2011/12:FiU8 Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Finansutskottets betänkande 2011/12:FiU8
Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Sammanfattning

I betänkandet behandlas regeringens proposition 2010/11:150 Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och en därtill hörande följdmotion.

Regeringen föreslår i propositionen att direktivet om försvars- och säkerhetsupphandling ska genomföras genom en separat ny lag. Lagen ska ha samma struktur som lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, och ska innehålla ett kapitel med regler för upphandlingar som inte eller endast delvis omfattas av direktivet.

Utskottet ställer sig bakom regeringens förslag till en ny lag på försvars- och säkerhetsområdet med den ändringen att ordet ”andra” i 15 kap. 1 § ska bytas mot ”tredje”. Utskottet föreslår även ändringar i lagens bilagor. Ändringarna motiveras av felaktigheter som upptäckts i regeringens proposition som härmed rättas till. Bilagornas lydelse följer av bl.a. bilaga I och II till direktiv 2009/81/EU.

Utskottet tillstyrker även övriga lagförslag med en korrigering av ett stavfel i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. Utskottet föreslår även ändringar i bilagorna till LOU och LUF i syfte att rätta till fel i regeringens proposition.

Utskottet avstyrker den följdmotion som lämnats med anledning av propositionen.

Lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och lagändringarna till följd av den samt övriga ändringar i LOU och LUF föreslås träda i kraft den 1 november 2011. Ändringen i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning och i lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik föreslås träda i kraft den 1 november 2011, men tillämpas för tid fr.o.m. den 15 juli 2010.

På grund av den korta tiden mellan tidpunkten för beslut av utskottet i ärendet och kammardebatten föreslår utskottet att ärendet avgörs efter bara en bordläggning.

I betänkandet finns en reservation (SD).

Utskottets förslag till riksdagsbeslut

Lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Riksdagen antar regeringens förslag till

lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet med den ändringen att ordet "andra" i 15 kap. 1 § ska bytas mot "tredje" och med den ändringen av bilaga 1 som utskottet föreslår i bilaga 3 till betänkandet samt att bilagorna 2 och 3 ska ha den lydelse som utskottet föreslår i bilaga 3 till betänkandet. Därmed bifaller riksdagen delvis proposition 2010/11:150 i denna del och avslår motion 2010/11:Fi16 yrkandena 1–7.

Reservation (SD)

Övrig lagstiftning

Riksdagen antar regeringens förslag till

1. lag om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar med den ändringen att ordet "föraltningsrätten" i 18 § tredje stycket ska bytas mot "förvaltningsrätten",

2. lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet,

3. lag om ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning,

4. lag om ändring i lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik,

5. lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling med den ändringen i bilaga 1 som utskottet föreslår i bilaga 3 till betänkandet samt att bilaga 3 ska ha den lydelse som utskottet föreslår i bilaga 3 till betänkandet,

6. lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster med de ändringar i bilaga 1 som utskottet föreslår i bilaga 3 till betänkandet och att bilaga 3 ska ha den lydelse som utskottet föreslår i bilaga 3 till betänkandet,

7. lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).

Därmed bifaller riksdagen delvis proposition 2010/11:150 i denna del.

Utskottet föreslår att ärendet avgörs efter endast en bordläggning.

Stockholm den 22 september 2011

På finansutskottets vägnar

Anna Kinberg Batra

Följande ledamöter har deltagit i beslutet: Anna Kinberg Batra (M), Tommy Waidelich (S), Elisabeth Svantesson (M), Pia Nilsson (S), Göran Pettersson (M), Jörgen Hellman (S), Ann-Charlotte Hammar Johnsson (M), Maryam Yazdanfar (S), Carl B Hamilton (FP), Bo Bernhardsson (S), Marie Nordén (S), Staffan Anger (M), Per Bolund (MP), Anders Sellström (KD), Johnny Skalin (SD) och Ulla Andersson (V).

Redogörelse för ärendet

Ärendet och dess beredning

Europaparlamentet och rådet antog den 13 juli 2009 ett direktiv (2009/81/EG) om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG.

I direktivet omnämns rådets beslut 255/58 av den 15 april 1958, som innehåller en förteckning över vapen, ammunition och krigsmateriel.

Regeringen beslutade den 7 maj 2009 att tillkalla en särskild utredare som fick i uppdrag att lämna förslag till hur direktivet skulle genomföras i svensk rätt. Utredaren skulle lämna förslag till en ny lag om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet och övriga åtgärder som direktivet kunde ge anledning till. Utredningen antog namnet Försvars- och säkerhetsupphandlingsutredningen. Utredningen överlämnade i februari 2010 betänkandet Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (SOU 2010:13). Betänkandet har remissbehandlats. Remissyttrandena och en sammanställning av remissyttrandena finns tillgängliga i Socialdepartementet (dnr S2011/90).

I propositionen behandlas även den omdisposition av 16 kap. LOU och LUF som Lagrådet föreslog i sitt yttrande över lagrådsremissen Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet (prop. 2009/10:180 del 2 bilaga 15). Lagrådets förslag till materiella ändringar i kapitlen togs om hand i propositionen Nya rättsmedel på upphandlingsområdet (prop. 2009/10:180).

Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning och förslaget till lag om ändring i lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik har efter lagrådsbehandlingen under hand beretts med Sveriges Kommuner och Landsting, Svenska Privatläkarföreningen och Legitimerade Sjukgymnasters Riksförbund.

Regeringen beslutade den 3 februari 2011 att begära in Lagrådets yttrande. Synpunkterna och förslagen i yttrandet har i allt väsentligt följts. På Lagrådets inrådan har därutöver ett antal smärre justeringar gjorts.

Sedan Lagrådets hörande har förslaget till 12 kap. 18 § i den nya lagen ändrats så att det i paragrafen hänvisas till Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1221/2009 av den 25 november 2009 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsordning (Emas) och om upphävande av förordning (EG) nr 761/2001 och kommissionens beslut 2001/681/EG och 2006/193/EG. Ändringen av förslaget görs i konsekvens med vad regeringen föreslår i propositionen Nya EU-regler om miljöledning och miljörevision (prop. 2010/11:93) avseende motsvarande bestämmelser i LOU och LUF.

Förslaget till ändring i 9 kap. 9 § och 17 kap. 1 och 7 §§ LOU och LUF är en följd av omstruktureringen av lagarnas 16 kap. och har inte underställts Lagrådets granskning.

Förslagen till ändringar i 5 g § lagen om läkarvårdsersättning och 5 g § lagen om ersättning för sjukgymnastik är av rättelsekaraktär, avsedda att bekräfta att det tidigare rättsläget ska gälla. De nämnda ändringarna är författningstekniska och även i övrigt av sådan beskaffenhet att Lagrådets hörande bedömts sakna betydelse.

