Regeringens proposition
1994/95:17

Oskäliga avtalsvillkor m.m. Införlivande med svensk rätt av EG:s direktiv om
oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden

Prop.
1994/95:17

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 13 oktober 1994

Ingvar Carlsson

Laila Freivalds
(Justitiedepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

Propositionen innehåller förslag som syftar till att införliva EG-direktivet om
oskäliga villkor i konsumentavtal (93/13/EEG) med svensk rätt. Sverige är genom
EES-avtalet och EES-kommitténs beslut nr 7/94 den 21 mars 1994 förpliktat att
anpassa sin lagstiftning till direktivet senast den 31 december 1994.
I propositionen föreslås en ny lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.
Lagen ersätter 1971 års lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. En nyhet
är att den nya lagen gäller för alla avtalsvillkor på det finansiella området.
Det innebär att sådana avtalsvillkor faller under Konsumentombudsmannens tillsyn
och utan undantag kan dras under Marknadsdomstolens prövning.
Den nya lagen innehåller marknadsrättsliga bestämmelser som i huvudsak
motsvarar 1971 års avtalsvillkorslag. Liksom enligt den gamla lagen får
Marknadsdomstolen förbjuda oskäliga avtalsvillkor på talan av Konsumentom-
budsmannen och i vissa fall får Konsumentombudsmannen utfärda s.k. förbudsföre-
läggande. En nyhet är att förbud kan riktas även mot sammanslutningar av
näringsidkare som använder eller rekommenderar villkor som är oskäliga.
Den nya lagen innehåller även civilrättsliga bestämmelser, som skall tillämpas
på sådana villkor i konsumentavtal som inte har varit föremål för individuell
förhandling.

Genom de nya bestämmelserna modifieras 36 § avtalslagen på två punkter. Sålunda
skall det i fortsättningen inte vara tillåtet vid en oskälighetsbedömning enligt
36 § avtalslagen att beakta förhållanden som har inträffat efter avtalsslutet
med den verkan att ett avtalsvillkor som annars skulle ha ansetts oskäligt
bedöms som skäligt. Och om ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende,
skall avtalet i övrigt gälla med oförändrat innehåll om konsumenten begär det.
Det gäller emellertid endast om villkoret strider mot god sed och medför en
betydande obalans mellan parterna och endast om avtalet kan bestå utan det
oskäliga villkoret.
I 36 § avtalslagen görs endast den ändringen att det införs en hänvisning till
bestämmelserna om jämkning i den nya lagen.
En uttrycklig lagbestämmelse införs i den nya lagen om tolkning av avtalsvill-
kor. Om ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling
har en oklar innebörd, skall vid en tvist mellan en näringsidkare och en
konsument den tolkning gälla som är till förmån för konsumenten.
I den nya lagen föreslås också en bestämmelse som för vissa fall skall skydda
konsumenten mot avtalsklausuler om val av tillämplig lag som innebär att lagen i
ett land utanför EES skall tillämpas i fråga om oskäliga avtalsvillkor.
De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 1995.

Innehållsförteckning

1 Förslag till riksdagsbeslut 5

2 Lagtext 6

3 Inledning 13
3.1 Sverige och EU 13
3.2 EG-direktivet om oskäliga avtalsvillkor 13
3.3 Ärendets beredning 14

4 Gällande rätt 15
4.1 Svensk rätt 15
4.1.1 Inledning 15
4.1.2 Civilrättsliga bestämmelser -
36 § avtalslagen 17
4.1.3 Marknadsrättsliga regler 21
4.1.4 Förhållandet mellan de civilrättsliga
och de marknadsrättsliga reglerna 24
4.2 Gällande rätt i de andra nordiska länderna 24

5 Allmänna utgångspunkter 26

6 Avgränsningar och begrepp 29
6.1 Frågeställningar 29
6.2 Konsument 30
6.3 Näringsidkare 33
6.4 Villkor som inte har varit föremål för
individuell förhandling 35
6.5 Undantag för avtalsvillkor som avspeglar
bindande författningsföreskrifter? 38

7 Omständigheter som skall beaktas vid oskälighets-
bedömningen 39
7.1 Direktivet och vissa utgångspunkter för
införlivandet 39
7.2 Omständigheter som skall beaktas enligt
direktivet 41
7.3 Andra omständigheter än de som nämns i direk-
tivet 42
7.4 Preciseringen i direktivet av "oskäligt" 45
7.5 Bilagan till direktivet 47

8 Direktivets tolkningsregel 50

9 Rättsföljd 53

10 Skydd mot lagvalsklausuler 57

11 En marknadsrättslig oskälighetsregel 61
11.1 Utgångspunkter 61
11.2 Det marknadsrättsliga oskälighetsrekvisitet 62
11.3 I konsumenternas eller konkurrenternas
intresse 66

12 Det marknadsrättsliga sanktionssystemet 67
12.1 Prövningsmyndigheter 67
12.2 Rätten att anhängiggöra en förbudsfråga 70
12.3 Sanktioner 72
12.4 Finansiella tjänster 73
12.5 Mot vem kan talan riktas? 78

13 Vissa lagtekniska frågor 79

14 Ikraftträdande m.m. 83

15 Förslagens kostnadseffekter 84

16 Författningskommentar 84
16.1 Inledande anmärkningar 84
16.2 Förslaget till lag om avtalsvillkor i
konsumentförhållanden 85
16.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1915:218)
om avtal och andra rättshandlingar på förmögen-
hetsrättens område 107
16.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417)
om marknadsdomstol m.m. 107

Bilaga 1 Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993
om oskäliga villkor i konsumentavtal 108
Bilaga 2 Council Directive 93/13/EEC of 5 April
1993 on unfair terms in consumer contracts
(engelskspråkiga versionen) 117
Bilaga 3 Sammanfattning av departementspromemorian
Oskäliga avtalsvillkor m.m. Införlivande med
svensk rätt av EG:s direktiv om oskäliga
villkor i konsumentavtal (Ds 1994:29) 127
Bilaga 4 Promemorians lagförslag 128
Bilaga 5 Förteckning över remissinstanserna 132
Bilaga 6 Lagrådsremissens lagförslag 133
Bilaga 7 Lagrådets yttrande 140
Bilaga 8 Jämförelsetabell med en sammanställning av
bestämmelserna i EG-direktivet och motsva-
rande bestämmelser i svensk lag enligt
propositionen 144

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 13 oktober 1994 146

1 Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår att riksdagen
antar regeringens förslag till
1. lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden,
2. lag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshand-lingar på
förmögenhetsrättens område,
3. lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

2 Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1 Förslag till lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden

Härigenom föreskrivs följande.

Allmänna bestämmelser

1 § Denna lag gäller avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder
varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter.
Lagen gäller också avtalsvillkor som näringsidkare använder när de förmedlar
sådana erbjudanden från en näringsidkare eller någon annan.

2 § I lagen avses med
konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller
utanför näringsverksamhet,
näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har
samband med hans näringsverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat.

Marknadsrättsliga bestämmelser

3 § Är ett avtalsvillkor som avses i 1 § med hänsyn till pris och övriga
omständigheter oskäligt mot konsumenten, får Marknadsdomstolen förbjuda
näringsidkaren att i framtiden i liknande fall använda samma eller väsentligen
samma villkor, om förbudet är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger
i konsumenternas eller konkurrenternas intresse.
Ett förbud kan meddelas även anställda hos näringsidkaren och andra som
handlar på dennes vägnar.
En sammanslutning av näringsidkare som använder eller rekommenderar användning
av ett oskäligt avtalsvillkor får förbjudas att i framtiden använda eller
rekommendera villkoret.
Ett förbud skall förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl är obehöv-
ligt.

4 § En fråga om förbud tas upp av Marknadsdomstolen efter ansökan av Konsumen-
tombudsmannen. Beslutar Konsumentombudsmannen för ett visst fall att inte göra
någon ansökan, får ansökan göras av en sammanslutning av näringsidkare,
konsumenter eller löntagare.

5 § Ett beslut i fråga om förbud hindrar inte att samma fråga prövas på nytt,
om det motiveras av ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl.

6 § Om det finns särskilda skäl, kan förbud meddelas även för tiden till dess
att det finns ett slutligt beslut.

7 § En fråga om förbud får i fall som inte är av större vikt prövas av
Konsumentombudsmannen genom att den som antas ha använt ett oskäligt
avtalsvillkor föreläggs förbud till godkännande omedelbart eller inom viss tid
(förbudsföreläggande).
Har ett förbudsföreläggande godkänts, gäller det som förbud av Marknadsdoms-
tolen. Godkännande efter den i föreläggandet utsatta tiden gäller dock inte.
Närmare bestämmelser om förbudsföreläggande meddelas av regeringen.

8 § I ärenden enligt denna lag skall näringsidkaren lämna de upplysningar som
Konsumentombudsmannen begär. Lämnar inte näringsidkaren begärda upplysningar,
får Konsumentombudsmannen förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin
skyldighet.
Konsumentombudsmannens beslut om vitesföreläggande får inte överklagas.

9 § Talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol av Konsumentombuds-
mannen. I fråga om vite som Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon
annan får talan om utdömande föras även av denne.

Civilrättsliga bestämmelser

10 § Om innebörden av ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för
individuell förhandling är oklar, skall vid en tvist mellan en näringsidkare och
en konsument villkoret tolkas till konsumentens förmån.

11 § För avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling
gäller 36 § första stycket lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar
på förmögenhetsrättens område med följande begränsningar.
Omständigheter som inträffat efter det att avtalet ingåtts får inte beaktas
till konsumentens nackdel på så sätt att ett avtalsvillkor som annars vore att
anse som oskäligt inte kan åsidosättas eller jämkas.
Jämkas ett avtalsvillkor eller lämnas det utan avseende, skall, om villkoret
strider mot god sed och medför en betydande obalans till konsumentens nackdel,
avtalet gälla utan andra ändringar, om konsumenten begär det och om avtalet kan
bestå med i övrigt oförändrat innehåll.

12 § Om inte annat visas, anses ett avtalsvillkor inte ha varit föremål för
individuell förhandling.

13 § Ett avtalsvillkor som anger att lagen i ett land utanför Europeiska ekono-
miska samarbetsområdet skall tillämpas på avtalet gäller inte i fråga om regler
om oskäliga avtalsvillkor, om den lag som gäller med bortseende från villkoret
är lagen i ett land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och den lagen
ger konsumenten ett bättre skydd mot oskäliga avtalsvillkor.
__________

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995, då lagen (1971:112) om
avtalsvillkor i konsumentförhållanden upphör att gälla.
2. De nya bestämmelserna tillämpas även på rättshandlingar som har företagits
före ikraftträdandet. Vad som föreskrivs i 10 § gäller dock inte beträffande
avtal som har ingåtts före ikraftträdandet.
3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre
bestämmelser.

2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra
rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

Härigenom föreskrivs att 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra
rättshandlingar på förmögenhetsrättens område skall ha följande lydelse.

--------------------------------------------------------------------
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
36 §1
Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt
med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst,
senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret
sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt
skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende
eller i sin helhet lämnas utan avseende.
Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av
skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen
ställning i avtalsförhållandet.
Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid
annan rättshandling än avtal.
--------------------------------------------------------------------
I fråga om jämkning av vissa
avtalsvillkor i konsumentförhål-
landen gäller dessutom 11 § lagen
(1994:000) om avtalsvillkor i
konsumentförhållanden.

__________

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995.
2. Den nya bestämmelsen tillämpas även på rättshandlingar som har företagits
före ikraftträdandet.
3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre
bestämmelser.

**FOOTNOTES**

1Senaste lydelse 1976:185.

2.3 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

Härigenom föreskrivs att 1, 13, 14, 15 och 20 §§ lagen (1970:417) om
marknadsdomstol m.m.1 skall ha följande lydelse.

--------------------------------------------------------------------
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §2
--------------------------------------------------------------------
Marknadsdomstolen handlägger Marknadsdomstolen handlägger mål
mål enligt enligt
1. konkurrenslagen (1993:20), 1. konkurrenslagen (1993:20),
2. marknadsföringslagen 2. marknadsföringslagen
(1975:1418), (1975:1418),
3. lagen (1971:112) om avtals- 3. lagen (1994:000) om avtals-
villkor i konsumentförhållanden, villkor i konsumentförhållanden,
4. lagen (1984:292) om avtals- 4. lagen (1984:292) om avtals-
villkor mellan näringsidkare, villkor mellan näringsidkare,
5. produktsäkerhetslagen 5. produktsäkerhetslagen
(1988:1604), (1988:1604),
6. lagen (1994:615) om 6. lagen (1994:615) om ingripan-
ingripande mot otillbörligt de mot otillbörligt beteende vid
beteende avseende offentlig upphandling.
upphandling.
Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 §§ tillämpas inte i mål enligt
konkurrenslagen (1993:20). I stället gäller vad som föreskrivits i den lagen.

13 §3
--------------------------------------------------------------------
Ansökan görs skriftligen om Ansökan görs skriftligen om
förbud eller åläggande enligt 2-4 §§ förbud eller åläggande enligt 2-4 §§
marknadsföringslagen marknadsföringslagen (1975:1418),
(1975:1418), 1 § lagen 1 § lagen (1994:000) om
(1971:112) om avtalsvillkor i avtalsvillkor i konsu-
konsumentförhållanden, 1 § lagen mentförhållanden, 1 § lagen (1984-
(1984:292) om avtalsvillkor :292) om avtalsvillkor mellan
mellan näringsidkare eller 5-9 §§ näringsidkare eller 5-9 §§ eller 12 §
eller 12 § tredje stycket pro- tredje stycket produktsä-
duktsäkerhetslagen (1988:1604) kerhetslagen (1988:1604) eller 3 §
eller 3 § lagen (1994:615) om lagen (1994:615) om ingripande
ingripande mot otillbörligt be- mot beteende avseende offentlig
teende avseende offentlig upp- upphandling. Av ansökan skall de
handling. Av ansökan skall de skäl framgå på vilka ansökan grundas
skäl framgå på vilka ansökan och den utredning som sökanden
grundas och den utredning som åberopar.
sökanden åberopar.
Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid sammanträde inför
Marknadsdomstolen lägga fram sina synpunkter och förebringa den utredning de
vill åberopa.

14 §4
--------------------------------------------------------------------
I mål enligt marknadsföringsla- I mål enligt marknadsföringsla-
gen (1975:1418), lagen gen (1975:1418), lagen
(1971:112) om avtalsvillkor i (1994:000) om avtalsvillkor i
konsumentförhållanden och pro- konsumentförhållanden och produkt-
duktsäkerhetslagen (1988:1604) säkerhetslagen (1988:1604) skall
skall Konsumentombudsmannen Konsumentombudsmannen kallas
kallas till sammanträde, även om till sammanträde, även om han inte
han inte är sökande. Vidare skall är sökande. Vidare skall den som
den som medverkar enligt 13 a § medverkar enligt 13 a § kallas
kallas till sammanträde. I mål till sammanträde. I mål enligt
enligt lagen (1994:615) om lagen (1994:615) om ingripande
ingripande mot otillbörligt be- mot otillbörligt beteende
teende avseende offentlig upp- avseende offentlig upphandling
handling skall Konkurrensverket skall Konkurrensverket kallas
kallas till sammanträde, även om till sammanträde, även om verket
verket inte är sökande. inte är sökande.
Före sammmanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum i den
utsträckning domstolen bestämmer.
Mål får avgöras och dom med anledning av särskild prövning enligt 15 a §
meddelas utan sammanträde enligt 14 § första stycket, om tillfredsställande
utredning föreligger och part inte begär sammanträde. Ansökan som uppenbart inte
förtjänar avseende får avslås utan sådant sammanträde.

15 §5
--------------------------------------------------------------------
Fråga om förbud eller åläggande Fråga om förbud eller åläggande
enligt 13 § marknadsföringslagen enligt 13 § marknadsföringslagen
(1975:1418), 5 § lagen (1975:1418), 8 § lagen (1994:000)
(1971:112) om avtalsvillkor i om avtalsvillkor i konsument-
konsumentförhållanden, 21 § pro- förhållanden, 21 § produktsäker-
duktsäkerhetslagen (1988:1604) hetslagen (1988:1604) eller 4 §
eller 4 § lagen (1994:615) om lagen (1994:615) om ingripande
ingripande mot otillbörligt mot otillbörligt beteende
beteende avseende offentlig avseende offentlig upphandling
upphandling får prövas utan sam- får prövas utan sammanträde enligt
manträde enligt 14 § första 14 § första stycket.
stycket.
Förbud eller åläggande som avses i andra stycket får inte beslutas utan att
den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i frågan,
såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit eller eljest håller sig
undan. I ett mål om åläggande eller förbud enligt 5-9 §§ eller 12 § tredje
stycket produktsäkerhetslagen får Marknadsdomstolen dock även i annat fall
omedelbart meddela beslut enligt 21 § samma lag, om synnerliga skäl föreligger.

20 §6
Skall ansökan, kallelse eller föreläggande tillställas en part eller någon
annan, sker det genom delgivning. Detsamma gäller dom eller beslut som sänds
enligt 19 §. För andra handlingar får delgivning användas om det anses
erforderligt.
--------------------------------------------------------------------
Delgivning av sådana domar Delgivning av sådana domar
eller beslut av Marknadsdom- eller beslut av Marknadsdom-
stolen, som innefattar stolen, som innefattar vitesföre-
vitesföreläggande enligt läggande enligt marknadsförings-
marknadsföringslagen lagen (1975:1418), lagen
(1975:1418), lagen (1971:112) (1994:000) om avtalsvillkor i
om avtalsvillkor i konsu- konsumentförhållanden, lagen
mentförhållanden, lagen (1984:2- (1984:292) om avtalsvillkor
92) om avtalsvillkor mellan nä- mellan näringsidkare eller pro-
ringsidkare eller produktsäker- duktsäkerhetslagen (1988:1604),
hetslagen (1988:1604), får inte får inte ske enligt 12 § del-
ske enligt 12 § delgivningslagen givningslagen (1970:428), om det
(1970:428), om det inte finns inte finns anledning att anta
anledning att anta att den sökte att den sökte har avvikit eller på
har avvikit eller på annat sätt annat sätt håller sig undan.
håller sig undan.
_____________

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995.
2. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid Marknadsdomstolen prövas
enligt äldre bestämmelser.

**FOOTNOTES**

1Lagen omtryckt 1984:294.
Senaste lydelse av lagens rubrik 1972:732.

2Senaste lydelse 1994:616.

3Senaste lydelse 1994:616.

4Senaste lydelse 1994:616.

5Senaste lydelse 1994:616.

6Senaste lydelse 1993:22.

3 Inledning

3.1 Sverige och EU

Förhandlingarna om ett EES-avtal slutfördes under våren 1992 och avtalet under-
tecknades i Oporto den 2 maj samma år. Avsikten var ursprungligen att avtalet
skulle träda i kraft vid årsskiftet 1992/93. Ikraftträdandet fördröjdes
emellertid till följd av utfallet av en folkomröstning i Schweiz den 6 december
1992. Avtal om nödvändiga justeringar av EES-avtalet träffades den 17 mars 1993
("EES-protokollet"). EES-avtalet trädde i kraft den 1 januari 1994.
EES-avtalet innebär bl.a. att väsentliga delar av EG:s regelverk om den inre
marknaden skall kunna tillämpas även i Sverige, liksom i övriga EFTA-länder som
omfattas av avtalet. Det medför bl.a. att svensk lagstiftning på en rad områden
behöver anpassas till regelverket. Oportoavtalet innehåller EES-relevanta
rättsakter som var antagna av EU fram till den 31 juli 1991. EES-relevanta
regler som därefter antas av EU tillförs EES-avtalet genom beslut i EES-kom-
mittén.
Den 1 juli 1991 ansökte Sverige om medlemskap i EU. Medlemskapsförhandlingarna
är avslutade och anslutningsfördraget undertecknades den 24 juni 1994. Enligt
fördraget kan Sverige inträda som medlem i EU den 1 januari 1995.

3.2 EG-direktivet om oskäliga avtalsvillkor

Den 5 april 1993 antog EU:s ministerråd ett direktiv (93/13/EEG) om oskäliga
villkor i konsumentavtal. Den svenska versionen av direktivet finns som bilaga 1
till propositionen. Den engelskspråkiga versionen finns som bilaga 2. I
propositionen hänvisas i första hand till den svenska versionen.
Direktivets tillämpningsområde är begränsat till att avse endast konsumentav-
tal och endast avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhand-
ling. Dessa begränsningar i tillämpningsområdet framgår av artikel 1.1 jämförd
med artikel 2 a och artikel 3.1. Avgränsningarna behandlas närmare i avsnitt 6
nedan.
Direktivet innehåller i korthet följande:
Artikel 1: En beskrivning av syftet med direktivet (1.1) och ett generellt
undantag för avtalsvillkor som avspeglar bindande författningsregler eller
bestämmelser eller principer i internationella konventioner som EG eller
medlemsstaterna är parter i (1.2).
Artikel 2: Definitioner av "oskäliga villkor" (a), "konsument" (b) och
"näringsidkare" (c).
Artikel 3: En precisering av i vilka fall ett sådant avtalsvillkor som
direktivet omfattar skall anses oskäligt (3.1), en precisering av när ett
avtalsvillkor anses inte ha varit föremål för individuell förhandling (3.2) och
en hänvisning till en bilaga med en vägledande, icke uttömmande lista över
kontraktsvillkor som kan betecknas som oskäliga (3.3).
Artikel 4: En regel om vilka omständigheter som skall beaktas vid bedömning av
om ett avtalsvillkor är oskäligt (4.2) och ett undantag från denna regel för
vissa centrala delar av avtalet (4.3).
Artikel 5: En föreskrift om utformningen av skriftliga avtalsvillkor (första
meningen) samt en regel om hur ett villkor skall tolkas vid tveksamhet om dess
innebörd (andra meningen).
Artikel 6: En regel om påföljd av att ett avtalsvillkor är oskäligt (6.1) och
en bestämmelse om att länderna skall se till att en klausul i avtalet om vilken
lag som skall gälla för avtalet inte medför att konsumenten får ett sämre skydd
än enligt direktivet (6.2).
Artikel 7: En bestämmelse om att de nationella rättsordningarna skall
innehålla verksamma medel för att bringa oskäliga villkor till upphörande (7.1)
samt föreskrifter om hur reglerna härom skall vara utformade, bl.a. om vem som
skall kunna ta initiativ och mot vilka ett förbud e.d. skall kunna riktas (7.2
och 7.3).
Artikel 8: En föreskrift med innebörd att direktivet är ett s.k. mini-
midirektiv.
Artiklarna 9-11: Bestämmelser om ikraftträdandetidpunkt, om ländernas
rapporteringsskyldighet m.m.
De centrala materiella bestämmelserna är de som finns i artiklarna 2-7. I
artiklarna 2, 3 och 4 avgränsas de villkor som är oskäliga i direktivets mening
och som därför berörs av den grundläggande civilrättsliga regeln i artikel 6 och
de marknadsrättsliga bestämmelserna i artikel 7. Artikel 5 bryter mönstret i
direktivet genom att den inte särskilt avser oskäliga avtalsvillkor utan
innehåller föreskrifter om även andra icke individuellt förhandlade villkor i
konsumentavtal.
Medlemsstaterna skall ha införlivat direktivet med sina resp. rättsordningar
senast den 31 december 1994 (artikel 10.1). Genom EES-kommitténs beslut nr 7/94
den 21 mars 1994 gäller motsvarande förpliktelse även för Sverige.
Bestämmelserna i direktivet behandlas ytterligare i de avsnitt där det
diskuteras vilka ändringar som behöver göras i svensk lag.

3.3 Ärendets beredning

Arbetet med att införliva EG-direktivet om oskäliga avtalsvillkor har bedrivits
i nordiskt samarbete. Samarbetet har syftat till en gemensam tolkning av
direktivet och till gemensamma principer för införlivande av direktivet med de
nationella rättsordningarna. Eftersom de gällande nordiska civilrättsliga
reglerna om oskäliga avtalsvillkor liknar varandra mycket, har det vidare varit
ett naturligt mål för samarbetet att EG-direktivet skall kunna införlivas med de
nationella lagarna på ett sådant sätt att inga onödiga skillnader uppkommer.
Island har endast i begränsad omfattning deltagit i de möten som har ägt rum
men har tagit del av mötesmaterialet. Danmark, Finland, Norge och Sverige har
enats i sak på väsentliga punkter såsom framgår av det följande. Ställnings-
tagandena bereds dock ytterligare i respektive land.
Även i de andra nordiska länderna förbereds lagstiftning för införlivande av
EG-direktivet med de nationella lagarna i syfte att erforderlig lagstiftning
skall vara genomförd den 1 januari 1995. I Danmark har lagförslag
remissbehandlats under våren 1994. I Norge har proposition beslutats den 16
september 1994, Ot prp nr 89 (1993-94).
Som ett led i arbetet på att införliva EG-direktivet med svensk rätt
utarbetades inom Justitiedepartementet departementspromemorian Oskäliga
avtalsvillkor m.m. Införlivande med svensk rätt av EG:s direktiv om oskäliga
villkor i konsumentavtal (Ds 1994:29). I promemorian föreslås en ny lag om av-
talsvillkor i konsumentförhållanden, som skall ersätta 1971 års lag om
avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Den nya lagen skall enligt förslaget
innehålla både marknadsrättsliga och civilrättsliga bestämmelser. Promemorian
har remissbehandlats.
En sammanfattning av promemorian finns i bilaga 3. De lagförslag som läggs
fram i promemorian finns i bilaga 4. En förteckning över remissinstanserna finns
i bilaga 5. En remissammanställning finns tillgänglig i lagstiftningsärendet (Ju
94/608).

Lagrådet

Regeringen beslutade den 8 september 1994 att inhämta Lagrådets yttrande över de
lagförslag som finns i bilaga 6.
Lagrådets yttrande finns i bilaga 7.
Lagrådet har inte haft någon erinran mot den lösning som valts för att
införliva EG-direktivet. Lagrådet har också godtagit förslagen i sak men menat
att ett par av de föreslagna bestämmelserna är överflödiga. Vidare har Lagrådet
föreslagit en mindre språklig justering.
Lagrådets synpunkter redovisas närmare i det följande.
Regeringen har bedömt att de bestämmelser som Lagrådet ansett överflödiga bör
finnas med i den föreslagna lagen. I övrigt har Lagrådets förslag följts.
I förhållande till lagrådsremissens förslag har dessutom vissa rent
redaktionella ändringar gjorts.

4 Gällande rätt

4.1 Svensk rätt

4.1.1 Inledning

EG-direktivet om oskäliga avtalsvillkor innehåller såväl civilrättsliga som
marknadsrättsliga regler. I det följande lämnas en översiktlig redogörelse för
innehållet i den svenska civilrättsliga lagstiftning som berörs av EG-direktivet
(avsnitt 4.1.2). Därefter följer en motsvarande genomgång av de
marknadsrättsliga bestämmelserna (avsnitt 4.1.3). Slutligen följer en kortfattad
redogörelse för förhållandet mellan de båda rättsområdena (avsnitt 4.1.4).
Inledningsvis bör emellertid följande sägas allmänt om lagstiftningen på det
område som behandlas i lagrådsremissen.
Inom civilrätten har sedan länge gällt principen om avtalsfrihet och avtalets
bindande natur. Den grundläggande lagstiftningen på avtalsrättens område -
avtalslagen från år 1915 - präglas till stor del av synsättet att avtalskontra-
henterna är socialt och ekonomiskt likställda parter, som själva kan tillvarata
sina intressen. När lagen kom till vid seklets början gällde detta emellertid i
större utsträckning än i dag. Grundsatsen om avtalsfrihet har underkastats
väsentliga inskränkningar, särskilt under de senaste två decennierna.
Sådana inskränkningar har skett genom tvingande bestämmelser på
konsumenträttens område. Här kan nämnas lagstiftning om hemförsäljning,
konsumentköp, konsumentkrediter och konsumenttjänster men även hyra av fast
egendom och försäkringar.
Avtalsfriheten har dessutom inskränkts genom generellt hållna lagregler som
riktar sig mot vissa rättshandlingar. Sålunda har alltsedan avtalslagens
tillkomst bestämmelser funnits om ogiltighet av rättshandlingar som tillkommit
under tvång och svek m.m. Sedan lagens tillkomst finns i avtalslagen också en
bestämmelse om att en rättshandling inte får göras gällande om omständigheterna
vid dess tillkomst varit sådana att det skulle strida mot tro och heder att
åberopa rättshandlingen.
I andra lagar än avtalslagen fanns tidigare bestämmelser om att ett av-
talsvillkor kunde lämnas utan avseende om villkoret uppenbarligen skulle strida
mot gott affärsskick eller eljest vara otillbörligt. En central bestämmelse var
därvid 8 § lagen (1936:81) om skuldebrev.
Genom tillkomsten år 1976 av den s.k. generalklausulen i 36 § avtalslagen
förändrades emellertid rättsläget väsentligt. Trots att principerna om
avtalsfrihet och avtalets bindande natur fortfarande har giltighet är attityden
i dag en annan när det gäller att ingripa korrigerande i parternas avtal. Denna
förskjutning i rättsuppfattning kommer till särskilt uttryck i 36 § avtalslagen.
Enligt 36 § avtalslagen får ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan
avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll,
omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och
omständigheterna i övrigt. Avtalet kan jämkas även i annat hänseende eller
lämnas helt utan avseende. Det anges uttryckligen att särskild hänsyn skall tas
till den som i egenskap av konsument eller eljest intar en underlägsen ställning
i avtalsförhållandet.
Före tillkomsten av den konsumenträttsliga lagstiftningen och generalklausulen
hade domstolarna begränsade möjligheter att ingripa kontrollerande i parts-
balansen. I praxis utvecklades emellertid metoder för att komma till rätta med
vissa inslag i bruket av standardavtal. Domstolarna kunde t.ex. ställa upp
stränga krav för att ett standardavtal skulle vara införlivat i det enskilda
avtalet. Det gällde särskilt sådana avtalsbestämmelser som var ogynnsamma för en
svagare avtalspart eller som var överrumplande.
En annan metod som tidigare tillämpats av domstolarna är att tolka ett oklart
avtal eller ett oklart avtalsvillkor till nackdel för den som formulerat eller
tillhandahållit villkoret. Denna metod, den s.k. oklarhetsregeln, har gamla anor
i svensk civilrätt. I rättsfallet NJA 1950 s. 86 yttrade Högsta domstolen att en
oklarhet i en ordersedel skulle "drabba bolaget, som avfattat densamma".
Oklarhetsregeln har därefter tillämpats flera gånger av domstolen under senare
år (angående denna praxis se bl.a. NJA 1978 s. 223, 1981 s. 323 och 1988 s. 408)
och är tämligen utförligt behandlad i den juridiska litteraturen (se t.ex.
Bernitz, Standardavtalsrätt, 6 uppl. 1993 s. 50 f. med hänvisningar och Fohlin,
Avtalstolkning s. 116 f.). Förarbetsuttalanden i anslutning till den förmö-
genhetsrättsliga generalklausulen i 36 § avtalslagen synes peka mot att
oklarhetsregeln är en vedertagen tolkningsprincip (prop. 1975/76:81 s. 116). Det
har emellertid även yttrats att tolkningsprincipen haft en internationellt sett
förhållandevis begränsad tillämpning i Sverige (se Bernitz, Standardavtalsrätt,
6 uppl. 1993 s. 50).
I dag är emellertid rättsläget ett annat. Behovet av att tillgripa en sådan
s.k. dold kontroll eller dold censur av avtalet är inte lika markerat som
tidigare, vilket också kommit till uttryck i rättspraxis (se t.ex. NJA 1980 s.
46, som visserligen rörde ett kommersiellt avtalsförhållande men där Högsta
domstolen gjorde uttalanden som är relevanta även för det konsumenträttsliga
området). Domstolarna kan nu tillämpa en s.k. öppen kontroll. Det innebär att
ett avtalsvillkor underkänns, om det strider mot tvingande lagstiftning på
konsumenträttens område eller är oskäligt enligt 36 § avtalslagen.
Till den marknadsrättsliga lagstiftningen hör marknadsföringslagen (1975:1418)
och lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (avtals-
villkorslagen). Marknadsföringslagen ger möjlighet till ingripanden mot reklam
som är ohederlig eller skadlig och mot andra otillbörliga marknadsför-
ingsmetoder. Syftet med avtalsvillkorslagen är att skydda konsumenterna mot
oskäliga avtalsvillkor. Tillämpningen av de båda lagarna ankommer på
Konsumentombudsmannen (KO) och Marknadsdomstolen. KO har en övervakande funktion
och agerar i stor utsträckning genom förhandlingar med näringsidkare eller
branschorganisationer. KO för också det allmännas talan inför Marknadsdomstolen,
som är enda domstolsinstans enligt de båda lagarna. Det finns emellertid också
en viss rätt för andra än KO att föra talan inför Marknadsdomstolen, om KO för
ett visst fall beslutat att själv inte föra talan.

4.1.2 Civilrättsliga bestämmelser - 36 § avtalslagen

Allmänt

I 36 § avtalslagen ges domstolarna en generell möjlighet att jämka
avtalsvillkor, om de är oskäliga med hänsyn till avtalets innehåll, om-
ständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och
omständigheterna i övrigt.
Om ett oskäligt avtalsvillkor har sådan betydelse för avtalet att det inte
skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får
avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende.
Vid bedömningen av om ett avtalsvillkor är oskäligt skall särskild hänsyn tas
till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intar en
underlägsen ställning i avtalsförhållandet.
Även andra rättshandlingar än avtal kan jämkas eller lämnas utan avseende med
stöd av 36 § avtalslagen.
Bestämmelsen är tvingande och kan således inte åsidosättas genom avtal mellan
parterna.
Bestämmelsen trädde i kraft den 1 juli 1976. Förarbetena till 36 § avtalslagen
återfinns i Generalklausulutredningens betänkande Generalklausul i förmögenhets-
rätten (SOU 1974:83), i proposition 1975/76:81 med förslag om ändring i lagen
(1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrätten område, m.m.
och i lagutskottets betänkande 1975/76:LU21.

Generalklausulens tillämpningsområde m.m.

Generalklausulens tillämpningsområde är detsamma som avtalslagens och den kan
således tillämpas på alla slags avtalsomständigheter och alla avtalstyper (se
prop. 1975/76:81 s. 112 f.). Genom bestämmelsen i tredje stycket görs
generalklausulen tillämplig även på andra rättshandlingar än avtal, t.ex.
fullmakter och ensidiga betalningsutfästelser. Enligt uttalanden i förarbeten
och doktrin kan generalklausulen i viss utsträckning tillämpas analogt inom
familjerätten (se prop. s. 113). Numera finns i 1987 års äktenskapsbalk
bestämmelser om jämkning vid bodelning av villkor i äktenskapsförord och
föravtal (se 12 kap. 3 § äktenskapsbalken). Bestämmelserna är utformade efter
förebild av 36 § avtalslagen.
Även om generalklausulen har ett så vidsträckt tillämpningsområde har den
större betydelse för vissa typer av rättshandlingar än för andra. På vissa
områden finns det t.ex. tvingande lagbestämmelser till skydd för konsumenter,
vilket gör att generalklausulen inte behöver tillgripas för att ett av-
talsvillkor skall kunna ogiltigförklaras.
Generalklausulen är tillämplig även på avtalsbestämmelser som rör förhållandet
mellan offentliga myndigheter och enskilda i den mån villkoren har
avtalskaraktär, men däremot inte på bestämmelser som ingår i författningar utan
att ha karaktär av avtal (se prop. s. 113 f.).
Generalklausulen är utformad för en domstolsprövning av ett bestämt av-
talsvillkor, varvid kärnan är begreppet "oskälighet" (se prop. s. 107 f.). Det
bör noteras att föredragande statsrådet uttalade (se prop. s. 117) att han inte
fann skäl att göra något allmänt uttalande om att en generalklausul bör
tillämpas endast i undantagsfall och med försiktighet.
I 36 § andra stycket anges, som en komplettering till första stycket, att
särskild hänsyn skall tas till behovet av skydd för en underlägsen part, t.ex.
en konsument. I propositionen anfördes att betydelsen av konsumentskyddet kunde
sägas ha kommit till så tydligt uttryck i annan lagstiftning att det kunde
förutsättas att erforderlig hänsyn skulle komma att tas till att en part var
konsument även utan en särskild bestämmelse om detta (se prop. s. 108). Av
pedagogiska skäl var det emellertid av värde att i lagtexten införa en
uttrycklig bestämmelse för att understryka konsumentskyddets betydelse.

Grunder för generalklausulens tillämpning

Generalklausulen är alltså inriktad på prövningen av om ett visst avtalsvillkor
är oskäligt eller inte. Det utesluter emellertid inte att hänsyn tas även till
andra delar av avtalet. I förarbetena uttalades (se prop. s. 111) att
tillämpningen av generalklausulen bör grundas på en helhetsbedömning, där hänsyn
tas till alla omständigheter som föreligger i det enskilda fallet, vilket
emellertid inte hindrar att domstolarna har möjlighet att stämpla ett visst
villkor som oskäligt i sig.
Det centrala rekvisitet i 36 § avtalslagen är således "oskälighet". Vid
prövning av om ett enskilt avtalsvillkor är oskäligt kan beaktas följande
riktlinjer, varav några framgår direkt av lagtexten medan andra framgår av för-
arbetena till lagen.
Av betydelse vid tillämpningen av generalklausulen är i första hand innehållet
i det avtalsvillkor som har ifrågasatts. Bedömningen blir många gånger beroende
av hur avtalet är utformat i övrigt. Ett villkor som uppenbart missgynnar en
part kan i ett konkret fall anses godtagbart därför att den missgynnade parten
kompenseras genom fördelar i andra hänseenden (se prop. s. 118).
Som exempel på avtalsvillkor som kan underkännas med stöd av generalklausulen
kan nämnas villkor som ger en part ensam beslutanderätt i något avseende (t.ex
när det gäller leveranstid vid köp), bestämmelser som ger ensidig bundenhet
under lång tid, vissa force majeure-klausuler samt villkor om ensidig be-
slutanderätt om en vara är felaktig eller inte.
Andra situationer där jämkning kan ske på grund av avtalets innehåll är när
det råder ett missförhållande mellan parternas förmåner. Det har dock
framhållits i motiven att det uppenbarligen inte kan komma i fråga att jämka
alla avtal som inte kan sägas innebära en rättvis avvägning mellan parterna,
särskilt inte i rena affärsförhållanden (se prop. s. 119).
Även om prövningen primärt inriktas på det villkor som har ifrågasatts,
påverkas bedömningen av avtalets innehåll i övrigt och andra omständigheter.
Därvid kan enligt lagtexten hänsyn tas till omständigheterna vid avtalets
tillkomst. Här kan beaktas aggressivt uppträdande från en avtalspart, över-
raskningstaktik eller annat missbruk av förhandlingsläget eller otillbörliga
metoder i övrigt (se prop. s. 125). Det behöver inte röra sig om medvetet
utnyttjande. Jämkning kan sålunda ske även om en part t.ex. har lämnat oriktiga
uppgifter i god tro.
Införandet av generalklausulen syftade bl.a. till att åstadkomma större
möjligheter till jämkning eller åsidosättande av avtalsvillkor vid ändrade
förhållanden. Det är i dessa fall inte fråga om att kompensera för den ena par-
tens övermakt vid avtalets ingående utan om en korrigering på grund av senare
inträffade förhållanden. I propositionen framhölls att jämkning - trots gene-
ralklausulens konsumentskyddande syfte - kan ske även till förmån för en
starkare part (se prop. s. 127).
När det gäller lagtextens angivande att hänsyn kan tas till omständigheterna i
övrigt kan nämnas följande förhållanden som kan beaktas vid prövning av om ett
avtalsvillkor är oskäligt. Det anges inte i lagtexten att domstolarna skall
beakta om ett villkor strider mot gott affärsskick. Det framgår emellertid av
propositionen (se s. 119 f.) att vad som utgör gott affärsskick kan tjäna till
ledning för bedömningen. Det är dock inte självklart att det förhållandet att
ett avtalsvillkor överensstämmer med gott affärsskick gör det uteslutet att
jämka en avtalsbestämmelse, särskilt inte i konsumentförhållanden.
Generalklausulen kan självfallet användas för att hindra försök att kringgå
tvingande rättsregler. Det är emellertid inte givet att en avtalsbestämmelse som
överensstämmer med en tvingande regel alltid är skälig; den tvingande lagregeln
utgör ju ofta en minimireglering. När det gäller avtalsbestämmelser som avviker
från dispositiva lagregler finns det i regel inte samma starka skäl att jämka
ett avtalsvillkor. Det framgår emellertid av förarbetena att bedömningen av om
en sådan klausul är oskälig måste vara nyanserad (se prop. s. 121 f.).
I propositionen anges (se s. 120 f.) att en näringsidkare normalt bör vara
bunden av sin egen praxis, men att omständigheterna ändå kan vara sådana att
avvikelser får ske. Således är det i hög grad beroende av förhållandena i det
enskilda fallet om ett avtalsvillkor som utgör avvikelse från egen praxis är
oskäligt eller inte.

