappersmarknadens infrastruktur.......................		317
6.1	Inledning.................................................................................		317
6.2	Handelsplatsverksamhet........................................................		318
	6.2.1	Definitioner..............................................................	321
	6.2.2	Reglerade marknader ...............................................	324
	6.2.3	MTF- och OTF-plattformar ...................................	336

	utsläppsrätter............................................................	364
6.7 Datarapporteringstjänster .....................................................		365
6.7.1	De tillståndspliktiga tjänsterna................................	365
6.7.2	Tillstånd – gemensamma krav .................................	367

Sammanfattning ................................................................	19
Summary ..........................................................................	37
1 Författningsförslag......................................................	55

1.10	Förslag till lag om ändring i lagen (2004:46) om
	värdepappersfonder ...............................................................	223
1.11	Förslag till lag om ändring i lagen (2004:297) om bank-
	och finansieringsrörelse.........................................................	232

	instrument..............................................................................	235
1.13	Förslag till lag om ändring i lagen (2005:405) om
	försäkringsförmedling...........................................................	236
1.14	Förslag till lag om ändring i lagen (2006:451) om
	offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden ...........	239
1.15	Förslag till lag om ändring i konkurrenslagen (2008:579)..	240
1.16	Förslag till lag om ändring i lagen (2009:62) om åtgärder
	mot penningtvätt och finansiering av terrorism..................	241
1.17	Förslag till lag om ändring i offentlighets- och
	sekretesslagen (2009:400) .....................................................	243
1.18	Förslag till lag om ändring i kommissionslagen
	(2009:865) ..............................................................................	245
1.19	Förslag till lag om ändring i försäkringsrörelselagen
	(2010:2043) ............................................................................	249
1.20	Förslag till lag om ändring i skatteförfarandelagen
	(2011:1244) ............................................................................	250
1.21	Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1268) om
	investeringssparkonto ...........................................................	251
1.22	Förslag till lag om ändring i lagen (2013:561) om
	förvaltare av alternativa investeringsfonder .........................	253
2	Inledning.................................................................	261
2.1	Utredningens uppdrag ..........................................................	261
2.2	Utredningens arbete..............................................................	262

	transparens................................................................	269
3.2.4	Organisatoriska krav på värdepappersföretag ........	270
3.2.5	Investerarskydd........................................................	270
3.2.6	Genomförande i Sverige ..........................................	271
3.3 MiFID II och MiFIR.............................................................		272
3.3.1	Inledning...................................................................	272
3.3.2	Tillämpningsområdet...............................................	273

		rapportering och tillhandahållande av data.............	279
	3.3.8	Verksamhet över gränserna .....................................	279
	3.3.9	Den behöriga myndighetens
		tillsynsbefogenheter och sanktioner.......................	280
	3.3.10	Kommissionens genomförandeåtgärder.................	280
4	Några allmänna utgångspunkter.................................		283
4.1	Inledning.................................................................................		283
4.2	Anpassningar av svensk rätt ..................................................		283
4.3	Omdisponeringar i lagen om värdepappersmarknaden .......		287
4.4	Nivå II-regler .........................................................................		287

5	Tillämpningsområdet m.m.........................................		289
5.1	Inledning ................................................................................		289
5.2	Finansiella instrument...........................................................		290
	5.2.1	Överlåtbara värdepapper .........................................	290
	5.2.2	Penningmarknadsinstrument..................................	291

		vissa fall ....................................................................	312
	5.6.6	Undantag för värdepapperscentraler ......................	312
	5.6.7	Undantag från undantagen......................................	313
5.7	Marknadsplatser och datarapporteringstjänster ..................		314
5.8	Definitioner i övrigt ..............................................................		314

	handelsplats m.m....................................................................		349
6.4	Transparens ............................................................................		352
	6.4.1	Regler för handelsplatser .........................................	353
	6.4.2	Regler för värdepappersföretag ...............................	355
6.5	Dokumentation och transaktionsrapportering....................		360
	6.5.1	Dokumentation........................................................	360
	6.5.2	Transaktionsrapportering........................................	360
6.6	Särskilda regler för råvaruderivat och utsläppsrätter ...........		361
	6.6.1 Gränser för positioner i råvaruderivat ....................		362

datarapporteringstjänst............................................	370
6.8 Algoritmisk handel ................................................................	374

handel........................................................................	383
6.9 Direkt elektroniskt tillträde ..................................................	384