Socialdepartementet rapporterade till finansutskottets kansli den 20 juli 2011 att det i samband med de ändringar som gjordes efter Lagrådets yttrande uppkommit ett fel i propositionens lagtextförslag. I 15 kap. 1 § finns en felaktig hänvisning till 1 kap. 2 § andra stycket. Detta ska i stället vara en hänvisning till 1 kap. 2 § tredje stycket. Det finns även en felstavning i 18 § i regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. I tredje stycket är ordet förvaltningsrätten felstavat.

Socialdepartementet inkom vidare den 13 september 2011 till finansutskottets kansli med rättelser i de bilagor som hör till den nya lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

En följdmotion (SD) har avlämnats med anledning av regeringens proposition.

Finansutskottet beslutade den 31 maj 2011 att ge försvarsutskottet tillfälle att senast den 25 augusti yttra sig över propositionen samt eventuella följdmotioner som väckts i de delar som berör försvarsutskottets beredningsområde.

I betänkandet finns en reservation.

På grund av den korta tiden mellan tidpunkten för beslut av utskottet i ärendet och kammardebatten föreslår utskottet att ärendet avgörs efter bara en bordläggning.

Bakgrund

Propositionens huvudsakliga innehåll

Propositionen innehåller förslag till en lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Huvudsakligen genomför lagen Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG. Direktivet reglerar upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet. Syftet med direktivet är framför allt att skapa förutsättningar för upphandlingar av sådan materiel och sådana tjänster som är av så känslig natur att upphandling enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) inte lämpar sig.

Direktivet följer i princip de tidigare upphandlingsdirektiven. Den stora skillnaden jämfört med dessa är att direktivet innehåller bestämmelser om informationssäkerhet, försörjningstrygghet och underentreprenad. Till skillnad från det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet innehåller direktivet även bestämmelser om rättsmedel. Dessa bestämmelser är i stor utsträckning desamma som bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet).

Till följd av direktivet genomförs även ändringar i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar, lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (förkortad LOU), lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (förkortad LUF) och offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).

Vidare föreslås vissa andra ändringar i LOU och LUF; bl.a. omstruktureras lagarnas 16 kap.

Slutligen föreslås en mindre ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning och i lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik.

Lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och lagändringarna till följd därav samt övriga ändringar i LOU och LUF föreslås träda i kraft den 1 november 2011. Ändringen i lagen om läkarvårdsersättning och i lagen om ersättning för sjukgymnastik föreslås träda i kraft den 1 november 2011, men tillämpas för tid fr.o.m. den 15 juli 2010.

Utskottets överväganden

Lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Utskottets förslag i korthet

Riksdagen antar delvis regeringens förslag till en ny lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. De ändringar som utskottet föreslår innebär att ordet ”andra” i 15 kap. 1 § ändras till ”tredje” samt att ändringar görs i bilagorna till lagen. Följdmotionens samtliga yrkanden avslås.

Jämför reservation (SD).

Bakgrund

Försvarsmaterielmarknaden är en av de mest reglerade och politiskt styrda marknaderna. Länder med egen industri investerar vanligtvis medel till utveckling och seriebeställningar för den inhemska industrin. Detta har även varit fallet i Sverige. Artikel 346 i fördraget om Europiska unionens funktionssätt (förkortat EUF-fördraget) ger EU:s medlemsstater möjlighet att, givet att de förutsättningar som beskrivs i arikeln är uppfyllda, göra vissa undantag inom bl.a. försvarsupphandlingsområdet från EU:s regelverk för att skydda väsentliga nationella säkerhetsintressen. Staterna har genom sitt agerande bidragit till den rådande marknadssituationen, men de har å andra sidan även det avgörande inflytandet när det gäller att få till stånd en förändring.

Upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet måste ses mot bakgrund av deras specifika karaktär. Att garantera statens yttre säkerhet bl.a. genom sin nationella försvarsförmåga tillhör en stats absoluta kärnverksamhet. Ett lands försvar är en nationell angelägenhet, vilket bl.a. innebär att EU:s medlemsstater inte har något gemensamt försvar och att försvarsfrågorna inte är av överstatlig karaktär. Samarbetet mellan medlemsstaterna inom det försvars- och säkerhetspolitiska området, t.ex. genom CSDP (Common Security and Defence Policy) och inom ramen för Europeiska försvarsbyrån (European Defence Agency, EDA), har ökat avsevärt de senaste åren. Detta samarbete är dock fortfarande mellanstatligt och innebär inte att medlemsstaterna gjort avkall på sin nationella suveränitet och oavhängighet i förhållande till EU. Samtidigt finns det en europeisk samsyn på att Europas utmaningar, såväl säkerhetspolitiska som försvarsindustriella, endast kan lösas i samverkan.

Frågor om upphandling av försvars- och säkerhetsvaror samt tjänster är således, generellt sett, svåra att hantera. Vidare gör sig ett antal speciella intressen här gällande, såsom leverans- och informationssäkerhetsaspekter. Krav på leverans- eller försörjningstrygghet måste kunna ställas, så att försörjningen av viktiga produkter är säkrad såväl i fred som under höjd beredskap eller andra svåra förhållanden. Känslig information behöver kunna hanteras på ett korrekt och säkert sätt, och hänsyn måste också kunna tas till förtroendefulla bilaterala relationer i form av förpliktelser i säkerhetsskyddsavtal m.m.

Försvars- och säkerhetsupphandlingarnas särdrag beror således på kopplingen till de enskilda medlemsstaternas säkerhets- och försvarspolitik, men de är också en följd av speciella ekonomiska och tekniska faktorer. Allt detta sammantaget medför att reglerna i direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet), i direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) och i den svenska upphandlingslagstiftningen många gånger lämpar sig mindre väl för de upphandlingar som genomförs på området. Detta har också medfört ett behov av att kunna använda sig av bestämmelsen i artikel 346 i EUF-fördraget när förutsättningarna för detta är uppfyllda.

Den internationella utvecklingen av försvarsmateriel och utrustning för samhällets skydd och säkerhet domineras av ett begränsat antal stater och större företag. Amerikas förenta stater är t.ex. den aktör som gör de ojämförligt största satsningarna på forskning och utveckling. Dessa är större än de europeiska ländernas satsningar tillsammans. Inom Europa står Storbritannien, Frankrike, Tyskland, Italien och Spanien för de största satsningarna. Dessa länder har också betydande industriell anknytning till varandra.

Ansvaret för marknadens fortsatta utveckling ligger till stor del på staterna som lagstiftare och som kunder. För att en konkurrenskraftig försvarsindustri ska bibehållas och utvecklas är det av central betydelse att åtgärder vidtas för att skapa likartade marknadsvillkor och en sund konkurrens. Rörelsen mot en öppnare och mer konkurrensutsatt marknad bör i den mån det bedöms som möjligt göras gemensamt inom EU.