Särskilda avtalsklausuler

I specialmotiveringen till generalklausulen (se prop. s. 137-147) behandlas -
med angivande av att omständigheterna i det enskilda fallet är av stor betydelse
- förutsättningarna för jämkning eller åsidosättande beträffande vissa särskilda
avtalsbestämmelser. De bestämmelser som tas upp i propositionen är pris- och
indexklausuler, förfalloklausuler, vitesklausuler, förverkandeklausuler,
friskrivningsklausuler, generalpantklausuler och skiljeklausuler.
Beträffande vissa klausuler finns en tämligen rikhaltig praxis. När det gäller
skiljeklausuler, dvs. sådana avtalsvillkor som föreskriver att en tvist inte
skall prövas av allmän domstol utan av skiljemän, är rättsläget i dag att sådana
klausuler regelmässigt anses oskäliga i konsumentrelationer.

Internationella förhållanden

Om ett internationellt avtal skall bedömas enligt svensk rätt, bör enligt
förarbetena (se prop. s. 130 f.) i princip jämkning eller åsidosättande av
avtalsvillkor kunna ske med stöd av generalklausulen under samma förutsättningar
som beträffande inhemska avtalsförhållanden. Det betonades emellertid att
generalklausulen inte får tillämpas på ett sådant sätt att den uppfattas som ett
medel att gynna svenska parter på bekostnad av utländska parter.

Rättsverkningarna

Rättsverkan av att en viss avtalsbestämmelse bedöms vara oskälig är att den
jämkas, dvs. ges ett annat innehåll, eller åsidosätts helt. Ett avtal kan jämkas
även i annat hänseende, dvs. även andra avtalsbestämmelser än den oskäliga kan
jämkas eller åsidosättas. Enligt generalklausulen är det även möjligt att
ogiltigförklara avtalet i dess helhet. Förutsättningen härför är att det villkor
som anses oskäligt har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan
krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll. Det anges
emellertid i förarbetena att möjligheten att jämka eller åsidosätta andra
villkor eller hela avtalet bör tillgripas med viss försiktighet (se prop. s.
110).
Åt domstolarna lämnas således stor frihet när det gäller valet av påföljd (se
prop. s. 109 f.).
Att en part har fullgjort vad som åligger honom enligt ett visst avtalsvillkor
hindrar inte att skäligheten prövas. För det fall prövningen leder till jämkning
eller ogiltighet kan återgång av prestationerna få ske (se prop. s. 135). En
annan sak är att det förhållandet att prestationerna utväxlats kan inverka vid
oskälighetsbedömningen.
I detta sammanhang bör uppmärksammas att en domstol vid prövning av en
civilrättslig tvist som rör frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt har att ta
hänsyn till hur en part lägger upp sin talan. Domstolen kan inte i sin dom gå
utöver vad parterna har yrkat. Domstolen kan inte heller lägga andra
omständigheter till grund för domen än sådana som åberopats i målet, se 17 kap.
3 § rättegångsbalken.
Som berördes ovan (se avsnitt 4.1.1) minskade genom införandet av den
förmögenhetsrättsliga generalklausulen i 36 § avtalslagen behovet för doms-
tolarna av att företa en s.k. dold kontroll av avtalsvillkor. Behovet av sådan
kontroll minskade även genom införandet - främst under 1970-talet - av de olika
konsumentskyddande lagarna. Här kan nämnas 1971 års hemförsäljningslag
(1971:238), numera ersatt av 1981 års hemförsäljningslag, 1973 års
konsumentköplag (1973:877), numera ersatt av 1990 års konsumentköplag
(1990:932), och 1977 års konsumentkreditlag (1977:981), numera ersatt av 1992
års konsumentkreditlag (1992:830).

4.1.3 Marknadsrättsliga regler

Allmänt

Möjligheterna är begränsade att komma till rätta med oskäliga avtalsvillkor
genom den tvingande civilrättsliga regleringen i 36 § avtalslagen.
Bestämmelserna i 36 § är inriktade på enskilda fall och blir därför naturligen
starkt beroende av omständigheterna i fallet, även om paragrafen enligt
förarbetena är särskilt inriktad på att komma till rätta med användningen av
vissa typer av avtalsklasuler. Ett avgörande i allmän domstol har inte
rättskraft utöver det avgjorda målet och en näringsidkare förhindras inte
härigenom att använda ett avtalsvillkor för framtiden.
I stället finns det vid sidan av de civilrättsliga bestämmelserna marknads-
rättsliga regler som tar sikte på att skydda konsumenterna som kollektiv.

Marknadsföringslagen

Till den marknadsrättsliga lagstiftningen hör marknadsföringslagen. Lagens
innehåll och räckvidd bestäms i huvudsak av två generalklausuler, den ena om
otillbörlig marknadsföring (2 §) och den andra om informationsskyldighet (3 §).
Bestämmelsen om otillbörlig marknadsföring ger Marknadsdomstolen möjlighet att
förbjuda näringsidkare att vid marknadsföring av en vara, tjänst eller annan
nyttighet företa en reklamåtgärd eller någon annan handling som strider mot god
affärssed eller är otillbörlig på något annat sätt. Ett förbud riktas mot
framtida användning av otillbörlig marknadsföring.
Till 2 § ansluter tre stadganden som närmare behandlar vissa förfaranden som
kan angripas enligt marknadsföringslagen, nämligen 6 § om vilseledande fram-
ställningar, 7 § om rabattmärkeserbjudanden och 8 § om kombinerade utbud.
Påföljderna är beträffande dessa förfaranden straff i stället för förbud.
Den andra generalklausulen tar sikte på näringsidkarens informationsskyldighet
och anger att vid marknadsföring av vara, tjänst eller annan nyttighet
näringsidkaren kan av Marknadsdomstolen åläggas att lämna information som har
särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Med stöd av denna bestämmelse har
näringsidkare ålagts att informera om innebörden av sina avtalsvillkor, när
sådan information har särskild betydelse från konsumentsynpunkt (se MD 1979:18).
Förbud, som normalt skall förenas med vite, meddelas av Marknadsdomstolen
efter ansökan av Konsumentombudsmannen (KO). Beslutar KO för ett visst fall att
inte ansöka om förbud, får ansökan göras av näringsidkare som berörs av
handlingen eller av en sammanslutning av näringsidkare, konsumenter eller
löntagare. I ärenden av mindre vikt kan KO meddela s.k. förbudsföreläggande,
vilket innebär att KO förelägger en näringsidkare ett förbud till godkännande.
Om näringsidkaren godkänner förbudet, gäller det på samma sätt som ett förbud
meddelat av Marknadsdomstolen.
Arbete pågår på en ny marknadsföringslag sedan Marknadsföringsutredningen
avlämnat sitt slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59). Betänkandet
har remissbehandlats och regeringen har den 8 september 1994 beslutat
lagrådsremiss.

Avtalsvillkorslagen

Avtalsvillkorslagens främsta syfte är att få till stånd ett förbättrat konsu-
mentskydd när det gäller utformningen av kontraktsformulär som används i olika
branscher på konsumentområdet. Lagen gäller dock inte i fråga om verksamhet som
står under Finansinspektionens tillsyn.
Lagen är uppbyggd kring en generalklausul, 1 § första stycket, och den är
tillämplig på villkor som näringsidkare använder "vid erbjudande av vara, tjänst
eller annan nyttighet till konsument för huvudsakligen enskilt bruk". Om ett
villkor med hänsyn till priset och övriga omständigheter är oskäligt, kan
Marknadsdomstolen, om det är påkallat från allmän synpunkt, meddela nä-
ringsidkaren förbud. Ett förbud skall normalt vara förenat med vite att i fram-
tiden använda samma eller väsentligen samma villkor. En fråga om förbud tas upp
av Marknadsdomstolen efter ansökan av KO.
Även beträffande avtalsvillkorslagen finns det en subsidiär talerätt hos
Marknadsdomstolen. Om KO för ett visst fall beslutar att inte ansöka om förbud,
kan sammanslutningar av näringsidkare, konsumenter eller löntagare göra ansökan.
Det är att märka att beträffande avtalsvillkorslagen endast sammanslutningar av
näringsidkare har talerätt, medan enligt marknadsföringslagen även enskilda
näringsidkare kan göra ansökan. Detta förhållande förklaras av att marknadsför-
ingslagen innehåller en bestämmelse om att en konkurrerande näringsidkare som
berörs av en otillbörlig marknadsföringsåtgärd kan få skadestånd av den som
brutit mot ett förbud meddelat av Marknadsdomstolen (se 19 § marknadsför-
ingslagen).
I motiven till avtalsvillkorslagen uttalades (se prop. 1971:15 s. 70 f.) att
ett avtalsvillkor typiskt sett fick anses otillbörligt mot konsumenten, om det
med avvikelse från gällande dispositiva rättsregler gav näringsidkaren en förmån
eller berövade konsumenten en rättighet och därigenom åstadkom en sådan snedbe-
lastning i fråga om parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, att
en genomsnittligt sett rimlig balans mellan parterna inte längre var för handen.
Det blev fråga om en totalbedömning av avtalets verkningar för parterna, varvid
såväl priset som övriga villkor fick tas i beaktande.
Av det anförda följer även att avtalsvillkor som strider mot tvingande
bestämmelser på konsumenträttens område kan förbjudas enligt avtalsvillkorsla-
gen.
Även villkor som presenterats eller utformats på ett vilseledande sätt kan
förbjudas. Avtalsvillkorslagens tillämpningsområde är vidare inte inskränkt till
skriftliga avtalsvillkor utan även muntliga avtalsvillkor kan förbjudas.
Ett förbud enligt avtalsvillkorslagen tar sikte på en typiserad bedömning av
om ett avtalsvillkor är oskäligt eller inte mot konsumenterna som kollektiv.
Den marknadsrättsliga kontrollen av avtalsvillkor sker emellertid inte enbart
genom Marknadsdomstolens prövning av om avtalsvillkor skall förbjudas. Kon-
trollen sker till stor del genom KO:s övervakande och förhandlande verksamhet.
KO har systematiskt samlat in och granskat allmänt förekommande avtalsvillkor.
Därefter har överläggningar skett med näringsidkare och branschorganisationer
och överenskommelser har träffats på ett flertal områden. Företag som är
medlemmar i branschorganisationer brukar lojalt följa överenskommelserna.

4.1.4 Förhållandet mellan de civilrättsliga och de marknads-
rättsliga reglerna

Vid införandet av 36 § avtalslagen uttalades att ett viktigt syfte med
bestämmelsen var att skapa ett komplement till avtalsvillkorslagen, så att
villkor som har träffats av förbud enligt den lagen kunde angripas i behövlig
utsträckning på civilrättslig väg (se prop. 1975/76:81 s. 131). Förut-
sättningarna för ingripande formulerades därför på likartat sätt i
generalklausulen, dvs. att avtalsvillkoret skulle vara oskäligt.
Införandet av generalklausulen har därför kommit att innebära en stor
parallellitet mellan den civilrättsliga och den marknadsrättsliga lagstift-
ningen. Likheterna får emellertid inte överbetonas.
Det föreligger, som nämnts ovan, en viss skillnad mellan Marknadsdomstolens
prövning enligt avtalsvillkorslagen och den prövning som de allmänna domstolarna
gör vid tillämpning av 36 § avtalslagen. Det brukar därvid sägas att tillämpning
av avtalsvillkorslagen tar sikte "på en typiserad bedömning av om ett visst
villkor är oskäligt mot konsumenterna som kollektiv" (se prop. 1975/76:81 s.
131). Den civilrättsliga prövningen däremot avser frågan om ett avtalsvillkor är
oskäligt i ett enskilt fall.
En avgörande skillnad mellan regelsystemen är också, som redan nämnts, att ett
förbud enligt avtalsvillkorslagen gäller för framtiden, medan de allmänna
domstolarna har att pröva rättsverkningarna av ett villkor som redan har kommit
till användning.
Skillnaderna leder till att avgöranden i det ena systemet inte är bindande för
prövningen i det andra. Men allmänna domstolar och Marknadsdomstolen tar i regel
stor hänsyn till varandras avgöranden.

4.2 Gällande rätt i de andra nordiska länderna

I Danmark finns sedan år 1975 en förmögenhetsrättslig generalklausul i § 36
danska aftaleloven som har stora likheter med den svenska 36 § avtalslagen. Det
grundläggande rekvisitet i lagen anger att ett avtal kan åsidosättas helt eller
delvis om det är "urimeligt eller i strid med redelig handlemåde" att göra
avtalet gällande. Vid prövningen skall hänsyn tas till förhållandena vid
avtalets ingående, avtalets innehåll och senare inträffade förhållanden.
Bestämmelserna gäller även för andra rättshandlingar än avtal. Bestämmelsen
tillåter enligt sin ordalydelse inte att ett avtalsvillkor jämkas utan bara att
det åsidosättas helt eller delvis.
Den danska marknadsföringslagen (Markedsføringsloven nr. 594 af 27. juni 1992)
innehåller marknadsrättsliga regler som kan tillämpas mot oskäliga avtalsvill-
kor. Enligt lagen kan handlingar som är i strid mot god marknadsföringssed
förbjudas. Det uttrycket omfattar även oskäliga avtalsvillkor. Lagens
efterlevnad övervakas av Forbrugerombudsmanden, FO.
I Finland finns dels en allmän bestämmelse i 36 § finska avtalslagen om
jämkning av oskäliga villkor i rättshandlingar (dvs. inte bara avtal), dels en
bestämmelse om jämkning av oskäliga villkor i avtal rörande konsumtionsnyttig-
heter i 4 kap. 1 § konsumentskyddslagen. Rättsverkningarna av att ett villkor är
oskäligt är enligt avtalslagens bestämmelse att det kan jämkas eller lämnas utan
avseende. Det är vidare möjligt att jämka även andra villkor i rättshandlingen
och att ogiltigförklara rättshandlingen i dess helhet. Vid prövning av
oskäligheten skall beaktas rättshandlingens innehåll, parternas ställning, för-
hållandena då rättshandlingen företogs, därefter inträffade förhållanden samt
övriga omständigheter. Konsumentskyddslagens bestämmelse är tillämplig på utbud,
försäljning och annan marknadsföring av konsumtionsnyttigheter från
näringsidkare till konsumenter. Med konsumtionsnyttigheter avses sådana varor
och tjänster som i väsentlig omfattning används för enskild konsumtion.
Rättsverkningarna enligt konsumentskyddslagens jämkningsregel överensstämmer med
bestämmelserna i 36 § svenska avtalslagen. Vid prövningen enligt regeln skall,
när det gäller frågan om priset är oskäligt, nyttighetens kvalitet och den
allmänna prisnivån beaktas. När det gäller andra villkor än priset preciseras
inte i bestämmelsen vad som skall beaktas.
Enligt de marknadsrättsliga reglerna i Finland kan Marknadsdomstolen vid vite
förbjuda användandet av ett oskäligt avtalsvillkor. Talan förs därvid primärt av
Konsumentombudsmannen med en subsidiär talerätt för registrerade föreningar som
verkar för bevakande av bl.a. konsumentintressen.
I Island finns sedan år 1986 en förmögenhetsrättslig generalklausul som i sak
överensstämmer med § 36 i den danska aftaleloven. Vid oskälighetsprövningen
skall hänsyn sålunda tas till förhållandena vid avtalets ingående, avtalets
innehåll och senare inträffade förhållanden. Bestämmelserna gäller även för
andra rättshandlingar än avtal. Enligt sin ordalydelse tillåter inte bestäm-
melsen jämkning utan endast att ett oskäligt avtalsvillkor åsidosätts helt eller
delvis.
Även den isländska marknadsföringslagen överensstämmer i huvudsak med
motsvarande danska regler och innehåller marknadsrättsliga regler som kan
användas för att komma till rätta med oskäliga avtalsvillkor.
I Norge innehåller avtalelovens § 36 sedan år 1983 en generalklausul som
föreskriver att ett avtal helt eller delvis kan åsidosättas eller ändras om det
skulle vara "urimeligt" eller vara i strid med "god forretningsskikk" att göra
avtalet gällande. Vid prövningen skall beaktas avtalets innehåll, parternas
ställning, förhållandena när avtalet ingicks, senare inträffade förhållanden och
omständigheterna i övrigt. Bestämmelserna gäller inte bara för avtal utan också
för ensidigt bindande dispositioner. Till skillnad från övriga nordiska länder
kan i Norge även handelsbruk och annan sedvana jämkas.
I den norska marknadsföringslagen (lov om kontroll med markedsføring og
avtalevilkår 16 juni Nr 47. 1972) finns bestämmelser som innebär att
Markedsrådet kan pröva om avtalsvillkor är oskäliga och meddela förbud. En
förbudstalan kan av Forbrukerombudet (FO) anhängiggöras vid Markedsrådet. Om
Forbrukerombudet beslutar att för visst fall inte föra talan, gäller en
subsidiär talerätt för bl.a. konsumenter och sammanslutningar av konsumenter.

5 Allmänna utgångspunkter

Promemorians bedömning: Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens
(se promemorian s. 30 f.).
Remissinstanserna: Flertalet av de remissinstanser som yttrat sig om de
allmänna utgångspunkterna för införlivande av EG-direktivet om oskäliga
avtalsvillkor lämnar promemorians bedömning utan invändning. Konkurrensverket
menar dock att skälen för att välja s.k. transformering i stället för s.k.
inkorporering borde ha redovisats närmare. Juridiska fakultetsnämnden vid
Stockholms universitet förordar att direktivet i sin helhet inkorporeras i
svensk rätt med ställning av lag och avstyrker därför promemorians förslag.
Liknande synpunkter anförs av professor emeritus Jan Hellner.
Skälen för regeringens bedömning: EG-direktivet om oskäliga villkor i
konsumentavtal har tillförts EES-avtalet (se avsnitt 3.1). Direktivet måste
därför införlivas med svensk rätt. Som ett par remissinstanser påpekat, finns
det därför inget utrymme för att åsidosätta någon av direktivets regler.
I prop. 1994/95:19 om Sveriges medlemskap i Europeiska unionen föreslås i en
lag med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen
(anslutningslagen) att de fördrag och andra instrument som räknas upp i lagen
samt de rättsakter, avtal och andra beslut som före Sveriges anslutning till
Europeiska unionen har antagits av Europeiska gemenskaperna skall gälla i
Sverige med den verkan som följer av dessa fördrag och andra instrument. Som
Konkurrensverket anför i sitt remissyttrande ersätter inte en inkorporering
enligt anslutningslagen det införlivande som skall ske i form av att lagar och
andra författningar ändras på respektive område. Till detta kommer att Sverige
redan av EES-avtalet är folkrättsligt förpliktat att lagstifta i enlighet med
direktivet. Det innebär att EG-direktivet blir korrekt införlivat med svensk
rätt först genom de lagändringar som sker när svensk rätt anpassas till
direktivet (se även prop 1994/95:19 s. 525 f.).
Direktivet är ett s.k. minimidirektiv. Det betyder att länderna får, inom de
ramar som ges av Romfördraget, införa regler som är förmånligare för konsumenten
än direktivets regler. Däremot får de nationella reglerna inte ge konsumenten
ett sämre skydd.
Frågan är då vilken metod som skall väljas för införlivande av direktivet. Det
finns därvid två grundläggande metoder att välja mellan: inkorporering och
transformering. Inkorporering innebär att direktivet som sådant införlivas med
svensk rätt med ställning av lag. Transformering innebär att svenska rättsregler
ändras endast i den mån det behövs för att de skall stämma överens med direkti-
vets regler.
När det gäller valet av metod för införlivande finns det som Konkurrensverket
anför i sitt remissyttrande fördelar med transformering framför inkorporering på
de rättsområden som täcks av direktivet. En fördel är att direktivets regler kan
anpassas till systematiken i svensk lagstiftning. Det gäller särskilt
beträffande de civilrättsliga bestämmelserna. Det bör därvid uppmärksammas att
direktivets regler har konsumentskyddskaraktär, vilket gör det särskilt
angeläget att de blir så lättillgängliga som möjligt när de införlivas med den
svenska rätten.
Enligt regeringens mening bör direktivet därför införlivas genom
transformering.
Eftersom det finns ett särskilt starkt intresse av nordisk rättslikhet på den
grundläggande civilrättens område, är det av vikt att det sker en nordisk
samordning och att onödiga skillnader mellan de nordiska länderna undviks.
Ytterligare frågor om metoden för införlivande berörs i samband med att
regeringen behandlar den valda lagstiftningstekniken (se avsnitt 13)
Några övergripande frågor av principiell natur uppkommer när ett s.k. mini-
midirektiv på konsumenträttens område skall införlivas med nationell rätt. Dessa
frågor, och hur de besvaras, får betydelse när det skall bedömas hur de
nationella reglerna skall utformas. Här skall två sådana frågor beröras
inledningsvis.
Den första frågan är om en nationell reglering är godtagbar så snart den i
normalfallet eller i de allra flesta fall ger ett resultat som är lika bra som
eller bättre för konsumenterna än direktivet.
I promemorian görs den bedömningen av EG-rätten att den nationella regleringen
i samtliga fall skall ge ett för konsumenterna minst lika förmånligt resultat
som direktivet (se promemorian s. 31 f.). Regeringen gör samma bedömning. Det är
inte heller någon remissinstans som har haft avvikande mening i denna fråga.
Vid införlivandet finns det således anledning att utgå från den nu angivna
tolkningen av EG-rätten. Därmed kommer direktivets krav med säkerhet att
uppfyllas. Samma princip för införlivande av minimidirektiv följs sedan länge av
Danmark. Även Finland och Norge har förklarat att man avser att följa denna
princip, låt vara att man i olika situationer kan ha olika mening om när en
nationell reglering verkligen i samtliga fall ger konsumenterna en minst lika
fömånlig ställning som i direktivet.
Den andra frågan är om ett land kan införliva en preciserad bestämmelse i ett
direktiv genom att i den nationella lagen införa eller behålla en bestämmelse
som är mindre preciserad. Frågan är då om den nationella bestämmelsen i så fall
måste säkert inrymma alla de fall som ryms i direktivbestämmelsen, eller om det
kan räcka att alla dessa fall sannolikt inryms.
Ett hypotetiskt exempel kan vara att konsumenten enligt skadeståndsreglerna i
ett direktiv får ersättning för utgifter, inkomstförluster, lidande och
olägenheter i övrigt, medan ersättning enligt den nationella bestämmelsen
betalas för all skada.
Huruvida direktivet är korrekt införlivat beror i detta fall först och främst
på om uttrycket "all skada" i den nationella lagen innefattar alla de poster som
anges i direktivet. Om "all skada" enligt fast praxis inte inrymmer exempelvis
olägenheter i övrigt, är direktivet inte tillgodosett. Är det å andra sidan
alldeles klart enligt praxis eller motivuttalanden att "all skada" inrymmer alla
de preciserade posterna, torde det vara tillräckligt att det mindre preciserade
uttrycket används. Frågan om vilken grad av säkerhet som erfordras synes inte
vara löst inom EU, men avgöranden av EG-domstolen tyder på ett strängt synsätt
(EG-domstolens dom i målet 152/84 Marshall ./. Southampton och South-West
Hampshire Area Health Authority).
Danmark har i de nordiska diskussionerna förklarat att man i tveksamma fall
alltid väljer en säker lösning framför en osäker. Finland följer samma princip.
Norge har i diskussionerna också förklarat sig vilja följa principen, om det
inte är alldeles klart att en mindre preciserad formulering är tillräcklig.
Enligt regeringens mening bör utgångspunkten även för svensk del vara att
sådana lösningar väljs som säkert tillgodoser de krav som direktivet ställer.
Samma mening uttalas i promemorian utan invändningar från remissinstanserna. Det
betyder att de svenska bestämmelserna bör preciseras på samma sätt som
direktivets bestämmelser, om det inte är klart att en lägre preciseringsgrad är
tillräcklig. Därmed tillgodoses intresset av nordisk rättslikhet på denna punkt.
EG-direktivet avser att ge konsumenter skydd mot oskäliga avtalsvillkor. Som
sagts tidigare måste de nationella rättsordningarna ge konsumenterna minst det
skydd som direktivet föreskriver. Men direktivet befattar sig inte med frågor om
skydd mot oskäliga avtalsvillkor för andra än konsumenter. Det finns således
inget som hindrar att länderna har regler som skyddar exempelvis en näringsid-
kare mot oskäliga avtalsvillkor i avtal med en konsument. Eftersom be-
stämmelserna i 36 § avtalslagen är generellt giltiga på avtalsförhållanden inom
förmögenhetsrätten kan de användas på det sättet i dag. Det finns alltså inget i
EG-direktivet som hindrar att de kan användas så även framdeles.
Som anförs i promemorian skall Sverige uppfylla föreskriften i direktivet
(artikel 10.1) om att regler som tillgodoser direktivet skall vara införda i de
nationella regelverken senast den 31 december 1994. Det betyder att det inte
finns tid för någon allmän översyn av de svenska reglerna om oskäliga
avtalsvillkor.
I det följande diskuteras införlivandefrågorna med utgångspunkt från
direktivets bestämmelser. Dessa behandlas i stort sett artikel för artikel.
Därvid är det inte nödvändigt att särskilt behandla artikel 1.1 eller artiklarna
8 - 11.
Sålunda disponeras framställningen fortsättningsvis enligt följande:
Avsnitt 6: Avgränsningar och begrepp (artiklarna 1.2, 2 och 3.2)
Avsnitt 7: Omständigheter som skall beaktas vid oskälighetsbedömningen
(artiklarna 3.1 och 3.3 samt artikel 4)
Avsnitt 8: Direktivets tolkningsregel (artikel 5)
Avsnitt 9: Rättsföljd (artikel 6.1)
Avsnitt 10: Skydd mot lagvalsklausuler (artikel 6.2)
Avsnitt 11: En marknadsrättslig oskälighetsregel (artikel 7)
Avsnitt 12: Det marknadsrättsliga sanktionssystemet (artikel 7)
Därefter görs i avsnitt 13 en sammanfattning samt behandlas vissa lagtekniska
frågor. Till sist behandlas i avsnitten 14 och 15 ikraftträdande- och övergångs-
frågor samt kostnadseffekter.
I avsnitt 16 finns en författningskommentar till lagförslagen.

6 Avgränsningar och begrepp

6.1 Frågeställningar

Direktivet innehåller inte någon bestämmelse som uttryckligen avgränsar dess
tillämpningsområde. Indirekt anges dock tillämpningsområdet i artikel 1.1 där
syftet med direktivet anges:
Syftet med detta direktiv är att närma medlemsstaternas lagar och andra
författningar till varandra i fråga om oskäliga villkor i avtal som sluts mellan
en näringsidkare och en konsument.
Tre begrepp är alltså centrala för avgränsningen av tillämpningsområdet:
- oskäliga villkor
- näringsidkare
- konsument
Dessa begrepp definieras i artikel 2 med preciseringar av "oskäliga villkor" i
artikel 3. De preciseringar som görs av oskäliga villkor innebär att direktivet
gäller enbart för sådana avtalsvillkor som inte har varit föremål för
individuell förhandling. Av artikel 3.2 framgår att det alltid skall anses att
ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling, om det har
utarbetats i förväg och konsumenten därför inte har haft möjlighet att påverka
dess innehåll.
När direktivet skall införlivas med svensk rätt måste det avgöras om
tillämpningsområdet för de svenska reglerna skall avgränsas på samma sätt. En
komplikation är därvid att de nuvarande civilrättsliga bestämmelserna om
oskäliga villkor, som huvudsakligen återfinns i 36 § avtalslagen, gäller för
alla rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. På det marknadsrättsliga
området, däremot, finns i lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhål-
landen bestämmelser som gäller bara på konsumentområdet. Någon begränsning till
villkor som har utarbetats i förväg finns dock inte i den lagen. Även beträffan-
de de marknadsrättsliga reglerna finns alltså en skillnad i tillämpningsområdet
jämfört med direktivet.
Utgångspunkten när tillämpningsområdet skall bestämmas bör enligt regeringens
mening vara, som har utvecklats i avsnitt 5, att alla konsumenter skall ges ett
minst lika gott skydd i de nationella reglerna som de har enligt direktivet.
Tillämpningsområdet måste därför i alla hänseenden göras minst lika vidsträckt i
den svenska lagen som i direktivet.
Finansinspektionen har mot bakgrund av att direktivet är ett minimidirektiv
förordat att de civilrättsliga bestämmelserna görs tillämpliga på alla typer av
konsumentavtal. Som kommer att framgå i det följande anser regeringen att en
sådan reglering blir för långtgående.
I det följande diskuteras konsumentbegreppet i avsnitt 6.2, näringsid-
karbegreppet i avsnitt 6.3 och avgränsningen till avtalsvillkor som inte har
varit föremål för individuell förhandling i avsnitt 6.4.
Från direktivets tillämpningsområde görs ett undantag i artikel 1.2.
Undantaget gäller sådana avtalsvillkor som avspeglar bindande författ-
ningsföreskrifter eller regler eller principer i vissa internationella kon-
ventioner. Frågan om ett motsvarande undantag bör göras i svensk rätt diskuteras
i avsnitt 6.5.

6.2 Konsument

Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag med undantag för
en redaktionell justering (se promemorian s. 36 f.)
Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker promemorians
förslag eller lämnar det utan erinran. Några remissinstanser är emellertid
kritiska och menar att definitionen kan medföra osäkerhet om rättsläget. Uppsala
tingsrätt anför t.ex. att införandet av en legaldefinition medför ett avsteg
från vad som i övrigt gäller inom svensk konsumentlagstiftning och att det
därför bör övervägas om definitionen kan utgå. Även Sveriges industriförbund
ifrågasätter det lämpliga i att definiera konsumentbegreppet med hänvisning till
att det kan leda till osäkerhet om begreppets innebörd. Några remissinstanser
framför också att en samordning bör ske med de definitioner som föreslås i
Marknadsföringsutredningens slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59).
Konsumentverket menar att den nordiska eller europeiska samordningen inte är ett
skäl att frångå den nuvarande definitionen. Allmänna reklamationsnämnden anser
att det ofta ligger nära till hands att låta ett dödsbo omfattas av konsumentbe-
greppet.
Skälen för regeringens förslag: Direktivet gäller endast för avtal där en
konsument är avtalspart på ena sidan. Uttrycket konsument definieras i artikel 2
b:
konsument: en fysisk person som i samband med avtal som omfattas av detta
direktiv handlar för ändamål som faller utanför hans näring eller yrke.
Denna avgränsning av direktivets tillämpningsområde ger upphov till två frågor
av betydelse när bestämmelserna skall införlivas med svensk rätt. Den första
frågan är om det finns anledning att i svensk rätt begränsa regler om oskäliga
avtalsvillkor till konsumentförhållanden. Den andra frågan är om EG:s definition
på konsument skiljer sig från den etablerade svenska definitionen och om det i
så fall finns skäl att i reglerna om oskäliga villkor avvika från den etablerade
definitionen.
Frågan huruvida en bestämmelse bör begränsas till konsumentförhållanden
inrymmer flera olika aspekter. Skälen för och emot en sådan avgränsning varierar
beroende på vilken bestämmelse det handlar om. Den frågan bör därför diskuteras
för varje enskild bestämmelse och det finns inte anledning att gå in på den nu.
Regeringens överväganden i de följande avsnitten kommer att visa att det finns
skäl att begränsa vissa reglers tillämpningsområde till konsumentförhållanden.
Det måste därför avgöras hur denna avgränsning bör utformas i de svenska
reglerna.
Den svenska konsumentdefinitionen är något annorlunda utformad än direktivets
bestämning. I svenska lagar på konsumenträttens område har avgränsningen gjorts
utan att ordet "konsument" definierats. I stället har regelmässigt ett tillägg
gjorts av innehåll att lagen gäller bara om konsumenten handlar "för huvud-
sakligen enskilt ändamål" eller "för huvudsakligen enskilt bruk". I några fall
har ordet "huvudsakligen" satts först. Exempel på avgränsande uttryck av detta
slag finns i 1 § första stycket lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden
(1971:112), 1 § första stycket konsumentförsäkringslagen (1980:38), 1 § första
stycket hemförsäljningslagen (1981:1361), 1 § första stycket konsumenttjänst-
lagen (1985:716), 1 § första stycket konsumentköplagen (1990:932) och 1 § första
stycket konsumentkreditlagen (1992:830).
Regeringen instämmer i promemorians bedömning att uttrycket "för enskilt
ändamål" får anses motsvara direktivets "för ändamål som faller utanför hans
näring eller yrke". Som anförs i promemorian synes däremot "för enskilt bruk"
rent språkligt vara något mer begränsat, även om ingenting i de olika konsu-
menträttsliga lagarnas förarbeten tyder på att någon saklig skillnad avsetts.
När tillämpningsområdet i svensk rätt preciseras genom ordet "huvudsakligen"
är avsikten att klargöra att lagen gäller även om varan eller tjänsten är avsedd
att till en viss del, dock jämförelsevis mindre väsentlig, användas för annat än
enskilt ändamål. Samtidigt klargörs att de fall då varan eller tjänsten bara
till en mindre del är avsedd för enskilt ändamål inte omfattas. Av en
protokollsanteckning som gjordes när EG-direktivet antogs framgår att en
motsvarande avgränsning är avsedd att tillämpas även enligt direktivet.
Av vad som anförts framgår enligt regeringens mening att uttrycket "för huvud-
sakligen enskilt ändamål" skulle kunna användas för att avgränsa tillämpningsom-
rådet för de bestämmelser som på samma sätt som direktivet skall gälla för
konsumentavtal. Huruvida uttrycket används för att avgränsa begreppet konsument
som sådant (som i direktivet) eller för att avgränsa konsumentens handlande (som
i hittillsvarande svenska definitioner) kan inte anses ha någon betydelse i sak.
Som anförs i promemorian är det emellertid ett väsentligt intresse att de
nordiska konsumentdefinitionerna överensstämmer. Danmark, Finland och Norge
måste av olika skäl ändra sina konsumentdefinitioner i de bestämmelser som
gäller oskäliga avtalsvillkor. De har förklarat att de avser att använda
EG-direktivets definition i dessa bestämmelser. Detta utgör ett starkt skäl för
att i de svenska bestämmelserna - både de civilrättsliga och de marknads-
rättsliga - använda EG:s definition. Ytterligare ett skäl är att också övriga
EU-länder torde använda denna definition och att definitionen dessutom kan
förväntas bli använd inom EU även i framtiden. De farhågor som uttalats om
osäkerhet om begreppets innebörd är knappast tungt vägande.
I promemorian görs den bedömningen att definitionen blir alltför begränsad om
- som i den svenska översättningen av direktivets regel - egenskapen konsument
förutsätter att personen handlar inte bara utanför sin "näring" utan också utan-
för sitt "yrke" (se promemorian s. 38). Regeringen gör samma bedömning. Ingen
remissinstans har någon invändning på denna punkt.
Sålunda bör det i definitionen anges endast att en person är konsument om han
handlar för ändamål utanför näringsverksamhet.
Av den tidigare nämnda protokollsanteckningen framgår att direktivets
tillämpningsområde är begränsat till fall då en konsument handlar "hu-
vudsakligen" för ändamål utanför näringsverksamhet. Motsvarande begränsning bör
- som tidigare - göras i de svenska bestämmelserna.
En mer komplicerad fråga vid tillämpning av konsumentdefinitionen är däremot
om det skall beaktas huruvida det är synbart för näringsidkaren att hans motpart
är konsument. Något sådant krav finns i dag inte uttryckt i svensk lagtext. Det
förekommer emellertid förarbetsuttalanden i den riktningen. Ett exempel är
motiven till konsumentköplagen (prop. 1989/90:89 s. 60), där det sägs att i
händelse av tvist i frågan om ett köp faller under konsumentköplagens
bestämmelser utgångspunkten är att den enskilde köparens avsikt med förvärvet är
avgörande, men att hänsyn måste tas till säljarens möjligheter att bedöma denna
avsikt och att bedömningen därför får ta sikte på de omständigheter som varit
uppfattbara för säljaren vid köpet.
Direktivet innehåller emellertid inget krav på synbarhet och det förekommer
inte - som var fallet med bl.a. direktivet om konsumentkrediter - någon pro-
tokollsanteckning om att ett synbarhetskrav skall gälla. Man torde därför få
utgå från att det inte gäller något krav på synbarhet enligt EG-direktivet.
Eftersom synbarhetskravet innebär en begränsning i tilllämpningsområdet, kan det
inte uppställas något sådant krav i svensk rätt, vare sig i lagtext eller genom
motivuttalanden.
De grundläggande ställningstaganden om hur EG-direktivet bör införlivas med
svensk rätt som regeringen gjort i avsnitt 5 medför därför att en ny definition
av konsumentbegreppet bör införas. Lagrådet har gett sitt stöd åt denna
bedömning.
En annan sak är att den föreslagna konsumentdefinitionen enligt regeringens
mening ändå inte torde kunna omfatta situationer då en näringsidkare vilseletts
av motparten att tro att denne handlade för annat än enskilt ändamål. Ett
exempel kan vara att motparten gör en skriftlig beställning med angivande av att
en juridisk person är beställare. Frågan diskuteras vidare i för-
fattningskommentaren.
Om konsumentbegreppet ges en ny definition i detta sammanhang, uppkommer
frågan - som berörs i promemorian och av några remissinstanser - om motsvarande
ändring bör göras i andra konsumenträttsliga lagar. Enligt regeringens mening
vore det naturligtvis önskvärt att definitionen hade samma ordalydelse överallt
där uttrycket förekommer. Den genomgång som erfordras för att åstadkomma det kan
emellertid inte göras inom ramen för detta lagstiftningsärende. Olägenheterna
med att en ny definition införs nu i de nya bestämmelser som föranleds av
EG-direktivet är också tämligen begränsade. Dessutom brister redan nu termino-
login i enhetlighet, vilket inte verkar ha medfört några beaktansvärda negativa
konsekvenser. Frågan om en enhetlig konsumentdefinition får därför övervägas i
ett annat sammanhang.
Några remissinstanser har tagit upp frågan om en anpassning av konsu-
mentdefinitionen till de föreslagna definitionerna i Marknadsföringsutredningens
förslag till ny marknadsföringslag (SOU 1993:59). Någon sådan anpassning är
emellertid inte längre aktuell eftersom de föreslagna definitionerna torde bli
slopade i det fortsatta arbetet på en ny marknadsföringslag.
I en departementspromemoria med förslag till ny försäkringavtalslag (Ds
1993:39) föreslås att med konsumentförsäkring skall avses en skadeförsäkring som
en konsument eller ett dödsbo tecknar huvudsakligen för enskilt ändamål.
Allmänna reklamationsnämnden har erinrat om detta förslag och anfört att det
ofta ligger nära till hands att låta ett dödsbo omfattas av konsumentbegreppet.
Enligt regeringens mening är det inte lämpligt att med hänvisning till
förslaget till försäkringsavtalslag utvidga tillämpningområdet för bestämmelser-
na om oskäliga avtalsvillkor till att omfatta även dödsbon. Förhållandena på
försäkringsområdet torde nämligen motivera att andra avvägningar görs i frågan
om vem som skall omfattas av en konsumentreglering (jfr Försäkringsrättskom-
mitténs slutbetänkande Skadeförsäkringslag SOU 1989:88 s. 254).
Kooperativa förbundet har anfört att begreppet näringsverksamhet bör
preciseras i anslutning till konsumentbegreppet. Regeringen återkommer i nästa
avsnitt till frågan om en definition av begreppet näringsverksamhet.