6.10 Institut som agerar allmän clearingmedlem.........................			387
7	En enhetlig reglering av finansiell rådgivning och
	investeringsrådgivning...............................................		389
7.1	Inledning ................................................................................		389
7.2	Dagens reglering....................................................................		389
	7.2.1 Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter ..		390
	7.2.2	Lagen om värdepappersmarknaden ........................	395
	7.2.3	Lagen om försäkringsrörelse...................................	397
	7.2.4	Lagen om försäkringsförmedling ...........................	397
	7.2.5	Lagen om värdepappersfonder................................	399
	7.2.6 Lagen om förvaltare av alternativa
		investeringsfonder ...................................................	399
7.3	En enhetlig reglering .............................................................		400
	7.3.1 Rörelselagstiftningen för de olika
		företagstyperna ........................................................	401
	7.3.2 Kan någon tillhandahålla rådgivning utan
		tillstånd?...................................................................	402
	7.3.3 Regler som inte direkt avser
		rådgivningsverksamheten
		men som påverkar den.............................................	404
	7.3.4 Närmare om vilka regler som ska gälla all
		rådgivning.................................................................	405
7.4	Gränsdragningsproblem........................................................		407
	7.4.1	Gränsdragningen mellan rådgivning,
		marknadsföring och försäljning..............................	407
	7.4.2 Rådgivning avseende andra tillgångar än
		finansiella instrument ..............................................	410
8	Regler om ersättningar till eller från tredjepart.............		413
8.1	Inledning ................................................................................		413
8.2	Minimireglerna i MiFID II ...................................................		413
8.3	Nuvarande reglering..............................................................		414
8.4	Problemen med nuvarande reglering....................................		416

8.5	Regleringen i ett par andra länder .........................................		418
	8.5.1	Holland.....................................................................	418
	8.5.2	Storbritannien...........................................................	422
8.6	Regleringen i framtiden .........................................................		425
	8.6.1	Minimiregeln ............................................................	426
	8.6.2 Förbud mot s.k. up-front provisioner ....................		428
	8.6.3 Ett mer långtgående provisionsförbud ...................		429
	8.6.4 Högre ställda krav på oberoende rådgivare ............		439
	8.6.5 För och nackdelar med ett utvidgat
		provisionsförbud......................................................	442
	8.6.6 Provisionsförbud för andra än
		värdepappersinstitut.................................................	447
8.7	Övriga regler om ersättningar från tredjepart......................		448
	8.7.1	Minimiregeln ............................................................	448
	8.7.2 Generella regler om ersättningar från tredjepart....		449
9	Övriga investerarskydds- och rörelseregler ...................		451
9.1	Inledning.................................................................................		451
9.2	Kompetenskrav ......................................................................		451

	lämplighetsbedömningar .......................................................		452
9.4	Information om lämpligt råd.................................................		454
9.5	Intressekonflikter ..................................................................		456
	9.5.1	Organisationsregler och kundskyddsregler............	456
	9.5.2 Information till kunderna på ett varaktigt
		medium .....................................................................	457
	9.5.3	Regler om belöningssystem.....................................	458
9.6	Paketlösningar avseende produkter och tjänster .................		459
9.7	Execution only .......................................................................		460
9.8	Bästa orderutförande .............................................................		464
9.9	Regler om att producera och distribuera produkter............		466

	9.9.2 Processen hos de institut som distribuerar
	produkter..................................................................	467
9.10	Bandinspelning och annan dokumentation av order...........	468
9.11	Undantag för bostadslåneavtal .............................................	470
9.12	Förbud mot säkerhetsöverlåtelser i förhållande till icke-
	professionella kunder ............................................................	471
9.13	Transaktioner med jämbördiga motparter...........................	472
10	Verksamhet över gränserna ........................................	475
10.1	Inledning ................................................................................	475
10.2	Europeiska företag.................................................................	475
10.3	Värdepappersföretag från tredjeland....................................	477
11	Bolagsstyrning m.m. .................................................	483
11.1	Inledning ................................................................................	483
11.2	Ledningsorganets kvalifikationer, sammansättning och
	uppgifter.................................................................................	483
	11.2.1 Ledningsorganet ......................................................	483
	11.2.2 Kraven på ledningsorganets kvalifikationer och
	sammansättning samt nomineringskommitté........	485
11.3	Styrelsens och verkställande direktörens uppgifter.............	488
	11.3.1 Ändringar av styrelsen, antal ledamöter m.m. .......	489
11.4	Krav på organisation av verksamheten i
	värdepappersinstitut ..............................................................	490
12	Tillsyn .....................................................................	491
12.1	Inledning ................................................................................	491
	12.1.1 Rätt att få tillgång till dokument, data och
	information ..............................................................	491
	12.1.2 Rätt att utföra undersökningar på plats .................	492
	12.1.3 Rätt att ta del av bandinspelade telefonsamtal
	eller bevarad elektronisk kommunikation..............	493