I enlighet med inriktningspropositionen för försvaret (prop. 2008/09:140, bet. 2008/09:FöU10) byggs Sveriges säkerhet solidariskt tillsammans med andra länder med gemensamma demokratiska värderingar. Vår säkerhet stärks genom förtroendeskapande åtgärder, genom gemensam krishantering samt genom aktiva och trovärdiga bidrag till nordisk, europeisk och global säkerhet. Försvarsmaktens behov av materiel bestäms ytterst av krav på operativ förmåga i olika avseenden. Det är därigenom av synnerlig säkerhetspolitisk vikt att Sverige inom den utsatta tidsramen kan förse de svenska förbanden med den materiel som svarar mot uppställda krav på operativ förmåga. Det är sålunda ett väsentligt säkerhetsintresse att materielförsörjningen kan garanteras, t.ex. i samarbete med andra länder och organisationer. En fungerande gemensam inre marknad – även för försvars- och säkerhetsrelaterad materiel – är alltså i linje med Sveriges övergripande säkerhets- och försvarspolitiska inriktning.

Europeiska kommissionen har sedan flera år tillbaka intresserat sig för uppbyggnaden av en europeisk marknad för försvarsmateriel. I mars 2003 antogs ett meddelande om en EU-politik för försvarsutrustning (KOM(2003) 113 slutlig). I september 2004 beslutade kommissionen en grönbok om försvarsupphandlingar (KOM(2004) 608 slutlig). I grönboken konstaterar kommissionen bl.a. att försvarsmarknaden för närvarande i hög utsträckning är uppdelad på nationella marknader och att detta medför problem för samtliga medlemsstater i EU som har en egen försvarsindustri. Budgetnedskärningar och omstruktureringar leder, enligt kommissionen, till marknader som är för små för att kunna bära höga forsknings- och utvecklingskostnader för vapensystem. Kommissionen uttalade även att den europeiska försvarsindustrins konkurrenskraft liksom dess förmåga att tillgodose den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitikens kapacitetsbehov påverkas negativt som en följd av detta.

För att komma till rätta med det ovannämnda, och för att åstadkomma en bättre anpassad rättslig ram, föreslog kommissionen i grönboken, och i det efterföljande meddelandet om resultatet av samrådet i anslutning till denna (KOM(2005) 626), två åtgärder på området. Dels föreslogs ett förtydligande av den rättsliga ramen på gemenskapsnivå, dels föreslogs ett fastställande av särskilda upphandlingsregler för försvarsområdet.

I ett tolkningsmeddelande (KOM(2006) 779 slutligt) uttalade sig kommissionen i december 2006 om tillämpningen av artikel 346 i EUF-fördraget på försvarsupphandlingsområdet. Syftet med tolkningsmeddelandet är, enligt kommissionen, att förebygga möjliga feltolkningar och missbruk av artikel 346 på försvarsupphandlingsområdet.

Därefter har kommissionen, med stöd av artikel 47.2, 55, 95 och 251 i EG-fördraget, tagit initiativ till ett direktiv. Initiativets syfte var framför allt att skapa förutsättningar för upphandling av sådan materiel och sådana tjänster som är av så känslig natur att upphandling enligt det klassiska direktivet inte lämpar sig. Det förhållandet att upphandling på försvars- och säkerhetsområdet omfattas av det klassiska direktivet med dess formbundna förfaranden har, enligt kommissionen, medfört att undantagsmöjligheten i artikel 346 i EUF-fördraget har överutnyttjats i många medlemsstater.

Ett direktiv om försvars- och säkerhetsupphandling antogs slutligen av Europaparlamentet och rådet i juli 2009 (Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG). Direktivet gäller dock inte för kontrakt som på ett korrekt sätt kan undantas med stöd av EUF-fördragets bestämmelser grundade på bl.a. allmän ordning, säkerhet eller hälsa (artikel 36 och 52), utövande av offentlig makt (artikel 51 och 62) och väsentliga säkerhetsintressen (artikel 346). Direktivet följer i princip det klassiska direktivet. Till skillnad från det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet innehåller detta direktiv även bestämmelser om rättsmedel. Dessa bestämmelser är i stor utsträckning desamma som bestämmelserna i ändringsdirektivet.

Följdmotionen

I motion 2010/11:Fi16 av Mikael Jansson och Johnny Skalin (båda SD) anförs i yrkande 1 att en försvarsindustristrategi ska upprättas som tydligt definierar våra säkerhetspolitiska intressen kopplade till särskilda kompetenser i fråga om tillverkning av eller handel med försvarsmateriel.

Som motiv till detta yrkande anförs att medlemsländernas säkerhet är deras nationella ansvar. EU:s gemensamma utrikes- och säkerhetspolitik är ett mellanstatligt område; däremot har i praktiken försvarsmaterielförsörjningen kommit att få ett överstatligt inslag genom direktiv 2009/81/EG. En nationell myndighet kan hävda särskilda säkerhetspolitiska skäl till riktad upphandling genom undantagsreglerna i artikel 346 i EUF-fördraget, men detta kan prövas i domstol och skadestånd kan bli följden. Kommissionen vill minska möjligheten till undantag. Ett exempel på detta är tolkningsmeddelandet KOM(2006) 779. Medlemsländer som Storbritannien och Frankrike har enligt motionärerna för avsikt att använda artikel 346 i stor utsträckning. I det syftet har de två länderna ingått ett djupt samarbete på försvarsmaterielområdet där de kommer att försvara sina riktade upphandlingar. Sverige har enligt motionärerna inte ens vidtagit den viktiga åtgärden att upprätta en försvarsindustristrategi som kan motivera att vi använder undantaget.

I yrkande 2 anför motionärerna att en svensk myndighet som upphandlar försvarsmateriel ska använda undantagsregeln i artikel 346 i EUF-fördraget på liknande sätt som andra medlemsländer som har viktig försvarsindustri.

Sverige har enligt motionärerna av tradition en stark försvarsindustri som stammar från de dagar då vi hade ett invasionsförsvar med strävan efter egen säker materielförsörjning. Motionärerna anför att vår egen försvarsmakt i dag är en liten beställare och alltmer sällan kan sätta normen för produktionen hos vår egen försvarsindustri. Svenska försvarsföretag kan ha mycket att vinna på att det råder öppen upphandling hos alla medlemsländer. Enligt motionärerna kan dock svåra problem drabba vår industri om svenska upphandlande myndigheter oftast använder öppen upphandling och andra medlemsländer oftast riktad upphandling. Det kan ta år innan tydliga prejudikat växer fram och en lika marknad kan bli verklighet.