6.3 Näringsidkare

Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens förslag (se
promemorian s. 40 f.).
Remissinstanserna: Promemorians förslag godtas eller lämnas utan invändning av
flertalet remissinstanser. Några remissinstanser anför samma synpunkter beträf-
fande definitionen av näringsidkare som när det gäller konsumentdefinitionen.
Sålunda menar Uppsala tingsrätt och Sveriges industriförbund att det kan uppstå
en osäkerhet om definitioner införs som till sin lydelse avviker från vad som i
övrigt är rådande inom svensk konsumentlagstiftning. Även frågan om samordning
med förslaget till ny marknadsföringslag berörs av ett par remissinstanser.
Konsumentverket och Sveriges industriförbund påpekar att offentlig
näringsverksamhet nämns särskilt i direktivet men inte i promemorians
lagförslag.
Skälen för regeringens förslag: Begreppet näringsidkare avgränsas på följande
sätt i EG-direktivet artikel 2 c:
näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som i samband med avtal som
omfattas av detta direktiv handlar för ändamål som har samband med hans näring
eller yrkesverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat.
Frågan om i vad mån de enskilda bestämmelsernas tillämpningsområde bör
begränsas till konsumentavtal tas upp längre fram. Den berörs i samband med
diskussionen om hur de olika bestämmelserna i direktivet skall införlivas med
svensk rätt. Huruvida det är motiverat att begränsa tillämpningsområdet till
rättshandlingar där ena parten är näringsidkare skall därför inte behandlas här.
Eftersom genomgången kommer att visa att det finns skäl att begränsa vissa
reglers tillämpningsområde till sådana avtal som ingås mellan en näringsidkare
och en konsument, skall det emellertid här diskuteras om EG-direktivets nä-
ringsidkardefinition skall tas över i svensk rätt.
I svenska konsumenträttsliga lagar brukar inte uttrycket "näringsidkare"
definieras. Däremot brukar det - efter samma mönster som beträffande konsument-
definitionen - anges att lagen gäller bara om näringsidkaren handlar "i sin
yrkesmässiga verksamhet" (se t.ex. 1 § första stycket avtalsvillkorslagen, 1 §
första stycket konsumenttjänstlagen, 1 § första stycket konsumentköplagen och
1 § första stycket konsumentkreditlagen).
Det svenska uttrycket "i sin yrkesmässiga verksamhet" får anses motsvara
direktivets uttryck "för ändamål som har samband med hans näring". Det går
därför i och för sig bra att hålla fast vid det svenska uttrycket.
Danmark och Norge har förklarat att man inte avser att vidta några
lagändringar när det gäller näringsidkarbegreppet. I Finland har nä-
ringsidkarbegreppet ändrats på så sätt att man med näringsidkare enligt
konsumentskyddslagen nu förstår "en fysisk eller en privat eller offentlig
juridisk person som i syfte att få inkomst eller annan ekonomisk nytta
yrkesmässigt håller till salu, säljer eller i övrigt bjuder ut konsum-
tionsnyttigheter för anskaffning mot vederlag".
Nordiska samordningsskäl motiverar alltså ingen ändring. Enligt regeringens
mening finns det emellertid ändå skäl för Sverige att ta över även EG:s defini-
tion på näringsidkare. Ett skäl är att EG:s konsumentdefinition tas över och att
det av systematiska hänsyn är lämpligt att de båda begreppen konsument och
näringsidkare definieras i ett sammanhang. Om definitionen av näringsidkare inte
tas över, kan osäkerhet annars uppkomma om rättsläget.
Definitionen bör därför enligt regeringens mening tas över och det bör ske
både beträffande de civilrättsliga och de näringsrättsliga reglerna. Lagrådet
har gett sitt stöd åt en denna bedömning.
Som påpekats från Konsumentverket och Sveriges industriförbund bör
promemorieförslagets definition för tydlighets skull kompletteras med det
tillägget att även offentlig näringsverksamhet omfattas. Det innebär ett
närmande till direktivet men ingen ändring i sak i förhållande till vad som
anses gälla idag.
Som anförts i föregående avsnitt finns det inte längre någon anledning att sa-
mordna definitionerna med Marknadsföringsutredningens förslag.
I enlighet med vad som påpekats av en remissinstans bör dessutom vid
bestämning av näringsidkare begreppet "näringsverksamhet" och inte "näring"
användas.
Marknadsdomstolen har anfört att det - mot bakgrund av att näringsidkare
definieras - hade varit önskvärt med en analys av begreppet "näring". En sådan
genomgång kan dock inte göras inom ramen för detta lagstiftningsarbete. Den
analys av begreppet som gjorts i andra sammanhang torde väsentligen vara giltig
även här (se bl.a. SOU 1984:59 s. 215-217 med hänvisningar). Att märka är dock
att begreppet näring kan ha skilda betydelser i olika sammanhang. Det bör också
erinras om att tolkningen och tillämpningen av nationella regler som bygger på
EG-direktiv är beroende av EG-rättens utveckling.

6.4 Villkor som inte har varit föremål för individuell
förhandling

Promemorians förslag: I promemorian föreslås att tillämpningsområdet skall
begränsas till villkor som har utarbetats i förväg utan att konsumenten kunnat
påverka dess innehåll (se promemorian s. 41 f.).
Remissinstanserna: Promemorians förslag lämnas utan invändning av flertalet
remissinstanser. Göta hovrätt riktar dock invändningar mot lagtexten. Gruppta-
lanutredningen och Domareförbundet diskuterar vilken innebörd begreppet "visas"
i den föreslagna bevisbörderegeln har. Flera remissinstanser anmärker att bevis-
bördebestämmelsen blivit oklart utformad. Finansinspektionen menar att direkti-
vets avgränsning inte bör användas och att de civilrättsliga bestämmelserna i
stället bör göras tillämpliga på samtliga konsumentavtal.
Skälen för regeringens förslag: Enligt EG-direktivet, artikel 2 a, är oskäliga
villkor "avtalsvillkor som beskrivs i artikel 3". Artikel 3 innehåller under
punkt 1 en beskrivning av de avtalsvillkor som direktivet tillämpas på:
avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling.
Denna beskrivning preciseras i artikel 3.2:
Det skall alltid anses att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för
individuell förhandling om det har utarbetats i förväg och konsumenten därför
inte har haft möjlighet att påverka villkorets innehåll; detta gäller särskilt i
samband med i förväg formulerade standardavtal.
Den omständigheten att vissa delar av ett villkor eller ett särskilt villkor
har varit föremål för individuell förhandling utesluter inte att denna artikel
tillämpas på resten av avtalet, om en samlad bedömning av avtalet leder till
slutsatsen att det likväl rör sig om ett i förväg formulerat standardavtal.
Om en näringsidkare hävdar att ett standardvillkor har varit föremål för
individuell förhandling, har han bevisbördan för sitt påstående.
Som har konstaterats tidigare ger en begränsning i direktivets tilllämp-
ningsområde upphov till två frågor. Den första är om de nationella reglerna bör
innehålla väsentligen samma begränsning. Den andra är om begränsningen bör
preciseras på samma sätt. Som också har konstaterats tidigare bör den första
frågan besvaras vid en genomgång av direktivets materiella regler.
I de följande avsnitten kommer regeringen att redovisa att tillämpningsområdet
för vissa regler i den svenska lagen bör avgränsas på väsentligen samma sätt som
skett i direktivet. Det finns därför anledning att granska direktivets avgräns-
ning närmare för att bedöma hur den skall överföras till svensk lag.
I direktivet preciseras alltså vilka villkor som omfattas av regleringen med
hjälp av uttrycket "som inte har varit föremål för individuell förhandling".
Enligt direktivet skall det alltid anses att ett villkor inte har varit föremål
för individuell förhandling när det "har utarbetats i förväg och konsumenten
därför inte har haft möjlighet att påverka dess innehåll".
En bestämning med väsentligen samma materiella innehåll bör alltså tas in i
den svenska lagen. Frågan är dock hur regeln skall formuleras.
Den precisering som används i direktivet innebär att de villkor som avses i de
flesta fall är s.k. standardvillkor. Som anförs i promemorian är det dock inte
lämpligt att använda det uttrycket för att avgränsa tillämpningsområdet.
I promemorian föreslås att tillämpningsområdet begränsas till "avtalsvillkor
som har utarbetats i förväg utan att konsumenten kunnat påverka dess innehåll".
Direktivets formulering lämnar emellertid möjligheten öppen att det kan finnas
villkor som inte varit föremål för individuell förhandling men som ändå inte har
utarbetats i förväg. Det betyder att promemorieförslagets uttryck är något
snävare än direktivets och att det sålunda inte fullt ut uppfyller direktivets
krav.
Avgränsningen bör därför ges en utformning som närmare ansluter till
direktivet. Lämpligast synes vara att använda direktivets formulering, dvs.
"villkor som inte har varit föremål för individuell förhandling".
Frågan blir härefter om vad som sägs i första och andra styckena i artikel 3.2
måste införlivas med svensk rätt. Svaret på denna fråga synes kunna besvaras ne-
kande. Det som sägs där är närmast att betrakta som tolkningsregler. De
föreskriver tolkningar som inte till någon del är överraskande utan snarare
närmast självklara. Tolkningsregler av det slaget behöver i svensk rätt inte tas
in i lagtexten utan kan anvisas i förarbetena. Så bör enligt regeringens mening
reglerna införlivas med svensk rätt i detta fall. Göta hovrätt har i sitt
remissyttrande förespråkat en sådan lösning.
Den närmare innebörden av den här angivna begränsningen i tilllämpningsområdet
diskuteras i författningskommentaren.
Under de nordiska diskussionerna har Danmark och Norge förklarat att man
överväger att begränsa de nya bestämmelserna till att gälla villkor som inte har
varit föremål för individuell förhandling. I Finland övervägs att begränsa
tillämpningsområdet för tolkningsregeln och för ändringarna i oskälighetsbe-
stämmelsen i konsumentskyddslagen. Dessa regler skulle enligt planerna gälla
endast "om inte konsumenten har haft inflytande på villkorets innehåll".

Bevisregeln

Bestämmelsen i tredje stycket i artikel 3.2 innebär att näringsidkaren har
bevisbördan för ett påstående om att ett villkor har varit föremål för
individuell förhandling. Allmänt tillämpade principer i svensk rätt om bevis-
bördans placering torde normalt ge samma resultat som direktivets bestämmelse.
Dessa principer kan emellertid inte sägas vara så fast stadgade och entydiga att
en uttrycklig lagbestämmelse kan undvaras, om direktivet skall med säkerhet vara
korrekt införlivat med svensk rätt på denna punkt. Det gäller särskilt som den
omständighet som skall bevisas - att ett avtalsvillkor inte har varit föremål
för individuell förhandling - inte tidigare har haft en sådan betydelse i svensk
rätt som det nu avses få. Bevisbörderegeln måste därför tas in i lagtexten. Inte
någon remissinstans har gjort någon annan bedömning.
Grupptalanutredningen och Domareförbundet diskuterar i sina remissvar frågan
om beviskravets styrka. Grupptalanutredningen anför att en bevisbörderegel som
inte yttrar sig om beviskravets styrka är ganska meningslös och att om det finns
en EG-rättslig princip för vilket beviskrav som gäller i tvister av
ifrågavarande slag den bör komma till uttryck i lagtext. Domareförbundet menar
att uttrycket "om inte annat visas" bör innefatta ett påstående om att saken
skall styrkas.
Direktivets regel uttalar inte annat än att näringsidkaren bär bevisbördan
("the burden of proof") för ett påstående att ett avtalsvillkor har förhandlats
individuellt. Det finns enligt regeringens mening därför inte utrymme för att i
den nationella lagen närmare ange beviskravets styrka. Risken är också att en
sådan precisering blir för onyanserad och försvårar en tillämpning som ger
materiellt rimliga resultat. Promemorians neutrala lösning - "om inte annat
visas" - framstår som välövervägd. Den närmare tolkningen får överlämnas till
rättstillämpningen.
Som flera remissinstanser påpekar bör bevisbördan avse endast att ett
avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling.
Danmark, Finland och Norge överväger att föra in en bevisbörderegel med i sak
samma innehåll som regeringens förslag.

6.5 Undantag för avtalsvillkor som avspeglar bindande
författningsföreskrifter?

Promemorians förslag: Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se
promemorian s. 44 f.).
Remissinstanserna: Förslaget kommenteras endast av professor emeritus Jan
Hellner. Han menar att det av försiktighetsskäl är lämpligt att i den svenska
lagen ta in en undantagsregel av samma innehåll som i direktivet.
Skälen för regeringens förslag: I artikel 1.2 i direktivet finns ett undantag
från direktivets tillämpningsområde:
Avtalsvillkor som avspeglar bindande författningsföreskrifter samt
bestämmelser eller principer i internationella konventioner som medlemsstaterna
eller gemenskapen har tillträtt, särskilt inom transportområdet, är inte under-
kastade bestämmelserna i detta direktiv.
Bestämmelsen innebär att vissa avtalsvillkor, även om de skulle bedömas som
oskäliga, inte träffas av direktivet.
De avtalsvillkor som på det sättet särbehandlas är först och främst sådana som
"avspeglar bindande författningsföreskrifter". Som exempel kan nämnas en bank
som i sina kreditavtal förbehåller sig en uppsägningsrätt som har sin motsva-
righet i en lagstadgad skyldighet för banken (jfr 23 § konsumentkreditlagen).
Vidare undantas avtalsvillkor som avspeglar "bestämmelser eller principer i
internationella konventioner som medlemsstaterna eller gemenskapen har till-
trätt". Ett exempel på ett sådant avtalsvillkor kan vara att ett flygbolag
förbjuder resenärerna att överlåta sina biljetter. Ett sådant förbud kan grundas
på internationella överenskommelser om flygtrafik, vilka bl.a. syftar till att
förstärka flygsäkerheten.
En undantagsregel av detta slag har knappast annat än teoretisk betydelse.
Endast mycket sällan torde ett avtalsvillkor som faller under undantagsregeln
kunna anses oskäligt. Åtminstone gäller detta om oskälighetsregeln - som är
fallet med 36 § avtalslagen - lämnar utrymme för en samlad bedömning med be-
aktande av samtliga relevanta omständigheter. I förarbetena till 36 §
avtalslagen uttalade föredragande statsrådet dessutom att generalklausulen inte
får användas så att tilllämpningen kommer i strid med tvingande regler i kon-
ventioner som Sverige har tillträtt (prop. 1975/76:81 s. 131).
Det anförda talar för att det inte finns något behov av en undantagsregel som
direktivets i svensk rätt. Något sådant undantag finns inte i dag och såvitt
känt har det inte medfört några praktiska svårigheter. Det bör också beaktas att
en undantagsbestämmelse av direktivets innehåll kan medföra besvärliga
tillämpningsproblem. Sålunda kan det diskuteras när ett avtalsvillkor "av-
speglar" författningsföreskrifter eller bestämmelser eller principer i en
internationell konvention. Vad gäller exempelvis om en författningsföreskrift är
allmänt hållen och avtalsvillkoret kan anses hårdra föreskriften på ett för
konsumenten mycket oförmånligt sätt? Dessutom inställer sig frågan om en
undantagsbestämmelse skulle avse hela det område som täcks av 36 § avtalslagen
eller endast det område som täcks av EG-direktivet.
Enligt artikel 8 i direktivet får länderna anta eller behålla strängare
bestämmelser till konsumenternas förmån. Den enda begränsningen därvidlag är att
de strängare bestämmelserna måste vara förenliga med Romfördraget. Denna
begränsning utgör inget hinder mot att avstå från att göra det undantag som
direktivet innehåller. Om någon gång ett avtalsvillkor som avspeglar en bindande
författningsbestämmelse eller en bestämmelse i en internationell konvention
skulle anses oskälig och därför jämkas, innebär det alltså inte att rättstil-
lämpningen står i strid med direktivet.
Professor emeritus Jan Hellner framhåller att frågan om ett undantag är
vansklig och menar att ett ställningstagande bl.a. förutsätter en överblick av
alla åtaganden som Sverige gjort i konventioner. Synpunkten är beaktansvärd och
det bör framhållas att en oskälighetsregel måste tilllämpas så att den inte
kommer i konflikt med uttryckliga författningsföreskrifter eller med Sveriges
folkrättsliga åtaganden. Detta gäller emellertid redan i dag och läget ändras
inte på grund av direktivet. Det finns därför inte tillräckliga skäl att nu
införa en lagbestämmelse som motsvarar det angivna undantaget.
Regeringens slutsats är alltså mot bakgrund av det anförda att det i svensk
rätt inte bör införas något sådant undantag som direktivets.
De övriga nordiska länderna har vid överläggningarna gett uttryck för samma
uppfattning.

7 Omständigheter som skall beaktas vid oskälighetsbedömningen

7.1 Direktivet och vissa utgångspunkter för införlivandet

De omständigheter som enligt direktivet skall beaktas vid bedömningen av om ett
avtalsvillkor är oskäligt anges i artikel 4.1. Bestämmelsen lyder på svenska:
Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 7 skall frågan om ett
avtalsvillkor är oskäligt bedömas med beaktande av vilken typ av varor eller
tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets in-
gående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till
alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av.
Bestämmelsen är något otydligt utformad. Uttrycket "vid tiden för avtalets
ingående" är infogat på ett sätt som gör det osäkert vilken betydelse det har.
Samma osäkerhet finns i de engelska, franska och danska versionerna av direk-
tivtexten. Som sägs i promemorian får emellertid av den tyska versionen anses
framgå att vad som avses är att endast omständigheter som förelåg vid den
tidpunkt då avtalet ingicks skall beaktas (se promemorian s. 46).
De omständigheter som enligt direktivet skall beaktas vid oskälighets-
bedömningen är alltså:
a) vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser,
b) alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks och
c) alla andra villkor i avtalet eller i ett annat avtal som det aktuella
avtalet är beroende av.
I lagrådsremissen anförs att direktivet inte gärna kan läsas på något annat
sätt än så att uppräkningen är uttömmande; inga andra omständigheter skall
alltså beaktas. Mot detta har Lagrådet invänt. Enligt Lagrådets mening synes
avfattningen av bestämmelsen inte ge vid handen att föreskrifterna måste
uppfattas som ett ovillkorligt förbud mot att beakta även andra omständigheter
än de angivna. Mot den bakgrunden, och utifrån ett ändamålsresonemang, kommer
Lagrådet till slutsatsen att det inte finns något hinder mot att ta hänsyn till
exempelvis omständigheter som inträffar efter avtalets tillkomst.
I avsnitt 5 har angetts att en utgångspunkt vid införlivandet av EG-direktivet
bör vara att svensk lag i samtliga fall skall ge ett för konsumenterna minst
lika förmånligt resultat som direktivet. Som framgår av lagrådsremissen (avsnitt
7.3) och promemorian (s. 51) finns det situationer där det blir till konsumen-
tens nackdel om exempelvis omständigheter som inträffar efter avtalets tillkomst
beaktas vid oskälighetsprövningen. Lagrådets tolkning kommer därför i konflikt
med den angivna utgångspunkten. Remissinstanserna har inte invänt mot den
försiktiga tolkning av direktivet som gjorts i promemorian och som vidhållits i
lagrådsremissen. Samma tolkning har gjorts i de andra nordiska länderna.
Mot bakgrund av det anförda är regeringen inte beredd att ansluta sig till
Lagrådets uppfattning i denna del. Enligt regeringens mening bör Sverige -
liksom övriga nordiska länder - hålla fast vid den tolkning av direktivet som
innebär att svensk lag alltid skall ge ett för konsumenterna minst lika
förmånligt resultat som direktivet.
Med regeringens tolkning skall alltså enligt direktivet, inom dess till-
lämpningsområde, hänsyn inte tas till omständigheter som inträffar efter
avtalets tillkomst. I vad mån vissa omständigheter som förelåg vid
avtalstillfället skall beaktas kan diskuteras. Det beror på vad som ryms under
uttrycket "alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks". Denna fråga
tas upp i avsnitt 7.3 under rubriken "Omständigheterna i övrigt".
För att de nationella lagarna skall uppfylla direktivets krav måste de
innehålla bestämmelser som innebär att alla de angivna omständigheterna blir
beaktade. Utifrån denna utgångspunkt diskuteras de tre angivna slagen av
omständigheter i avsnitt 7.2.
Vidare får de nationella bestämmelserna inte innehålla någon föreskrift som
innebär att andra omständigheter skall beaktas på ett sådant sätt att den
nationella regeln blir mindre förmånlig för konsumenten än direktivet. Detta
diskuteras närmare i avsnitt 7.3.
Direktivet innehåller i artikel 4.2 ett undantag från reglerna om oskäliga
avtalsvillkor. Innebörden är i huvudsak att reglerna inte tilllämpas på priset
för varan eller tjänsten, inte heller på vad som kallas "avtalets huvudföremål"
("the main subject matter of the contract"). Att bestämmelsen skall tolkas på
det sättet framgår visserligen inte alldeles tydligt av ordalydelsen. Av
ingressen till direktivet (stycke 22) framgår emellertid klart att avsikten
varit att priset och avtalets huvudföremål inte skall bli föremål för
oskälighetsbedömning över huvud taget. Det gäller så länge dessa villkor är
klart och begripligt formulerade. Något motsvarande undantag finns inte enligt
svensk rätt i dag (jfr prop. 1975/76:81 s. 118 f. och s. 137 f.). I promemorian
görs den bedömningen att något sådant undantag inte bör göras i svensk rätt (se
promemorian s. 47 f.). Ingen remissinstans har erinrat mot denna bedömning. Inte
heller regeringen anser att ett sådant undantag bör införas. De övriga nordiska
länderna gör samma bedömning. Direktivets artikel 4.2 kan därför fortsätt-
ningsvis lämnas därhän.
En fråga av principiellt annat slag än de som avser omständigheter som skall
beaktas vid oskälighetsbedömningen rör innebörden av det uttryck som används,
dvs. "oskäligt" på svenska, "unfair" och "urimeligt" på engelska resp. danska.
För att svenska regler skall motsvara direktivets krav måste det uttryck som an-
vänds i de svenska reglerna ha en minst lika vidsträckt innebörd som det uttryck
som används i direktivet.
I artikel 3.1 preciseras direktivets uttryck i den svenska versionen på
följande sätt:
Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall
anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande
obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för
konsumenten.
Motsvarande preciseringar saknas i dag i de svenska bestämmelserna. I avsnitt
7.4 skall diskuteras om uttrycket oskäligt i gällande svenska bestämmelser är
tillräckligt vidsträckt för att inrymma de företeelser som genom den angivna
preciseringen omfattas av direktivets uttryck.

7.2 Omständigheter som skall beaktas enligt direktivet

Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 48
f.).
Remissinstanserna: Remissinstanserna har inte haft några invändningar mot
promemorians bedömning i denna del.
Skälen för regeringens bedömning: Den första omständigheten som skall beaktas
enligt direktivet är den typ av varor eller tjänster som avtalet rör. Denna
omständighet får anses rymmas under uttrycket "avtalets innehåll" i 36 § första
stycket avtalslagen. "Typ av varor eller tjänster" skall alltså beaktas enligt
svensk rätt redan i dag. Någon ändring i de svenska reglerna behövs därför inte.
Omständigheterna i samband med att avtalet ingicks skall beaktas enligt
direktivet och även enligt 36 § avtalslagen. Någon lagstiftningsåtgärd behövs
därför inte för att direktivet skall vara tillgodosett i denna del.
Vid bedömningen av om villkoret är oskäligt skall, enligt direktivet, vidare
beaktas alla andra villkor i avtalet eller i ett annat avtal som det aktuella
avtalet är beroende av.
Andra villkor i avtalet blir beaktade i Sverige genom att det skall tas hänsyn
till "avtalets innehåll".
Villkoren i ett annat avtal som det aktuella avtalet är beroende av (här
benämnt "sammanhörande avtal") kan - i den mån de har relevans - beaktas i
Sverige genom den hänvisning som görs i 36 § avtalslagen till "övriga omständig-
heter". Frågan är då om ett så allmänt hållet rekvisit är tillräckligt för att
direktivet med sin mer preciserade bestämning skall vara tillgodosett.
Regeringen vill här hänvisa till den andra av de principfrågor som behandlades
i avsnitt 5. Svaret på den frågan innebär att ett direktiv är korrekt införlivat
med nationell lag, om det är alldeles klart att ett i direktivet preciserat
uttryck ryms under ett mera allmänt hållet uttryck i den nationella lagen och om
reglerna är så utformade att den nationella lagen skall tillämpas så som avses i
direktivet; i annat fall bör det ske en precisering i den nationella lagen som
motsvarar den precisering som finns i direktivet.
I det nu aktuella fallet är det helt klart att villkor i sammanhörande avtal
ryms under uttrycket "övriga omständigheter" (se bl.a. prop. 1975/76:81 s.
129 f. och s. 136). Vidare står det klart att relevanta villkor i sammanhörande
avtal skall beaktas vid en korrekt tillämpning av svensk lag.
Således behöver inte heller i denna del några lagstiftningsåtgärder vidtas.
De bedömningar som sålunda gjorts överensstämmer med de övriga nordiska
ländernas bedömningar. För Danmarks vidkommande är dock läget speciellt,
eftersom 36 § i den danska avtalslagen inte innehåller uttrycket "övriga
omständigheter".

7.3 Andra omständigheter än de som nämns i direktivet

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens (se
promemorian s. 50 f.).
Remissinstanserna: Några av de remissinstanser som berör frågan om andra
omständigheter än de som nämns i direktivet ifrågasätter om det är nödvändigt
med en särskild bestämmelse om att senare inträffade förhållanden inte får
beaktas till konsumentens nackdel. Andra anför att senare inträffade
förhållanden över huvud taget inte skall få beaktas vare sig till konsumentens
fördel eller nackdel.
Skälen för regeringens förslag: Tidigare har anförts (avsnitt 7.1) att
direktivet bör förstås så att uppräkningen i artikel 4.1 av omständigheter att
beakta är uttömmande. Det skall alltså inte tas hänsyn till några andra omstän-
digheter. I den mån svensk lag tillåter beaktande av andra omständigheter till
konsumentens nackdel, är det i strid med direktivet.
Vidare har det anförts tidigare (avsnitt 5) att den nationella regleringen
alltid måste ge ett för konsumenterna minst lika förmånligt resultat som
direktivet. Varje enskild konsument skall alltså ha minst den rätt som
direktivet är avsett att ge.
I 36 § avtalslagen anges två faktorer att beakta som saknar motsvarighet i
direktivet, nämligen "senare inträffade förhållanden" och "omständigheterna i
övrigt". Regeringen skall diskutera dessa i tur och ordning.

Senare inträffade förhållanden

Enligt 36 § avtalslagen skall - till skillnad från direktivet - senare inträffa-
de förhållanden beaktas, dvs. omständigheter som inträffar efter att avtalet
ingåtts. Detsamma gäller i de andra nordiska länderna.
Att man i de nordiska lagarna skall ta hänsyn till senare inträffade för-
hållanden hänger främst samman med en önskan att skydda konsumenterna. Syftet är
i första hand att jämkning skall kunna ske även i fall då avtalet framstår som
oskäligt just på grund av senare inträffade förhållanden. Det torde också i de
allra flesta fall vara till konsumenternas förmån att senare inträffade
förhållanden beaktas.
Den svenska regeln får alltså anses bättre för konsumentkollektivet i nu
diskuterat hänseende än EG-regeln. Ett par remissinstanser ifrågasätter, bl.a.
mot den bakgrunden, om det är nödvändigt att i denna del ändra lagen på grund av
direktivet. Emellertid kan man tänka sig situationer där det kan bli till
konsumentens nackdel att senare inträffade förhållanden beaktas (se promemorian
s. 51). En sådan effekt är, som tidigare sagts, inte tillåten enligt direktivet.
Det betyder att 36 § avtalslagen i denna del inte kan tillämpas enligt sin
nuvarande lydelse.
Det bör enligt regeringens mening inte komma i fråga att helt avskaffa
möjligheten att ta hänsyn till senare inträffade förhållanden. Bestämmelsen är
många gånger värdefull för konsumenterna och det finns inte anledning att nu
försämra konsumentskyddet. Även för avtal där konsumenter inte över huvud taget
är inblandade bör senare inträffade förhållanden kunna beaktas. Att ta hänsyn
till senare inträffade förhållanden ter sig ofta rimligt i situationer där
sådana omständigheter påtagligt påverkar den faktiska effekten av
avtalsvillkoret.
Den lösning som aktualiseras i promemorian är att införa ett förbud mot att
till nackdel för konsumenten ta hänsyn till senare inträffade förhållanden. En
sådan lösning framstår visserligen, som påpekas i promemorian med instämmande av
några remissinstanser, som påfallande konsumentvänlig genom att den skapar ett
slags obalans till konsumentens förmån. Enligt Lagrådet kan regeln ibland få
anmärkningsvärda konsekvenser. Det gäller, enligt Lagrådet, i synnerhet då en
efterföljande omständighet, som enligt regeln inte skall få beaktas till
konsumentens nackdel, består i att näringsidkaren avhjälpt en diskutabel
klausul.
Enligt regeringens mening är det ingen orimlig princip att en näringsidkare
som använder en oskälig klausul får skylla sig själv och sålunda inte hjälps av
att förhållandena ändrar sig på ett sådant sätt att klausulen kommer att framstå
som mindre oförmånlig för konsumenten. Det är svårt att föreställa sig några
praktiska situationer där regeln får stötande konsekvenser. I den av Lagrådet
nämnda situationen, att näringsidkaren avhjälpt en diskutabel klausul, synes det
knappast bli aktuellt att jämka det ursprungliga, oskäliga, villkoret.
Den angivna lösningen bör därför väljas även enligt regeringens mening.
En särskild fråga är då om regeln i fråga bör inskränkas - som i direktivet -
till sådana avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhand-
ling. En sådan "minimilösning" har enligt regeringens mening den fördelen att
den innebär endast en marginell förändring av rättsläget. Typiskt sett är det
också sakligt mest motiverat med en så konsumentvänlig regel för avtalsvillkor
som konsumenten inte har haft någon möjlighet att påverka (jfr prop. 1975/76:81
s. 118). En nackdel med regeln är att det introduceras en ny gränsdragning i
civilrättsliga oskälighetsregler. En sådan gränsdragning kan medföra vissa
tolknings- och tillämpningsproblem.
Trots det sist sagda talar övervägande skäl för "minimilösningen". Det betyder
att det bör - med någon justering i förhållande till promemorians förslag -
införas en bestämmelse som föreskriver att senare inträffande förhållanden inte
kan beaktas till nackdel för konsumenten med följd att ett avtalsvillkor som
annars skulle vara oskäligt inte kan åsidosättas eller jämkas.
Vid de nordiska överläggningarna har enighet rått om att införa bestämmelser
som hindrar att senare inträffade förhållanden på detta sätt beaktas till
konsumentens nackdel.

Omständigheterna i övrigt

Enligt 36 § avtalslagen skall man vid oskälighetsbedömningen ta hänsyn till
"omständigheterna i övrigt". Det skall alltså göras en helhetsbedömning med
beaktande av samtliga relevanta omständigheter. Beträffande EG-direktivet har
konstaterats att inga andra omständigheter skall beaktas än de som nämns i
direktivet, dvs. typ av varor eller tjänster, omständigheter i samband med att
avtalet ingicks och andra villkor i avtalet eller sammanhörande avtal. Frågan är
då om det finns några omständigheter som ryms under det svenska uttrycket "om-
ständigheterna i övrigt", och som därför skall beaktas vid en bedömning enligt
gällande svensk rätt, men som inte skall beaktas enligt EG-direktivet. Om det
finns sådana omständigheter, och om ett beaktande av dem kan vara till nackdel
för konsumenten, är den svenska regeln i strid med direktivet och måste ändras.
Vad som avses i den svenska lagen med "omständigheterna i övrigt" är sådana
faktorer som inte utgör "omständigheter vid avtalets tillkomst" och inte heller
är hänförliga till "senare inträffade förhållanden". I förarbetena (se prop.
1975/76:81 s. 119 f.) nämns sådana faktorer som gott affärsskick i branschen,
parts egen praxis, rättsregler o.d.
Skall sådana faktorer som nu sagts beaktas enligt EG-direktivet? Det beror på
hur uttrycket "alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks" skall
uppfattas. Innefattar detta uttryck alla omständigheter som inte är hänförliga
till tiden efter avtalet, eller avses bara omständigheter som har ett mera
direkt samband med avtalets ingående? Med den förstnämnda tolkningen omfattas
även sådant som ryms under "omständigheterna i övrigt", men med den senare
tolkningen faller sådana faktorer utanför och beaktas inte vid oskälighetsbe-
dömningen.
Danmark deltog i de förhandlingar som ledde fram till direktivet. Från dansk
sida har man uppfattningen att "omständigheterna i övrigt" skall tolkas så att
en helhetsbedömning skall göras med utgångspunkt från samtliga förhållanden vid
avtalets tillkomst. Denna tolkning torde också i de flesta fall vara till
konsumentens fördel. Det talar för att den tolkningen väljs i tillämpningen.
Också Finland och Norge har förespråkat den tolkningen.
Från saklig synpunkt framstår den angivna tolkningen som mest ändamålsenlig.
Det måste anses rimligt och lämpligt att oskälighetsbedömningen sker med ut-
gångspunkt från alla omständigheter som framstår som relevanta för den
bedömningen.
Regeringens bedömning överensstämmer med den som görs i promemorian (se s. 53
f.) och ingen remissinstans har någon invändning mot bedömningen.
Uttrycket "alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks" i direktivet
bör alltså tolkas så att alla omständigheter som inte är hänförliga till tiden
efter avtalet skall beaktas vid oskälighetsbedömningen. Det innebär att det på
denna punkt inte behöver göras någon ändring i de svenska bestämmelserna.

7.4 Preciseringen i direktivet av "oskäligt"

Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 54
f.).
Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser lämnar promemorians bedömning
utan erinran.
Skälen för regeringens bedömning: I de föregående avsnitten har talats om
"omständigheter som skall beaktas vid oskälighetsbedömningen". Som har anmärkts
i avsnitt 5 är det en principiellt annan fråga om det uttryck som används i
nationell rätt, dvs. "oskäligt" på svenska, tillgodoser direktivets krav genom
att tillräckligt väl motsvara direktivets uttryck ("unfair" och "urimeligt" på
engelska resp. danska, "oskäligt" i den svenska översättningen). För att svenska
regler skall motsvara direktivets krav måste det uttryck som används i de
svenska reglerna ha en minst lika vidsträckt innebörd som det uttryck som
används i direktivet.
I direktivet preciseras det centrala begreppet i artikel 3.1. Ett villkor är
"oskäligt" i direktivets mening, om det - enligt den svenska översättningen - "i
strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter
och skyldigheter enligt avtalet, till nackdel för konsumenten". Motsvarande
precisering av uttrycket oskäligt saknas i svensk rätt. Som sagts i avsnitt 5 är
direktivet tillgodosett i denna del, om det svenska uttrycket inrymmer
åtminstone alla de fall som ryms under direktivets begrepp. Däremot är
direktivet inte tillgodosett om dess begrepp genom preciseringen är mera
vidsträckt än det svenska.
Här aktualiseras åter den andra av de två principfrågor som behandlades i
avsnitt 5. Regeringens uttalande där innebär att ett direktiv är korrekt
införlivat med nationell lag, om det är alldeles klart att ett i direktivet
preciserat uttryck ryms under ett mera allmänt hållet uttryck i den nationella
lagen och om reglerna är så utformade att den nationella lagen skall tillämpas
så som avses i direktivet; i annat fall bör det ske en precisering i den
nationella lagen som motsvarar den precisering som finns i direktivet.
Den centrala frågan kan alltså, något förenklat, formuleras så här: Finns det
några villkor som i strid med god sed medför en betydande obalans till konsumen-
tens nackdel, utan att de är oskäliga enligt 36 § avtalslagen eller enligt lagen
om avtalsvillkor i konsumentförhållanden?
Det kan knappast råda någon tvekan om att svaret på frågan är nej. Att det
föreligger en betydande obalans behöver nog visserligen inte alltid innebära att
villkoret är oskäligt. Men om man därtill lägger att villkoret "i strid med god
sed" medför en sådan obalans, måste "oskälighetspunkten" anses nådd.
Direktivets precisering medför alltså inte något krav på ändring i 36 §
avtalslagen. Denna slutsats hindrar naturligtvis inte att preciseringen används
helt eller delvis när den kan vara av värde. Den frågan diskuteras vidare när
det gäller rättsföljden av att ett avtalsvillkor är oskäligt (se avsnitt 9).
Frågan om direktivets precisering bör användas i de marknadsrättsliga reglerna
tas upp i avsnitt 11.
De övriga nordiska länderna har också gjort bedömningen att det inte finns
skäl att precisera det civilrättsliga oskälighetsbegreppet på grund av
direktivet.