12.1.4 Rätt att begära att tillgångar fryses eller beläggs
med kvarstad.............................................................	494
12.1.5 Rätt att förbjuda viss yrkesverksamhet ..................	494
12.1.6 Rätt att begära uppgifter från revisorer för
värdepappersföretag och reglerade marknader.......	494
12.1.7 Rätt att överlämna ärenden till åtal .........................	495
12.1.8 Rätt att låta revisorer eller sakkunniga utföra
kontroller eller undersökningar ..............................	495

mot bestämmelser i MiFID II eller MiFIR
upphör tillfälligt eller permanent ............................	497

och andra som omfattas av MiFID II eller
MiFIR kontinuerligt följer lagstiftningen ..............	498

finansiellt instrument ska avföras från handel........	499
12.1.13 Rätt att begära att en person vidtar åtgärder för
att minska storleken på en position eller
exponering ................................................................	501
12.1.14 Rätt att begränsa möjligheten för en person att
ingå ett råvaruderivatkontrakt.................................	502
12.1.15 Rätt att utfärda offentliga underrättelser................	502
12.1.16 Rätt att få ut uppgifter om datatrafik från
teleoperatörer ...........................................................	502
12.1.17 Rätt att stoppa marknadsföring eller försäljning
av finansiella instrument eller strukturerade
insättningar...............................................................	505

12.2	Samarbete mellan behöriga myndigheter .............................		511
	12.2.1 Samarbete och utbyte av information med
		utländska myndigheter............................................	512
	12.2.2 Samråd mellan myndigheter före beviljande av
		auktorisation ............................................................	515
	12.2.3	Värdmedlemsstaternas befogenheter .....................	515
	12.2.4	Försiktighetsåtgärder som värdmedlemsstaten
		är skyldig att vidta....................................................	516
	12.2.5	Tystnadsplikt ...........................................................	517
	12.2.6	Förhållandet till revisorer........................................	519
	12.2.7	Skydd för personuppgifter......................................	520
12.3	System och skydd för visselblåsare.......................................		520
	12.3.1	Inledning ..................................................................	520
	12.3.2 Krav på speciella procedurer för hur
		anmälningar ska omhändertas hos behöriga
		myndigheter .............................................................	522
	12.3.3 Skydd för den som rapporterar mot att drabbas
		av repressalier...........................................................	523
	12.3.4 Sekretess avseende identiteten på anmälaren och
		den som anmälan avser ............................................	523
	12.3.5 Krav på företag att inrätta särskilda system för
		anmälningar..............................................................	525
12.4	Vissa bestämmelser avseende konsumentskydd m.m. ........		526
	12.4.1	Skadestånd................................................................	526
	12.4.2 Klagomål och konsumentorganisationers rätt
		att föra talan .............................................................	527
12.5	Avgifter till Finansinspektionen...........................................		528
13	Ingripanden .............................................................		531
13.1	Inledning ................................................................................		531
13.2	Ändrad struktur för bestämmelserna om ingripanden
	mot svenska företag...............................................................		531
13.3	Utökade och mer flexibla ingripandebefogenheter.............		538
	13.3.1 Ingripanden mot fysiska personer i företagens
		ledningsorgan...........................................................	539

	13.3.2 Ingripanden mot den som saknar tillstånd m.m.
		och mot vissa ägare av värdepappersbolag,
		börser och svenska clearingorganisationer .............	563
	13.3.3 Övriga bestämmelser om ingripanden....................		566
	13.3.4 Särskilt om sanktionsavgifter och sådana
		avgifters storlek........................................................	576
	13.3.5 Offentliggörande av beslut om sanktioner och
		andra administrativa åtgärder ..................................	581
13.4	Straffrättsliga påföljder ..........................................................		584
13.5	Beslut i överträdelseärenden..................................................		585
	13.5.1	Inledning...................................................................	585
	13.5.2 Utgångspunkter för utformningen av
		beslutsordningen......................................................	587
	13.5.3	Rättssäkerhetsgarantier............................................	588
	13.5.4 Hantering av och beslut i sanktionsärenden
		inom andra rättsområden.........................................	589
	13.5.5	Lämplighetsaspekter ................................................	595
	13.5.6 Förfarandet vid beslut om administrativa
		sanktioner och åtgärder mot juridiska personer ....	597