Motionärerna anför vidare i yrkande 3 att försörjningstryggheten ska genomsyra försvarsmaterielförsörjningen av vår försvarsmakt. Försvarsindustrin rymmer alltmer högteknologi, och det har blivit allt svårare att försörja försvarsindustrin med tekniker och forskning av tillräcklig standard. En följd av detta är att försvarsindustrin har blivit mer multinationell. Det är till del en nödvändig utveckling, men det är enligt motionärerna ett svenskt intresse att verka för att detta skeende inte drabbar vår försörjningsberedskap.

Möjligheterna för upphandlande myndigheter att själva hantera mindre beställningar utan regeringens beslut bör enligt motionärerna öka genom att takbeloppen för detta höjs, vilket påtalas i yrkande 4. Försvarets materielverk och Försvarsmakten ska enligt motionen få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp på 30 miljoner kronor. Försvarets radioanstalt ska få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp på 10 miljoner kronor.

I yrkande 5 anför motionärerna att Sverige ska återta kravet på offset (motköp) i syfte att gynna svenska SME-företag, dvs. små och medelstora företag. I motivet till detta yrkande anförs det att Sverige och Österrike har slopat kravet på offset medan de flesta andra länder inte har gjort det. Det får till följd att utländska SME-företag får lämna anbud som underleverantörer i Sverige medan våra SME-företag inte får tillgång till utländska marknader i samma grad. Sverige bör enligt motionärerna återinföra kravet på offset.

I yrkande 6 anför motionärerna att svenska myndigheter bör tilldela underleverantörer en god andel av kontrakten i syfte att ekonomiskt gynna viktiga innovationsföretag enligt rätten att göra så i artikel 21 punkt 4 i försvarsupphandlingsdirektivet. Motionärerna anför att SME-företagen i Sverige står för en mycket hög andel av innovationskraften inom försvarsindustrin men får mycket dåligt betalt. Försvarsupphandlingsdirektivet stadgar att en upphandlande myndighet får begära att en viss del av ett kontrakt, upp till 30 %, ska tillfalla underleverantörer. Risken med en öppen upphandling är enligt motionärerna också att en sådan fördyrar och kostar tid för underleverantörerna.

I motionens sjunde och sista yrkande anför motionärerna att upphandlingsskadeavgiften ska kunna uppgå till 5 % av kontraktsvärdet med ett takbelopp på 15 miljoner kronor. I detta yrkande påtalar motionärerna att för att inte skadeavgiften ska bli för kännbar för medelstora företag ska delen som bygger på procent av kontraktet minskas i jämförelse med regeringens förslag och som kompensation för detta kan takbeloppet höjas.

Yttrande från försvarsutskottet

Vid ett sammanträde den 31 maj 2011 beslutade finansutskottet att ge försvarsutskottet tillfälle att senast den 25 augusti yttra sig över propositionen samt eventuella följdmotioner som väckts i de delar som berör försvarsutskottets beredningsområde. Försvarsutskottet justerade yttrande 2010/11:FöU2y den 22 juni 2011. Under rubriken Utskottets ställningstagande anför utskottet följande:

Riksdagen har under senare år behandlat frågan om utvecklingen av EU:s regler för försvarsupphandling för att främja en mer konkurrenskraftig europeisk försvarsindustri och om marknadsvillkoren för svensk försvarsindustri (bet. 2008/09:FöU3, bet. 2008/09:FöU10). I propositionen 2008/09:140 Ett användbart försvar redovisade regeringen de nya principer som ska tillämpas för anskaffning av materiel till Försvarsmakten. Utskottet ställde sig i betänkande 2008/09:FöU10 Försvarets inriktning bakom principerna.

Frågan om försvarsindustrimarknadens reglering i Europa är av stor betydelse för i huvudsak ett fåtal länder, däribland Sverige. Försvarsindustrin har sedan decennier innehaft en central roll i svensk försvarspolitik. Efterkrigstidens neutralitetspolitik innebar krav på en stark försvarsmakt, vilken i sin tur förutsatte uppbyggnaden av en omfattande nationell försvarsindustri. Det kalla krigets slut och det på senare år förändrade säkerhetspolitiska landskapet har föranlett en omstrukturering också av försvarsindustrin i Sverige, som enligt utskottets mening är stark och konkurrenskraftig sett i ett europeiskt perspektiv.

Fri rörlighet av varor, tjänster, människor och kapital är grundstenar för den inre marknaden inom Europeiska unionen. Den offentliga upphandlingen ska ske i fri, öppen och sund konkurrens och med rättvisa marknadsförutsättningar. Detta gagnar i det långa loppet både företag och köpare. Dessa principer gäller även på försvarsområdet. Detta har omsatts i svensk rätt genom bl.a. lagen om offentlig upphandling.

Konkurrensupphandling gäller som princip även när vi upphandlar tjänster och materiel till Försvarsmakten. Sedan lång tid tillbaka har det emellertid funnits ett fördragsmässigt undantag från dessa regler just när det gäller upphandling inom försvarets område. Länderna har genom att anföra säkerhetspolitiska skäl kunnat göra avsteg från en konkurrensupphandling och rikta den till ett särskilt företag. Den öppna marknaden har därmed i dessa fall kunnat sättas ur spel.

Utskottet bedömer att det nu aktuella direktivet och lagförslagen främjar utvecklingen mot en mer öppen och fri marknad inom försvars- och säkerhetsområdet inom EU, än vad som för närvarande råder. En konkurrenskraftig industri behöver en väl fungerande marknad även på det försvarsindustriella området. En sådan marknad ger också tillgång på lika villkor, även för små och medelstora företag i Sverige. Utskottet välkomnar således arbetet för en öppnare och effektivare marknad för försvarsmateriel.

Sverige har i förhållande till landets storlek och försvar fortfarande en omfattande och kvalitativt framstående försvarsindustri. Huvuddelen av försvarsindustrins omsättning är exportrelaterad. Svenska staten och försvaret är numera inte den helt dominerande kunden. En öppnare och mer transparent marknad med lika, rättvisa och sunda konkurrensvillkor är därmed en fördel för – och inte ett hot mot – den svenska försvarsindustrin. Dessa företag kan genom de nya reglerna i stället nu komma att få tillgång till en marknad som hittills antingen i praktiken varit stängd, eller åtminstone i betydande omfattning, begränsad.

I Lissabonfördraget finns den ovan nämnda undantagsregeln kvar i artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, för att länderna även fortsättningsvis ska kunna skydda sina legitima väsentliga säkerhetsintressen. Kommissionen har emellertid ansett att undantagsmöjligheten har överutnyttjats av många medlemsstater. En del länder synes t.o.m. regelmässigt ha riktat upphandlingarna inom försvarsområdet. Kommissionen har därför under många år drivit ett arbete för att skärpa tillämpningen av undantagsregeln för att ytterst stärka den europeiska försvarsindustrins konkurrenskraft.