7.5 Bilagan till direktivet

Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 56
f.).
Remissinstanserna: Den övervägande majoriteten instämmer i promemorians
bedömning eller lämnar den utan invändning. Juridiska fakultetsnämnden vid
Stockholms universitet, Finansbolagens förening och professor emeritus Jan
Hellner förordar emellertid att innehållet i bilagan skall komma till direkt
uttryck i författning.
Skälen för regeringens bedömning: I artikel 3.3 sägs enligt den svenska
versionen:
Bilagan innehåller en vägledande, inte uttömmande lista på villkor som kan
anses oskäliga.
I bilagan till direktivet finns alltså en förteckning över villkor som, enligt
direktivet, kan anses oskäliga. Förteckningen finns som bilaga till bilagorna 1
och 2. Den återges dessutom i författningskommentaren. Med vissa förenklingar
kan de förtecknade villkoren rubriceras enligt följande:

a. Friskrivning vid personskada
b. Begränsning av konsumentens rätt vid kontraktsbrott
c. "Haltande bundenhet" av visst kvalificerat slag
d. Ensidigt förverkande av förskott
e. Oproportionerlig ersättning för utebliven betalning
f. Ensidig rätt till godtycklig uppsägning; rätt för näringsidkaren att
behålla förskott vid egen uppsägning
g. Uppsägning av avtal med obestämd varaktighet utan rimligt varsel
h. Automatisk förlängning av avtal med bestämd varaktighet
i. Bundenhet utan insyn i avtalsvillkoren
j. Ensidig villkorsändring utan angivet giltigt skäl
k. Ensidig ändring av egenskap hos vara eller tjänst utan giltigt skäl
l. Pris fastställs eller höjs vid leverans utan rätt för konsumenten att från-
träda avtalet
m. Ensamrätt för näringsidkaren vid tillämpning och tolkning
n. Begränsning av befogenhet för representant; villkor om iakttagande av
formkrav
o. Ensidig fullgörelseplikt
p. Rätt att företa överlåtelse som kan minska konsumentens säkerhet
q. Konsumentens rätt att gå till domstol inskränks; tillgång till bevismedel
inskränks orättmätigt; bevisbördan läggs oriktigt på konsumenten

Det framgår av formuleringen i artikel 3.3 att förteckningen inte innebär
någon preciserad förpliktelse för medlemsländerna. De angivna villkoren behöver
alltså inte alltid betraktas som oskäliga och även andra villkor kan vara
oskäliga. Listan torde dock få tolkas så att de villkor som medtagits typiskt
sett bör anses oskäliga. Det bör således anses föreligga en presumtion för
oskälighet när villkor av angivet slag skall bedömas.
I EU synes den uppfattningen råda att en lista av angivet slag skall
införlivas med de nationella rättsordningarna på så sätt att direktivets
viljeyttring kommer till motsvarande uttryck. Det får anses innebära att de
nationella lagstiftarna har en skyldighet att ge sådana anvisningar för till-
ämpningen som motsvarar innehållet i artikel 3.3 och listan eller går längre
till konsumenternas förmån.
Hur skall då direktivets lista över avtalsvillkor införlivas med svensk rätt?
Finns det anledning att ta in den direkt i lagen? För en sådan lösning kan tala
den omständigheten att som påpekas från remisshåll, listan skulle bli mer
lättillgänglig och att det i många fall skulle bli lättare att tolka reglerna.
En i lag föreskriven lista över oskäliga avtalsvillkor kan emellertid enligt
regeringens mening inte villkoras på det sätt som skett i direktivet. Det blir
meningslöst att föreskriva att vissa villkor "kan" anses oskäliga. Frågan är då
om en lista som direktivets bör göras bindande i den meningen att de angivna
villkoren alltid skall betraktas som oskäliga.
Som sagts tidigare (avsnitt 4.1.4) finns vissa skillnader mellan de
civilrättsliga och de marknadsrättsliga reglerna. Medan tillämpningen av de
marknadsrättsliga reglerna tar sikte på en typiserad bedömning av om ett villkor
av visst slag är oskäligt avser den civilrättsliga prövningen frågan om ett
avtalsvillkor är oskäligt i ett enskilt fall. Från den utgångspunkten kunde man
tänka sig att behandla direktivets lista på olika sätt i de civilrättsliga resp.
de marknadsrättsliga regelsystemen. Sålunda passar en sådan lista bättre i en
marknadsrättslig reglering än i en civilrättslig.
Att göra listan bindande i de civilrättsliga reglerna är inte lämpligt. Det är
inte heller någon remissinstans som förordar detta. Det skulle förhindra den
individuella prövning som måste ske när det ifrågasätts om ett avtalsvillkor är
oskäligt i ett enskilt fall.
Inte heller i de marknadsrättsliga reglerna bör listan göras bindande. Även
vid den marknadsrättsliga prövningen bör det nämligen finnas utrymme för en viss
flexibilitet med hänsynstagande bl.a. till avtalet i övrigt.
Man kunde tänka sig att utforma en lista över oskäliga villkor på så sätt att
de angivna villkoren anses oskäliga, "om inte särskilda skäl däremot föreligger"
e.d. En på det sättet utformad bestämmelse skulle emellertid inte ge mycket
ledning för de svåra fallen. Den skulle dessutom kunna ge upphov till oönskad
motsatstolkning på så sätt att regleringen skulle kunna uppfattas som ett
uttryck för att andra villkor normalt inte är att anse som oskäliga.
Den omständigheten att listan gjorts oförbindande i EU talar också med styrka
för att den behandlas på ungefär samma sätt i svensk rätt.
Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet anför att det finns en
risk att bilagan förbises, om den inte tas in i författningstext. Enligt
regeringens mening är emellertid skälen emot en sådan reglering så stora att den
angivna risken får accepteras. För den nationelle lagstiftaren gäller att sådana
anvisningar skall ges för tillämpningen som kan anses motsvara direktivet (se
ovan). Att märka är att en ny lag vid sin publicering kommer att förses med en
s.k. EES-not med hänvisning till EG-direktivet.
Mot bakgrund av det anförda är det lämpligaste sättet att införliva
direktivets villkorslista med svensk rätt att till ledning för rättstillämp-
ningen i författningskommentaren ge uttryck för det som listan innehåller.
Remissvaren visar också ett brett stöd för en sådan metod.
Även Lagrådet har godtagit den angivna metoden. Därvid har Lagrådet dock
anfört att det inte synes riktigt att säga att listan "införlivats med svensk
lag" genom att den återges i författningskommentaren. Vidare har Lagrådet
framhållit att uttalanden i författningskommentaren till en viss bestämmelse
inte kan få någon betydelse för tolkningen av en annan bestämmelse (här 36 §
avtalslagen), vars grundläggande rekvisit inte ändras. Härtill har dock Lagrådet
tillagt att direktivet och dess bilaga måste kunna få betydelse även för till-
lämpningen av 36 § avtalslagen med hänsyn till att det numera är vedertaget att
tolkningen av svensk lag sker under beaktande av intresset att överensstämmelse
nås med internationella överenskommelser.
Regeringen instämmer i vad Lagrådet sålunda anfört.
Det är att märka att listan i direktivet avser enbart konsumentavtal och
därvid bara sådana avtalsvillkor som inte varit föremål för individuell
förhandling. I praktiken är de i direktivet uppräknade villkoren många gånger
oskäliga även i andra sammanhang. I detta lagstiftningsärende finns i och för
sig inte anledning att gå närmare in på detta.
Det kan emellertid konstateras att de villkor som nämns i listan i direktivet
torde bedömas som oskäliga i de allra flesta fall vid en bedömning enligt 36 §
avtalslagen i dag. Detsamma torde gälla vid tilllämpning av de marknadsrättsliga
bestämmelserna. Att listan införlivas med svensk rätt med den innebörd som anges
i artikel 3.3 innebär därför inte i sig någon påtaglig ändring av rättsläget.
Nyss har som ett skäl mot att ta in listan i lagen anförts att det finns risk
för den oberättigade slutsatsen att villkor som inte särskilt nämnts normalt
inte är att anse som oskäliga. En motsvarande risk kan finnas om de uppräknade
villkoren nämns särskilt i författningskommentaren. Det bör därför framhållas
att även i framtiden också andra typer av avtalsvillkor kan anses oskäliga
enligt de civilrättsliga bestämmelserna i 36 § avtalslagen resp. de
marknadsrättsliga bestämmelserna i avtalsvillkorslagen. Detsamma gäller
avtalsvillkor som delvis men inte helt uppfyller de förutsättningar som anges i
direktivlistan. Någon inskränkning i skyddet mot oskäliga avtalsvillkor är över
huvud taget inte avsedd genom de ändringar som nu genomförs i anslutning till
EG:s direktiv.
De andra nordiska länderna har gjort samma bedömningar i de frågor som berörs
i detta avsnitt.
8 Direktivets tolkningsregel

Promemorians förslag: Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med
regeringens (se promemorian s. 60 f.).
Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser är positiva till promemorians
förslag eller lämnar det utan erinran. Åtskilliga remissinstanser anför
emellertid att promemorians uttryck "tveksam" är mindre lämpligt och förordar
att i stället uttrycket "oklar" används. Några remissinstanser har även andra
synpunkter på utformningen av bestämmelsen. Juridiska fakultetsnämnden vid
Stockholms universitet menar att även första meningen i artikel 5 bör införlivas
med svensk rätt.
Skälen för regeringens förslag: Artikel 5 i direktivet lyder:
I avtal där alla eller vissa villkor som erbjuds konsumenten är i skriftlig
form skall dessa villkor alltid vara klart och begripligt formulerade. Vid tvek-
samhet om ett avtalsvillkors innebörd skall den för konsumenten mest gynnsamma
tolkningen gälla. Denna tolkningsregel gäller inte vid de förfaranden som
föreskrivs i artikel 7.2.
I artikeln ställs krav på utformningen av skriftliga avtalsvillkor. Sådana
villkor skall vara "klart och begripligt formulerade". Uppstår det tveksamhet om
innebörden av ett avtalsvillkor, gäller den tolkning som är mest gynnsam för
konsumenten.
Någon motsvarande bestämmelse i lag finns inte i svensk rätt. Principen är
dock välkänd i vår rättspraxis och i den juridiska litteraturen. Ofta används
benämningen "oklarhetsregeln", varvid principen emellertid formuleras något
annorlunda än direktivets regel. Innehållet i oklarhetsregeln brukar beskrivas
så att en oklar avtalsbestämmelse tolkas till nackdel för den som har formulerat
eller tillhandahållit bestämmelsen. Denna princip tillämpas särskilt i fråga om
standardavtal men används även annars vid tolkning av avtal.
Den första frågan är om direktivets tolkningsregel över huvud taget behöver
införlivas med svensk rätt eller om detta är överflödigt med hänsyn till den
ställning som oklarhetsregeln har enligt gällande rätt. Härvid bör gälla den
grundsatsen att en bestämmelse i ett direktiv skall införlivas med nationell
rätt genom lagstiftning, om bestämmelsen inte gäller sedan tidigare, antingen i
skriven lag eller genom motivuttalanden eller rättspraxis som inte lämnar något
utrymme för tvekan om innehållet.
Frågan är då om oklarhetsregeln är så fast förankrad i svensk rätt och har en
sådan innebörd där att den alltid gäller i de fall som avses i direktivet. I
promemorian görs den bedömningen att det inte går att hävda att en tolknings-
regel motsvarande regeln i direktivet gäller otvetydigt i Sverige i alla
situationer som direktivets regel är tillämplig på (se promemorian s. 61 f.).
Ingen remissinstans anmäler någon avvikande mening i denna fråga. Även
regeringen biträder promemorians bedömning. Regeln måste därför införlivas med
svensk rätt. Det bör ske genom att den skrivs in direkt i lagen.
Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet anför att en lösryckt
kodifiering av oklarhetsprincipen är ägnad att ge denna princip en särställning
som lagfäst avtalstolkningsprincip som inte är sakligt befogad. Regeringen har
förståelse för den synpunkten. Det kan emellertid inte inom ramen för detta
lagstiftningsarbete komma i fråga att göra en sådan genomgång av olika
avtalstolkningsprinciper att en bredare reglering av tolkningsfrågorna kan ske.
Lagrådet har instämt i bedömningen att tolkningsregeln måste skrivas in i
lagen.
Frågan är därefter om bestämmelsens tillämpningsområde skall avgränsas på
samma sätt som i direktivet. Så som direktivets regel är utformad är den för det
första avsedd enbart för konsumentavtal. Det finns inte anledning att nu för
svenskt vidkommande försöka formulera någon motsvarande bestämmelse för
kommersiella förhållanden. En sådan bestämmelse kräver överväganden som inte kan
göras inom ramen för detta lagstiftningsarbete. Den tolkningsregel som nu skall
införas bör i stället - på samma sätt som direktivets regel - begränsas till
konsumentavtal.
Vidare är direktivets regel avgränsad till sådana villkor som inte har varit
föremål för individuell förhandling. Finansinspektionen föreslår att de
civilrättsliga bestämmelserna, bl.a. tolkningsregeln, skall gälla för alla
konsumentavtal. Det är emellertid tydligt att tolkningsregeln inte passar väl
för sådana avtalsvillkor som har varit föremål för individuell förhandling. Då
blir främst andra tolkningsprinciper aktuella. Det gäller särskilt i sådana fall
då konsumenten har formulerat avtalsvillkoret. Regelns tilllämpningsområde bör
därför även på denna punkt begränsas på samma sätt som skett i direktivet.
Tolkningsregeln bör alltså enligt regeringens mening gälla endast för av-
talsvillkor i konsumentavtal som inte har varit föremål för individuell förhand-
ling.
Under de nordiska överläggningarna har direktivets tolkningsregel varit
föremål för särskild uppmärksamhet, bl.a. på grund av att nordisk avtalsrätt för
närvarande inte innehåller i lag formulerade bestämmelser om tolkning av avtal.
Danmark, Finland och Norge har under överläggningarna förklarat att man närmast
överväger en tolkningsregel som är begränsad till konsumentavtal och avtal eller
avtalsvillkor som inte varit föremål för individuell förhandling.
En komplicerad fråga är om en lagfäst oklarhetsregel skall gälla endast när
tveksamhet föreligger om innebörden av ett avtalsvillkor på grund av villkorets
ordalydelse enbart, eller om regeln skall gälla även när andra omständigheter än
ordalydelsen får betydelse för tolkningen. Sålunda kan t.ex. uttalanden eller
tillägg som görs muntligen eller skriftligen vid sidan av en förtryckt
bestämmelse i ett skriftligt kontrakt medföra att en i och för sig klar
avtalsbestämmelse blir oklar (se t.ex. NJA 1978 s. 223). Uttalanden vid sidan av
en förtryckt bestämmelse kan i andra fall skingra oklarhet hos en
avtalsbestämmelses ordalydelse.I promemorian görs den bedömningen att en
tolkningsregel bör omfatta sådana fall där en klar och tydlig skriftlig av-
talsklausul blir oklar till sitt innehåll på grund av omständigheter vid sidan
av den skrivna texten. Tolkningsregeln borde vidare gälla när ett i förväg ut-
arbetat avtalsvillkors ordalydelse är oklar och tveksamhet föreligger om
avtalets innehåll därför att det inte finns något utöver ordalydelsen som
skingrar oklarheten. Om det däremot finns omständigheter som gör att en avtals-
bestämmelse kan ges en bestämd innebörd, t.ex. genom att de visar att parterna i
själva verket varit helt överens, skall avtalet tolkas i enlighet härmed; någon
avtalsrättslig oklarhet har då aldrig förelegat mellan parterna.
Ingen remissinstans invänder mot promemorians bedömning i denna del. Även
regeringen instämmer i bedömningen.
En annan fråga är om tolkningsregeln bör gälla även för muntliga
avtalsvillkor. Första meningen i artikel 5 i direktivet tyder på att tolknings-
regeln i andra meningen bara avsetts för skriftliga villkor, men regeln
innehåller inte någon tydlig sådan begränsning. Det får alltså anses oklart hur
direktivet skall tolkas på denna punkt. Till förmån för tolkningen att även
muntliga villkor skall omfattas av regeln kan pekas på ett uttalande i ingressen
(elfte stycket) med innehåll att "konsumenterna måste åtnjuta samma skydd vid
både muntliga och skriftliga avtal". Till förmån för den tolkningen talar också
den omständigheten att ändamålet med bestämmelsen är att skydda konsumenten i
sådana fall då ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell
förhandling är oklart. Det stämmer bäst med detta ändamål om regeln omfattar
även oklara muntliga villkor. Dessutom bör beaktas att införlivandet med svensk
rätt bör ske på ett sådant sätt att den svenska bestämmelsen säkert uppfyller
direktivets krav (se avsnitt 5).
Från saklig synpunkt framstår tolkningsregeln som välmotiverad även för
muntliga avtalsvillkor. Det finns knappast anledning att ställa konsumenten
sämre vid muntliga villkor än vid skriftliga. En regel som begränsas till
skriftliga avtalsvillkor medför vidare tillämpningsproblem i bl.a. de fall då
ett villkor är delvis skriftligt och delvis muntligt. En sådan avgränsning
strider dessutom mot hävdvunna principer i svensk rätt.
Med hänsyn till det anförda bör tolkningsregeln gälla även för muntliga
avtalsvillkor vars innebörd är oklar.
Vad som sagts om bestämmelsens tillämpningsområde när andra omständigheter än
ordalydelsen får betydelse för tolkningen behöver inte framgå av lagtexten utan
kan klargöras i författningskommentaren. Bestämmelsen bör därför i sak utformas
på samma sätt som direktivets regel.
Flera remissinstanser förordar att uttrycket "oklar" skall användas i stället
för "tveksam" i tolkningregeln. Som promemorians tolkningsregel är formulerad är
uttrycket "tveksam" inte lämpligt. Termen "oklar" framstår som bättre både
sakligt och språkligt. Den är också väl förankrad i tolkningssammanhang.
Uttrycket "om innebörden av ett avtalsvillkor är oklar" synes också väl motsvara
direktivets engelska uttryck "where there is doubt about the meaning of a term".
Det kan sålunda inte hävdas att uttrycket är snävare än direktivets formulering.
Denna uppfattning har uttalats även av de andra nordiska länderna.
Det bör noteras att det särskilt i fråga om muntliga villkor kan råda delade
meningar om vilken lydelse villkoret hade. Hur tolkningen utfaller kan då i
vissa fall bero på vad som framkommer beträffande lydelsen. Direktivets regel
avser tolkning av villkoret och torde inte vara tänkt att användas för att
fastställa vilken lydelse tolkningen skall utgå från. Detsamma bör gälla för den
svenska regeln. Det hindrar inte att det ofta kan vara lämpligt att använda en
motsvarande princip för att bestämma villkorets lydelse.
I författningskommentaren diskuteras tillämpningen av tolkningsregeln närmare.
Där berörs också frågan om regelns förhållande till andra etablerade tolk-
ningsprinciper.
En särskild fråga är om första meningen i artikel 5 behöver överföras till
svensk lag. Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet menar i sitt
remissvar att så bör ske. I första meningen i artikel 5 sägs att skriftliga
avtalsvillkor skall vara klart och begripligt formulerade. Detta krav synes i
direktivet endast ha den funktionen att bilda utgångspunkt för regeln i andra
meningen. En sådan tolkning stöds av ingressen (tjugonde stycket), där
tolkningsregeln framställs som en påföljd av att avtalet inte formulerats på ett
klart och begripligt språk. Tolkningen stöds vidare av att regeln i första
meningen inte försetts med någon påföljd av annat slag.
För frågan om regeln i första meningen behöver skrivas in särskilt i lagen bör
man alltså kunna utgå från att den bara tjänar som utgångspunkt för
tolkningsregeln i andra meningen. Om en tolkningsregel i svensk rätt utformas på
det sätt som sagts ovan, får kravet i första meningen inte någon självständig
betydelse. Föreskriften behöver då inte skrivas in särskilt i lagen.
I tredje meningen i artikel 5 i direktivet görs ett undantag från tolk-
ningsregelns tilllämpningsområde. Det sägs att regeln inte gäller "vid de för-
faranden som föreskrivs i artikel 7.2". Vad som avses är de förfaranden som går
ut på att få oskäliga avtalsvillkor förbjudna i marknadsrättslig ordning. Frågan
behandlas i avsnitt 11.

9 Rättsföljd

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens (se
promemorian s. 66 f.).
Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har ingen erinran mot
promemorians förslag. Allmänna reklamationsnämnden ifrågasätter dock om inte
kravet på att villkoret skall strida mot god sed kan slopas. Några remissin-
stanser - däribland Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet -
anför att promemorians förslag är svårt att förstå. Svenska bankföreningen
ifrågasätter om det över huvud taget är nödvändigt att införa en rätts-
följdsregel i enlighet med promemorians förslag. Liknande synpunkter anförs av
Försäkringsförbundet.
Skälen för förslaget: I artikel 6.1 i direktivet anges vad som skall vara
rättsföljden av att ett avtalsvillkor är oskäligt:
Medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga villkor som används i avtal som
en näringsidkare sluter med en konsument inte är, på sätt som närmare stadgas i
deras nationella rätt, bindande för konsumenten och att avtalet skall förbli
bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga
villkoren.
Den föreskrivna rättsföljden kan delas upp i två moment:
- det oskäliga villkoret skall inte vara bindande för konsumenten
- avtalet skall, om det är möjligt, förbli bindande för parterna på i övrigt
samma villkor ("grunder" i den svenska översättningen).
I 36 § avtalslagen ges delvis annorlunda föreskrifter beträffande rätts-
följden. Där sägs att ett avtalsvillkor som är oskäligt "får jämkas eller lämnas
utan avseende". Och vidare sägs: "Har villkoret sådan betydelse för avtalet att
det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat
innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas
utan avseende." Det har rått stor enighet om att detta är ett lämpligt sätt att
reglera rättsföljden av oskäliga avtalsvillkor. Frågan nu är emellertid om
regleringen i 36 § avtalslagen står i överensstämmelse med de krav som
direktivet ställer. Därvid får som tidigare sagts ingen konsument bli sämre
ställd enligt de nationella reglerna än enligt direktivets regler (se avsnitt
5). Däremot är det inget som hindrar att konsumenter blir bättre ställda enligt
de nationella bestämmelserna.
Den första frågan är om de svenska bestämmelserna svarar mot EG-direktivets
första krav, att ett oskäligt villkor inte skall binda konsumenten. Frågan är om
detta lämnar utrymme för den svenska lagens konstruktion som går ut på att ett
oskäligt avtalsvillkor kan jämkas, dvs. ändras.
Det är inte helt klart hur uttrycket "inte skall binda" bör tolkas. En
möjlighet är att det innebär att villkoret inte skall gälla mot konsumenten
enligt sitt innehåll. Så tolkat uppfylls direktivets krav, om villkoret jämkas.
En annan möjlig tolkning är att "inte skall binda" innebär att villkoret inte
till någon del skall gälla mot konsumenten. I så fall kan de nationella lagarna
knappast tillåta att villkoret jämkas.
Den förstnämnda tolkningen av direktivets regel får anses mest närliggande vid
en bedömning av ordalydelsen enbart. Det som närmast talar för den andra tolk-
ningen är att det sägs i direktivet att avtalet skall förbli bindande för
parterna på i övrigt samma villkor, om avtalet kan bestå utan det oskäliga
villkoret. Det kan tyda på att tanken med direktivet är att oskäliga villkor
skall tas bort helt och hållet.
Vid bedömningen av vilken tolkning som kan vara den riktiga bör man också ta
hänsyn till ändamålet med regeln. Man kan konstatera att det knappast är till
konsumenternas fördel om oskäliga villkor alltid måste ogiltigförklaras helt. I
vissa fall kommer då avtalet inte att kunna bestå, vilket kan vara till nackdel
för konsumenten. Denne skulle nog många gånger föredra att avtalet får bestå
ojämkat i stället för att det upphör att gälla. Ett exempel på en sådan
situation kan vara ett kreditavtal där det anges att kreditbeloppet skall
betalas ut till konsumenten vid ett antal olika tidpunkter "som bestäms av
kreditgivaren".
I promemorian görs den bedömningen att direktivets regel i varje fall ger
utrymme för den tolkningen att de nationella lagarna skall föreskriva att ett
oskäligt villkor inte blir gällande mot konsumenten enligt sitt innehåll.
Regeringen delar denna uppfattning. Det innebär att den svenska regeln - med
möjlighet till jämkning - kan behållas.
Den andra frågan är om de svenska bestämmelserna svarar mot direktivets andra
krav, att avtalet skall förbli bindande på i övrigt samma villkor, om det kan
bestå utan det oskäliga villkoret. Detta är en helt annan reglering än den
svenska, som innebär att avtalet får jämkas även i annat hänseende eller i sin
helhet lämnas utan avseende.
Den svenska regeln har betydande fördelar genom att den är mer flexibel och
ger domstolen större möjligheter att åstadkomma ett välbalanserat slutresultat.
Att ett oskäligt villkor jämkas eller lämnas utan avseende kan sålunda medföra
en påtaglig balansförskjutning i avtalet. Om avtalet i övrigt lämnas orört, kan
konsumenten få fördelar som ter sig omotiverat stora. Det kan då framstå som
skäligt att återställa en rimlig balans mellan parterna genom att försämra
villkoren för konsumenten på något annat sätt, exempelvis genom ett höjt pris.
En flexibel regel ter sig överlägsen i åtminstone de fall då ett avtalsvillkor
bedöms oskäligt utan att näringsidkaren alls för den skull kan anses ha handlat
illojalt. Då kan en flexibel regel vara en förutsättning för att slutresultatet
skall bli rimligt och för att det skall få en lämplig balans. Det finns ju då
knappast anledning att "straffa" näringsidkaren på det sätt som sker genom
direktivets regel.
Att balansen återställs på det sätt som nu sagts synes direktivet emellertid
inte tillåta. Därmed kan det uppstå situationer där direktivets regel ger ett
mer förmånligt resultat för konsumenten än den svenska bestämmelsen.
Att märka är dock att ett avtalsvillkor är oskäligt enligt direktivet endast
då det i strid med god sed ("contrary to the requirement of good faith") medför
en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet
till nackdel för konsumenten. Det handlar alltså om ganska kvalificerade fall. I
sådana situationer ter det sig inte orimligt att näringsidkaren får finna sig i
att avtalet i vissa fall blir klart oförmånligt för honom efter att ett oskäligt
villkor jämkats eller lämnats utan avseende. Man kan säga att näringsidkaren får
"skylla sig själv" som använt ett avtalsvillkor som är oskäligt i sådan grad att
det strider mot god sed och medför en betydande obalans.
Lagrådet har anfört att direktivet inte torde kräva någon komplettering av de
svenska reglerna. Lagrådet har till stöd för sin uppfattning åberopat den
hänvisning till staternas nationella rätt som görs i artikel 6.1 och menat att
avtalslagens reglering måste anses tillgodose direktivets intentioner utan någon
kompletterande regel. Detta gäller enligt Lagrådet särskilt som direktivet
rimligen måste läsas så att bedömningen av om avtalet "kan" bestå utan det
oskäliga villkoret skall göras med utgångspunkt i en skälighetsbedömning.
Lagrådet har sålunda föreslagit att den i lagrådsremissen föreslagna
bestämmelsen (11 § tredje stycket) utgår.
Enligt regeringens mening har Lagrådets tolkning av direktivet i denna del
inte tillräckligt stöd i bestämmelsens ordalydelse. Den tolkning av direktivet
som gjorts i promemorian och lagrådsremissen överensstämmer med tolkningen i
Danmark, Finland och Norge. Med hänsyn till det sagda och mot bakgrund av att
den nationella regleringen alltid bör ge ett minst lika förmånligt resultat för
konsumenten som direktivet, är regeringen inte beredd att följa Lagrådets
förslag.
För att svensk rätt säkert skall uppfylla direktivets krav (se avsnitt 5)
måste det alltså enligt regeringens mening införas en särskild rättsföljdsregel
för åtminstone vissa situationer då avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan
avseende. I dessa situationer bör avtalet i övrigt förbli bindande för parterna
på samma villkor som tidigare, om avtalet i övrigt kan bestå utan det oskäliga
villkoret. Då är frågan hur långt en sådan regel bör sträcka sig. Bör den gälla
i samtliga fall då ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende? Hur
skall den annars begränsas?
Som tidigare sagts finns det situationer då en flexibel regel som den som för
närvarande finns i 36 § avtalslagen framstår som överlägsen. I kommersiella
förhållanden, som ju inte omfattas av direktivet, bör den fortsätta att gälla
genomgående. I konsumentavtal bör vidare den nya bestämmelsen tillämpas - på
samma sätt som blir fallet med direktivets regel - bara i de fall då
näringsidkaren kan anses ha brutit mot god sed genom att använda det oskäliga
villkoret. I sådana fall är det särskilt motiverat att näringsidkaren drabbas av
en förhållandevis sträng påföljd.
Som har redovisats i avsnitt 7.4 preciseras oskälighetsbegreppet i direktivet
genom uttrycket "om det i strid med kravet på god sed medför en betydande
obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, till nackdel
för konsumenten". Eftersom det bedömts motiverat att begränsa den särskilda
påföljden till väsentligen de situationer som avses i direktivet, är det
knappast skäl att i detaljer avvika från direktivets lydelse. I stället bör
samma precisering väljas som i direktivet. Den särskilda rättsföljden bör alltså
inträda när båda rekvisiten för oskälighet - "i strid med krav på god sed" och
"en betydande obalans" - är uppfyllda.
En särskild fråga är dock om direktivets uttryck "god sed" är lämpligt att
använda på grund av att liknande uttryck används i annan lagstiftning. Här kan
nämnas begreppen "god fastighetsmäklarsed" och "god kreditgivningssed". Enligt
regeringens mening finns det mot bakgrund av de preciseringar som gjorts när
begreppet god sed använts i andra sammanhang inga vägande skäl att befara att
begreppen kan "smitta av sig" på varandra. Några negativa effekter har inte
heller påvisats av det förhållandet att begreppet redan i dag används på olika
sätt i olika lagar.
En annan fråga är om regeln bör gälla endast när det är villkor som inte har
varit föremål för individuell förhandling som jämkas eller lämnas utan avseende.
Det är inte givet att dessa villkor bör särbehandlas. Ett avtalsvillkor som är
oskäligt i sådan mån att det i strid med god sed medför en betydande obalans kan
ofta vara lika "klandervärt", om det varit föremål för individuell förhandling.
Detta skulle tala mot en särbehandling.
Å andra sidan kan en regel om att avtalet skall fortsätta att gälla på i
övrigt samma villkor ibland framstå som mindre ändamålsenlig när villkoret har
varit föremål för individuell förhandling.
Vidare finns det knappast tillräckliga skäl att gå ifrån direktivets syste-
matik i denna del när det på andra punkter ansetts att det bör upprätthållas en
skillnad mellan villkor som inte har varit individuellt förhandlade och andra
villkor. Övervägande skäl synes därför tala för att den nya rättsföljdsregeln
begränsas på samma sätt som direktivets regel.
Slutligen kan det diskuteras om den nya rättsföljdsregeln bör begränsas till
sådana fall då det är till konsumentens fördel att avtalet får fortsätta att
gälla på i övrigt samma villkor sedan det oskäliga villkoret jämkats eller
lämnats utan avseende. Någon sådan begränsning synes emellertid inte vara
nödvändig.
När det gäller den lagtekniska utformningen av den särskilda rättsföljdsregeln
bör det för tydlighets skull anges att avtalet i övrigt skall bestå endast om
konsumenten begär det, dvs. om konsumenten framställer ett yrkande härom.
Danmark och Norge har förklarat att de kommer att utforma sina regler på det
sättet.
Vid överläggningarna har de övriga nordiska länderna förklarat att de
överväger att liksom Sverige införa en särskild regel om att avtalet i övrigt
skall bestå, om ett villkor jämkas eller lämnas utan avseende därför att det är
oskäligt enligt direktivets bestämning.

10 Skydd mot lagvalsklausuler

Regeringens förslag: Ett avtalsvillkor som anger att lagen i ett land utanför
Europeiska ekonomiska samarbetsområdet skall tillämpas på avtalet skall inte
gälla i fråga om regler om oskäliga avtalsvillkor, om den lag som gäller för
avtalet vid bortseende från villkoret är lagen i ett land inom Europeiska
ekonomiska samarbetsområdet och den lagen ger konsumenten ett bättre skydd mot
oskäliga avtalsvillkor.

Promemorians förslag: Överensstämmer väsentligen med regeringens (se
promemorian s. 70 f.).
Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslaget eller
lämnar det utan invändningar. Juridiska fakultetsstyrelsen vid Lunds universitet
diskuterar tolkningen av direktivets bestämmelse och riktar invändningar mot
vissa motivuttalanden i promemorian. Ytterligare två remissinstanser framför in-
vändningar mot utformningen av bestämmelsen.
Skälen för regeringens bedömning: Artikel 6.2 i direktivet lyder i den svenska
versionen:
Medlemsstaterna skall, för de fall då avtalet har nära anknytning till
medlemsstaternas territorium, vidta de åtgärder som är nödvändiga för att
säkerställa att konsumenterna inte förlorar det skydd som ges i detta direktiv
på grund av att ett tredje lands lagstiftning väljs som tillämplig lag för
avtalet.
Bestämmelsen avser att skydda konsumenten mot vissa avtalsklausuler som anger
vilket lands lag som skall tillämpas på avtalet. Om tillämpning av en sådan lag-
valsklausul skulle innebära att konsumenten förlorar det skydd som ges i
direktivet, får klausulen inte tillämpas. Detta måste medlemsstaterna
säkerställa för sådana fall då avtalet har "nära anknytning" till EU-ländernas
territorium. På EES-avtalets område torde detta innebära att konsumenten skall
ges motsvarande skydd, om avtalet har nära anknytning till EES, det Europeiska
Ekonomiska Samarbetsområdet.
Det bör noteras att bestämmelsen inte är en lagvalsregel i den meningen att
den anger vilket lands lag som skall väljas i ett visst fall. Regeln utgår från
att lagvalet i princip skall ske med tillämpning av gällande internationellt
privaträttsliga normer. Bestämmelsen avser endast det fallet att en
lagvalsklausul i ett avtal skulle medföra att en EES-konsument får sämre skydd
än enligt direktivet. Direktivet kräver således inte att konsumenten skall
skyddas mot att allmänna internationellt privaträttsliga normer i det enskilda
fallet innebär att man skall tillämpa lagen i ett land som ger konsumenten sämre
skydd mot oskäliga avtalsvillkor än direktivet.
Svensk internationell privaträtt är på det förmögenhetsrättsliga området i
stort sett oreglerad i lag. Ett undantag utgör lagen (1964:528) om tillämplig
lag beträffande internationella köp av lösa saker, som bygger på 1955 års
Haag-konvention i ämnet. Nyligen har tillkommit lagen (1993:645) om tillämplig
lag för vissa försäkringsavtal. Vid ett EU-medlemskap torde Sverige komma att
införa regler som innebär en anpassning till 1980 års EG-konvention om
tillämplig lag för kontraktsförpliktelser (den s.k. Romkonventionen om
tillämplig lag). Reglerna i konventionen bör därför beaktas när EG-direktivets
regel om skydd mot lagvalsklausuler vid oskäliga avtalsvillkor införlivas med
svensk rätt. Härvid skall hänsyn också tas till att Danmark och Finland har in-
ternationellt privaträttsliga regler som är anpassade till Romkonventionen.
Konsumenten är i viss mån skyddad i svensk rätt mot lagvalsklausuler som
försämrar hans rättsställning. Det sker genom att sådana lagvalsklausuler ibland
kan bedömas vara oskäliga enligt 36 § avtalslagen. Som anförs i promemorian (s.
72) kan dock detta skydd inte anses tillräckligt för att uppfylla direktivets
krav.
Artikel 6.2 medför alltså att det måste införas en särskild lagregel i svensk
rätt som värnar konsumenten mot lagvalsklausuler som försämrar hans skydd mot
oskäliga avtalsvillkor i sådana avtal som har nära anknytning till något
EES-land. Frågan är då vilket tillämpningsområde regeln bör ges. Detta är dels
en fråga om vilka nationella rättsordningar som skall beröras för att regeln
skall gälla, dels en fråga om för vilka slags rättsregler som parternas frihet
att avtala om tillämplig lag skall begränsas.

För vilka lagkonflikter skall bestämmelsen gälla?

Som sagts tidigare kräver inte direktivet skydd mot att allmänna internationellt
privaträttsliga normer medför att en främmande rättsordning med dåligt konsu-
mentskydd blir tillämplig. Som anförs i promemorian finns det inte heller i
övrigt skäl att nu i svensk rätt införa ett sådant internationellt
privaträttsligt konsumentskydd.
En komplicerad fråga är emellertid om regeln, som förutsätter att avtalet har
nära anknytning till EES-ländernas territorium, bör omfatta situationer där
enligt tillämplig internationell privaträtt lagen i ett annat land än ett
EES-land skall tillämpas. Frågan berörs av Juridiska fakultetsstyrelsen vid
Lunds universitet. Att frågan aktualiseras hänger samman med att avtalet kan ha
nära anknytning till EES men samtidigt ha ännu närmare anknytning till något
land utanför EES.
Enligt direktivet skall konsumenten skyddas mot att "förlora det skydd som ges
i detta direktiv på grund av att ett tredje lands lagstiftning väljs som
tillämplig lag för avtalet". Detta krav ställs för de fall då "avtalet har nära
anknytning till medlemsstaternas territorium". Utformningen av bestämmelsen
synes innebära att direktivet kräver att de nationella reglerna skyddar
konsumenten endast i de fall då den tillämpliga internationella privaträtten -
om man bortser från lagvalsklausulen - utpekar lagen i ett EES-land som den lag
som skall gälla för avtalet. Utan att direktivet träds för när kan alltså
lagvalsklausulen tillåtas att gälla i alla de fall då den internationella
privaträtten anvisar ett annat lands lag än ett EES-lands.
Promemorieförslaget är så utformat att en lagvalsklausul förlorar sin
giltighet i de fall då konsumenten "annars" - dvs. om klausulen tilllämpas -
skulle få ett sämre skydd mot oskäliga avtalsvillkor. Det innebär att klausulen
blir ogiltig inte bara om den genom klausulen valda lagen är sämre för
konsumenten än direktivet utan också om den visserligen inte är sämre än
direktivet men sämre än den lag som skall tillämpas på avtalet enligt in-
ternationellt privaträttsliga regler. Förslaget går alltså längre än som krävs i
direktivet.
Det är knappast befogat att nu, utan koppling till EG-direktivet, införa
bestämmelser som innebär att konsumenten alltid skall ha minst det skydd som ges
i den lag som anvisas av gällande internationellt privaträttsliga regler.
Promemorieförslaget går därför alltför långt. Eftersom förslaget bara gäller för
avtal med nära anknytning till EES innebär det dessutom att avtal med sådan
anknytning särbehandlas i omotiverat stor utsträckning.
Det är över huvud taget en rimlig utgångspunkt att svensk lag inte bör
särbehandla avtal med anknytning till EES i vidare mån än som krävs enligt
EG-direktivet. Därför bör en minimilösning väljas och sålunda den ifrågavarande
regeln skydda konsumenten bara i sådana fall då något EES-lands lag skall gälla
enligt allmänna internationellt privaträttsliga regler. I sådana fall skall
alltså konsumenten skyddas mot att en lagvalsklausul sätter honom i en sämre
situation än direktivet. I övriga fall gäller den lag som lagvalsklausulen
anvisar.
Genom den ändring som sålunda föreslås i förhållande till promemorieförslaget
synes ett par remissinstansers invändningar mot regelns utformning i promemorian
bli väsentligen tillgodosedda.