	vara berättigad till det och mot vissa ägare av
	värdepappersbolag, börser och svenska clearing-
	organisationer...........................................................	600
13.5.8	Förfarandet vid beslut om sanktioner mot
	fysiska personer i ett svenskt
	värdepappersinstitut eller en börs i fråga om
	överträdelser från företagets sida ............................	602
13.5.9	Något om regleringen av förfarandet med
	sanktionsföreläggande .............................................	608
13.5.10	Möjlighet till gemensam handläggning av
	ingripandeärenden och ärenden om återkallelse
	av tillstånd på frivillig grund....................................	613
13.6 Frågor om verkställighet, preskription och
betalningssäkring ...................................................................		616
13.6.1	Verkställighet och preskription...............................	616
13.6.2	Att frysa eller belägga tillgångar med kvarstad ......	619

14	Ikraftträdande och övergångsbestämmelser .................		625
14.1	Inledning ................................................................................		625
14.2	MiFIR	.....................................................................................	625
	14.2.1 ..........	Ikraftträdande och övergångsbestämmelser	625
14.3	MiFID ................................................................................II		626
	14.3.1 ..........................................................	Ikraftträdande	626
	14.3.2 .........................................	Övergångsbestämmelser	626

15	Konsekvensbeskrivning .............................................	629
15.1	Inledning ................................................................................	629
15.2	Vissa samhällsekonomiska konsekvenser ............................	630
15.3	Konsekvenser för företag och enskilda................................	632
	15.3.1 Vissa konsekvenser till följd av bestämmelserna
	i MiFID II ................................................................	632
	15.3.2 Konsekvenser till följd av förslaget om ett
	provisionsförbud......................................................	633
	15.3.3 Konsekvenser av förslaget om en enhetlig
	reglering av finansiell rådgivning och
	investeringsrådgivning.............................................	634
	15.3.4 Vissa konsekvenser till följd av bestämmelserna
	om värdepappersmarknadens infrastruktur ...........	635
15.4	Konsekvenser för staten........................................................	635
	15.4.1 Konsekvenser för Finansinspektionen...................	636
	15.4.2 Konsekvenser för Sveriges domstolar ....................	637
15.5	Övriga konsekvenser.............................................................	637

16	Författningskommentar .............................................	639
16.1	Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:528) om
	värdepappersmarknaden........................................................	639
16.2	Övriga författningsförslag ....................................................	782
	16.2.1 Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980)
	om handel med finansiella instrument ...................	782

16.2.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:931)
om individuellt pensionssparande...........................	783
16.2.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2004:46)
om värdepappersfonder ...........................................	783
16.2.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (2004:297)
om bank- och finansieringsrörelse..........................	784
16.2.5 Förslaget till lag om ändring i lagen (2005:405)
om försäkringsförmedling.......................................	785
16.2.6 Förslaget till lag om ändring i konkurrenslagen
(2008:579).................................................................	786
16.2.7 Förslaget till lag om ändring i offentlighets- och
sekretesslagen (2009:400)........................................	787
16.2.8 Förslaget till lag om ändring i
försäkringsrörelselagen (2010:2043).......................	787
16.2.9 Förslaget till lag om ändring i lagen (2013:561)
om förvaltare av alternativa investeringsfonder .....	787
16.3 Övriga följdändringar ............................................................	789

tag som	har fått	tillstånd	enligt
19 kap.	eller	förordningen
(EU) nr 648/2012		att	driva
clearingverksamhet,

f) Europeiska	investerings-
banken,
21. systematisk	internhandlare:

första stycket, och
2. det som enligt 8 kap. 1 och	2. det som enligt 8 kap. 1, 31
21 a–27 §§ gäller för värde-	och 32 §§ samt 9 kap. 7–26 §§
pappersinstitut.	gäller för värdepappersinstitut.
8 kap. Skydd för investerare och	8 kap. Rörelseregler
andra rörelseregler

Ett värdepappersinstitut skall	Ett värdepappersinstitut ska ha
ha tillräckliga system, resurser	tillräckliga system, resurser och
och rutiner för att institutet skall	rutiner för att institutet ska kunna
kunna tillhandahålla investerings-	tillhandahålla investeringstjänster

6	§
	Positionslimiter enligt 1 och
2	§§ samt kontroller för positions-