Utskottet noterar i sammanhanget att den s.k. Försvarsstrukturutredningen i sitt betänkande (SOU 2011:36) Forskning och utveckling samt försvarslogistik, uppmärksammar införandet av försvarsupphandlingsdirektivet i svensk rätt. Utredningens betänkande remissbehandlas för närvarande. Utredningen anför bl.a. följande:

Möjligheten minskar att, med tillämpning av artikel 346 i EUF-fördraget, undanta försvarsupphandlingar från övriga bestämmelser i fördraget och de upphandlingsrättsliga direktiven. Upphandlingsrättsliga överväganden bedöms därför få en avsevärt mer framträdande roll i framtida upphandlingar inom försvarssektorn. Denna utveckling bedöms innebära att framtida försvarsupphandlingar måste i än högre grad vara noggrant kvalitetssäkrade, inte minst juridiskt, innan de genomförs.

Utredningen behandlar även frågan om handläggningstiderna i överprövningsmål och behovet av speciell kompetens i domstolarna för att inte försena upphandlingen. Utredningen anför:

De aktuella överprövningarna inom försvarssektorn rör upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet av bl.a. militär utrustning och utrustning av känslig karaktär. Den tidsutdräkt som en överprövning innebär kan medföra allvarliga konsekvenser för de militära förband som är beroende av tillgången på försvarsmateriel. Dessa mål borde därför vara föremål för en särskild, snabb och effektiv hantering. Onödiga överprövningar som dessutom tar lång tid att handlägga i domstolar, som innebär att upphandlingen inte kan slutföras, försämrar försvarets möjligheter att fullgöra sitt uppdrag. Behovet av skyndsamhet och särskild kompetens för dessa måltyper är alltså förhållandevis stort i förhållande till de behov som övriga måltyper har i dessa avseenden.

Försvarssamarbetet inom EU har under årens lopp fördjupats. Medlemsländernas försvar är emellertid fortfarande en rent nationell angelägenhet. Vi har därmed inte gjort avkall på vår suveränitet på området. Det finns därför goda skäl att även fortsättningsvis kunna tillvarata väsentliga nationella säkerhetsintressen när vi upphandlar materiel eller tjänster på försvars- och säkerhetsområdet. Under förutsättning att sådana skäl föreligger kan undantagsregeln i artikel 346 tillämpas.

I fortsättningen räcker det emellertid inte med att anföra dessa skäl; man bör också kunna styrka skälen och även kunna bevisa dem t.ex. inför kommissionen och i domstol. Det bör enligt utskottets mening inte falla enbart på varje enskild upphandlande myndighet att själv motivera vilka väsentliga säkerhetsintressen som ska förebäras för att kunna tillämpa undantaget.

Utskottet förutsätter att regeringen noga följer rättsutvecklingen av direktivet, även i andra länder inom EU, och informerar om denna, för att upphandlande myndigheter ska kunna göra korrekta bedömningar om när väsentliga svenska säkerhetsintressen föreligger och därmed kunna tillämpa undantagsregeln. Utskottet förutsätter vidare att regeringen i varje konkret situation noga analyserar huruvida svenska säkerhetsintressen motiverar att undantaget används. Utskottet vill på detta sätt understryka vikten av att regeringen säkerställer det svenska säkerhetsintresset.

Det är enligt utskottets bedömning nödvändigt – inte minst med anledning av den fortsatta beredningen av Försvarsstrukturutredningens förslag – att i domstol kunna styrka motiven för ett undantag från huvudregeln. Om så inte sker finns det en risk att våra upphandlande myndigheter får ett svagt bevisläge i en eventuell rättstvist med risk för betydande skadestånd och försenade leveranser som följd. Detta kan i så fall få konsekvenser för krigsförbandens operativa effekt.

Utskottet anser det angeläget att det följs upp och utvärderas hur den nya lagen tillämpas av de upphandlande myndigheterna i Sverige och att man gör erfarenheter av hur upphandlingsdirektivet efterlevs av andra länder inom EU.

Utskottet övergår därmed till att behandla motion 2010/11:Fi16.

Mot bakgrund av vad utskottet ovan anfört bedömer utskottet att det som eftersträvas i yrkandena 1–3 till del kommer att tillgodoses och avstyrker därför dessa.

När det gäller förslaget om att återta kravet på offset (motköp) i yrkande 5 har utskottet behandlat frågan i betänkande 2008/09:FöU3 Strategi för en konkurrenskraftig europeisk försvarsindustri. Utskottet menade att s.k. offsetöverenskommelser som gäller kompensationsåtaganden i samband med försvarsmaterielaffärer kan ha en konkurrenssnedvridande effekt, och att de i längden bör avskaffas.

Utskottet har för närvarande inget att invända mot de beloppsgränser som föreslås i propositionen för försvarsmyndigheternas egna beslut om upphandlingar (yrkande 4). Det bör prövas i den uppföljning och utvärdering av lagen som bör komma till stånd, om dessa beloppsgränser är ändamålsenliga eller bör höjas.

I yrkande 6 vill motionärerna tilldela viktiga innovationsföretag del av kontrakten som underleverantörer. Den upphandlande myndigheten kan föreskriva att anbudsgivaren ska låta en viss andel av kontraktsvärdet gå till underleverantörer. Det är dock inte möjligt, som motionärerna synes eftersträva, att påverka vilka eller vilken typ av underleverantörer som anlitas. Det skulle kunna vara en konkurrensbegränsande åtgärd.

När det gäller frågan om upphandlingsskadestånd (yrkande 7) så är det inte företag som kan åläggas sådant skadestånd, utan endast de upphandlande myndigheterna.

Mot bakgrund av vad utskottet ovan anfört tillstyrker utskottet propositionen och avstyrker även yrkandena 4–7.

Till yttrandet har bifogats en avvikande mening i vilken yrkandena 1–6 tillstyrks.

Finansutskottets ställningstagande

Regeringen föreslår i propositionen att direktivet om försvars- och säkerhetsupphandling ska genomföras genom en separat ny lag. Lagen ska ha samma struktur som lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, och den ska innehålla ett kapitel med regler för upphandlingar som inte eller endast delvis omfattas av direktivet.

Utskottet välkomnar regeringens förslag till en ny lag om försvars- och säkerhetsupphandling och instämmer i försvarsutskottets bedömning att lagförslagen främjar utvecklingen mot en mer öppen och fri marknad inom försvars- och säkerhetsområdet inom EU.