För vilka rättsregler skall bestämmelsen gälla?

Lagen skall alltså innehålla en bestämmelse om att lagvalsklausuler i vissa fall
inte blir gällande. En fråga är då om det bör föreskrivas enbart att en sådan
lagvalsklausul som träffas av regeln inte gäller i fråga om konsumenters skydd
mot oskäliga avtalsvillkor, eller om en regel bör innehålla att lagvalsklausulen
inte gäller över huvud taget. I promemorian förespråkas det första, mindre
långtgående, alternativet. Även enligt regeringens uppfattning bör detta
föredras. Lagvalsklausulen bör alltså bli tillämplig på avtalet utom vad gäller
skyddet mot oskäliga avtalsvillkor.
Det kan också diskuteras om skyddet mot lagvalsklausuler bör inskränkas - på
samma sätt som direktivets materiella bestämmelser - till att gälla endast för
oskäliga avtalsvillkor som inte är individuellt förhandlade. Konsumenten skulle
då kunna få ett försämrat lagvalsskydd i fråga om andra oskäliga avtalsvillkor.
Som visas i promemorian (s. 73 f.) medför en sådan distinktion
tillämpningssvårigheter. Regeln om skydd mot lagvalsklausuler bör därför
utformas så att endast ett lands regler om oskäliga avtalsvillkor kommer att
gälla för avtalet.
Sålunda bör det föreskrivas att de ifrågavarande lagvalsklausulerna inte
gäller i fråga om regler om oskäliga avtalsvillkor.
I promemorian görs bedömningen att den föreslagna regeln inte kommer i
konflikt med 1980 års Romkonventionen om tillämplig lag (s. 74 f.).
Remissinstanserna har inte haft någon invändning mot detta. Samma bedömning kan
göras beträffande den nu föreslagna, något ändrade, bestämmelsen.
Vid de nordiska överläggningarna har det rått enighet om att direktivets
bestämmelse om lagvalsklausuler bör införlivas med de nationella
rättsordningarna. De övriga ländernas motsvarande bestämmelser torde komma att
utformas på i allt väsentligt samma sätt som den svenska.

11 En marknadsrättslig oskälighetsregel

11.1 Utgångspunkter

EG-direktivet innehåller både civilrättsliga och marknadsrättsliga bestämmelser.
I artikel 7 anges vilka krav som ställs på den nationella marknadsrättsliga
lagstiftningen.
Direktivets artikel 7 lyder:
1. Medlemsstaterna skall se till att det i konsumenternas och konkurrenternas
intresse finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning
av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter.
2. De medel som avses i punkt 1 skall omfatta bestämmelser om att personer
eller organisationer, som enligt nationell rätt har ett berättigat intresse att
skydda konsumenter, får inleda ett ärende enligt nationell lagstiftning vid
domstolar eller behöriga administrativa myndigheter, för att dessa skall avgöra
om avtalsvillkor som utformats för allmänt bruk är oskäliga och använda lämpliga
och effektiva medel för att förhindra
framtida bruk av sådana villkor.
3. De rättsliga åtgärder som avses i punkt 2 får, med beaktande av nationella
rättsregler, åtskilt eller gemensamt riktas mot flera sådana näringsidkare inom
samma näringsområde eller dessas sammanslutningar som använder eller
rekommenderar användandet av samma allmänna avtalsvillkor eller liknande
villkor.
Artikel 7.1 innebär ett allmänt åliggande för medlemsstaterna att se till att
det i den nationella rätten finns lämpliga och effektiva medel för att hindra
fortsatt användning av oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal. Bland de medel
som avses skall enligt artikel 7.2 finnas bestämmelser som ger enskilda personer
eller organisationer rätt att underställa avtalsvillkor, utformade för allmänt
bruk, prövning av domstolar eller administrativa myndigheter; dessa skall kunna
förhindra framtida bruk av villkor vilka bedöms vara oskäliga. I artikel 7.3
slutligen föreskrivs mot vem åtgärder av sådant slag som anges i artikel 7.2
skall kunna vidtas.
Innehållet i den svenska marknadsrättsliga lagstiftningen har översiktligt
presenterats i avsnitt 4.1.3. Bestämmelser motsvarande direktivets artikel 7
finns främst i lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsument-förhållanden
(avtalsvillkorslagen). Frågan huruvida det behövs nya eller ändrade
marknadsrättsliga bestämmelser för att den svenska rätten skall bringas i
överensstämmelse med direktivet besvaras därför i första hand genom en
jämförelse mellan artikel 7 och avtalsvillkorslagen. En sådan jämförelse visar
att de svenska reglerna i stort sett uppfyller direktivets krav. Endast på
enstaka punkter torde ändringar behövas. I detta avsnitt (avsnitt 11) skall
undersökas vilka ändringar som krävs för att reglerna om förutsättningarna för
marknadsrättsliga ingripanden skall överensstämma med direktivets motsvarande
regler. De marknadsrättsliga sank-tionerna skall därefter behandlas i nästa
avsnitt (avsnitt 12).
Artikel 7.2 och artikel 7.3 innehåller tämligen väl preciserade föreskrifter
om hur regelsystemet skall vara utformat när det gäller avtalsvillkor som har
utformats för allmänt bruk, dvs. standardvillkor i egentlig mening. I fråga om
andra slags avtalsvillkor som omfattas av direktivet finns inte några närmare
angivna krav på de marknadsrättsliga reglerna. I artikel 7.1 anges bara att det
skall finnas lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av
oskäliga villkor; det finns inga anvisningar om hur dessa medel skall vara
beskaffade.
Avtalsvillkorslagen är tillämplig på alla slags avtalsvillkor som avses i
direktivets artikel 7, såväl artikel 7.1 som artikel 7.2. Det föreslås ingen
ändring i detta avseende. De regler som föreslås gälla i fall som avses i
artikel 7.2 kommer alltså att gälla även i fall som avses i artikel 7.1. Den
sistnämnda bestämmelsen behöver därför inte uppmärksammas särskilt i det
följande.
I detta sammanhang kan också nämnas att tolkningsregeln i artikel 5 inte skall
gälla vid de förfaranden som föreskrivs i artikel 7.2. Detta sägs uttryckligen i
sista meningen i artikel 5. Att tolkningsregeln inte skall tillämpas i det
marknadsrättsliga förfarandet är naturligt med tanke på att det förfarandet är
inriktat på generella förbud för framtiden. Då passar inte tolkningsregeln, som
tar sikte på ett individuellt avtalsförhållande mellan två parter.
Avtalsvillkorslagen innehåller inte heller någon sådan bestämmelse.
I undantagsbestämmelsen i artikel 5 nämns förfaranden bara enligt artikel 7.2,
inte enligt artikel 7.1. En förklaring till det kan vara det nyss nämnda
förhållandet att det över huvud taget inte finns några preciserade krav i
direktivet på hur förfarandet enligt artikel 7.1 skall vara utformat. När det nu
föreslås att samma marknadsrättsliga förfarande skall tillämpas på alla fall som
omfattas av direktivet, saknas det anledning att införa en särskild tolknings-
regel för vissa av dessa fall.
Beträffande de marknadsrättsliga bestämmelserna uppvisar regelsystemen i de
nordiska länderna sådana olikheter att överläggningarna inte har kunnat syfta
till mer än att att uppnå en gemensam syn på direktivets tolkning och de krav
som ställs på den nationella lagstiftningen.

11.2 Det marknadsrättsliga oskälighetsrekvisitet

Promemorians förslag: Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se
promemorian s. 78 f.).
Remissinstanserna: Promemorians bedömning godtas av flertalet av de
remissinstanser - däribland Marknadsdomstolen - som berör frågan.
Skälen för regeringens förslag: I direktivets artikel 7.1 anges att det i
konsumenternas och konkurrenternas intresse skall finnas lämpliga och effektiva
medel för att bringa användandet av oskäliga avtalsvillkor till upphörande. Det
anges inte närmare i artikel 7 vad som där avses med att ett avtalsvillkor är
oskäligt. Det kan emellertid förutsättas att direktivet med oskäliga av-
talsvillkor i artikel 7 avser sådana villkor som är oskäliga enligt den
definition som finns i artikel 3 (se avsnitt 7).
Direktivets föreskrifter innebär därför att det i nationell rätt skall finnas
bestämmelser som i detta hänseende är minst lika långtgående som direktivet.
Användandet av avtalsvillkor skall således kunna bringas till upphörande om
villkoren "i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas
rättigheter och skyldigheter till nackdel för konsumenten".
I artikel 4.1 första meningen anges att de omständigheter som skall beaktas
vid oskälighetsbedömningen är (a) vilken typ av varor eller tjänster som avtalet
avser, (b) alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks och (c) alla
andra villkor i avtalet eller i ett annat avtal som det aktuella avtalet är
beroende av. Uppräkningen måste - som avhandlats tidigare (se avsnitt 7.1) -
antas vara uttömmande. Det innebär att inga andra omständigheter skall beaktas
vid oskälighetsbedömningen. I artikel 4.1 anges emellertid att vad som sägs i
artikel 4.1 inte gäller vid tillämpning av artikel 7. Frågan är vilken betydelse
detta får vid tolkningen av direktivets marknadsrättsliga föreskrifter.
Vid besvarandet av denna fråga måste beaktas att det föreligger en väsentlig
skillnad mellan att tillämpa civilrättsliga bestämmelser och föreskrifter av
marknadsrättslig karaktär. Vid prövning av om ett avtalsvillkor är oskäligt
enligt en civilrättslig bestämmelse är förhållandena i allmänhet individuella
och utgången blir därför i hög grad beroende av omständigheterna i det enskilda
fallet. De omständigheter som anges i artikel 4.1 har en sådan inriktning på det
enskilda fallet som aktualiseras vid en civilrättslig bedömning, där det är
fråga om ett visst avtal mellan två individuella parter.
När ett avtalsvillkors skälighet skall prövas med tillämpning av marknads-
rättsliga regler handlar det om en allmän bedömning där enskilda förhållanden
kommer i bakgrunden. De tolkningsdata som anges i artikel 4.1 bör visserligen
kunna användas även då, men de får inte samma betydelse vid en marknadsrättslig
som vid en civilrättslig prövning. Det kan t.ex. antas att omständigheterna vid
ett enskilt avtals tillkomst inte har någon nämnvärd betydelse vid en marknads-
rättslig prövning. Den marknadsrättsliga prövningen tar sikte på att pröva om
användningen av ett visst villkor skall förbjudas för framtiden. En annan sak är
att omständigheterna vid avtalets tillkomst kan ha betydelse i t.ex. de fall där
en näringsidkare brukar använda en vilseledande framställning. Men bedömningen
tar då inte sikte på omständigheterna i ett enskilt fall.
Om ett visst avtalsvillkor har varit uppe till prövning civilrättsligt i ett
enskilt fall, bör den rättsliga bedömning som då gjordes inte vara bindande vid
en marknadsrättslig prövning. Det gäller i dag och det bör gälla även enligt en
lag som är anpassad till direktivets marknadsrättsliga bestämmelser.
Det anförda leder till slutsatsen att direktivets artikel 4.1 inte säger något
om huruvida man vid en marknadsrättslig prövning skall ta hänsyn till sådana
omständigheter som räknas upp där. Vad direktivet föreskriver är att prövningen
av om ett avtalsvillkor är oskäligt enligt de marknadsrättsliga bestämmelserna
skall ske utifrån den precisering som gjorts i artikel 3.1. Det innebär att
avtalsvillkor som i strid med god sed medför en betydande obalans i parternas
rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten skall
kunna angripas med de marknadsrättsliga bestämmelserna.
Denna tolkning av direktivets bestämmelser stämmer väl överens med hur
samspelet mellan de civilrättsliga och marknadsrättsliga bestämmelserna
gestaltar sig enligt svensk rätt (jfr promemorian s. 20 f.).
Frågan är därefter om avtalsvillkorslagens precisering av oskälighets-
rekvisitet är förenlig med direktivets krav. En utgångspunkt är därvid att
avtalsvillkorslagens precisering inte får vara snävare än direktivets (se
avsnitt 6.1). Det innebär att ett avtalsvillkor i samtliga fall där det skulle
vara oskäligt enligt direktivets marknadsrättsliga bestämmelser också skall
kunna anses oskäligt enligt de marknadsrättsliga bestämmelserna i den nationella
lagen.
Enligt 1 § avtalsvillkorslagen kan ett avtalsvillkor som en näringsidkare
använder vid erbjudande av vara, tjänst eller annan nyttighet till konsument för
huvudsakligen enskilt bruk förbjudas av Marknadsdomstolen, om villkoret är
oskäligt med hänsyn till vederlaget och övriga omständigheter. Lagtexten in-
nehåller alltså inte samma precisering som återfinns i direktivets artikel 3.1.
Frågan är om det är en bristande överenstämmelse i sak, eller om skillnaden är
endast språklig.
Vid tillkomsten av avtalsvillkorslagen år 1971 utformades lagtexten på så sätt
att ett avtalsvillkor kunde förbjudas om villkoret var "otillbörligt". I samband
med införandet av 1973 års konsumentköplag (1973:877) byttes uttrycket
"otillbörligt" ut mot "oskäligt". Frågan hade nämligen uppkommit om sådana
avtalsvillkor som uppfyllde de minimikrav som framgick av de föreslagna
tvingande bestämmelserna i konsumentköplagen ändå kunde betraktas som
otillbörliga i avtalsvillkorslagen mening. I förarbetena till konsumentköplagen
uttalade föredragande statsrådet att ändringen från "otillbörligt" till
"oskäligt" skedde för att förhindra varje möjlighet till missförstånd när det
gällde frågan om ett avtalsvillkor kunde förbjudas trots att villkoret inte stod
i strid med de tvingande bestämmelserna i konsumentköplagen. Föredragande
statsrådet yttrade därvid att lagtexten i avtalsvillkorslagen skulle justeras
"så att den bättre överensstämmer med lagens syfte och ger ett mer rättvisande
uttryck åt den innebörd som lagen skall ha enligt förarbetena och som också
synes ha varit vägledande för hittillsvarande praxis" (se prop. 1973:138 s.
118).
Lagändringen var således inte avsedd att medföra någon egentlig ändring i
praxis eller av de allmänna bedömningsprinciper som angetts i motiven till av-
talsvillkorslagen.
Vilka avtalsvillkor kan då drabbas av ett förbud enligt avtalsvillkorslagen?
Bland de avtalsvillkor som kan anses oskäliga och därmed förbjudas av
Marknadsdomstolen (för det fall näringsidkaren inte frivilligt upphör att
använda villkoret) kan urskiljas tre huvudgrupper.
För det första kan nämnas avtalsvillkor som strider mot tvingande
konsumentskyddande lagstiftning. Sådana villkor kan uppenbarligen vara oskäliga
enligt avtalsvillkorslagen. Avtalsvillkoret brukar då anges vara oskäligt i sig.
Det spelar nämligen ingen roll hur avtalet är utformat i övrigt. Det kan t.ex.
röra sig om avtalsvillkor som strider mot bestämmelser i någon av de
civilrättsliga lagarna på konsumentområdet, t.ex. hemförsäljningslagen
(1981:1361), konsumentköplagen (1990:932) eller konsumenttjänstlagen (1985:716).
Ur praxis kan nämnas MD 1973 nr 10 där ett avtalsvillkor om konsumentens rätt
att reklamera förbjöds därför att det innebar en avvikelse från tvingande
bestämmelser. Det bör också framhållas att avtalsvillkor som strider mot
tvingande allmänna rättsprinciper - utan att dessa framgår av lag - också kan
förbjudas. Här kan nämnas avtal som friskriver näringsidkaren från skadestånds-
skyldighet vid grov vårdslöshet, i de fall förbud mot sådan friskrivning inte
framgår av lag (exempelvis vid hyra av lös egendom). Också avtalsvillkor som
syftar till att kringgå tvingande bestämmelser kan förbjudas.
Den andra gruppen utgörs av avtalsvillkor som avviker från dispositiva regler.
Det är naturligtvis inte så att ett avtalsvillkor är oskäligt vid varje
avvikelse från dispositiv rätt. Avvikelsen måste leda till att villkoret kan
anses oskäligt. Beträffande sådana villkor uttalades i förarbetena till av-
talsvillkorslagen (se prop.1971:15 s. 70 f.) att ett avtalsvillkor typiskt sett
fick anses som otillbörligt mot konsumenten, "om det med avvikelse från
dispositiva rättsregler gav näringsidkaren en förmån eller berövade konsumenten
en rättighet och därigenom åstadkom en sådan snedbelastning i fråga om parternas
rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, att en genomsnittligt sett rimlig
balans mellan parterna inte längre var för handen". Vid denna bedömning kan
såväl priset som övriga avtalsvillkor tas i beaktande. Det sagda innebär således
att en totalbedömning av avtalsvillkoret skall göras.
Marknadsdomstolen har i åtskilliga fall (se t.ex. MD 1976:2, 1978:1, 1978:14,
1978:23 och 1980:25) hänvisat till de nyss angivna formuleringarna i motiven vid
bedömning av om avtalsvillkor varit oskäliga enligt 1 § avtalsvillkorslagen.
En tredje grupp av avtalsvillkor är sådana som givits en vilseledande eller
oklar utformning.
I promemorian görs den bedömningen att uttalandena i avtalsvillkorslagens
förarbeten om vilka avtalsvillkor som kan anses oskäliga och den praxis som
finns från Marknadsdomstolen tyder på att den marknadsrättsliga generalklausulen
stämmer väl överens med direktivets bestämmelser. Regeringen delar denna
uppfattning.
Särskilt bör då beaktas att uttalandena i motiven om sådana avtalsvillkor som
med avvikelse från dispositiva rättsregler medför att en genomsnittligt sett
rimlig balans mellan parternas rättigheter och skyldigheter inte längre är för
handen nästan helt överensstämmer med ordalydelsen i artikel 3.1 i direktivet,
som talar om en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter
enligt avtalet.
Avtalsvillkorslagens oskälighetsbegrepp är alltså enligt regeringens mening
väl förenligt med direktivet och det är inte erforderligt med någon saklig
ändring av oskälighetsbegreppet. Frågan är då om det ändå finns skäl att överta
EG-direktivets bestämning för att undanröja varje tvivel om att den
marknadsrättsliga lagstiftningen står i överensstämmelse med direktivet.
Direktivets bestämning får anses något snävare än avtalsvillkorslagens
nuvarande regel. En ändring i bestämmelsens språkliga utformning skulle därför
medföra tvivel om vilken betydelse den praxis som hunnit utbilda sig på
avtalsvillkorslagens område har i fortsättningen. Vidare skulle en ändring
medföra vissa nya tillämpningsproblem. Härtill kommer att konsumentskyddsnivån
skulle sänkas något. Mot den bakgrunden är det knappast lämpligt att genomföra
en sådan ändring.
I enlighet med vad en remissinstans anför bör termen "vederlaget" bytas mot
ett modernare uttryck. Det av remissinstansen föreslagna uttrycket "ersätt-
ningen" är emellertid mindre lämpligt. Lagrådet har föreslagit termen "priset".
Regeringen instämmer i att detta är ett lämpligare uttryck. Att termen "priset"
används i stället för "vederlaget" innebär ingen ändring i sak. Det marknads-
rättsliga oskälighetsbegreppet behålls alltså utan ändring. De marknadsrättsliga
bedömningsgrunder som tidigare lagts fast i motiv och praxis kommer därmed att
gälla även i fortsättningen.
Med den utformning som lagens tillämpningsområde därmed får kommer muntliga
avtalsvillkor även fortsättningsvis att kunna angripas marknadsrättsligt.

11.3 I konsumenternas eller konkurrenternas intresse

Promemorians förslag: Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se
promemorian s. 84 f.).
Remissinstanserna: Promemorians förslag tillstyrks eller lämnas utan
invändning av flertalet remissinstanser, däribland Marknadsdomstolen och
Konkurrensverket.
Skälen för förslaget: I artikel 7 i direktivet anges att medlemsstaterna skall
se till att det "i konsumenternas och konkurrenternas intresse" finns lämpliga
och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga avtalsvill-
kor. Direktivets formulering är inte helt entydig. Av den framgår att nationell
rätt inte behöver innehålla bestämmelser som möjliggör ingripanden mot av-
talsvillkor utan att det finns något konsument- eller konkurrentintresse som
motiverar ett förbud. Men frågan är vad som är den närmare innebörden av
direktivets föreskrift.
Avtalsvillkorslagen innehåller en bestämmelse om att ett förbud kan meddelas
mot ett oskäligt avtalsvillkor om det är "påkallat från allmän synpunkt". I
förarbetena till avtalsvillkorslagen uttalades (se prop. 1971:15 s. 82) att la-
gen skulle vara tillämplig i första hand på villkor i formulärrättens
standardavtal men också i fråga om avtal som inte har masskaraktär utan har
utformats separat för enskilda fall. Det sades emellertid beträffande de senare
fallen att det var tydligt att i dessa situationer ett ingripande med stöd av
lagen var påkallat endast under förutsättning att ett avgörande kunde väntas få
prejudicerande betydelse i ett stort antal fall, t.ex. om det kunde antas att
ett visst avtal eller ett visst villkor skulle komma att systematiskt användas
under liknande omständigheter eller mot andra konsumenter. Ingripanden borde
inte heller ske i enstaka fall utan att dessa hade principiell betydelse, vilket
borde komma till uttryck på så sätt i lagen att förbud fick meddelas endast när
ett sådant var påkallat från allmän synpunkt. Dessa uttalanden upprepades i pro-
p. 1976/77:110 om ändring i avtalsvillkorslagen, varigenom avtalsvillkorslagens
tillämpningsområde utvidgades till att avse även försäljning av bl.a. fast
egendom och rättigheter (se prop. s. 39).
Det kan ifrågasättas om direktivets formulering "i konsumenternas och
näringsidkarnas intresse" avser något annat eller mera än avtalsvillkorslagens
uttryck "påkallat från allmän synpunkt". Innebär avtalsvillkorslagens föreskrift
om att förbud kan meddelas om det "är påkallat från allmän synpunkt" en
begränsning i förhållande till direktivet? Som tidigare framhållits får sådana
begränsningar inte förekomma.
Som anförs i promemorian kan man knappast med bestämdhet göra gällande att det
inte finns något fall där ett förbud ligger i konsumenternas och konkurrenternas
intresse, men där ett förbud inte är påkallat från allmän synpunkt (se s. 86 i
promemorian).
Mot bakgrund av det principiella ställningstagande regeringen gjort om att en
säker lösning för införlivandet bör väljas (se avsnitt 5) bör
avtalsvillkorslagen ändras på så sätt att det uttryckligen anges att ett
oskäligt avtalsvillkor kan förbjudas av Marknadsdomstolen, om det är påkallat
från allmän synpunkt eller ett förbud annars ligger i konsumenternas eller
konkurrenternas intresse.
I direktivet anges att lämpliga och effektiva medel skall finnas i konsu-
menternas "och" konkurrenternas intresse. Direktivet kan emellertid inte ges den
innebörden att marknadsrättsliga åtgärder skall kunna vidtas endast i sådana
fall där ingripanden ligger i både konsumenternas och konkurrenternas intresse.
Det kan t.ex. tänkas fall där alla näringsidkare använder samma oskäliga villkor
eller där ett villkor används i en monopolsituation. I dessa fall finns inget
"konkurrentintresse" av ett förbud. Mot den bakgrunden bör tillägget för
tydlighets skull utformas på så sätt att ett förbud skall kunna meddelas om det
ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse.

12 Det marknadsrättsliga sanktionssystemet

12.1 Prövningsmyndigheter

Promemorians bedömning: Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens
(se promemorian s. 87 f.).
Remissinstanserna: Promemorians bedömning godtas av remissinstanserna. I
avsnitt 12.4 redovisas remissinstansernas syn på myndigheternas roll på området
för finansiella tjänster.
Skälen för bedömningen: I artikel 7.2 finns bestämmelser om vem som skall göra
den marknadsrättsliga prövningen av avtalsvillkors oskälighet (se avsnitt 11.1).
Reglerna är opreciserade till sin utformning och ger därför utrymme för olika
lösningar i den nationella rätten. Direktivtexten tyder inte på att det krävs
någon mer utvecklad processuell ordning. Det är således inte erforderligt med
bestämmelser i den nationella rätten exempelvis om att ett avtalsvillkor alltid
skall kunna prövas i en tvåpartsprocess inför domstol. Däremot måste enligt
direktivet frågan om ett avtalsvillkors oskälighet kunna föras inför en domstol
eller behörig myndighet som kan pröva villkoret och vidta effektiva åtgärder för
att hindra fortsatt användning av avtalsvillkoret.
För närvarande är det marknadsrättsliga sanktionssystemet i avtalsvillkor-
slagen uppbyggt på i huvudsak följande sätt.
En fråga om förbud mot ett oskäligt avtalsvillkor tas upp av Marknadsdomstolen
efter ansökan. En sådan ansökan görs av Konsumentombudsmannen (KO). Om KO för
ett visst fall beslutar att inte göra ansökan till Marknadsdomstolen, får
ansökan göras av en sammanslutning av näringsidkare, konsumenter eller
löntagare. Talerätten inför Marknadsdomstolen för andra än KO är således endast
subsidiär. En fråga om förbud får i fall som inte är av större vikt prövas av KO
genom att den näringsidkare som antas ha använt ett oskäligt avtalsvillkor före-
läggs ett förbud till godkännande, s.k. förbudsföreläggande. Om ett sådant före-
läggande godkänns, gäller det som ett förbud av Marknadsdomstolen.
Ett beslut i fråga om förbud utgör inte hinder mot att samma fråga prövas på
nytt när ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl föranleder det.
Besluten vinner således inte rättskraft på samma sätt som vid en process inför
allmän domstol.
Vid handläggningen hos KO är en näringsidkare skyldig att på anmaning av KO
inkomma med ett yttrande eller upplysningar i ett ärende enligt avtalsvillkor-
slagen.
Det marknadsrättsliga sanktionssystemet är alltså uppbyggt kring KO som
övervakande myndighet. KO har allt sedan tillkomsten av avtalsvillkorslagen år
1971 som ett led i sin övervakande verksamhet systematiskt samlat in och
granskat formulär till standardavtal inom olika branscher. Utifrån den
granskning som gjorts av olika avtalsvillkor har KO därefter haft överläggningar
med olika branschorganisationer och enskilda företag rörande innehållet i olika
förekommande standardavtal. De överenskommelser som därvid har träffats har i
allmänhet resulterat i att näringsidkare förbundit sig att ur sina standard-
kontrakt utmönstra avtalsvillkor som ansetts oförenliga med avtalsvillkorslagen.
I andra fall har branschorganisationer förbundit sig att verka för att deras
medlemmar inte använder sådana avtalsvillkor. Företag som är medlemmar i
branschorganisationer brukar lojalt följa de branschöverenskommelser som sluts
med KO.
Av de ärenden som handläggs hos KO är det bara en liten andel som
går vidare till Marknadsdomstolen. Domstolen har hittills avgjort ett 50-tal
ärenden enligt avtalsvillkorslagen med ca 160 olika avtalsvillkor.
Ett ärende kan anhängiggöras hos KO på olika sätt. Det kan ske efter anmälan
från t.ex. en konsument eller från en kommunal konsumentvägledare. Även
näringsidkare kan anmäla ärenden till KO. KO kan dessutom själv ta initiativ
till genomgångar av villkoren i olika branscher. Sedan ett ärende anhängiggjorts
hos KO kan denne, som nyss nämnts, ta upp förhandlingar med näringsidkare eller
branschorganisationer.
KO kan emellertid inte, mot en näringsidkares bestridande, meddela ett
verksamt förbud. En annan sak är att KO alltid kan påverka företag, branschorga-
nisationer och konsumenter genom information och allmänna råd (se 2 § förordning
1990:1179 med instruktion för Konsumentverket).
Den ordning som sålunda för närvarande gäller enligt svensk rätt med KO som
övervakande myndighet och med en möjlighet för KO att föra ett ärende till
Marknadsdomstolen är tillräcklig för att uppfylla direktivets krav på att det
skall finnas domstolar eller behöriga myndigheter som kan avgöra om ett
avtalsvillkor är oskäligt och använda lämpliga och effektiva medel för att
hindra fortsatt bruk.
I en lagrådsremiss om ny marknadsföringslag (beslutad den 8 september 1994)
föreslår regeringen att Stockholms tingsrätt skall vara första instans i - med
något undantag - samtliga mål enligt den lagen och att tingsrättens avgöranden
skall kunna överklagas till Marknadsdomstolen som andra och sista instans. I
lagrådsremissen föreslås att den nya marknadsföringslagen skall träda i kraft
den 1 juli 1995. Om förslaget genomförs, bör instansordningen ses över även för
mål om förbud mot oskäliga avtalsvillkor.
EG-direktivet om oskäliga avtalsvillkor förutsätter att nödvändiga för-
ändringar i svensk rätt genomförs senast den 1 januari 1995. Det är inte möjligt
att inom ramen för detta lagstiftningsärende genomföra en ändring av
instansordningen motsvarande vad som föreslås för marknadsföringsmålen. En sådan
ändring förutsätter bl.a. organisatoriska förändringar som inte kan ske nu.
Regeringen avser därför att ta upp frågan om instansordningen senare.
Frågan om vem som skall få anhängiggöra en förbudstalan tas upp i nästa
avsnitt. Även beträffande den frågan aktualiseras en anpassning till förslaget
till ny marknadsföringslag.
Det är vidare att märka att avtalsvillkorslagen i dag inte gäller i fråga om
verksamhet som står under tillsyn av Finansinspektionen (se 2 § av-
talsvillkorslagen). Frågan om behovet av lagändringar på området för finansiella
tjänster behandlas i avsnitt 12.4.

12.2 Rätten att anhängiggöra en förbudsfråga

Promemorians bedömning: Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens
(se promemorian s. 89 f.).
Remissinstanserna: Promemorians bedömning tillstyrks eller lämnas utan erinran
av flertalet av remissinstanserna. Grupptalanutredningen anför emellertid att
uppdelningen i primär och sekundär talerätt inför Marknadsdomstolen bör slopas
samt att även enskilda konsumenter bör ha talerätt. Industriförbundet anför att
promemorians förslag om subsidiär talerätt inte kan anses uppfylla direktivets
krav och att enskilda näringsidkare dessutom bör ha talerätt.
Skälen för regeringens bedömning: Artikel 7.2 föreskriver att personer och
organisationer som enligt nationell rätt har ett berättigat intresse av att
skydda konsumenter skall få anhängiggöra ett ärende om förbud mot ett oskäligt
avtalsvillkor hos vederbörande domstol eller myndighet (se avsnitt 11.1). Enligt
denna bestämmelse kan enskilda personer, både fysiska och juridiska, ha rätt att
väcka en förbudsfråga. Denna rätt är dock begränsad; vederbörande skall ha ett
berättigat intresse att skydda konsumenter och i detta avseende hänvisar
direktivet till nationell rätt. Direktivet synes därmed i vid omfattning
överlämna åt den nationella lagstiftaren att bestämma vilka personer och
organisationer som skall ha talerätt i ärenden om marknadsrättsliga förbud mot
oskäliga avtalsvillkor.
Som har framgått av föregående avsnitt gäller enligt 3 § avtalsvillkorslagen
att Marknadsdomstolen tar upp en fråga om att förbjuda ett oskäligt avtals-
villkor efter ansökan av KO och att sammanslutningar av näringsidkare,
konsumenter eller löntagare har en subsidiär rätt att göra ansökan för den
händelse KO avstår från det. Enskilda personer har däremot ingen rätt att gå
till Marknadsdomstolen. Dock kan naturligtvis vem som helst fästa KO:s
uppmärksamhet på ett avtalsvillkor vars skälighet kan ifrågasättas.
Frågan är då om dessa regler är tillräckliga för att uppfylla direktivets
föreskrifter om rätt att anhängiggöra en förbudsfråga.
När det gäller organisationer kan frågan utan tvekan besvaras jakande.
Begränsningen till sammanslutningar av näringsidkare, konsumenter och löntagare
ligger väl i linje med direktivets bestämmelse om organisationer som enligt
nationell rätt har ett berättigat intresse av att skydda konsumenter. Och
organisationernas möjlighet att vända sig till KO samt deras subsidiära talerätt
hos Marknadsdomstolen måste anses uppfylla direktivets krav på att
organisationerna skall få anhängiggöra ett ärende hos domstolar eller behöriga
myndigheter.
Industriförbundet anför att direktivet bör tolkas så att sammanslutningar som
givits talerätt skall ha denna talerätt primärt inför Marknadsdomstolen. Denna
tolkning behöver emellertid inte läsas in i direktivets ordalydelse, som endast
anger att en taleberättigad skall kunna anhängiggöra en sak vid domstolar eller
"behöriga administrativa myndigheter". Inget sägs om att talerätten inför
domstol måste vara primär.
Grupptalanutredningen anför, med hänvisning till att uppdelningen i primär och
sekundär talerätt bl.a. ger fel signaler om att staten har ett generellt
förstahandsansvar, att alla taleberättigade bör få anhängiggöra talan direkt i
Marknadsdomstolen. Ytterligare stöd för denna uppfattning finns enligt
Grupptalanutredningen i Marknadsföringsutredningens slutbetänkande Ny
marknadsföringslag (SOU 1993:59). Där föreslås att organisationer och enskilda
näringsidkare ges primär talerätt i mål om förbud att fortsätta med viss
marknadsföring och i mål om åläggande att lämna viss information.
Regeringen har som nyss sagts gjort den bedömningen att direktivet inte kräver
att organisationerna ges primär talerätt. Frågan är då om en utvidgning av
talerätten ändå bör ske. Enligt regeringens mening kan en prövning enligt
avtalsvillkorslagen visserligen inte fullt ut jämföras med en prövning enligt
marknadsföringslagen, men det finns ändå starka skäl som talar för att
talerätten görs primär för alla taleberättigade. Regeringen återkommer strax
till frågan.
Det finns ett fall där det kan ifrågasättas om avtalsvillkorslagens be-
stämmelser är tillräckliga för att uppfylla direktivet. Om en enskild konsument
eller näringsidkare anmäler ett avtalsvillkor till KO, och denne beslutar att
inte göra ansökan, medger inte avtalsvillkorslagen att konsumenten eller
näringsidkaren själv gör en ansökan till Marknadsdomstolen. KO:s beslut behöver
inte nödvändigtvis grundas i en bedömning att Marknadsdomstolen skulle komma att
ogilla en förbudstalan. Det kan ligga andra skäl till grund för beslutet, t.ex.
en prioritering av KO:s resurser; KO är inte skyldig att föra varje villkor som
kan antas vara oskäligt till Marknadsdomstolen, inte ens i de fall där för-
handlingar med en näringsidkare inte leder till ett av KO önskat resultat.
I promemorian uttalas (s. 90) att en enskild konsument i allmänhet inte har
något omedelbart eget intresse av att driva en sådan förbudstalan. Ett förbud
har, som sagts tidigare, endast verkan för framtiden. Till grund för uttalandet
anförs i promemorian att en enskild konsument som slutit ett avtal på oskäliga
villkor kan väcka talan vid allmän domstol för att få villkoret ogiltigförklarat
eller jämkat; att få näringsidkaren att upphöra med att använda avtalsvillkoret
för framtiden ligger däremot inte i konsumentens eget intresse. Han behöver
sålunda själv inte konfronteras med det oskäliga avtalsvillkoret eftersom han
kan välja att inte sluta avtal på samma villkor.
Det får antas vara väl förenligt med direktivet att begränsa enskilda
personers rätt att agera till en möjlighet att väcka frågan hos KO, som i detta
sammanhang måste antas vara en behörig administrativ myndighet. På motsvarande
sätt får det antas vara tillräckligt för att uppfylla direktivets krav att en
näringsidkare kan påkalla KO:s ingripande mot en konkurrents avtalsvillkor.
Ytterligare stöd för denna bedömning ligger i att direktivet anger att
personer "eller" organisationer som har ett berättigat intresse "enligt
nationell rätt" skall kunna anhängiggöra ett ärende hos domstolar och behöriga
myndigheter. Direktivets formulering får uppfattas dels så att talerätt inte
behöver tillkomma både personer och organisationer, dels så att det lämnas till
den nationella rätten att närmare utforma bestämmelserna om talerätten i dessa
avseenden.
De övriga nordiska länderna har gjort samma bedömningar som de som nu har
redovisats.
Några ändringar när det gäller talerätten är sålunda inte erforderliga på
grund av direktivets bestämmelser.
I den lagrådsremiss om ny marknadsföringslag som nämndes i föregående avsnitt
föreslås att KO:s talerätt i mål om förbud eller åläggande enligt
marknadsföringslagen inte längre skall vara primär i förhållande till andra
taleberättigade. Som nämndes i föregående avsnitt skall Stockholms tingsrätt
vara första instans i marknadsföringsmålen. Den nya marknadsföringslagen
föreslås träda i kraft den 1 juli 1995.
Enligt regeringens mening talar starka skäl för att en sådan förändring av
talerätten genomförs även när det gäller mål om oskäliga avtalsvillkor. Det
gäller i synnerhet om förslaget för marknadsföringsmålen genomförs. En sådan
utvidgning bör emellertid göras i samband med en ändring i instansordningen. Som
anfördes i föregående avsnitt kan en ändrad instansordning inte genomföras inom
ramen för detta lagstiftningsärende. Regeringen avser därför att återkomma till
frågan om talerätten.

12.3 Sanktioner

Regeringens förslag: Nuvarande bestämmelser om sanktioner för att förhindra
framtida bruk av oskäliga avtalsvillkor behålls.

Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s.
91 f.).
Remissinstanserna: Remissinstanserna har inga invändningar.
Skälen för regeringens förslag: Enligt direktivets artikel 7.2 skall med-
lemsländerna se till att vederbörande domstol eller myndighet kan använda
lämpliga och effektiva medel för att förhindra framtida bruk av oskäliga
avtalsvillkor. Direktivet innehåller inte några närmare föreskrifter om hur
sanktionerna skall vara utformade i den nationella lagen.
Föreskriften får anses innebära att det skall vara möjligt att förbjuda
oskäliga avtalsvillkor eller att tillgripa så kraftfulla åtgärder att effekten i
praktiken blir densamma. En möjlighet att förbjuda villkoret och kombinera
förbudet med ett vitesföreläggande uppfyller med säkerhet direktivets krav.
Frågan är då om de sanktioner som finns i den svenska avtalsvillkorslagen är
tillräckliga. Enligt 1 § kan Marknadsdomstolen förbjuda ett oskäligt av-
talsvillkor. Förbudet skall förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl är
obehövligt. Talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol av KO. I fråga om
vite som förelagts av Marknadsdomstolen på talan av någon annan får talan föras
även av denne.
Avtalsvillkorslagens bestämmelser är väl förenliga med direktivet. De framstår
som ändamålsenliga och har fungerat väl. Det är därför inte nödvändigt att ändra
lagens bestämmelser i dessa avseenden.

12.4 Finansiella tjänster

Regeringens förslag: Det marknadsrättsliga sanktionssystemet görs fullt ut
tillämpligt även på finansiella tjänster. Ansvarsfördelningen mellan
Konsumentombudsmannen och Finansinspektionen regleras inte i lagen utan i
myndigheternas instruktioner.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens (se pro-
memorian s. 92 f.).
Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker förslaget
eller lämnar det utan invändningar. Finansbolagens förening anser att
finansiella tjänster skall vara undantagna från tillämpningsområdet. Göta
hovrätt och Sveriges Försäkringsförbund anser att Finansinspektionen bör ges
möjlighet att föra talan inför Marknadsdomstolen. Svenska Bankföreningen menar
att Finansinspektionen bör vara ensam ansvarig myndighet när det gäller tillsyn
över finansiella tjänster. Finansinspektionen framför ett eget förslag om hur
ansvaret mellan inspektionen och Konsumentverket/KO skall fördelas när det
gäller bevakning av avtalsvillkor på det finansiella området. Enligt Finansin-
spektionens mening bör även dess roll framgå av lagen. Flera remissinstanser
betonar vikten av att relationen mellan de berörda myndigheterna klargörs.
Skälen för regeringens förslag: Enligt regeringens mening bör alltså
avtalsvillkorslagens sanktionssystem behållas. I dag är emellertid lagens
tillämpningsområde begränsat. Lagen gäller sålunda inte för verksamhet som står
under Finansinspektionens tillsyn. Det betyder att försäkringsbolagens och
kreditinstitutens avtalsvillkor är undantagna. Något motsvarande undantag finns
inte i EG-direktivet.
Direktivet fordrar att det i de nationella lagarna finns lämpliga och
effektiva medel för att bringa användandet av oskäliga avtalsvillkor till
upphörande. Som anförs i promemorian kan Finansinspektionens sanktionsmöjlig-
heter på kreditinstitutens verksamhetsområde inte anses tillräckliga för att
uppfylla detta krav. Kreditinstitutens avtal med konsumenter bör därför omfattas
av avtalsvillkorslagens sanktionssystem.
Som vidare anförs i promemorian kan den ordning som i dag finns på
försäkringsområdet möjligen anses uppfylla direktivets krav (se s. 93 i
promemorian). Det är emellertid angeläget att frågor om oskäliga avtalsvillkor
får en likformig behandling på alla näringsområden och att det utvecklas en
enhetlig praxis. Det finns knappast skäl att särbehandla just
försäkringsavtalen. Även försäkringsområdet bör därför omfattas av det
föreslagna systemet i avtalsvillkorslagen. Den särreglering som finns i för-
säkringsrörelselagen bör emellertid, av de skäl som redovisas i promemorian,
tills vidare behållas oförändrad.
Sålunda bör Marknadsdomstolen i fortsättningen få rätt att förbjuda oskäliga
avtalsvillkor även på de delar av det finansiella området som ligger under
Finansinspektionens tillsyn. Enligt promemorieförslaget skall
Konsumentombudsmannen föra talan inför domstolen även i fråga om sådana
avtalsvillkor. Göta hovrätt och Sveriges Försäkringsförbund pekar i sina
remissvar på möjligheten att Finansinspektionen får rätt att föra talan på det
finansiella området. En sådan ordning skulle emellertid fordra relativt stora
förändringar i inspektionens verksamhet. Inte minst av kostnadsskäl får en sådan
lösning anses mindre lämplig. Finansinspektionen har inte heller själv
förespråkat en sådan lösning.
Som föreslås i promemorian bör det i stället bli en uppgift för Konsu-
mentombudsmannen att föra talan inför Marknadsdomstolen i fråga om alla
finansiella tjänster. Det bör därvid noteras att KO redan i dag får föra sådan
talan när det gäller avtalsvillkor avseende finansiella tjänster som inte ligger
under Finansinspektionens tillsyn. Det gäller t.ex. bensinbolagens och vissa
andra varusäljares kreditgivning.
KO bör även ha rätt att utfärda förbudsförelägganden på samma sätt som
beträffande avtalsvillkor på andra områden. Samma marknadsrättsliga regler
kommer därmed att gälla på alla avtalsområden. Detta är i sig en betydande
fördel.
Slutsatsen blir alltså att den nuvarande undantagsregeln i 2 § avtals-
villkorslagen bör upphävas.

Ansvarsfördelningen mellan Finansinspektionen och Konsumentverket

Enligt förslaget skall alltså den nya lagen omfatta även avtal om sådana finans-
iella tjänster som ligger under Finansinspektionens tillsyn, främst
försäkringsbolagens och kreditinstitutens avtal med konsumenter. Konsumentom-
budsmannen får till uppgift att föra talan inför Marknadsdomstolen även
beträffande oskäliga villkor i sådana avtal. Det innebär att det uppkommer vissa
frågor om ansvarsfördelningen mellan Finansinspektionen och Konsumentverket/KO.
Det är inte något nytt att myndigheters ansvarsområden delvis överlappar
varandra. För Konsumentverket uppstår frågor om ansvars- och
behörighetsfördelning på bl.a. marknadsförings- och produktsäkerhetsområdena.
Normalt regleras inte fördelningsfrågorna, utan det förutsätts att myndigheterna
klarar upp eventuella problem genom samråd. Ibland kan det dock finnas skäl att
överväga närmare hur ansvars- och behörighetsfördelningen bör bestämmas. När det
gäller hanteringen av produktsäkerhetsfrågor regleras sålunda förfarandet och
ansvarsfördelningen delvis i lag (se 4, 16 och 17 §§ produktsäkerhetslagen,
1988:1604).
Finansinspektionen är tillsynsmyndighet när det gäller flertalet finansiella
tjänster. I den egenskapen utfärdar inspektionen föreskrifter och allmänna råd,
förhandlar med näringsidkarna och deras organisationer om standardavtal,
handlägger klagomål från konsumenter, tar upp förhandlingar med enskilda
näringsidkare om deras agerande på marknaden i olika hänseenden, genomför
systematiska granskningar av avtalsvillkor och övervakar marknaden i övrigt. I
promemorian anförs att Finansinspektionen bör ha kvar sina tillsynsuppgifter.
Det noteras därvid att inspektionen har att tillse effektiviteten och sundheten
inom det finansiella systemet och därför måste beakta även institutens
ekonomiska risker och annat som skall vägas mot enskilda kunders berättigade
krav på rörlighet och skäliga villkor. Vidare påpekas det angelägna i att
Konsumentombudsmannens och Finansinspektionens praxis på det finansiella området
i huvudsak överensstämmer. Det förutsätter enligt promemorian att myndigheterna
samråder med varandra i tillsynsfrågor.
I sitt remissyttrande anför Finansinspektionen att promemorieförslaget medför
att ansvarsfördelningen blir oklar, att myndigheterna ibland kommer att arbeta
parallellt med samma ärenden (dubbel tillsyn), att effektiviteten blir dålig och
att kostnaderna för tillsynen blir onödigt höga. Inspektionen lämnar ett eget
förslag till ansvarsfördelning när det gäller bevakning av avtalsvillkor. För-
slaget innebär att initiativet till en prövning i Marknadsdomstolen primärt
skall komma från Finansinspektionen. På samma sätt som gäller i dag skall dock
Konsumentverket och andra intressenter kunna initiera ett ärende hos inspektio-
nen. Finansinspektionen skall då vidta lämpliga tillsynsåtgärder och, om det
bedöms befogat, överlämna åt KO att ta upp frågan om förbud mot villkoret i
Marknadsdomstolen. För sådana fall då inspektionen bedömer att ett förbud inte
är befogat ges KO och andra intressenter en "subsidiär talerätt". KO kan sålunda
enligt förslaget väcka talan även om Finansinspektionen har en annan
uppfattning. I mål i Marknadsdomstolen bör domstolen, enligt inspektionens
förslag, vara skyldig att inhämta Finansinspektionens yttrande. Detta är enligt
inspektionen särskilt viktigt i de fall då den subsidiära talerätten utnyttjas.
Konsumentverket framhåller att förfarandet enligt avtalsvillkorslagen
förutsätter att det finns en möjlighet för den ansvariga myndigheten att agera
på olika sätt, bl.a. att förhandla och träffa överenskommelser branschvis eller
med enskilda näringsidkare.
Andra remissinstanser, bl.a. Marknadsdomstolen, anser det önskvärt att
relationen mellan berörda myndigheter belyses bättre än som skett i promemorian.
Det bör inte råda någon tvekan om hur ansvaret mellan de berörda myndigheterna
är fördelat när det gäller bevakning av avtalsvillkor på det finansiella
området. Det bör inte förekomma att båda myndigheterna agerar parallellt i ett
ärende. Sålunda bör ansvaret i princip ligga på en myndighet i taget och det bör
inte finnas någon tvekan om vilken av myndigheterna som vid ett visst tillfälle
ansvarar utåt. Av remissvaren framgår att frågorna om ansvarsfördelningen
behöver diskuteras något utförligare än som skett i promemorian.
Utgångspunkterna för ansvars- och behörighetsfördelningen bör vara dels att
Finansinspektionen är tillsynsmyndighet på området och i allt väsentligt bör få
behålla sina nuvarande arbetsuppgifter, dels att Konsumentverket bör ha det
ansvar och de befogenheter som följer med Konsumentombudsmannens uppgift att
föra talan inför Marknadsdomstolen om förbud.
Behovet av att klargöra ansvarsfördelningen är särskilt framträdande för de
fall då myndigheterna har olika uppfattningar i frågan om ett visst
avtalsvillkor är oskäligt eller inte. Det finns visserligen ingen anledning att
anta att detta blir vanligt förekommande. Myndigheterna synes hittills ha haft
ett nära och förtroendefullt samarbete och haft lätt att resonera sig fram till
gemensamma ståndpunkter. Givetvis kan dock skilda uppfattningar förekomma.
Finansinspektionen skall säkerställa stabilitet, effektivitet och sundhet i det
finansiella systemet och måste ta hänsyn bl.a. till institutens ekonomiska
risker. Även Konsumentverket skall visserligen anlägga en helhetssyn på frågan
om ett avtalsvillkors skälighet, men det är naturligt att verket tar särskild
hänsyn till konsumentintressena.
Skulle det inträffa att åsikterna om ett avtalsvillkor går isär, bör myn-
digheterna försöka komma fram till en gemensam ståndpunkt. Om det misslyckas,
bör dock båda myndigheterna i princip kunna handla utifrån sin egen uppfattning.
Finansinspektionen har som tillsynsmyndighet det primära ansvaret för det
verksamhetsområde som omfattas av tillsynen. Inspektionen sköter därmed den
löpande övervakningen av marknaden. I inspektionens uppgifter ingår att bevaka
avtalsvillkor, varvid inspektionen har skyldighet att ingripa om avtalsvillkor
är utformade på ett sätt som inte stämmer överens med bl.a. avtalsvillkorslagen.
Finner inspektionen att ett förbudsföreläggande bör utfärdas eller en talan om
förbud föras inför Marknadsdomstolen, skall inspektionen överlämna ärendet till
KO. Härefter bör Konsumentverket ha det fulla ansvaret. Därvid bör verket kunna
fritt vidta de åtgärder som förutsätts för att uppgiften skall kunna lösas på
bästa sätt. Verket bör sålunda bl.a. kunna föra förhandlingar med motparten och
ingå förlikning.
Även där Finansinspektionen har det primära ansvaret för tillsynen kan
Konsumentverket självfallet komma att uppmärksamma avtalsvillkor av ett slag som
enligt verkets uppfattning är oskäliga. Verket bör då vända sig till Finansin-
spektionen. Inte minst eftersom Konsumentverket har bred erfarenhet av
avtalsvillkorsbevakning inom andra områden kan det vara värdefullt om verkets
kunskaper kommer till nytta även på den del av det finansiella området där
Finansinspektionen utövar tillsyn.
Inget hindrar att myndigheterna kommer överens om att Konsumentverket i
enskilda fall tar över de uppgifter som normalt ankommer på Finansinspektionen.
Ibland kan det vara naturligt att det sker, t.ex. om verket vid tillfället har
större möjligheter att avsätta resurser för ärendet och om det finns anledning
att anta att KO ändå så småningom får över ärendet för att väcka talan om
förbud.
Det är över huvud taget lämpligt att myndigheterna samråder i av-
talsvillkorsärenden och kommer överens om det lämpliga förfarandet i enskilda
fall. Det bör självfallet så långt som möjligt undvikas att myndigheterna utåt
uppvisar olika åsikter i frågan om huruvida ett avtalsvillkor är godtagbart
eller inte. Som sagts tidigare synes samarbetet mellan myndigheterna hittills ha
varit gott och det torde inte bli några problem att upprätthålla ett väl
fungerande samrådsförfarande.
Om inspektionen finner det obefogat att väcka talan men Konsumentverket gör en
annan bedömning, bör KO i princip vara oförhindrad att föra talan om förbud.
Självfallet bör dock KO vid sin bedömning fästa stor vikt vid inspektionens
uppfattning. Normalt bör myndigheterna kunna diskutera sig fram till en gemensam
ståndpunkt.
I princip skall KO kunna föra talan om förbud mot ett standardvillkor som
Finansinspektionen har förhandlat fram med en branschorganisation. Risken för
sådan oenighet mellan KO och Finansinspektionen bör undanröjas genom samråd
mellan myndigheterna under förhandlingar om standardavtal.
För att Konsumentverket skall få tillfälle att göra en egen bedömning i
avtalsvillkorsärenden bör Finansinspektionen vidare underrätta verket om sådana
ärenden som avslutas utan att inspektionen vidarebefordrar det till KO men som
kan vara av intresse för verket.
Även i de fall då myndigheterna har skilda uppfattningar bör Konsumentverket
ha det fulla ansvaret för ärendet sedan Finansinspektionen avslutat det för egen
del. Verket bör alltså kunna vidta de åtgärder som är befogade inför en
förbudstalan i Marknadsdomstolen eller ett förbudsföreläggande.
Det kan tänkas att KO i ett visst fall motsätter sig en önskan från
Finansinspektionen om att talan skall föras om förbud. I så fall bör KO:s
uppfattning vara den bestämmande. Givetvis bör myndigheterna sträva efter att
resonera sig fram till en gemensam uppfattning. Detta överensstämmer med vad
Finansinspektionen förordat.
När talan väckts bör Marknadsdomstolen infordra ett yttrande från
Finansinspektionen, om inte inspektionens synpunkter ändå har kommit fram.
Marknadsdomstolen bör vara uppmärksam på att utvecklingen på området finansiella
tjänster ofta är snabb, varför det normalt torde behövas ett yttrande från
inspektionen. Att inspektionen får komma till tals i målet är särskilt viktigt
om talan förts mot inspektionens inrådan. Det kan överlämnas åt
Marknadsdomstolen att avgöra när ett yttrande skall inhämtas. Det är sålunda
inte nödvändigt att ge en särskild föreskrift om det i lagen.
KO bör som tidigare ha uppgiften att se till att förelagda viten döms ut vid
brott mot ett förbud. Det bör gälla även fullt ut på det finansiella området.
Självfallet ingår det i Finansinspektionens uppgifter som tillsynsmyndighet att
se till att avtalsvillkor som förbjudits inte därefter används på marknaden.
Som tidigare föreslagits (avsnitt 12.2) skall sammanslutningar av näringsid-
kare, konsumenter eller löntagare få ansöka hos Marknadsdomstolen om förbud mot
avtalsvillkor. Liksom i dag skall det dock fordras att KO först beslutat att
inte göra någon ansökan. När någon organisation har intresse av att utnyttja sin
subsidiära talerätt måste KO alltså alltid fatta ett eget beslut i frågan om
talan skall väckas.
Det är inte nödvändigt att precisera myndigheternas ansvarsområden i detalj i
lagen. Vad som ovan anförts om ansvarsfördelningen bör dock i vissa huvuddrag
komma till uttryck i myndigheternas instruktioner.

12.5 Mot vem kan talan riktas?

Promemorians förslag: Promemorians förslag överensstämmer i sak med
regeringens (se promemorian s. 95 f.).
Remissinstanerna: Remissinstanserna lämnar över lag promemorians förslag utan
erinran. Marknadsdomstolen och Industriförbundet påpekar att promemorians
lagförslag har en lydelse som inte helt överensstämmer med direktivets.
Skälen för regeringens förslag: Direktivets artikel 7.3 föreskriver (se
avsnitt 11.1) att de rättsliga åtgärder som avses i artikel 7.2 skall, med
beaktande av nationell lag, kunna riktas enskilt eller samlat mot flera
näringsidkare inom samma näringsområde eller mot sammanslutningar som använder
eller rekommenderar användandet av oskäliga avtalsvillkor.
För att direktivet skall vara uppfyllt får de nationella reglerna inte vara
mindre omfattande än direktivet när det gäller kretsen av näringsidkare som kan
drabbas av ett förbud. Härvid bör dock beaktas att direktivet hänvisar till den
nationella lagen: "med beaktande av nationella rättsregler".
När det gäller kretsen av personer som kan drabbas av ett förbud innebär
direktivet att inte bara näringsidkare enligt den definition som finns i artikel
2 c (se avsnitt 6.3) skall kunna drabbas av ett förbud. Förbud skall kunnas
riktas även mot sammanslutningar av näringsidkare. En sådan sammanslutning
behöver inte själv vara näringsidkare. Det kan antas att direktivet syftar på
branschorganisationer och liknande. Talan skall dessutom kunna riktas "enskilt
eller samlat" mot flera näringsidkare inom samma näringssektor.
Frågan är då hur direktivet förhåller sig till avtalsvillkorslagen i de
avseenden som nu berörts.
Avtalsvillkorslagen föreskriver att näringsidkare som använder ett oskäligt
avtalsvillkor kan förbjudas att framdeles i liknande fall använda samma eller
liknande villkor. Direktivet är således uppfyllt när det gäller talan mot
enskilda näringsidkare.
När det gäller uttrycket "enskilt eller samlat mot flera näringsidkare inom
samma näringsområde" ger direktivet utrymme för olika tolkningar. Det framgår
nämligen inte om direktivet tar sikte på att talan skall kunna föras mot en
obestämd grupp av näringsidkare (t.ex. "alla näringsidkare som säljer bilar och
därvid använder ett visst villkor"). Om direktivet skall tolkas på detta sätt,
uppfyller den svenska lagen inte kraven i direktivet. En talan utformad på det
sättet är nämligen för närvarande inte förenlig med svensk processrätt. Frågor
av detta slag övervägs emellertid inom ramen för Grupptalanutredningens arbete.
Direktivet tillåter emellertid beträffande de marknadsrättsliga bestämmelserna
att nationell lag beaktas även i detta hänseende. De rättsliga åtgärder som
omnämns i artikel 7.2 skall således "med beaktande av nationella rättsregler"
kunna riktas samlat mot flera näringsidkare inom samma näringsområde. Det finns
inget som hindrar KO eller någon annan taleberättigad att samtidigt göra ansökan
mot ett flertal näringsidkare som använder samma avtalsvillkor.
Mot bakgrund av det anförda synes direktivet inte kräva att talan kan riktas
mot en obestämd grupp av näringsidkare. Någon ändring av de marknadsrättsliga
bestämmelserna i detta hänseende är därför inte erforderlig.
När det slutligen gäller förbud riktat mot sammanslutningar av näringsidkare
som använder eller rekommenderar användandet av samma oskäliga avtalsvillkor,
torde avtalsvillkorslagen inte uppfylla direktivets krav. Avtalsvillkorslagen
medger nämligen bara att talan förs mot näringsidkare. En sammanslutning av
näringsidkare behöver inte själv vara näringsidkare.
De marknadsrättsliga bestämmelserna behöver därför kompletteras så att ett
förbud kan riktas mot sammanslutningar av näringsidkare som använder eller
rekommenderar användandet av samma allmänna avtalsvillkor. Bestämmelsen bör i
enlighet med påpekandena från Marknadsdomstolen och Industriförbundet utformas i
överensstämmelse med direktivets lydelse.

13 Vissa lagtekniska frågor

Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se promemorian
s. 97 f.).
Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker promemorians förslag
till lagteknisk lösning eller lämnar det utan erinran. Några remissinstanser är
emellertid kritiska och menar bl.a. att det inte är lämpligt att ha både civil-
rättsliga och marknadsrättsliga bestämmelser i samma lag.
Skälen för regeringens förslag: De förslag som regeringen lägger fram i denna
lagrådsremiss innebär sammanfattningsvis följande:
a) Begreppen "konsument" och "näringsidkare" definieras i nära anslutning till
EG-direktivet (avsnitten 6.2 och 6.3).
b) Det införs ett förbud mot att vid oskälighetsbedömningen beakta senare
inträffade förhållanden till nackdel för konsumenten på så sätt att ett
avtalsvillkor som annars skulle ha ansetts oskäligt bedöms som skäligt. Detta
gäller emellertid endast villkor som inte har varit föremål för individuell
förhandling (avsnitt 7.3).
c) Listan på avtalsvillkor i direktivets bilaga införlivas med svensk rätt
genom motivuttalanden till de bestämmelser som innehåller ett oskälighets-
rekvisit (avsnitt 7.5).
d) En tolkningsregel införs för sådana avtalsvillkor i konsumentförhållanden
som inte har varit föremål för individuell förhandling (avsnitt 8).
e) Ett tillägg görs i lagen med innebörd att de delar av ett avtal som inte
jämkas eller lämnas utan avseende skall på konsumentens begäran förbli bindande
enligt de ursprungliga villkoren, om avtalet kan bestå utan det oskäliga villko-
ret. Denna regel begränsas till sådana fall då det oskäliga avtalsvillkoret
strider mot god sed och medför en betydande obalans till nackdel för
konsumenten. Den skall vidare tillämpas endast på sådana avtalsvillkor i konsu-
mentförhållanden som inte har varit föremål för individuell förhandling
(avsnitt 9).
f) En bestämmelse införs om skydd mot lagvalsklausuler som hänvisar till lagen
i ett land utanför EES-området och som gör att konsumenten får ett sämre skydd
mot oskäliga avtalsvillkor (avsnitt 10).
g) Ett oskäligt avtalsvillkor skall kunna förbjudas av Marknadsdomstolen inte
bara om det är påkallat från allmän synpunkt utan dessutom i alla fall då ett
förbud är "i konsumenternas eller konkurrenternas intresse" (avsnitt 11.3).
h) Det marknadsrättsliga sanktionssystemet behålls i stort sett oförändrat.
Förbudstalan skall emellertid kunna riktas även mot sammanslutningar av
näringsidkare (avsnitt 12.5).
i) Undantaget i 2 § avtalsvillkorslagen för verksamhet som står under tillsyn
av Finansinspektionen skall inte längre gälla. Det innebär att oskäliga
avtalsvillkor rörande finansiella tjänster i samtliga fall skall kunna prövas av
Marknadsdomstolen (avsnitt 12.4).
Frågan är då hur ändringarna bör genomföras i lagtekniskt hänseende. Bör
ändringar göras i 36 § avtalslagen och i så fall i vilken utsträckning? Eller
bör alla ändringar göras på annat håll, t.ex. i lagen om avtalsvillkor i konsu-
mentförhållanden eller genom att det införs en ny lag som ersätter den lagen?
Problemet gäller främst de ändringar och tillägg som hör till civilrätten,
särskilt punkterna b och d - f (förbudet mot beaktande av senare inträffade
förhållanden, tolkningsregeln, den nya påföljdsregeln och regeln om skydd mot
lagvalsklausuler).
De ändringar som direkt inverkar på den nuvarande regleringen i 36 §
avtalslagen och som skall begränsas till avtalsvillkor som inte har varit
föremål för individuell förhandling är:
- förbudet mot beaktande av senare inträffade förhållanden till nackdel för
konsumenter och
- regeln om att ett konsumentavtal på konsumentens begäran skall gälla enligt
i övrigt oförändrade villkor, om avtalet kan bestå utan det oskäliga villkoret.
Det grundläggande spörsmålet är om dessa ändringar bör tas in i 36 §
avtalslagen som särbestämmelser för konsumentavtal eller om det bör införas
särskilda bestämmelser för konsumentavtal någon annanstans.
Att göra ändringar i eller i direkt anslutning till 36 § avtalslagen är
förenat med betydande nackdelar. Paragrafen, som har stor betydelse i det
praktiska rättslivet, har i dag ett koncentrerat och lättöverskådligt innehåll.
Med de aktuella ändringarna skulle den öka betydligt i omfång och bli svår-
överskådlig. Eftersom de nya reglerna avses gälla endast för vissa
konsumentavtal skulle paragrafen dessutom få skilda tillämpningsområden för
olika delregler.
Ändringarna bör i stället göras utanför 36 § avtalslagen genom att nödvändiga
särregler införs för oskäliga villkor i konsumentavtal. Sådana särregler bör
inte tas in i den allmänna avtalslagen. Däremot synes de enligt regeringens
mening passa väl i en särskild lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.
En annan fråga som rör den lagtekniska utformningen är om det bör skapas en
särskild generalklausul för konsumentavtal, eller om de särskilda reglerna bör
baseras på 36 § avtalslagen. I promemorian görs den bedömningen att införande av
en särskild generalklausul vid sidan av 36 § avtalslagen inte är ett lämpligt
alternativ. Regeringen delar denna uppfattning. En sådan generalklausul skulle
komma att gälla endast för vissa typer av avtalsvillkor och innebära att 36 §
avtalslagen och den särskilda generalklausulen många gånger fick tillämpas
samtidigt och parallellt. Att märka är för övrigt att 36 § avtalslagen tillkom
främst i konsumentskyddande syfte och att andra stycket innehåller särskilda
regler för bl.a. konsumentförhållanden.
Lämpligare är att de särskilda reglerna för konsumentavtal baseras på den
allmänna generalklausulen i 36 § avtalslagen. En sådan metod medför visserligen
att man vid bedömning av vissa oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden
ibland måste tillämpa bestämmelser i två olika lagar. Detta kan dock inte anses
vara någon avgörande nackdel.
För att regleringen skall bli tydlig bör det i 36 § avtalslagen tas in en
hänvisning till de särskilda reglerna om oskäliga villkor i konsumentavtal.
Det finns jämkningsbestämmelser för särskilda fall i 4 kap. 1 § andra stycket
tredje meningen jordabalken och i 8 § räntelagen. Tillämpningen av dessa regler
påverkas inte av de nu föreslagna bestämmelserna. Det skall därför inte göras
någon hänvisning i de angivna paragraferna.
Bland civilrättsliga bestämmelser skall också införas en ny tolkningsregel för
vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden samt en regel om skydd mot
lagvalsklausuler; den senare skall gälla alla konsumentavtal.Mot bakgrund av vad
som nyss anförts är det naturligt att även dessa regler införs i lagen om av-
talsvillkor i konsumentförhållanden.
Några remissinstanser framför kritik mot att civilrättsliga och mark-
nadsrättsliga bestämmelser förs in i samma lag och menar att bestämmelserna av
principiella skäl bör hållas åtskilda. Att bestämmelser med olika rättslig
karaktär finns i en och samma lag förekommer emellertid redan i åtskilliga fall.
Här kan nämnas konsumentkreditlagen (1992:830) och lagen (1992:1672) om
paketresor. Enligt regeringens mening finns det inte några vägande principiella
eller praktiska skäl som medför att det skulle vara olämpligt att föra in de nya
civilrättsliga bestämmelserna i avtalsvillkorslagen.
Lagrådet har inte haft någon erinran mot en sådan lösning.
De förändringar som skall göras i de marknadsrättsliga reglerna bör
självfallet ske i avtalsvillkorslagen.
Sammanfattningsvis bör alltså samtliga lagändringar göras i avtalsvillkor-
slagen, varjämte en hänvisning bör tas in i 36 § avtalslagen. En särskild fråga
är då om den nu gällande avtalsvillkorslagen skall behållas, eller om det är
lämpligare att införa en ny lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. De
ändringar som skall göras är förhållandevis omfattande. Den gällande
avtalsvillkorslagen innehåller enbart marknadsrättsliga regler, medan flera av
de nya reglerna är civilrättsliga. Lagen får alltså delvis en annan karaktär än
tidigare. Det talar för att den gällande avtalsvillkorslagen upphävs och ersätts
med en ny lag. Detta alternativ är lämpligt också från den synpunkten att
EG-direktivet därigenom kommer att införlivas med svensk rätt genom en ny lag.
Reglerna i den nu gällande avtalsvillkorslagen kan överföras till den nya
lagen i stort sett oförändrade.
En viktig fråga är då om den nya lagen i sin helhet bör gälla endast för
avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling eller om
den bör - som den nu gällande avtalsvillkorslagen - tillämpas på alla villkor i
konsumentavtal.
När det gäller de civilrättsliga regeländringar som skall göras på grund av
direktivet har regeringen på alla punkter utom en - regeln till skydd mot lag-
valsklausuler - kommit till slutsatsen att de bör begränsas till sådana
avtalsvillkor i konsumentavtal som inte har varit föremål för individuell
förhandling. Det talar för att en motsvarande begränsning görs också när det
gäller de marknadsrättsliga reglerna. En sådan begränsning skulle också innebära
att bestämmelserna harmoniseras helt med EG:s regler. En sådan harmonisering bör
eftersträvas och den bör genomföras, om det inte finns några vägande skäl emot.
Vidare ligger det i marknadsrättens natur att den i första hand bör befatta sig
med avtalsvillkor som kommer att användas igen. Ofta är detta inte fallet när
det gäller villkor som har varit föremål för individuell förhandling.
Mot en sådan avgränsning av tillämpningsområdet som nu sagts talar dock att de
skulle innebära en begränsning av konsumentskyddet jämfört med i dag. En sådan
begränsning, låt vara av mindre praktisk betydelse, bör knappast genomföras utan
goda skäl. Vidare innebär avgränsningen att det införs nya
rättstillämpningsproblem. Det kan förutses svårigheter särskilt när det gäller
tillämpningen i den marknadsrättsliga processen av den nya bevisregeln (se
avsnitt 6.4).
Skälen mot att begränsa tillämpningsområdet för de marknadsrättsliga reglerna
till villkor som inte varit föremål för individuell förhandling får anses väga
tyngre än skälen för. Den nya lagens tillämpningsområde bör alltså begränsas på
detta sätt endast när det gäller de civilrättsliga bestämmelserna.

14 Ikraftträdande m.m.

Promemorians förslag: Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se
promemorian s. 101 f.).
Remissinstanserna: Flera remissinstanser är kritiska till att bestämmelserna
skall gälla även för rättshandlingar som företagits före ikraftträdandet.
Skälen för regeringens förslag: På grund av Sveriges förpliktelser enligt
EES-avtalet bör de föreslagna lagändringarna träda i kraft den 1 januari 1995.
Två av de föreslagna bestämmelserna (om senare inträffade förhållanden och om
rättsföljden) rör tillämpningen av 36 § avtalslagen. De innebär förbättringar
för konsumenterna och bör därför, i enlighet med den princip som tillämpades när
36 § avtalslagen infördes (se prop. 1975/76:81 s. 149), gälla även för
rättshandlingar som har företagits före ikraftträdandet.
Även när det gäller den bestämmelse som skall skydda mot vissa lag-
valsklausuler bör samma princip tillämpas. Bestämmelsen bör alltså tillämpas
även på rättshandlingar som har företagits före ikraftträdandet.
Den nya tolkningsregeln avses gälla för alla i förväg utarbetade avtalsvillkor
i konsumentförhållanden, dvs. inte bara oskäliga villkor. Regeln bör därför inte
gälla beträffande avtal som har träffats före de nya bestämmelsernas
ikraftträdande. En annan sak är att detta i praktiken inte betyder särskilt
mycket. I de allra flesta fall torde en likartad bedömning komma att ske om
tolkningsfrågan uppkommer.
Finansinspektionen, Försäkringsförbundet, Finansbolagens förening och Svenska
Bankföreningen är kritiska till att lagen ges retroaktiv verkan. Ett par av
remissinstanserna anför att promemorians förslag leder till ekonomiska risker
för de finansiella instituten.
Regeringen anser inte att det finns fog för kritiken. De materiella ändringar
som föreslås är av begränsad betydelse och det kan knappast antas att de kommer
att leda till någon nämnvärd ökning av antalet civilrättsliga tvister över huvud
taget; att det skulle ske i sådan omfattning beträffande avtal som slutits före
ikraftträdandet att det leder till ekonomiskt besvärande följder för instituten
kan inte antas.
De marknadsrättsliga bestämmelserna torde inte heller ge upphov till några
särskilda övergångsproblem. Det är därvid att märka att Marknadsdomstolen enligt
den nya lagen endast kan förbjuda avtalsvillkor som används efter lagens
ikraftträdande. Några retroaktivitetsproblem kan därför inte uppkomma. Det
marknadsrättsliga oskälighetsrekvisitet är dessutom oförändrat.
Det bör emellertid i övergångsbestämmelserna föreskrivas att äldre
bestämmelser skall gälla i de fall då mål pågår när den nya lagen träder i
kraft. Att låta de nya bestämmelserna tillämpas även i sådana fall är olämpligt.
Bl.a. kan det ändra de förutsättningar som låg till grund för talans väckande
(se prop. 1975/76:81 s. 170 och 174 rörande övergångsbestämmelserna vid
tillkomsten av generalklausulen i 36 § avtalslagen).

15 Förslagens kostnadseffekter

De nya civilrättsliga bestämmelserna innebär inte några stora avsteg från vad
som redan gäller enligt svensk rätt. Härav följer också att det inte kan
förväntas ske några förändringar av betydelse för de myndigheter - främst de
allmänna domstolarna och Allmänna reklamationsnämnden - som har att tillämpa
bestämmelserna. Det finns således inte skäl att anta att förändringarna kommer
att medföra någon ökning av måltillströmningen som leder till ökade kostnader
för det allmänna.
När det gäller de marknadsrättsliga bestämmelserna blir bedömningen inte lika
självklar. Genom den nya lagen kommer inte längre en stor del av de s.k. finans-
iella tjänsterna att vara undantagna från den marknadsrättsliga kontrollen hos
Konsumentombudsmannen och Marknadsdomstolen. Det innebär att Konsumentverket kan
antas få fler ärenden. Omfattningen härav är dock svår att bedöma. Med hänsyn
till vad som anförts i avsnitt 12.4 om Finansinspektionens fortsatta
tillsynsansvar torde Konsumentverkets ärendeökning rymmas inom befintliga
resursramar.
De föreslagna ändringarna kan innebära att fler ärenden om oskäliga
avtalsvillkor förs vidare till Marknadsdomstolen än vad som nu sker. Det kan
emellertid inte antas att måltillströmningen till Marknadsdomstolen kommer att
öka i en omfattning som medför ett ökat resursbehov där.
Övriga marknadsrättsliga förändringar torde sakna betydelse från
kostnadssynpunkt.

16 Författningskommentar

16.1 Inledande anmärkningar

I propositionen föreslås en ny lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, som
ersätter lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Förslaget
innebär att de svenska bestämmelserna om oskäliga avtalsvillkor anpassas till
EG-direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal (93/13/EEG). Den föreslagna
lagen innehåller till skillnad mot den äldre lagen både civilrättsliga och
marknadsrättsliga bestämmelser. I bilaga 8 finns en jämförelsetabell med en
sammanställning av de föreslagna nya bestämmelserna och motsvarande bestämmelser
i EG-direktivet.
För de nya bestämmelserna gäller allmänna principer om tolkning och
tillämpning av svensk lag. Eftersom bestämmelserna bygger på ett EG-direktiv och
i stora delar förutsätts ha väsentligen samma innebörd som i direktivet, kan
dock vägledande uttalanden i de svenska förarbetena inte förekomma på samma sätt
som vid rent nationell lagstiftning. Tolkningen av bestämmelserna blir i vissa
fall ytterst en fråga för EG-domstolen eller den särskilda EFTA-domstol som har
tillskapats enligt EES-avtalet (se artikel 107 och artikel 111.3 i EES-avtalet,
det särskilda avtalet om inrättande av ESA och EFTA-domstolen samt en
översiktlig beskrivning i Utrikesdepartementets Handelsavdelnings s.k. Grönbok
"Avtalet om Europeiska Samarbetsområdet", februari 1992, s. 135 f.).
I den mån bestämmelserna har samma materiella innehåll som EGdirektivet
innehåller författningskommentaren huvudsakligen en beskrivning av
bestämmelsernas innehåll och inbördes förhållande samt, när det gäller tolkning
och tillämpning, vissa allmänna utgångspunkter och antaganden. Antaganden om
innebörden görs normalt bara om de bedöms som säkra, men de måste ändå läsas mot
bakgrund av reservationen i föregående stycke.

16.2 Förslaget till lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden

En ny lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden införs. Den ersätter lagen
(1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Jämfört med den lagen är
den nya mer omfattande, främst därigenom att den innehåller även vissa
civilrättsliga regler. Den gamla lagen var helt marknadsrättslig till sin
karaktär, dvs. den innehöll regler avsedda att skydda konsumenterna som ett
kollektiv.
Lagen har tre underrubriker. Under Allmänna bestämmelser finns regler som
preciserar tillämpningsområdet. Under Marknadsrättsliga bestämmelser återfinns
bestämmelser om det förfarande som går ut på att förbjuda oskäliga avtalsvillkor
för framtiden. Under rubriken Civilrättsliga bestämmelser finns dels en ny
bestämmelse om tolkning av avtalsvillkor, dels bestämmelser om jämkning av
avtalsvillkor som kompletterar den avtalsrättsliga generalklausulen i 36 §
avtalslagen, dels också en bestämmelse som ger konsumenten skydd mot vissa lag-
valsklausuler. Till bestämmelserna om tolkning och jämkning ansluter en regel om
bevisbördan för att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell
förhandling.

Allmänna bestämmelser

1 § Denna lag gäller avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder
varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter.
Lagen gäller också avtalsvillkor som näringsidkare använder när de förmedlar
sådana erbjudanden från en näringsidkare eller någon annan.