När det gäller frågan om att tillvarata väsentliga nationella säkerhetsintressen förutsätter utskottet, i likhet med försvarsutskottet, att regeringen noga följer rättsutvecklingen av direktivet, även i andra länder inom EU, och informerar om denna. Detta för att göra det möjligt för upphandlande myndigheter att göra korrekta bedömningar om när väsentliga säkerhetsintressen föreligger som gör det möjligt att tillämpa undantagsregeln. Finansutskottet förutsätter vidare att regeringen i varje konkret situation noga analyserar huruvida svenska säkerhetsintressen motiverar att undantaget används. Utskottet vill på detta sätt betona vikten av att regeringen säkerställer det svenska säkerhetsintresset.

Utskottets ståndpunkt avviker inte heller i övrigt från de ståndpunkter försvarsutskottet redovisat i sitt yttrande.

Utskottet föreslår således att riksdagen antar förslaget till lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet men med den ändringen att ordet ”andra” i 15 kap. 1 § ändras till ”tredje”. Vidare föreslår utskottet ändringar i de bilagor som hör till lagen för att komma till rätta med de felaktigheter som finns i regeringens förslag i propositionen.

Följdmotionens samtliga yrkanden avstyrks.

Övrig lagstiftning

Utskottets förslag i korthet

Riksdagen antar förslaget till ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar med den ändringen att ett stavfel i 18 § rättas. Vidare antar riksdagen förslaget till ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning, i lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik och i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Riksdagen antar vidare de förslag till ändringar i LOU och LUF som regeringen föreslår med de ändringar av dessa lagars bilagor som utskottet föreslår i bilaga 3.

Propositionen

Till följd av direktivet genomförs ändringar i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar, lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).

Vidare föreslås vissa andra ändringar i LOU och LUF; bl.a. omstruktureras lagarnas 16 kap.

Slutligen föreslås en mindre ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning och i lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik.

Lagändringarna till följd av den nya lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet samt övriga ändringar i LOU och LUF föreslås träda i kraft den 1 november 2011. Ändringen i lagen om läkarvårdsersättning och i lagen om ersättning för sjukgymnastik föreslås träda i kraft den 1 november 2011, men tillämpas för tid fr.o.m. den 15 juli 2010.

Utskottets ställningstagande

Utskottet konstaterar att det i förslaget till ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar finns en uppenbar felskrivning som utskottet anser behöver rättas men som inte motiverar någon ytterligare åtgärd. Vidare återfinns felaktigheter i bilagorna till LOU och LUF i regeringens proposition som utskottet anser behöver rättas. Utskottet föreslår således ändringar i dessa bilagor. Utskottets förslag till ändringar i de bägge lagarnas bilagor återfinns i bilaga 3 i detta betänkande. I övrigt tillstyrker utskottet lagförslagen och anser således att propositionen ska bifallas delvis i denna del.

Reservation

Utskottets förslag till riksdagsbeslut och ställningstaganden har föranlett följande reservation. I rubriken anges vilken punkt i utskottets förslag till riksdagsbeslut som behandlas i avsnittet.

Lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, punkt 1 (SD)

av Johnny Skalin (SD).

Förslag till riksdagsbeslut

Jag anser att förslaget till riksdagsbeslut under punkt 1 borde ha följande lydelse:

Riksdagen tillkännager för regeringen som sin mening vad som anförs i reservationen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Riksdagen antar regeringens förslag till lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet med den ändringen att ordet "andra" i 15 kap. 1 § ska bytas mot "tredje" och med den ändringen i bilaga 1 som utskottet föreslår i bilaga 3 till betänkandet samt att bilagorna 2 och 3 ska ha den lydelse som utskottet föreslår i bilaga 3 till betänkandet. Därmed bifaller riksdagen proposition 2010/11:150 i denna del och motion 2010/11:Fi16 yrkandena 1–6 och avslår motion 2010/11:Fi16 yrkande 7.

Ställningstagande

Enligt min mening bör en försvarsindustristrategi upprättas där vi tydligt definierar våra säkerhetspolitiska intressen kopplade till särskilda kompetenser i fråga om tillverkning av eller handel med försvarsmateriel.

En svensk myndighet som upphandlar försvarsmateriel bör använda undantagsregeln i artikel 346 i EUF-fördraget på liknande sätt som andra medlemsländer som har viktig försvarsindustri.

Jag anser vidare att försörjningstryggheten ska genomsyra försvarsmaterielförsörjningen av vår försvarsmakt.

Möjligheterna för upphandlande myndigheter att själva hantera mindre beställningar utan regeringens beslut bör öka. Försvarets materielverk och även Försvarsmakten bör därför få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp om 30 miljoner kronor. Försvarets radioanstalt bör få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp om 10 miljoner kronor.

Vidare är det min åsikt att Sverige ska återta kravet på offset (motköp) i syfte att gynna svenska SME-företag.

Svenska myndigheter bör tilldela underleverantörer en god andel av kontrakten i syfte att ekonomiskt gynna viktiga innovationsföretag enligt rätten att göra så i artikel 21 punkt 4 i försvarsupphandlingsdirektivet.

Jag anser att regeringen bör återkomma till riksdagen med förslag som möjliggör vad som ovan anförts eller redovisa vidtagna åtgärder. Detta bör riksdagen ge regeringen till känna.

Bilaga 1

Förteckning över behandlade förslag

Propositionen

Proposition 2010/11:150 Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet:

Riksdagen antar regeringens förslag till

1. lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet,

2. lag om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar,

3. lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet,

4. lag om ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning,

5. lag om ändring i lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik,

6. lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,

7. lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,

8. lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).

Följdmotionen

2010/11:Fi16 av Mikael Jansson och Johnny Skalin (båda SD):

1.	Riksdagen tillkännager för regeringen som sin mening vad som anförs i motionen om att en försvarsindustristrategi (DIS) ska upprättas där vi tydligt definierar våra säkerhetspolitiska intressen kopplade till särskilda kompetenser i fråga om tillverkning av eller handel med försvarsmateriel.
2.	Riksdagen tillkännager för regeringen som sin mening vad som anförs i motionen om att en svensk myndighet som upphandlar försvarsmateriel ska använda undantagsregeln i 346 § i EUF-fördraget på liknande sätt som andra medlemsländer som har viktig försvarsindustri.
3.	Riksdagen tillkännager för regeringen som sin mening vad som anförs i motionen om att försörjningstryggheten ska genomsyra försvarsmaterielförsörjningen av vår försvarsmakt.
4.	Riksdagen tillkännager för regeringen som sin mening vad som anförs i motionen om att Försvarets materielverk ska få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp på 30 miljoner kronor, att Försvarsmakten ska få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp på 30 miljoner kronor och att Försvarets radioanstalt ska få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp på 10 miljoner kronor.
5.	Riksdagen tillkännager för regeringen som sin mening vad som anförs i motionen om att Sverige ska återta kravet på offset (motköp) i syfte att gynna svenska SME-företag.
6.	Riksdagen tillkännager för regeringen som sin mening vad som anförs i motionen om att svenska myndigheter bör tilldela underleverantörer en god andel av kontrakten i syfte att ekonomiskt gynna viktiga innovationsföretag enligt rätten att göra så i artikel 21 punkt 4 i försvarsupphandlingsdirektivet.
7.	Riksdagen tillkännager för regeringen som sin mening vad som anförs i motionen om att upphandlingsskadeavgiften ska kunna uppgå till 5 % av kontraktsvärdet med ett takbelopp på 15 miljoner kronor.