Paragrafen innehåller bestämmelser om lagens tillämpningsområde. Som förebild
har tjänat 1 § i 1971 års avtalsvillkorslag.
I första stycket anges att lagen tillämpas på avtalsvillkor som näringsidkare
använder i förhållande till konsumenter. Lagen tillämpas enligt sin lydelse på
avtalsvillkor som erbjuds konsumenter. Något avtal behöver alltså inte ha
slutits. Men även de avtalsvillkor som ingår i ett träffat avtal anses
"erbjudna" i lagens mening och omfattas därför av reglerna. Lagens
tillämpningsområde är vidsträckt genom att den tilllämpas på avtalsvillkor över
hela konsumentområdet, vilket innebär att den omfattar även avtal rörande fast
egendom (jfr prop. 1976/77:110 s. 43).
Innebörden av begreppen näringsidkare och konsument behandlas i 2 §.
Bestämmelserna i lagen tillämpas, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda,
även på muntliga avtalsvillkor.
Lagen tillämpas fullt ut även på finansiella tjänster, vilket är en följd av
att det undantag som fanns i den äldre lagen rörande villkor i verksamhet som
står under Finansinspektionens tillsyn inte längre gäller. Den frågan har
behandlats i avsnitt 12.4.
Ett par remissinstanser har berört frågan om i vilken utsträckning den
föreslagna lagen är tillämplig på olika kollektivavtalsgrundade försäkringar.
Avgörande för den frågan är om det kan anses röra sig om tjänster som
näringsidkare "erbjuder ... till konsumenter". Det får prövas utifrån dels
definitionen på konsument i 2 § - varvid vid rättstilllämpningen måste beaktas
att konsumenter inte får ges ett sämre skydd enligt svensk rätt än de avses ha
enligt direktivet - dels en bedömning av vem som är part i avtalet. Den senare
frågan är inte ny och kan inte besvaras generellt i detta sammanhang.
Andra stycket överensstämmer till sitt innehåll med bestämmelsen i 1 § tredje
stycket i den gamla avtalsvillkorslagen; jämför också 1 § andra stycket
konsumentköplagen. Det innebär att lagen kan tillämpas även om konsumentens
motpart inte själv är näringsidkare men avtalet har förmedlats av en näringsid-
kare. Att avtalet skall ha förmedlats innebär inte att näringsidkaren måste ha
uppträtt som fullmäktig. Bestämmelsen innefattar också andra fall där en
näringsidkare medverkat på motpartens sida. Om näringsidkaren endast har
förmedlat kontakten mellan parterna utan att ha förmedlat något erbjudande,
tillämpas inte lagen (se prop. 1976/77:110 s. 43 f.).
Bestämmelsen i andra stycket innebär ingen ändring i sak i förhållande till
tidigare gällande rätt.

2 § I lagen avses med
konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller
utanför näringsverksamhet,
näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har
samband med hans näringsverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat.

Lagens tillämpningsområde anges i 1 §. För att ett avtalsvillkor skall omfattas
av lagen skall det användas av en näringsidkare vid erbjudande av varor,
tjänster och andra nyttigheter till konsumenter. I 2 § definieras dessa båda
begrepp. De har diskuterats i avsnitten 6.2 resp. 6.3.

Konsument

Definitionen på konsument överensstämmer i sak med direktivets definition. Den
skiljer sig något från den definition som i övrigt används i svensk rätt. I
andra svenska lagar på konsumenträttens område har motsvarande avgränsning
gjorts utan att ordet konsument definierats men med ett tillägg om att lagen
gäller bara om konsumenten handlar "huvudsakligen för enskilt ändamål" eller
"huvudsakligen för enskilt bruk" (se t.ex. 1 § första stycket konsumentköplagen
och 1 § första stycket konsumentkreditlagen).
Den nya utformningen av definitionen har tillkommit dels för att det inte
skall råda någon tvekan om att den överensstämmer med EG-definitionen, dels för
att Danmark, Finland och Norge nu anpassar konsumentdefinitionen till EG:s.
I sak torde den nya definitionen motsvara uttrycket "huvudsakligen för enskilt
ändamål", som används i konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen. Det framgår
av officiella uttalanden från rådet och kommissionen i EG att ett
huvudsaklighetsrekvisit avses gälla trots att det inte finns med i definitionen
i direktivet. Så är definitionen utformad även i svensk rätt. Personen i fråga
skall anses vara konsument endast om den vara, tjänst eller nyttighet som
förvärvas är avsedd huvudsakligen för ändamål som faller utanför
näringsverksamhet. Samtidigt står det klart att lagen gäller även om varan,
tjänsten eller nyttigheten är avsedd att till en viss del, dock jämförelsevis
mindre väsentlig, användas för annat än enskilt ändamål.
Konsumenter är fysiska personer. Lagen är alltså inte tillämplig på avtal som
ingås av exempelvis bolag, ideella föreningar eller dödsbon (se ang. dödsbon
prop. 1984/85:110 s. 345 och 371 samt prop. 1989/90:89 s. 59).
Endast en fysisk person som handlar för ändamål som faller huvudsakligen
utanför en näringsverksamhet anses alltså vara konsument. En person är därför
inte konsument om den vara, tjänst eller nyttighet som han förvärvar är avsedd
att användas i näringsverksamhet. Att en vara skall användas i personens
anställning torde emellertid inte hindra att förvärvet kan omfattas av lagens
tilllämpningsområde.
Den omständigheten att varan, tjänsten eller nyttigheten förvärvas för att
överlåtas till någon annan hindrar inte i och för sig att förvärvaren är
konsument. Om vidareöverlåtelsen avses ske i förvärvarens näring eller yrke, är
lagen dock inte tillämplig.
I regel torde ändamålet med avtalet framgå tydligt. I händelse av tvist torde
utgångspunkten vara att avsikten hos den som ingår avtalet - den vars egenskap
av konsument sätts i fråga - är avgörande. Avser han att agera för ändamål som
ligger utanför näringsverksamhet, är han således normalt att anse som konsument.
Egenskapen av konsument torde i princip inte behöva vara synbar för näringsid-
karen. Har denne vilseletts av motpartens handlande, torde detta dock ibland
vara skäl nog för att lagen inte skall vara tillämplig. Om en vara beställs
under ett företags firma, torde sålunda beställaren normalt inte vara att anse
som konsument. Betydelsen av om det är synbart för näringsidkaren att hans
motpart är konsument har behandlats något ytterligare i avsnitt 6.2.
Ytterligare ledning för tolkning av konsumentbegreppet kan hämtas i
förarbetena till bl.a. konsumenttjänstlagen (prop. 1984/85:110 s. 139 f.) och
konsumentköplagen (prop. 1989/90:89 s. 59 f. med hänvisningar). Vad som sägs där
torde - förutom när det gäller synbarheten - i allt väsentligt äga tillämpning
även med den delvis nya konsumentdefinitionen.

Näringsidkare

Även definitionen på näringsidkare överensstämmer med direktivets definition.
Liksom beträffande begreppet konsument har det skett en viss anpassning till
direktivet. I svenska konsumenträttsliga lagar brukar annars begreppet
näringsidkare inte definieras. I stället brukar det göras ett tillägg om att
lagen gäller bara om näringsidkaren handlar "i sin yrkesmässiga verksamhet" (se
t.ex. 1 § första stycket konsumenttjänstlagen, 1 § första stycket
konsumentköplagen och 1 § första stycket konsumentkreditlagen). I sak torde det
inte vara fråga om någon ändring jämfört med gällande rätt.
Uttrycket "näringsverksamhet" torde, liksom annars i svensk rätt, kunna
översättas ungefär med verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att
den är att anse som yrkesmässig. Det saknar betydelse om verksamheten är
offentlig eller privat. I lagtexten framgår detta uttryckligen genom tillägget
"oavsett om den är offentlig eller privat". Är det fråga om offentlig för-
valtning under sådana förhållanden att det framstår som verklighetsfrämmande att
tala om ett avtalsförhållande i egentlig mening mellan två parter, torde det
dock inte kunna anses vara fråga om näringsverksamhet i lagens mening.
Den som annars är näringsidkare men som i ett enskilt fall tillhandahåller en
vara, tjänst eller annan nyttighet under sådana förhållanden att han måste anses
handla i sin egenskap av privatperson är i detta fall inte näringsidkare i
lagens mening. Han handlar då inte för ändamål som har samband med hans
näringsverksamhet. Den omständigheten att ett avtal av visst slag normalt inte
ingår i näringsidkarens rörelse hindrar dock inte i och för sig att lagen är
tillämplig. Ett exempel kan vara att ett företag i livsmedelsbranschen eller den
finansiella sektorn säljer ut sin kontorsutrustning för att anskaffa ny.
Ytterligare ledning för tolkning av näringsidkarbegreppet kan hämtas i
förarbetena till bl.a. konsumenttjänstlagen (prop. 1984/85:110 s. 141 f.) och
konsumentköplagen (prop. 1989/90:89 s. 60 med hänvisningar). Vad som sägs där
torde i allt väsentligt äga tillämpning även med den delvis nya
näringsidkardefinitionen.

Marknadsrättsliga bestämmelser

3 § Är ett avtalsvillkor som avses i 1 § med hänsyn till pris och övriga
omständigheter oskäligt mot konsumenten, får Marknadsdomstolen förbjuda
näringsidkaren att i framtiden i liknande fall använda samma eller väsentligen
samma villkor, om förbudet är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger
i konsumenternas eller konkurrenternas intresse.
Ett förbud kan meddelas även anställda hos näringsidkaren och andra som
handlar på dennes vägnar.
En sammanslutning av näringsidkare som använder eller rekommenderar användning
av ett oskäligt avtalsvillkor får förbjudas att i framtiden använda eller
rekommendera villkoret.
Ett förbud skall förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl är obehöv-
ligt.

Paragrafen innehåller den grundläggande marknadsrättsliga generalklausulen som
möjliggör för Marknadsdomstolen att i vissa fall meddela förbud mot användandet
av oskäliga avtalsvillkor. Den motsvarar i stort sett innehållet i 1 § 1971 års
avtalsvillkorslag. Den har emellertid i vissa delar justerats i enlighet med
föreskrifterna i EG-direktivets artikel 7.
I första stycket föreskrivs att Marknadsdomstolen kan förbjuda oskäliga
avtalsvillkor. Innebörden av det marknadsrättsliga oskälighetsrekvisitet har
behandlats i avsnitt 11.2. Bestämmelsen - som utformats enligt Lagrådets förslag
- överensstämmer i sak med äldre lag. Marknadsdomstolen kan - om förutsätt-
ningarna i övrigt är uppfyllda - förbjuda ett avtalsvillkor, om det är oskäligt
mot konsumenten med hänsyn till pris och övriga omständigheter.
Ett förbud enligt bestämmelserna i första stycket kan riktas mot en
näringsidkare som använder ett oskäligt avtalsvillkor vid erbjudande av varor,
tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter (jfr 1 §). Vad som avses med
näringsidkare och konsumenter vid tillämpning av denna lag anges i 2 §.
Det sätt på vilket oskälighetsrekvisitet formulerats överensstämmer alltså i
sak med bestämmelsen i 1 § första stycket 1971 års avtalsvillkorslag. I motiven
till den bestämmelsen uttalades (se prop. 1971:15 s. 71) att ett avtalsvillkor
typiskt sett får anses otillbörligt mot konsumenten, om det med avvikelse från
dispositiva rättsregler ger näringsidkaren en förmån eller berövar konsumenten
en rättighet och därigenom åstadkommer en sådan snedbelastning i fråga om
parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, att en genomsnittligt
sett rimlig balans mellan parterna inte längre är för handen. Denna precisering
liknar direktivets.
Den angivna oskälighetsnormen har tillämpats av Marknadsdomstolen vid ett
flertal avgöranden (se t.ex. MD 1973:19, MD 1973:29 och MD 1974:2).
Det kan påpekas att genom en lagändring i samband med införandet av 1973 års
konsumentköplag uttrycket "otillbörligt" ändrades till "oskäligt", vilket inte
innebar någon förändring beträffande de materiella förutsättningarna för
Marknadsdomstolen att meddela ett förbud.
Den uttolkning som gjorts av det marknadsrättsliga oskälighetsrekvisitet i
Marknadsdomstolens praxis äger i princip fortfarande giltighet, varvid dock
måste beaktas vad som anförs nedan om hänsyn till villkorsslistan i
EG-direktivets bilaga. Således kan sådana avtalsvillkor som medför att en
genomsnittligt sett rimlig balans inte längre är för handen även
fortsättningsvis förbjudas av Marknadsdomstolen, om förutsättningarna i övrigt
för förbud är uppfyllda. Liksom tidigare kan däremot inte varje liten avvikelse
från dispositiv rätt medföra ett förbud av Marknadsdomstolen. Avvikelsen måste
vara av betydelse för konsumenten för att Marknadsdomstolen skall kunna ingripa
med ett förbud.
När det gäller avtalsvillkor som avviker från tvingande rättsregler kan
Marknadsdomstolen förbjuda dels avtalsvillkor som är formulerade direkt i strid
mot en tvingande bestämmelse i någon av de civilrättsliga lagarna på
konsumentområdet, dels avtalsvillkor som innebär ett kringgående av tvingande
rättsregler.
Bestämmelsen gäller som tidigare även muntliga avtalsvillkor (se även
författningskommentaren till 1 §).
För att Marknadsdomstolen skall kunna meddela ett förbud räcker det inte att
en näringsidkare använder ett oskäligt avtalsvillkor. Det krävs dessutom att ett
förbud är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas
eller konkurrenternas intresse. Innebörden av dessa uttryck har behandlats i
avsnitt 11.3. Uttrycken "påkallat från allmän synpunkt" - som är kvar från 1971
års avtalsvillkorslag - och "i konsumenternas intresse" torde i de flesta fall
ta sikte på samma slags bedömning. I lagen har emellertid alltså även upptagits
en bestämmelse om att ett förbud kan meddelas också för det fall ett sådant
ligger "i konkurrenternas intresse". Det innebär väsentligen att ett förbud kan
meddelas, om det ligger i andra näringsidkares intresse att någon som använder
oskäliga avtalsvillkor upphör med detta för framtiden. Det bör emellertid kunna
inträffa endast i undantagsfall att ett förbud då inte samtidigt ligger i
konsumenternas intresse.
Ett förbud enligt förevarande paragraf innebär att näringsidkaren inte får
använda villkoret eller ett liknande villkor för framtiden. Ett mark-
nadsrättsligt förbud tar alltså inte sikte på att skydda en konsument som slutit
ett avtal vari villkoret ingår. Förbudet är framåtsyftande och skall skydda
konsumenterna som kollektiv mot att näringsidkaren använder det oskäliga
avtalsvillkoret igen. När det gäller avtal som redan slutits kan ett oskäligt
avtalsvillkor i stället angripas med den civilrättsliga generalklausulen i 36 §
avtalslagen, kompletterad med de bestämmelser som nu införs i 11 § förevarande
lag.
Ett förbud som meddelas skall gå ut på att näringsidkaren förbjuds att använda
samma eller väsentligen samma villkor. Denna föreskrift överensstämmer med 1 §
första stycket i den tidigare avtalsvillkorslagen. Huruvida väsentlig
överenstämmelse föreligger skall inte bedömas med utgångspunkt från en formell
eller språklig jämförelse. Det väsentliga är om nya villkor i fråga om sina
rättsliga och ekonomiska verkningar är att anse som likvärdiga med det förbjudna
villkoret. Har förbudet avsett ett villkor som utformats vilseledande, får
jämförelsen gå ut på att undersöka om det nya villkoret har samma eller
väsentligen samma vilseledande effekt.
I andra stycket föreskrivs att förbud kan riktas inte bara mot näringsidkaren
själv utan också mot den som är anställd hos denne eller i övrigt handlar på
hans uppdrag. Regeln överenstämmer helt med 1 § tredje stycket i den tidigare
avtalsvillkorslagen (se prop. 1971:15 s. 89 f.). Möjligheten kan tillgripas i de
fall där näringsidkaren själv inte kan nås av ett förbud. Sådana fall kan tänkas
uppkomma t.ex. då utländska företag bedriver försäljning genom anställda i
Sverige. Vidare kan det förekomma att ett förbud samtidigt riktas mot ett
företag och mot någon som är anställd i en ledande befattning i företaget. Det
blir aktuellt när personen i fråga driver, eller kan förväntas driva andra
företag av liknande slag (se MD 1976:7 och 1988:25).
I tredje stycket finns bestämmelser om att Marknadsdomstolen kan förbjuda en
sammanslutning av näringsidkare att använda eller rekommendera användning av ett
oskäligt avtalsvillkor. Bestämmelsen saknar motsvarighet i den tidigare
avtalsvillkorslagen. Den har behandlats i avsnitt 12.5.
Bestämmelsen innebär att ett förbud kan riktas inte bara mot den näringsidkare
som själv använder ett oskäligt avtalsvillkor utan även mot en organisation som
- utan att själv vara näringsidkare i den mening som avses i 2 § - använder
eller rekommenderar användning av ett sådant villkor. Vad som närmast kommer i
fråga är branschorganisationer som för olika avtalsområden upprättat eller
tillhandahåller standardvillkor för sina medlemmar.
Det är inte möjligt att med stöd av tredje stycket rikta ett förbud mot
anställda hos en sammanslutning eller mot andra som handlar på sammanslutningens
vägnar att rekommendera ett visst avtalsvillkor. Förbudet kan endast riktas mot
sammanslutningen som sådan. En näringsidkare som använder ett sålunda
rekommenderat villkor kan naturligtvis meddelas förbud enligt första stycket.
Ett förbud skall enligt fjärde stycket, förenas med vite, om inte detta av
särskilda skäl är obehövligt. Bestämmelsen överenstämmer med 1 § första stycket
i den tidigare lagen. I prop. 1971:15 s. 88 nämndes som exempel på fall där vite
är obehövligt bl.a. att en välrenommerad näringsidkare och Konsumentombudsmannen
enas om att i syfte att få till stånd ett principavgörande underställa
Marknadsdomstolen ett visst avtalsvillkor.

EG-direktivets bilaga

Som tidigare sagts innehåller EG-direktivet en lista med typvillkor. Listan har
diskuterats i avsnitt 7.5. Det konstaterades där att villkoren i listan typiskt
sett är oskäliga vid en bedömning enligt 36 § avtalslagen. Det gäller möjligen i
ännu högre grad vid en bedömning enligt förevarande paragraf eftersom
bedömningen då är inriktad på villkorets typ och det inte tas hänsyn till
omständigheterna i något särskilt avtalsförhållande. Det är alltså villkoret som
sådant som beaktas vid oskälighetsbedömningen (jfr prop. 1971:15 s. 73).
Villkorslistan utgör enligt direktivet "en vägledande, inte uttömmande lista
på villkor som kan anses oskäliga" (artikel 3.3). Som sagts i avsnitt 7.5 får
detta anses medföra en skyldighet för lagstiftaren att ge sådana anvisningar för
tillämpningen som motsvarar innehållet i artikel 3.3 och listan eller går längre
till konsumenternas förmån.
Det bör framhållas att villkoren i direktivets lista avser, liksom direktivet
i övrigt, endast villkor som inte har varit föremål för individuell förhandling.
Det skall dessutom vara fråga om ett konsumentavtal. De marknadsrättsliga
bestämmelserna i den nya avtalsvillkorslagen innehåller i likhet med den
tidigare lagen inte någon begränsning till villkor som inte varit föremål för
individuell förhandling. Däremot har de civilrättsliga bestämmelserna i 10 och
11 §§ - men inte i 13 § - fått sitt tilllämpningsområde avgränsat på samma sätt
som i direktivet. Angående den närmare innebörden av dessa avgränsningar
hänvisas till författningskommentaren till 2 och 10 §§ samt avsnitten 6.2-6.4.

Listan i direktivet har följande innehåll:

1. Avtalsvillkor vars mål eller konsekvens är följande:
a) att utesluta eller begränsa näringsidkarens rättsliga ansvar i händelse av
att konsumenten dör eller drabbas av personskada till följd av näringsid-
karens handlande eller underlåtenhet,
b) att otillbörligt utesluta eller begränsa konsumentens lagliga rättigheter
gentemot näringsidkaren eller någon annan part i händelse av att näringsid-
karen bryter helt eller delvis mot någon avtalsförpliktelse, däribland
möjligheten för konsumenten att åberopa en fordran som han kan ha mot
näringsidkaren för kvittning mot en skuld som han har till denne,
c) att göra ett avtal bindande för konsumenten medan näringsidkarens presta-
tioner är underkastade villkor vars uppfyllande beror endast på dennes
vilja,
d) att tillåta näringsidkaren att behålla pengar som betalats av konsumenten
när denne beslutar att inte ingå eller fullfölja avtalet, utan att
konsumenten ges rätt till motsvarande ersättningsbelopp från näringsidkaren
då denne säger upp avtalet,
e) att kräva att en konsument som inte uppfyller sitt betalningsåtagande
betalar ett oproportionerligt stort ersättningsbelopp,
f) att tillåta näringsidkaren att säga upp avtalet på godtyckliga grunder när
samma rätt inte ges konsumenten, liksom att låta näringsidkaren behålla
belopp som betalats för ännu inte utförda tjänster när det är näringsid-
karen själv som säger upp avtalet,
g) att tillåta näringsidkaren att utan rimligt varsel säga upp ett avtal med
obestämd varaktighet, med mindre än att det finns välgrundade orsaker,
h) att automatiskt förlänga ett avtal med bestämd varaktighet om konsumenten
inte säger ifrån, när sista datum för konsumenten att framföra att han inte
önskar förlänga avtalet ligger oskäligt tidigt,
i) att oåterkalleligen binda konsumenten vid villkor som denne inte haft någon
verklig möjlighet att ta del av innan avtalet ingicks,
j) att tillåta näringsidkaren att ensidigt ändra villkoren utan något giltigt
skäl som anges i avtalet,
k) att tillåta näringsidkaren att ensidigt och utan giltigt skäl ändra någon
egenskap hos den vara eller tjänst som skall levereras,
l) att ange att varans pris skall fastställas vid leveransen eller tillåta att
näringsidkaren höjer priset utan att konsumenten i båda fallen har en
motsvarande rätt att frånträda avtalet om det slutliga priset är för högt i
förhållande till det pris som överenskoms när avtalet ingicks,
m) att ge näringsidkaren rätt att avgöra om den levererade varan eller
tjänsten överensstämmer med avtalet, eller att ge honom rätt att ensam
tolka ett avtalsvillkor.
n) att begränsa näringsidkarens skyldighet att respektera de åtaganden som
hans representanter har gjort, eller att göra näringsidkarens förpliktelser
beroende av att särskilda formkrav iakttas,
o) att förplikta konsumenten att fullgöra alla sina skyldigheter även om inte
näringsidkaren fullgör sina,
p) att ge näringsidkaren möjlighet att utan konsumentens samtycke överlåta
sina rättigheter och förpliktelser enligt avtalet när detta kan minska
konsumentens säkerhet,
q) att utesluta eller inskränka konsumentens rätt att gå till domstol eller
vidta andra rättsliga åtgärder, särskilt genom att kräva att konsumenten
för tvister enbart till skiljeförfarande som inte är reglerat i lag, genom
att orättmätigt inskränka konsumentens tillgång till bevismedel eller genom
att pålägga konsumenten en bevisbörda som enligt gällande rätt bör ligga
hos någon annan avtalspart.

2. Räckvidd för g, j och l
a) En leverantör av finansiella tjänster kan, utan hinder av g, förbehålla sig
rätten att säga upp ett avtal med obestämd varaktighet ensidigt och, om det
finns giltigt skäl, utan varsel. Det förutsätter dock att näringsidkaren är
förpliktad att omgående informera motparten och eventuella övriga av-
talsparter.
b) En leverantör av finansiella tjänster kan, utan hinder av j, förbehålla sig
rätten att, utan varsel om det finns giltigt skäl, ändra den räntesats som
konsumenten skall betala eller erhålla eller andra kostnader för
finansiella tjänster, förutsatt att näringsidkaren är förpliktad att
snarast möjligt informera motparten och eventuella övriga avtalsparter och
att dessa omgående kan säga upp avtalet.
j hindrar inte heller att en näringsidkare förbehåller sig rätten att
ensidigt ändra villkoren i ett avtal som har träffats på obestämd tid,
förutsatt att han förpliktas att underrätta konsumenten med rimligt varsel
och att denne kan säga upp avtalet.
c) g, j och l gäller inte för:
- transaktioner med värdepapper, finansiella instrument eller andra varor
eller tjänster där priset varierar med förändringar i en börskurs eller ett
börsindex eller en kapitalmarknadsränta som näringsidkaren inte har kon-
troll över,
- avtal om köp eller försäljning av utländsk valuta, resecheckar eller in-
ternationella postanvisningar i utländsk valuta.
d) Vad som sägs i l hindrar inte lagliga prisindexeringsklausuler, under
förutsättning att riktlinjerna för prissvängningarna beskrivs tydligt.

Som sagts ovan är villkorslistan enligt direktivet "en vägledande, inte
uttömmande lista på villkor som kan anses oskäliga". Även om denna formulering
är icke-förpliktande torde den få uppfattas så att villkoren i fråga typiskt
sett bör bedömas som oskäliga i de nationella rättsordningarna. Detta gäller
dock bara i den mån det är fråga om sådana villkor i konsumentavtal som inte har
varit föremål för individuell förhandling, dvs. inom direktivets tillämpnings-
område.
Det krav som direktivet sålunda ställer på de nationella rättsordningarna i nu
angivet hänseende är uppfyllt i svensk lag dels genom de civilrättsliga
bestämmelserna i 36 § avtalslagen och i 11 § denna lag, dels genom de marknads-
rättsliga bestämmelserna i denna lag. De uppräknade villkoren får vid en
bedömning enligt de sistnämnda bestämmelserna anses typiskt sett oskäliga när de
förekommer i konsumentsammanhang. Detsamma torde gälla vid en rent civilrättslig
prövning, särskilt om det är fråga om avtalsvillkor som inte har varit föremål
för individuell förhandling. I något fall är ett villkor som återfinns i listan
ogiltigt redan genom ett uttryckligt lagstadgande.
Lagrådet har i sitt yttrande berört frågan om vilken betydelse det får för
rättsillämpningen att direktivets lista införlivas med svensk rätt genom att den
tas in i författningskommentaren till den nya lagen om avtalsvillkor i
konsumentförhållanden. Därvid har Lagrådet framhållit att uttalanden i
författningskommentaren till lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden inte
kan få någon betydelse för tolkningen av 36 § avtalslagen, vars grundläggande
rekvisit inte föreslås ändrade. Härtill har dock Lagrådet tillagt att direktivet
och dess bilaga måste kunna få betydelse även för tilllämpningen av 36 §
avtalslagen med hänsyn till att det numera är vedertaget att tolkningen av
svensk lag sker under beaktande av intresset att överensstämmelse nås med
internationella överenskommelser.
Regeringen instämmer i vad Lagrådet sålunda anfört.
Flera av villkoren i listan nämndes uttryckligen i den genomgång som gjordes i
motiven till 1971 års avtalsvillkorslag (se prop. 1971:15 s. 13, prop.
1976/77:110 s. 38 f.) och i motiven till 36 § avtalslagen när den tillkom (se
prop. 1975/76:81 s. 111 f. och 116 f.). Vad som uttalades i dessa lagstiftnings-
ärenden har giltighet även i fortsättningen.
I bilaga 4 till departementspromemorian Oskäliga avtalsvillkor m.m.
Införlivande med svensk rätt av EG:s direktiv om oskäliga villkor i
konsumentavtal (Ds 1994:29) finns en promemoria med hänvisningar till förarbeten
och rättsfall i anslutning till vart och ett av villkoren i listan. Där framgår
översiktligt hur villkoren i fråga, eller snarlika villkor, tidigare behandlats
i motivuttalanden och rättspraxis i Sverige.
Det finns emellertid anledning att här beröra några av villkoren i listan
närmare. Därvid berörs frågorna om marknadsrättslig resp. civilrättslig
oskälighet i ett sammanhang.
I b avses villkor som otillbörligt begränsar konsumentens rätt vid kontrakts-
brott. Näringsidkaren försöker alltså slippa ifrån det fulla ansvaret för egna
kontraktsbrott och det är fråga om en "otillbörlig" begränsning. På de områden
som är reglerade genom tvingande lagstiftning - exempelvis konsumentköp,
konsumenttjänster, konsumentkrediter och paketresor - är alla klausuler
(frånsett något undantag som saknar betydelse i detta sammanhang) som begränsar
konsumentens rätt vid kontraktsbrott ogiltiga, eftersom konsumenten alltid har
den rätt som den tvingande lagen ger honom. Även om det saknar praktisk be-
tydelse får sådana klausuler därmed också anses oskäliga enligt 36 § avtalsla-
gen. De är också direkt oskäliga enligt 3 § i förevarande lag.
När det gäller sådana avtal på konsumentområdet som inte är reglerade genom
tvingande lag, anses näringsidkaren i princip ha möjlighet att reglera ansvaret
för kontraktsbrott i avtalet. Denna frihet är dock begränsad (se bl.a. prop.
1975/76:81 s. 144 f.). Sålunda torde konsumenten exempelvis så gott som alltid
ha rätt till prisreduktion om en förvärvad vara, tjänst eller nyttighet är
felaktig. Näringsidkaren kan vidare i princip inte friskriva sig från
skadeståndsansvar för uppsåt eller grov försummelse. I vissa fall kan även
villkor som innebär friskrivning från skadeståndsansvar vid en mindre grad av
försummelse åsidosättas. Som framhölls i de ursprungliga motiven till 36 §
avtalslagen (prop. 1976/77:81 s. 123 f.) kan redan den omständigheten att ett
villkor avviker från dispositiv lag ibland medföra att det skall jämkas eller
lämnas utan avseende. Om villkoret är så utformat att begränsningen av konsumen-
tens rätt sker "otillbörligt", är det ingen tvekan om att villkoret är att
bedöma som oskäligt enligt 36 § avtalslagen. Detsamma gäller vid en prövning
enligt förevarande 3 §. Men bedömningen bör, som framgått, ofta vara strängare
än så.
I c nämns villkor som innebär en avancerad form av s.k. haltande bundenhet.
Med detta uttryck brukar vanligtvis avses att en av parterna i ett
avtalsförhållande är bunden av avtalet, medan den andra parten fritt kan avgöra
om och när han skall bli bunden. Detta behöver inte i sig vara oskäligt.
Avtalslagen kan sägas bygga på haltande bundenhet som avtalsmekanism (se Hellner
i Juridisk tidskrift nr 1990/91 s. 545 f.). Den som avger ett anbud är bunden av
detta, medan motparten inte blir bunden förrän han avgett sin s.k. accept. I 2
och 3 §§ avtalslagen finns regler om den s.k. acceptfristen, dvs. den tid inom
vilken anbudet skall besvaras. Men om ett villkor gentemot en konsument innebär
att en näringsidkare förlänger acceptfristen och därmed håller en konsument i
osäkerhet under lång tid, är villkoret ofta att anse som oskäligt (jfr prop.
1975/76:81 s. 118).
I 41 § tredje stycket första meningen konsumentköplagen finns en regel som ger
köparen ett visst skydd mot klausuler som skall ge säljaren rätt att dröja med
att svara på ett anbud. Enligt bestämmelsen kan köparen utan ersätt-
ningsskyldighet avbeställa en vara i det skedet att säljaren ännu inte har
accepterat ett anbud som köparen har lämnat.
Den typ av villkor som nämns i direktivet går ännu längre till konsumentens
nackdel. Medan konsumenten är bunden av avtalet har näringsidkaren en betydande
frihet. Hans prestationer är underkastade villkor vars uppfyllande han själv
råder helt över. Ett exempel kan vara att en fastighetsmäklare förbehåller sig
full frihet när det gäller att avgöra i vad mån på marknaden utbjudna fastig-
heter skall erbjudas en kund som anlitat mäklaren och erlagt förmedlingsavgift i
förskott. Sådana villkor är normalt oskäliga enligt såväl 36 § avtalslagen som 3
§ avtalsvillkorslagen. Det är inte acceptabelt att näringsidkarens frihet är så
mycket större än konsumentens.
Marknadsdomstolen har vid ett flertal tillfällen förbjudit avtalsvillkor som
på olika sätt inneburit haltande bundenhet till näringsidkarens fördel (se t.ex.
MD 1978:1).
I g avses avtalsvillkor om uppsägning av avtal med obestämd varaktighet. Vad
som kan vara oskäligt enligt direktivets typvillkor är att näringsidkaren
tillåts att utan "välgrundade orsaker" säga upp ett sådant avtal "utan rimligt
varsel". I direktivet begränsas dock räckvidden av g i bl.a. punkt 2 a. Där sägs
att en leverantör av finansiella tjänster kan förbehålla sig rätten att säga upp
ett avtal med obestämd varaktighet ensidigt och, om det finns giltigt skäl, utan
varsel. Den huvudsakliga skillnaden jämfört med andra avtal är att det vid
finansiella tjänster räcker med "giltigt skäl" för uppsägningsrätt, medan det i
övrigt krävs "välgrundade orsaker".
I svensk rätt finns det inte på konsumentområdet några lagbestämmelser om
uppsägning av avtal med obestämd varaktighet. De begränsningar som finns i
kreditgivarens uppsägningsrätt i konsumentkreditlagen (21 och 22 §§) avser
förtida uppsägning, dvs. uppsägning som strider mot avtalets bestämmelser om
avtalstid. I propositionen till 36 § avtalslagen berördes klausuler om
uppsägning av avtal i förtid (s.k. förfalloklausuler; prop. 1975/76:81 s. 127,
jfr s. 139 f.) men inte klausuler om uppsägning av avtal med obestämd
varaktighet (jfr dock SOU 1974:83 s. 156 f.). Det bör visserligen i princip vara
lättare att säga upp ett avtal av det slaget än att säga upp ett tidsbestämt
avtal i förtid. Bedömningen på detta område får emellertid i svensk rätt ske,
liksom på övriga områden, med hänsyn tagen till samtliga relevanta omständig-
heter. Därvid skall beaktas de speciella förhållanden som kan föreligga inte
bara inom området för finansiella tjänster utan också inom andra avtalsområden
(se t.ex. 26 § lagen, 1991:351, om handelsagentur där det anges att part utan
ersättningsskyldighet kan frånträda ett avtal om det "finns en viktig grund för
att frånträda avtalet i förtid").
Dock kan det konstateras att avtalsvillkor som är så oförmånliga för
konsumenten som de i punkt g avsedda villkoren regelmässigt torde betraktas som
oskäliga enligt svensk rätt.
I j behandlas klausuler om ensidig villkorsändring. Näringsidkaren bör enligt
direktivet inte kunna ges rätt att ensidigt ändra villkoren utan giltigt skäl.
Skälet skall finnas angivet i avtalet. Att den ena parten tillåts att ändra
avtalsvillkoren efter eget bestämmande strider mot den grundläggande
avtalsrättsliga principen att "avtal skall hållas". Typvillkoret i j kan sägas
spegla denna princip genom att ensidiga ändringar fordrar "giltigt skäl" för att
ett avtalsvillkor härom inte skall riskera att bedömas som oskäligt. Motsvarande
princip får anses gälla enligt svensk rätt (jfr prop. 1975/76:81 s. 139 med
hänvisning till SOU 1974:83 s. 149 f.). Därvid kan giltigt skäl anses föreligga
exempelvis när avtalet avser löpande tillhandahållande av en produkt eller en
tjänst - t.ex. elektricitet eller sophämtning - för vilken kostnaderna varierar.
Däremot kan det inte anses som ett giltigt skäl exempelvis att näringsidkaren
behöver höja priset för att kompensera sig för förluster i andra grenar av sin
rörelse.
I förarbetena till 36 § avtalslagen uttalade föredragande statsrådet att
jämkning borde kunna ske av prisklausuler som lägger i ena partens hand att
ensidigt avgöra huruvida inträffade förändringar motiverar en prishöjning (prop.
1975/76:81 s. 118). Sålunda bör ett villkor om prisändring ibland kunna anses
oskäligt även om de förutsättningar som anges i sig utgör "giltigt skäl",
nämligen om det i alltför hög grad lämnas åt näringsidkaren att bestämma om
förutsättningarna är uppfyllda i det enskilda fallet.
I punkt 2 b görs i första stycket undantag för finansiella tjänster. Till
dessa hör bl.a. kreditgivning, inlåning på konto och fondkommissionsverksamhet.
I fråga om dessa tjänster kan näringsidkaren, enligt direktivet, under närmare
angivna förutsättningar ändra räntan och andra kostnader. Denna särreglering
torde främst hänga samman med den omständigheten att det är fråga om tjänster
som tillhandahålls löpande, varvid näringsidkarens kostnader varierar över
tiden. Det är alltså den typ av omständigheter som ändå - vid en tillämpning av
huvudregeln - skulle kunna utgöra giltigt skäl för ensidiga villkorsändringar.
I den svenska konsumentkreditlagen finns tvingande bestämmelser som begränsar
kreditgivarens rätt att höja räntan och avgifterna för krediten (11 och 12 §§).
På denna punkt är den svenska regleringen strängare än EG-direktivet. Några
motsvarande bestämmelser finns inte beträffande finansiella tjänster i övrigt,
exempelvis inlåning på bankkonto.
Bedömningen av klausuler om ensidiga villkorsändringar sker i svensk rätt med
beaktande av alla relevanta omständigheter. Liksom när det gäller andra villkor
skall därvid eventuella särskilda förhållanden inom ett visst område beaktas
inom ramen för den samlade oskälighetsbedömningen. En generell särbehandling av
ett visst avtalsområde kan knappast komma i fråga.
I n nämns bl.a. avtalsvillkor som går ut på att begränsa den behörighet som
tillkommer näringsidkarens representant. Om näringsidkaren anlitar en
representant, svarar han normalt för de åtaganden som denne gör, givetvis med
beaktande av de allmänna reglerna i avtalslagen om behörighet och befogenhet
(särskilt 10 och 11 §§). En uttrycklig regel härom finns i 12 §
hemförsäljningslagen. Där stadgas att ett ombud skall anses behörig att handla
på näringsidkarens vägnar när det gäller att ingå avtal enligt hemförsäljnings-
lagen, att utfästa förmåner avsedda att ingå i ett sådant avtal samt att ta emot
betalning. Näringsidkaren kan inte till nackdel för konsumenten inskränka
ombudets behörighet.
Ett villkor som inskränker skyldigheten att svara för representantens
åtaganden innebär ofta, om det blir gällande, att konsumenten blir lurad och
tror att han ingår ett avtal som är förmånligare än det är. Numera torde sådana
villkor ofta betraktas som oskäliga i konsumentförhållanden enligt svensk rätt.
Den princip som kommer till uttryck i hemförsäljningslagen torde sålunda i viss
utsträckning gälla utan lagstöd på andra områden när det gäller relationen
mellan näringsidkare och konsumenter (se bl.a. Adlercreutz, Avtalsrätt I, 9
uppl. 1989 s. 185 f. och Ramberg, Allmän avtalsrätt, 3 uppl. 1991 s. 148 f.).
Det som nu sagts gäller också villkor som innebär att näringsidkaren inte blir
bunden av förpliktelser, om inte vissa formkrav iakttagits. Den typen av villkor
nämns också i n i direktivets lista. Även detta kan vara ett sätt för närings-
idkaren att genom vilseledande komma ifrån sitt ansvar mot konsumenten.
I q behandlas bl.a. skiljeklausuler, dvs. avtalsklausuler som går ut på att
tvinga konsumenten att föra tvister om avtalet till skiljenämnd i stället för
till domstol. Enligt direktivet bör sådana klausuler anses oskäliga, om
skiljeförfarandet inte är reglerat i lag. Skiljeklausuler bedöms i svensk rätt
numera ofta som oskäliga i konsumentförhållanden. I förarbetena till
generalklausulen uttalades att det i många fall kan finnas anledning att ingripa
mot skiljeklausuler i avtal mellan näringsidkare och konsumenter (se prop.
1975/76:81 s. 147). I rättspraxis finns flera fall där skiljeklausuler i konsu-
mentavtal lämnats utan avseende, trots att skiljeförfarandet varit reglerat i
lag (se NJA 1981 s. 711, NJA 1982 s. 800 och NJA 1983 s. 510 samt Adlercreutz,
Avtalsrätt I, 9 uppl. s. 285 och Grönfors, Avtalslagen, 2 uppl. 1989 s. 192 med
hänvisningar). Det bör nämnas i sammanhanget att det i 3 a § lagen (1929:145) om
skiljemän finns en särskild lagregel om skiljeavtal i konsumentförhållanden. Kan
en konsumenttvist prövas av allmän domstol, får ett före tvisten träffat
skiljeavtal inte över huvud taget göras gällande, om de s.k. småmålsreglerna i
rättegångsbalken skall tillämpas på målet.
Även i detta avseende går alltså svensk rätt längre till konsumentens skydd än
direktivet.
Efter denna genomgång av vissa av de villkor som nämns i direktivet finns det
skäl att framhålla att det liksom tidigare är en samlad bedömning av
omständigheterna i det enskilda fallet som till sist avgör om ett villkor är att
anse som oskäligt.
Det bör vidare särskilt framhållas att den omständigheten att vissa villkor nu
behandlas särskilt inte avses innebära någon inskränkning i det skydd mot
oskäliga avtalsvillkor som gällt tidigare. Självfallet kan även villkor som inte
nämns i EG-direktivets lista, eller som delvis men inte helt motsvarar dessa
villkor, bedömas som oskäliga. Och den omständigheten att listans
tillämpningsområde är begränsat till villkor i konsumentavtal som inte varit
föremål för individuell förhandling hindrar inte att villkor av sådana slag som
nämns i listan kan bedömas som oskäliga enligt 36 § avtalslagen även när de
förekommer i andra slags avtal.