Bilaga 2

Regeringens lagförslag

Bilaga 3

Utskottets lagförslag

1 Förslag till lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Utskottets förslag

2 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

Utskottets förslag

3 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster

Utskottets förslag

Bilaga 4

Försvarsutskottets betänkande 2010/11:FöU2
Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Till finansutskottet

Finansutskottet beslutade den 31 maj 2011 att ge försvarsutskottet tillfälle att senast den 25 augusti yttra sig över proposition 2010/11:150 Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet samt eventuella följdmotioner i de delar som berör försvarsutskottets beredningsområde.

Utskottets överväganden

Propositionen

Regeringens förslag

Direktivet om försvars- och säkerhetsupphandling ska genomföras genom en separat ny lag. Lagen ska ha samma struktur som lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, och ska innehålla ett kapitel med regler för upphandlingar som inte eller endast delvis omfattas av direktivet.

Det nya direktivet omfattar samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet.

Regeringen gör bedömningen att försvars- och säkerhetsupphandlingsdirektivet bör genomföras i en egen lag, så som föreslagits av utredningen och vunnit stöd av remissinstanserna.

Bakgrund till direktivet och lagförslagen

Försvarsmaterielmarknaden är – enligt regeringen – en av de mest reglerade och politiskt styrda marknaderna. Länder med egen industri investerar vanligtvis medel till utveckling och seriebeställningar för den inhemska industrin. Detta har även varit fallet i Sverige. Artikel 346 i fördraget om Europiska unionens funktionssätt (förkortat EUF-fördraget) ger EU:s medlemsstater möjlighet att, givet att de förutsättningar som beskrivs i artikeln är uppfyllda, göra vissa undantag inom bl.a. försvarsupphandlingsområdet från EU:s regelverk för att skydda väsentliga nationella säkerhetsintressen. Staterna har genom sitt agerande bidragit till den rådande marknadssituationen, men har å andra sidan även det avgörande inflytandet när det gäller att få till stånd en förändring.

Upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet måste ses mot bakgrund av deras specifika karaktär. Att garantera statens yttre säkerhet bl.a. genom dess nationella försvarsförmåga tillhör en stats absoluta kärnverksamhet. Ett lands försvar är en nationell angelägenhet, vilket bl.a. innebär att EU:s medlemsstater inte har något gemensamt försvar och att försvarsfrågorna inte är av överstatlig karaktär.

Samarbetet mellan medlemsstaterna inom det försvars- och säkerhetspolitiska området, t.ex. genom CSDP (Common Security and Defence Policy) och inom ramen för Europeiska försvarsbyrån (European Defence Agency, EDA), har ökat avsevärt de senaste åren. Detta samarbete är dock fortfarande mellanstatligt och innebär inte att medlemsstaterna gjort avkall på sin nationella suveränitet och oavhängighet i förhållande till EU. Samtidigt finns det en europeisk samsyn i fråga om att såväl säkerhetspolitiska som försvarsindustriella utmaningar för Europa endast kan lösas i samverkan.

Regeringen framhåller att frågor om upphandling av varor och tjänster som rör försvar och säkerhet således, generellt sett, är svåra att hantera. Vidare gör sig ett antal speciella intressen gällande här, såsom t.ex. leverans- och informationssäkerhetsaspekter. Krav på leverans- eller försörjningstrygghet måste kunna ställas, så att försörjningen av viktiga produkter är säkrad såväl i fred som under höjd beredskap eller andra svåra förhållanden. Känslig information behöver kunna hanteras på ett korrekt och säkert sätt, och hänsyn måste också kunna tas till förtroendefulla bilaterala relationer i form av förpliktelser i säkerhetsskyddsavtal m.m.

Marknadens fortsatta utveckling ligger till stor del hos staterna som lagstiftare och som kunder. För att en konkurrenskraftig försvarsindustri ska behållas och utvecklas är det av central betydelse att åtgärder vidtas för att skapa likartade marknadsvillkor och en sund konkurrens. Rörelsen mot en öppnare och mer konkurrensutsatt marknad bör i den mån det bedöms vara möjligt göras gemensamt inom EU.

Den svenska politiska inriktningen

I enlighet med inriktningspropositionen för försvaret (prop. 2008/09:140, bet. 2008/09:FöU10) byggs Sveriges säkerhet solidariskt tillsammans med andra länder med gemensamma demokratiska värderingar. Vår säkerhet stärks genom förtroendeskapande åtgärder, genom gemensam krishantering samt genom aktiva och trovärdiga bidrag till nordisk, europeisk och global säkerhet. Försvarsmaktens behov av materiel bestäms ytterst av krav på operativ förmåga i olika avseenden. Det är därigenom av synnerlig säkerhetspolitisk vikt att Sverige inom den utsatta tidsramen kan förse de svenska förbanden med den materiel som svarar mot uppställda krav på operativ förmåga. Det är sålunda ett väsentligt säkerhetsintresse att materielförsörjningen kan garanteras, i t.ex. samarbete med andra länder och organisationer. En fungerande gemensam inre marknad – även för försvars- och säkerhetsrelaterad materiel – är alltså i linje med Sveriges övergripande säkerhets- och försvarspolitiska inriktning.

Undantag med hänsyn till väsentliga säkerhetsintressen

Offentlig upphandling regleras genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet). Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster regleras genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet).

Genom lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, har direktiven genomförts i svensk nationell rätt. I LOU regleras förfarandena m.m. för offentlig upphandling som görs av dels myndigheter, kommuner och landsting, dels bolag, föreningar, delägarförvaltningar, samfälligheter och stiftelser som tillgodoser ett behov i det allmännas intresse under förutsättning att behovet inte är av kommersiell eller industriell karaktär (offentligt styrda organ). I LUF regleras förfarandena m.m. för upphandling som görs av myndigheter och offentligt styrda organ, men också av dels företag vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande över (offentliga företag), dels privata företag som bedriver verksamhet med stöd av särskilda rättigheter eller ensamrätt inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster.

Även upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet omfattas av dessa lagar. Upphandlingar på försvarsområdet som avser varor och tjänster vilka omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet faller dock utanför direktivens tillämpningsområde.

Därefter har kommissionen tagit initiativ till ett direktiv. Initiativets syfte var framför allt att skapa förutsättningar för upphandling av sådan materiel och sådana tjänster som är av så känslig natur att upphandling enligt det klassiska direktivet inte lämpar sig. Det förhållandet att upphandling på försvars- och säkerhetsområdet omfattas av det klassiska direktivet med dess formbundna förfaranden har, enligt kommissionen, medfört att undantagsmöjligheten i artikel 346 i EUF-fördraget har överutnyttjats i många medlemsstater.

Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet omfattas av det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet. I direktiven finns emellertid på grund av försvars- och säkerhetsupphandlingars särskilda natur undantag från tillämpning av direktiven när det gäller dessa upphandlingar. Det mest aktuella i detta sammanhang är det undantag som kan göras med stöd av artikel 346 i EUF-fördraget.

EU-domstolen har i sin rättspraxis slagit fast att undantaget i artikel 346, liksom andra undantagsartiklar i fördraget, ska tolkas restriktivt samt att den medlemsstat som avser att tillämpa en undantagsartikel i fördraget ska ha till uppgift att bevisa att befrielsen inte går utöver gränserna för angivna förhållanden och att de undantag som görs är nödvändiga för att skydda väsentliga säkerhetsintressen.

När upphandlingen rör försvarsprodukter som vapen, ammunition och krigsmateriel kan den rättsliga grunden för att göra undantag från bestämmelsen i fördraget vara artikel 346.1 b, men utrymmet för undantag begränsas bl.a. genom begreppet ”väsentliga säkerhetsintressen” och den lista från 1958 som anges i punkt 2. Artikel 346.1 a gäller även utanför försvarsområdet och syftar i allmänhet till att skydda information som medlemsstaterna inte kan avslöja för någon utan att äventyra sina väsentliga säkerhetsintressen. Detta kan beröra offentlig upphandling av känslig materiel, på både försvars- och säkerhetsområdet.

Motionen

I motion 2010/11:Fi16 av Mikael Jansson och Johnny Skalin (båda SD) föreslås det (yrkande 1) att en försvarsindustristrategi ska upprättas där vi tydligt definierar våra säkerhetspolitiska intressen kopplade till särskilda kompetenser i fråga om tillverkning av eller handel med försvarsmateriel.

En svensk myndighet som upphandlar försvarsmateriel ska använda undantagsregeln i § 346 i EUF-fördraget på liknande sätt som andra medlemsländer som har viktig försvarsindustri (yrkande 2).

Vidare förordas (yrkande 3) att försörjningstryggheten ska genomsyra försvarsmaterielförsörjningen av vår Försvarsmakt.

Försvarets materielverk ska enligt motionärerna (yrkande 4) få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp om 30 miljoner kronor, att Försvarsmakten ska få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp om 30 miljoner kronor och att Försvarets radioanstalt ska få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp om 10 miljoner kronor.

Vidare föreslås (yrkande 5) att Sverige ska återta kravet på offset (motköp) i syftet att gynna svenska SME-företag.

För att inte skadeavgiften ska bli för kännbar för medelstora företag bör delen som bygger på procent av kontraktet minska i jämförelse med regeringens förslag; som kompensation för detta kan takbeloppet höjas (yrkande 7).

Utskottets ställningstagande

Kommissionen har emellertid ansett att undantagsmöjligheten har överutnyttjats av många medlemsstater. En del länder synes t.o.m. regelmässigt ha riktat upphandlingarna inom försvarsområdet. Kommissionen har därför under många år drivit ett arbete för att skärpa tillämpningen av undantagsregeln för att ytterst stärka den europeiska försvarsindustrins konkurrenskraft.

Utredningen behandlar även frågan om handläggningstiderna i överprövningsmål och behovet av speciell kompetens i domstolarna för att inte försena upphandlingen. Utredningen anför:

Det är enligt utskottets bedömning nödvändigt – inte minst med anledning den fortsatta beredningen av Försvarsstrukturutredningens förslag – att i domstol kunna styrka motiven för ett undantag från huvudregeln. Om så inte sker finns det en risk att våra upphandlande myndigheter får ett svagt bevisläge i en eventuell rättstvist med risk för betydande skadestånd och försenade leveranser som följd. Detta kan i så fall få konsekvenser för krigsförbandens operativa effekt.

Utskottet övergår därmed till att behandla motion 2010/11:Fi16.

Mot bakgrund av vad utskottet ovan anfört bedömer utskottet att det som eftersträvas i yrkandena 1–3 till del kommer att tillgodoses och avstyrker därför dessa.

När det gäller frågan om upphandlingsskadestånd (yrkande 7) så är det inte företag som kan åläggas sådant skadestånd, utan endast de upphandlande myndigheterna.

Mot bakgrund av vad utskottet ovan anfört tillstyrker utskottet propositionen och avstyrker även yrkandena 4–7.

Stockholm den 22 juni 2011

På försvarsutskottets vägnar

Peter Hultqvist

Följande ledamöter har deltagit i beslutet: Peter Hultqvist (S), Cecilia Widegren (M), Hans Wallmark (M), Åsa Lindestam (S), Annicka Engblom (M), Peter Jeppsson (S), Anders Hansson (M), Eva Sonidsson (S), Allan Widman (FP), Clas-Göran Carlsson (S), Staffan Danielsson (C), Anna-Lena Sörenson (S), Peter Rådberg (MP), Mikael Jansson (SD), Torbjörn Björlund (V), Stefan Caplan (M) och Roland Utbult (KD).

Avvikande mening

Mikael Jansson (SD) anför:

En försvarsindustristrategi bör upprättas där vi tydligt definierar våra säkerhetspolitiska intressen kopplade till särskilda kompetenser i fråga om tillverkning av eller handel med försvarsmateriel.

En svensk myndighet som upphandlar försvarsmateriel bör använda undantagsregeln i 346 § i EUF-fördraget på liknande sätt som andra medlemsländer som har viktig försvarsindustri.

Försörjningstryggheten ska genomsyra försvarsmaterielförsörjningen av vår försvarsmakt.

Försvarets materielverk bör få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp om 30 miljoner kronor, Försvarsmakten ska få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp om 30 miljoner kronor och Försvarets radioanstalt ska få egen möjlighet att besluta om upphandling upp till ett belopp om 10 miljoner kronor.

Sverige ska återta kravet på offset (motköp) i syfte att gynna svenska SME-företag.

Jag tillstyrker yrkandena 1–6 i motionen.