4 § En fråga om förbud tas upp av Marknadsdomstolen efter ansökan av Konsumen-
tombudsmannen. Beslutar Konsumentombudsmannen för ett visst fall att inte göra
någon ansökan, får ansökan göras av en sammanslutning av näringsidkare,
konsumenter eller löntagare.

Paragrafen överensstämmer med 3 § i den gamla avtalsvillkorslagen. Den innebär
att talerätten inför Marknadsdomstolen primärt ankommer på Konsumentombudsmannen
med en subsidiär talerätt för sammanslutningar av näringsidkare, konsumenter
eller löntagare. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.2.
Det har tidigare inte ställts upp några särskilda krav på att en samman-
slutning skall ha ett visst antal medlemmar eller ha en viss representativitet.
Så görs inte heller i denna lag.
Genom att den nya avtalsvillkorslagen görs tillämplig även på finansiella
tjänster uppkommer vissa frågor om ansvarsfördelningen på detta område mellan
Finansinspektionen, som är tillsynsmyndighet, och Konsumentombudsmannen. Dessa
frågor har diskuterats i avsnitt 12.4.

5 § Ett beslut i fråga om förbud hindrar inte att samma fråga prövas på nytt,
om det motiveras av ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl.

6 § Om det finns särskilda skäl, kan förbud meddelas även för tiden till dess
att det finns ett slutligt beslut.

7 § En fråga om förbud får i fall som inte är av större vikt prövas av
Konsumentombudsmannen genom att den som antas ha använt ett oskäligt
avtalsvillkor föreläggs förbud till godkännande omedelbart eller inom viss tid
(förbudsföreläggande).
Har ett förbudsföreläggande godkänts, gäller det som förbud av Marknadsdoms-
tolen. Godkännande efter den i föreläggandet utsatta tiden gäller dock inte.
Närmare bestämmelser om förbudsföreläggande meddelas av regeringen.

8 § I ärenden enligt denna lag skall näringsidkaren lämna de upplysningar som
Konsumentombudsmannen begär. Lämnar inte näringsidkaren begärda upplysningar,
får Konsumentombudsmannen förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin
skyldighet.
Konsumentombudsmannens beslut om vitesföreläggande får inte överklagas.

9 § Talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol av Konsumentombudsmannen.
I fråga om vite som Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon annan får
talan om utdömande föras även av denne.

Bestämmelserna i 5 - 9 §§ är likalydande med 3 a - 7 §§ i 1971 års av-
talsvillkorslag frånsett smärre redaktionella ändringar. Bestämmelserna kommer i
fortsättningen att vara tillämpliga i fråga om alla avtalsvillkor på det
finansiella området.

Civilrättsliga bestämmelser

10 § Om innebörden av ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för
individuell förhandling är oklar, skall vid en tvist mellan en näringsidkare och
en konsument villkoret tolkas till konsumentens förmån.

Paragrafen innehåller en tolkningsregel för konsumentavtal. Den gäller för alla
avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling. Till
skillnad från de föregående bestämmelserna i lagen är denna och följande
paragrafer inte marknadsrättsliga. De skall således inte tillämpas i förfarandet
hos KO och inför Marknadsdomstolen utan bara vid enskilda tvister mellan
näringsidkare och konsumenter. Tolkningsregeln har sin motsvarighet i artikel 5
i direktivet och har behandlats i avsnitt 8.
I paragrafen anges att regeln tillämpas på avtalsvillkor som inte har varit
föremål för individuell förhandling. Uttrycket har diskuterats i avsnitt 6.4.
Bestämningen överensstämmer i sak med direktivet (artikel 3), som dock även in-
nehåller vissa preciseringar i form av tolkningsanvisningar (se nedan).
Avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling
förekommer främst i avtal med förtryckta kontraktsformulär som är avsedda att
användas många gånger, s.k. standardavtal. Sådana villkor kan emellertid
förekomma även i individuella avtal. Ofta är det så att villkoret har utarbetats
i förväg av näringsidkaren utan att konsumenten haft inflytande på innehållet.
Det skall, på samma sätt som i EG-direktivet, alltid anses att sådana villkor
inte har varit föremål för individuell förhandling.
Den omständigheten att vissa villkor har varit föremål för individuell för-
handling i ett avtal som annars är av standardavtalstyp hindrar inte att övriga
villkor omfattas av lagen (jfr artikel 3.2 andra stycket i direktivet).
I princip skall frågan om huruvida ett villkor inte har varit föremål för
individuell förhandling avgöras före tolkningsfrågan. Saken kompliceras
emellertid av att klassificeringsfrågan kan vara oskiljaktigt förenad med frågan
om hur villkoret skall tolkas och sålunda vara en del av tolkningen. Så kan vara
fallet exempelvis om parterna är oense om huruvida ett yttrande i samband med
avtalsslutet påverkat innehållet i villkoret sådant det uttryckts i ett standar-
davtal. Frågan om hur sådana situationer bör behandlas berörs i det följande.
Tolkningsregeln gäller när det är oklart vilken innebörd ett avtalsvillkor
har. I sådana fall gäller den tolkning som är till konsumentens förmån. Frågan
är då i vilka fall regeln skall tillämpas, dvs. i vilka fall innebörden kan
anses oklar.
Som utvecklats i avsnitt 8 kan innebörden inte anses oklar i de fall då en
gemensam partsavsikt kan fastställas. Då skall villkoret ges det innehåll som
parterna avsett. Det gäller även om villkorets ordalydelse i och för sig lämnar
utrymme för olika tolkningar.
Vidare kan innebörden inte anses oklar, om ordalydelsen lämnar utrymme för
endast en tolkning och vad som förekommit i övrigt inte rubbar denna tolkning.
Annorlunda ställer det sig om det som förekommit medför att avtalsvillkoret
måste ges en annan innebörd än den som framgår av ordalydelsen. Då är ordalydel-
sen bara ett tolkningsdatum bland flera. Om innebörden av villkoret då vid en
samlad bedömning av samtliga tolkningsdata är oklar, skall tolkningsregeln
tillämpas och villkoret alltså tolkas till konsumentens förmån.
Ett avtalsvillkors innebörd får anses oklar när ordalydelsen lämnar utrymme
för flera tolkningar och det inte finns några andra tolkningsdata som skingrar
oklarheten. Det gäller både om det inte över huvud taget finns några andra
relevanta tolkningsdata och om det visserligen förekommer andra sådana relevanta
tolkningsdata men dessa inte undanröjer tveksamheten om villkorets innebörd.
I vissa andra situationer kan det diskuteras om innebörden skall anses vara
oklar eller inte. Det kan vara fallet i sådana situationer som ligger nära
gemensam partsavsikt och där konsumenten bär största skulden till att klarhet
inte skapats. Ett exempel på detta kan vara att näringsidkaren inte reflekterar
över att ett avtalsvillkor kan tolkas på fler än ett sätt medan konsumenten
inser såväl näringsidkarens uppfattning som villkorets tvetydighet men avstår
från att beröra saken i förhoppningen att kunna genomdriva den tolkning som är
förmånligast för honom själv.
I detta och liknande fall uppkommer frågan om i vad mån andra tolk-
ningsprinciper kan tillämpas vid bedömning av om innebörden av villkoret är
oklar. Flera sådana tolkningsprinciper har kommit att bli mer eller mindre väl
etablerade i svensk rättspraxis. Dessa principer har systematiserats,
kategoriserats och getts benämningar i den juridiska litteraturen, varvid talats
bl.a. om "dolusregeln", "culparegeln" och "klargörandeprincipen" (se t.ex.
Adlercreutz, Avtalsrätt II, 3 uppl. 1991 s. 106-126 och Fohlin, Avtalstolkning,
1989; båda med omfattande hänvisningar). Även den s.k. förutsättningsläran
används ibland för avtalstolkning (se Adlercreutz a.a. s. 127 f. och Fohlin a.a.
s. 24 f.). Frågan om dessa tolkningsprincipers förhållande till den lagfästa
tolkningsregeln är olöst i EG-direktivet. Det får överlämnas åt rättstilllämp-
ningen att lösa den med beaktande av att den svenska rättens innebörd skall ses
i belysning av den rätta uttolkningen av direktivet.
Kommer man fram till att innebörden av ett villkor är oklar, gäller den
lagfästa tolkningsregeln framför övriga tolkningsprinciper. Utanför sitt till-
ämpningsområde har lagregeln däremot inte något företräde. Där får rättsläget
anses vara väsentligen detsamma som tidigare.
Varje minsta osäkerhet om ett avtalsvillkors innebörd kan knappast leda till
att tolkningsregeln skall tillämpas. En alternativ tolkning måste ha visst fog
för sig för att villkorets innebörd skall kunna sägas vara oklar. Fall av detta
slag får lösas i rättstillämpningen, varvid måste beaktas att regeln är hämtad
från ett EG-direktiv med de förpliktelser som följer därav.
Regeln avser villkorets innebörd och får antas förutsätta att det först
fastställs hur villkoret formulerats. Detta får betydelse främst för muntliga
avtalsvillkor, där det kan råda delade meningar om villkorets lydelse.
Tolkningsregeln torde inte kunna användas för att fastställa lydelsen. En annan
sak är att det ofta - men inte alltid - finns skäl att här tilllämpa en
motsvarande princip i fråga om bevisbördan för lydelsen och vid tolkningen utgå
från den lydelse som konsumenten hävdar.
I de fall då tolkningsregeln skall tillämpas är följden enligt regeln att den
tolkning skall gälla som är till förmån för konsumenten. Vilken tolkning som
sålunda skall gälla framgår normalt klart, men saken kan ibland vara tveksam.
Sålunda kan man ibland tänka sig fler tolkningar än två, varav ett par är
närliggande medan en tredje - kanske den för konsumenten gynnsammaste - är
mindre närliggande. Man torde i sådana fall ha att välja mellan de tolkningar
som över huvud taget ter sig rimliga.
Någon gång kan det vara tveksamt vilken tolkning som är till förmån för
konsumenten. En av de möjliga tolkningarna kanske är kortsiktigt gynnsammast,
medan en annan ter sig långsiktigt bättre för konsumenten. I sådana fall torde
man regelmässigt få utgå från att den tolkning som konsumenten gör gällande
också är den som är till hans förmån i direktivets mening.
Att det i regeln sägs att den gäller "vid en tvist mellan en näringsidkare och
en konsument" betyder - som har anmärkts tidigare - att den inte tillämpas i
marknadsrättsliga sammanhang, exempelvis när det skall avgöras i ett
förbudsförfarande om ett avtalsvillkor är oskäligt eller inte.

11 § För avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling
gäller 36 § första stycket lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar
på förmögenhetsrättens område med följande begränsningar.
Omständigheter som inträffat efter det att avtalet ingåtts får inte beaktas
till konsumentens nackdel på så sätt att ett avtalsvillkor som annars vore att
anse som oskäligt inte kan åsidosättas eller jämkas.
Jämkas ett avtalsvillkor eller lämnas det utan avseende, skall, om villkoret
strider mot god sed och medför en betydande obalans till konsumentens nackdel,
avtalet gälla utan andra ändringar, om konsumenten begär det och om avtalet kan
bestå med i övrigt oförändrat innehåll.

I paragrafen finns bestämmelser som modifierar tillämpningen av 36 § avtalslagen
på sådana avtalsvillkor som omfattas av EG-direktivet. Det är i två hänseenden
som direktivets bestämmelser, genom 11 §, inverkar på 36 § avtalslagen. Dels
skall gälla att omständigheter som inträffat efter det att avtalet ingåtts inte
får beaktas till konsumentens nackdel på så sätt att ett avtalsvillkor som
annars vore att anse som oskäligt inte kan åsidosättas eller jämkas. En be-
stämmelse om detta finns i andra stycket. Dels måste påföljden av att ett
villkor är oskäligt modifieras något. Det har skett genom bestämmelsen i tredje
stycket. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 7.3 resp. avsnitt 9.
I första stycket anges paragrafens tillämpningsområde. Det är begränsat till
avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling. Det
innebär att de särskilda bestämmelserna om jämkning av avtalsvillkor i
konsumentavtal i den nya avtalsvillkorslagen i allmänhet kommer att tillämpas på
avtalsvillkor som har utarbetats i förväg utan att konsumenten kunnat påverka
deras innehåll. Den närmare innebörden av att ett avtalsvillkor inte har varit
föremål för individuell förhandling diskuteras i författningskommentaren till 10
§.
I andra stycket har införts en bestämmelse med innebörd att omständigheter som
inträffat efter avtalsslutet inte får beaktas till konsumentens nackdel på så
sätt att ett avtalsvillkor som annars vore att anse som oskäligt inte kan
åsidosättas eller jämkas. Däremot kan sådana senare inträffade omständigheter
beaktas till konsumentens fördel. Vidare kan de beaktas till konsumentens
nackdel i den situationen att en näringsidkare hävdar att ett avtalsvillkor har
blivit oskäligt till hans nackdel på grund av senare inträffade förhållanden.
Bestämmelsen gäller, liksom paragrafen i övrigt, endast beträffande sådana
villkor i konsumentavtal som inte har varit föremål för individuell förhandling.
Att bestämmelsen införts beror på att direktivet inte innehåller någon
anvisning om att senare inträffade förhållanden skall beaktas vid oskä-
lighetsbedömningen. I avsnitt 7.3 har angetts varför sådana förhållanden bör
kunna - liksom tidigare - beaktas till konsumentens fördel. Detta strider inte
mot direktivet, eftersom nationell rätt får göras mer förmånlig för konsumenten
än direktivets regler (se artikel 8). Däremot skulle det strida mot direktivet
att tillåta beaktande av senare inträffade förhållanden till konsumentens
nackdel.
Bestämmelsen torde ha huvudsakligen teoretiskt intresse. Endast sällan torde
det förekomma att det inträffat omständigheter efter avtalsslutet som får ett i
grunden oskäligt avtalsvillkor att framstå som skäligt.
Bestämmelsen i tredje stycket kompletterar de påföljdsregler som finns i 36 §
avtalslagen.
Enligt 36 § första stycket avtalslagen får ett avtalsvillkor som är oskäligt
jämkas eller lämnas utan avseende. I vissa fall får avtalet jämkas även i annat
hänseende eller helt lämnas utan avseende. Det gäller, enligt andra meningen, om
det inte skäligen kan krävas att avtalet i övrigt skall gälla med oförändrat
innehåll sedan det oskäliga villkoret jämkats eller lämnats utan avseende.
Det nya i tredje stycket i förevarande paragraf är att avtalet i vissa fall
skall, sedan det oskäliga villkoret jämkats eller tagits bort, gälla utan andra
ändringar. Det gäller som framgår av första stycket endast för villkor som inte
har varit föremål för individuell förhandling. Den för konsumenten förmånliga
nya påföljdsregeln gäller dock bara om det oskäliga villkoret strider mot god
sed och medför en betydande obalans till konsumentens nackdel. Det krävs vidare
att avtalet kan bestå med i övrigt oförändrat innehåll. Bestämmelsen är hämtad
från EG-direktivet och motsvarar i sak direktivets regel (artikel 6.1).
I den svenska lagen har vidare lagts till att avtalet i övrigt skall bestå
utan ändringar endast om konsumenten begär det. Denna regel hänger samman med
den omständigheten att konsumenten i vissa fall kan föredra att avtalet inte
alls blir gällande eller att vissa villkor ändras.
Enligt den nya bestämmelsen skall alltså avtalet fortsätta att gälla utan
andra ändringar när ett oskäligt villkor jämkas eller lämnas utan avseende. Till
skillnad från vad som gäller enligt 36 § avtalslagen skall alltså avtalet i
övrigt inte jämkas. Inte heller kommer i fråga att lämna avtalet helt utan
avseende. Endast om avtalet inte kan bestå utan det oskäliga villkoret i dess
ursprungliga utformning blir detta aktuellt.
Genom den nya regeln kan konsumenten i praktiken bli försatt i en påtagligt
gynnsam situation med ett klart förmånligare avtal än som överenskommits.
Näringsidkaren kan för sin del bli fast i ett i motsvarande mån oförmånligt
avtalsförhållande. Denna konsekvens av regeln kan ses som ett slags sanktion mot
näringsidkaren för att han använt ett avtalsvillkor som är oskäligt och dessutom
oskäligt i sådan grad att det strider mot god sed och medför en betydande
obalans i parternas rättigheter och skyldigheter.
Uttrycket "god sed" är hämtat från direktivet och skall i möjligaste mån
tolkas enhetligt inom hela EES. Ett avtalsvillkor får anses strida mot god sed
bl.a. om det är ägnat att vilseleda konsumenten om hans skyldigheter och
rättigheter samt om det är tyngande för konsumenten och "gömts undan" eller på
annat sätt gjorts otydligt.
Även uttrycket "medför en betydande obalans till konsumentens nackdel" är
hämtat från direktivet. Att ett avtalsvillkor som strider mot god sed också
skall medföra en betydande obalans till konsumentens nackdel torde vara avsett
att markera att inte varje avvikelse från god sed skall medföra den strängare
rättsföljd som anges i tredje stycket.
När det sägs att avtalet skall gälla "utan andra ändringar" måste naturligtvis
en reservation göras för sådana avtalsmoment som hör ihop med det oskäliga
villkoret på ett sådant sätt att de inte kan fortleva oförändrade. Ett exempel
kan vara att en skiljeklausul som ogiltigförklaras åtföljs av föreskrifter om
kostnadsfördelningen i skiljeförfarandet och bestämmelser om hur förfarandet
skall gå till. Ett annat exempel kan vara att en klausul om en oproportionerlig
skadeståndsskyldighet för konsumenten åtföljs av en avtalsbestämmelse om nivån
på dröjsmålsränta som skall beräknas på obetalda skadeståndsbelopp.
Avtalet skall fortsätta att gälla endast "om det kan bestå med i övrigt
oförändrat innehåll". Denna begränsning är hämtad från direktivet. Den torde ta
sikte på framför allt sådana situationer då det oskäliga villkoret har en så
central betydelse för avtalet att detta kommer att sakna vettigt innehåll utan
villkoret. Ett exempel då begränsningen torde få tillämpas är om ett avtal om en
paketresa överlämnar åt researrangören att helt fritt välja resmål och trans-
portsätt för resenären. Ett annat exempel kan vara att en produkt säljs på
villkor att "pris och övriga nödvändiga avtalsvillkor fastställs av näringsid-
karen vid leverans".

12 § Om inte annat visas, anses ett avtalsvillkor inte ha varit föremål för
individuell förhandling.

Paragrafen innehåller en bevisbörderegel. Om en näringsidkare hävdar att ett
avtalsvillkor har varit föremål för individuell förhandling, har han bevisbördan
för sitt påstående. Varken i bestämmelsen eller i den artikel i direktivet där
den är hämtad sägs något närmare om beviskravets styrka. Avsikten är att denna
fråga skall överlämnas till rättstillämpningen, varvid hänsyn skall tas till att
bestämmelsen härrör från ett EG-direktiv med den bundenhet som det innebär.

13 § Ett avtalsvillkor som anger att lagen i ett land utanför Europeiska ekono-
miska samarbetsområdet skall tillämpas på avtalet gäller inte i fråga om regler
om oskäliga avtalsvillkor, om den lag som gäller med bortseende från villkoret
är lagen i ett land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och den lagen
ger konsumenten ett bättre skydd mot oskäliga avtalsvillkor.

Paragrafen ger konsumenterna skydd mot vissa s.k. lagvalsklausuler. Liksom den
föregående paragrafen gäller den enbart vid en civilrättslig bedömning. Den
skall alltså inte tillämpas i det marknadsrättsliga förfarande som regleras i
lagens inledande delar. Paragrafen avspeglar artikel 6.2 i EG-direktivet och har
behandlats i avsnitt 10.
När ett avtal har anknytning till flera olika länder måste det avgöras vilket
lands lag som skall tillämpas på avtalet. Lagbestämmelser och oskrivna principer
angående den frågan tillhör den s.k. internationella privaträtten. Som en
utgångspunkt gäller därvid att parterna genom en s.k. lagvalsklausul i avtalet
kan själva bestämma om tillämplig lag. Regeln i 13 § innefattar en begränsning i
den huvudprincipen.
Det skydd som konsumenterna ges i 13 § är bara ett skydd mot avtalade lagvals-
klausuler. Bestämmelsen skyddar alltså inte konsumenten mot att allmänna in-
ternationellt privaträttsliga normer medför att en främmande rättsordning med
ett dåligt konsumentskydd skall tillämpas. Innehåller inte avtalet någon
lagvalsklausul, skall sådana allmänna normer användas för fastställande av
vilket lands lag som skall tillämpas på avtalet.
Vidare gäller bestämmelsen bara om lagvalsklausulen hänvisar till ett land
utanför EES. Hänvisar klausulen till något EES-land gäller den. Så är fallet
även om det innebär att konsumenten därigenom får ett sämre skydd än han skulle
ha fått enligt den lag som skulle ha tillämpats om inte klausulen hade funnits.
Eftersom EES-länderna är bundna av EG-direktivet innebär detta inga beaktansvär-
da risker för konsumenterna.
Lagvalsklausulen skall sättas åt sidan om dels den lag som gäller för avtalet
enligt tillämplig internationell privaträtt - dvs. om man bortser från villkoret
- är lagen i ett EES-land, dels den lagen ger konsumenten ett bättre skydd mot
oskäliga avtalsvillkor än den lag som anvisas i klausulen. Vad som alltså skall
jämföras är bestämmelserna om oskäliga avtalsvillkor i det land som klausulen
hänvisar till och motsvarande bestämmelser i det land vars lag skall tillämpas
enligt allmänna internationellt privaträttsliga regler. Utfaller jämförelsen så
att den valda lagen är sämre för konsumenten, skall klausulen inte tillämpas i
fråga om oskäliga avtalsvillkor. Då gäller i stället reglerna om oskäliga av-
talsvillkor i den EES-lag som anvisas enligt allmän internationell privaträtt.
Det behöver självfallet inte vara svensk rätt utan kan vara någon annan
rättsordning. Men det kan alltså inte vara en rättsordning utanför EES. I de
fall då en sådan rättsordning är rätt lag enligt tillämplig internationell
privaträtt, gäller lagvalsklausulen utan hinder av 13 §.
Det är endast i fråga om regler om oskäliga avtalsvillkor som lagvalsklausulen
kan åsidosättas enligt 13 §. I övrigt gäller lagvalsklausulen i den mån den inte
sätts åt sidan med tillämpning av andra regler. Det i klausulen utpekade landets
lag skall alltså tillämpas på avtalet i alla hänseenden utom i fråga om oskäliga
avtalsvillkor.
Lagtexten har språkligt justeras något i förhållande till lagrådsremissens
förslag.

Ikraftträdande m.m.

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995, då lagen (1971:112) om
avtalsvillkor i konsumentförhållanden upphör att gälla.
2. De nya bestämmelserna tillämpas även på rättshandlingar som har företagits
före ikraftträdandet. Vad som föreskrivs i 10 § gäller dock inte beträffande
avtal som har ingåtts före ikraftträdandet.
3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre
bestämmelser.

Lagen träder i kraft den 1 januari 1995, dvs. den tidpunkt då Sverige enligt
EES-kommitténs beslut skall ha anpassat sin lagstiftning till EG-direktivet.
De flesta av bestämmelserna i lagen avser ett förfarande för förbud mot
oskäliga avtalsvillkor. De reglerna kan tillämpas fullt ut så fort lagen har
trätt i kraft och förorsakar således inga övergångsproblem.
I enlighet med de principer som tidigare har tillämpats vid införande av
generalklausuler mot oskäliga avtalsvillkor (se prop. 1975/76:81 s. 149) gäller
de nya bestämmelserna om jämkning i 11 § även för avtal eller andra rättshand-
lingar som har träffats eller företagits före ikraftträdandet. Det utesluter
inte att det kan finnas anledning att i det särskilda fallet ta hänsyn till att
ett villkor har kommit till innan de nya bestämmelserna trätt i kraft.
Även bestämmelsen i 13 § om lagvalsklausuler skall tillämpas på alla avtal,
oavsett när de ingicks. När det gäller den regeln tillämpas alltså samma princip
som i fråga om 11 §. Det beror på att reglernas inriktning är att skydda
konsumenter mot oskäliga avtalsvillkor.
Tolkningsregeln i 10 § har ett vidare tillämpningsområde såtillvida att den
skall gälla för alla avtalsvillkor i konsumentavtal som inte har varit föremål
för individuell förhandling. Där saknar frågan om oskälighet betydelse. Enligt
en särskild övergångsbestämmelse gäller därför inte 10 § beträffande avtal som
har ingåtts före den nya lagens ikraftträdande. Detta står i överensstämmelse
med den allmänna princip inom avtalsrätten som innebär att ny lag tillämpas
endast på avtal som har ingåtts efter ikraftträdandet.
I sista punkten av övergångsbestämmelserna föreskrivs att äldre bestämmelser
gäller i de fall mål pågår vid domstol när den nya lagen träder i kraft (se
avsnitt 14).

16.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra
rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

36 § Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är
oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets
tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har
villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta
i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat
hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende.
Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av
skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen
ställning i avtalsförhållandet.
Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid
annan rättshandling än avtal.
I fråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller des-
sutom 11 § lagen (1994:000) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

*****

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995.
2. Den nya bestämmelsen tillämpas även på rättshandlingar som har företagits
före ikraftträdandet.
3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre
bestämmelser.

I 36 § avtalslagen görs genom tillägget i fjärde stycket en hänvisning till de
bestämmelser om jämkning av villkor i konsumentavtal som införs i den nya
avtalsvillkorslagen. De bestämmelserna gäller endast villkor som inte har varit
föremål för individuell förhandling och innebär att tillämpningen av 36 § av-
talslagen modifieras något i två avseenden, nämligen dels beträffande senare
inträffade förhållanden, dels beträffande rättsföljden av att ett avtalsvillkor
är oskäligt. Bestämmelserna i avtalsvillkorslagen kommenteras i avsnitt 16.2.
Bestämmelsen träder i kraft samtidigt som den nya avtalsvillkorslagen.
Beträffande övergångsbestämmelserna hänvisas till författningskommentaren till
avtalsvillkorslagen.

16.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

I 1, 13, 14, 15 och 20 §§ lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. har hän-
visningarna ändrats till att gälla den nya avtalsvillkorslagen.

RÅDETS DIREKTIV 93/13/EEG
av den 5 april 1993
om oskäliga villkor i konsumentavtal

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska
ekonomiska gemenskapen, särskilt artikel 100a i detta,
med beaktande av kommissionens förslag1,
i samarbete med Europaparlamentet2,
med beaktande av Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande3,
och med beaktande av följande:

Det är nödvändigt att besluta om åtgärder i syfte att gradvis upprätta den inre
marknaden före den 31 december 1992. Den inre marknaden omfattar ett område utan
inre gränser med fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital.
Medlemsstaternas lagar om avtalsvillkor mellan den som säljer varor eller
tillhandahåller tjänster å ena sidan och en konsument å andra sidan är mycket
olika. Följaktligen skiljer sig de nationella marknaderna för försäljning av
varor och tillhandahållande av tjänster till konsumenter från varandra och en
snedvridning av konkurrensen kan uppstå bland varu- och tjänsteföretagen, i
synnerhet när de verkar i andra medlemsstater.
Speciellt medlemsstaternas lagar om oskäliga villkor i konsumentavtal uppvisar
påtagliga skillnader.
Det åligger medlemsstaterna att se till att avtal som sluts med konsumenter
inte innehåller oskäliga villkor.
Konsumenterna känner normalt inte till de andra medlemsländernas lagregler
gällande avtal om försäljning av varor eller tillhandahållande av tjänster.
Denna brist på kunskap kan få dem att avstå från direkta köp av varor eller
tjänster i en annan medlemsstat.
För att underlätta upprättandet av den inre marknaden och skydda medborgaren i
hans roll som konsument när han förvärvar varor och tjänster genom avtal för
vilka lagar i andra medlemsländer än hans eget gäller är det väsentligt att
eliminera oskäliga villkor från sådana avtal.
Detta kommer att hjälpa varu- och tjänsteleverantörerna att sälja varor och
tillhandahålla tjänster, såväl i hemlandet som på den inre marknaden. På så vis
stimuleras konkurrensen, vilket bidrar till ett ökat utbud för gemenskapens
medborgare i deras egenskap av konsumenter.
Gemenskapens två konsumentpolitiska program4 understryker vikten av att
skydda konsumenterna mot oskäliga avtalsvillkor. Detta skydd bör föreskrivas
genom lagar och andra författningar som antingen harmoniseras på gemenskapsnivå
eller antas direkt på den nivån.
I enlighet med den princip som läggs fast under rubriken "Skydd av
konsumenternas ekonomiska intressen" i de två programmen skall den som förvärvar
varor eller tjänster skyddas mot att näringsidkaren missbrukar sin starka ställ-
ning och speciellt mot ensidiga standardavtal och oskäligt utelämnande av
väsentliga rättigheter i avtalen.
Konsumenterna kan skyddas bättre genom att enhetliga regler antas i fråga om
oskäliga villkor. Dessa regler bör gälla alla avtal som sluts mellan
näringsidkare och konsumenter. Detta direktiv skall därför inte göras
tillämpligt på bl.a. anställningsavtal, avtal om arvsrätt, avtal som gäller
familjerättsliga rättigheter samt avtal om upprättande och organisation av
bolag.
Konsumenterna måste åtnjuta samma skydd vid både muntliga och skriftliga
avtal, och i det sistnämnda fallet oavsett om villkoren finns i ett eller flera
dokument.
Den nationella lagstiftningen medger för närvarande bara en partiell
harmonisering, och detta direktiv täcker endast avtalsvillkor som inte
förhandlats fram individuellt. Medlemsstaterna bör ha möjlighet att, med iaktta-
gande av fördraget, ge konsumenterna ett bättre skydd genom strängare nationella
bestämmelser än bestämmelserna i detta direktiv.
Sådana författningsföreskrifter hos medlemsstaterna som direkt eller indirekt
reglerar villkoren för konsumentavtal antas inte innehålla oskäliga villkor.
Därför förefaller det inte nödvändigt att villkor som avspeglar bindande
författningsföreskrifter och principer eller bestämmelser i internationella kon-
ventioner som medlemsstaterna eller gemenskapen har tillträtt underkastas
bestämmelserna i detta direktiv. I det avseendet omfattar uttrycket "bindande
författningsföreskrifter" i artikel 1.2 även regler som enligt lagstiftningen
gäller mellan de avtalsslutande parterna om inget annat har avtalats.
Medlemsstaterna måste dock se till att oskäliga villkor inte ingår, speciellt
som detta direktiv också gäller för näringsverksamhet av offentlig karaktär.
Det är nödvändigt att fastställa allmänna kriterier för bedömningen av om
avtalsvillkor är oskäliga.
Bedömningen av om villkor är oskäliga eller inte enligt dessa allmänna
kriterier, särskilt i näringsverksamhet av offentlig karaktär som
tillhandahåller kollektiva tjänster baserade på solidaritet mellan konsu-
menterna, måste kompletteras med en metod för att göra en samlad bedömning av de
olika berörda intressena; detta grundar kravet på god sed. Vid bedömningen av
begreppet god sed skall särskild hänsyn tas till parternas inbördes styrkeför-
hållande i förhandlingshänseende, huruvida konsumenten har uppmuntrats att
acceptera villkoren och om varorna eller tjänsterna sålts eller levererats på
kundens särskilda beställning. Näringsidkaren kan uppfylla kravet på god sed
genom att handla lojalt och rättvist mot den andre parten, vars legitima
intressen han måste beakta.
Den bifogade listan med avtalsvillkor kan vid tillämpningen av detta direktiv
bara ses som vägledande. På grund av direktivets karaktär av minimidirektiv får
medlemsstaterna genom sin nationella lagstiftning utöka eller begränsa
räckvidden för dessa villkor.
Varornas eller tjänsternas karaktär bör inverka på bedömningen av villkorens
oskälighet.
Vid tillämpningen av detta direktiv skall inte bedömningen av villkorens
oskälighet omfatta villkor som beskriver avtalets huvudföremål eller
förhållandet mellan kvaliteten och priset på varorna eller tjänsterna. Avtalets
huvudföremål och förhållandet mellan kvaliteten och priset kan likväl tas i be-
aktande vid bedömningen av skäligheten hos andra villkor. Härav följer bl.a. att
någon sådan bedömning inte skall göras av villkor i försäkringsavtal som tydligt
definierar och begränsar den försäkrade risken och försäkrarens förpliktelser,
eftersom dessa restriktioner beaktas vid beräkningen av den premie som erläggs
av konsumenten.
Avtalen skall formuleras på ett klart och begripligt språk och konsumenten
skall ha en reell möjlighet att granska alla villkoren. I tveksamma fall skall
den för konsumenten mest gynnsamma tolkningen gälla.
Medlemsstaterna skall säkerställa att oskäliga villkor inte förekommer i avtal
som näringsidkare sluter med konsumenter. Om sådana villkor ändå förekommer
skall de inte vara bindande för konsumenten men avtalet skall fortsätta att vara
bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga
villkoren.
Det finns en risk för att konsumenterna i vissa fall fråntas skyddet i detta
direktiv genom att avtalet utpekar ett tredje lands lag som den lag som skall
tillämpas på avtalet; bestämmelser skall därför tas med i detta direktiv för att
avvärja denna risk.
Personer eller organisationer som anses ha ett befogat intresse i saken
enligt medlemsstatens lagstiftning skall ha möjlighet att vidta rättsliga
åtgärder mot standardvillkor i avtal som sluts med konsumenter, i synnerhet
oskäliga villkor, antingen inför en domstol eller inför en förvaltningsmyndighet
med behörighet att fatta beslut angående klagomål eller att sätta igång en
lämplig rättslig process. Denna möjlighet innebär dock inte någon förhands-
granskning av de allmänna villkoren inom en given ekonomisk sektor.
Medlemsstaternas domstolar eller förvaltningsmyndigheter måste förfoga över
lämpliga och effektiva medel för att förhindra fortsatt tillämpning av oskäliga
villkor i konsumentavtal.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

1. Syftet med detta direktiv är att närma medlemsstaternas lagar och andra
författningar till varandra i fråga om oskäliga villkor i avtal som sluts mellan
en näringsidkare och en konsument.

2. Avtalsvillkor som avspeglar bindande författningsföreskrifter samt
bestämmelser eller principer i internationella konventioner som medlemsstaterna
eller gemenskapen har tillträtt, särskilt inom transportområdet, är inte
underkastade bestämmelserna i detta direktiv.

Artikel 2

I detta direktiv avses med

a) oskäliga villkor: avtalsvillkor som definieras i artikel 3,

b) konsument: en fysisk person som i samband med avtal som omfattas av detta
direktiv handlar för ändamål som faller utanför hans näring eller yrke,

c) näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som i samband med avtal som
omfattas av detta direktiv handlar för ändamål som har samband med hans näring
eller yrkesverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat.

Artikel 3

1. Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling
skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en
betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till
nackdel för konsumenten.

2. Det skall alltid anses att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för
individuell förhandling om det har utarbetats i förväg och konsumenten därför
inte har haft möjlighet att påverka villkorets innehåll; detta gäller särskilt i
samband med i förväg formulerade standardavtal.

Den omständigheten att vissa delar av ett villkor eller ett särskilt villkor har
varit föremål för individuell förhandling utesluter inte att denna artikel
tillämpas på resten av avtalet, om en samlad bedömning av avtalet leder till
slutsatsen att det likväl rör sig om ett i förväg formulerat standardavtal.

Om en näringsidkare hävdar att ett standardvillkor har varit föremål för
individuell förhandling, har han bevisbördan för sitt påstående.

3. Bilagan innehåller en vägledande, inte uttömmande lista på villkor som kan
anses oskäliga.

Artikel 4

1. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 7 skall frågan om ett
avtalsvillkor är oskäligt bedömas med beaktande av vilken typ av varor eller
tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets
ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till
alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av.

2. Bedömningen av avtalsvillkors oskälighet skall inte avse vare sig
beskrivningen av avtalets huvudföremål eller å ena sidan förhållandet mellan
pris och ersättning och å andra sidan sålda tjänster eller varor; detta gäller i
den mån dessa villkor är klart och begripligt formulerade.

Artikel 5

I avtal där alla eller vissa villkor som erbjuds konsumenten är i skriftlig form
skall dessa villkor alltid vara klart och begripligt formulerade. Vid tveksamhet
om ett avtalsvillkors innebörd skall den för konsumenten mest gynnsamma
tolkningen gälla. Denna tolkningsregel gäller inte vid de förfaranden som
föreskrivs i artikel 7.2.

Artikel 6

1. Medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga villkor som används i avtal som
en näringsidkare sluter med en konsument inte är, på sätt som närmare stadgas i
deras nationella rätt, bindande för konsumenten och att avtalet skall förbli
bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga
villkoren.

2. Medlemsstaterna skall, för de fall då avtalet har nära anknytning till
medlemsstaternas territorium, vidta de åtgärder som är nödvändiga för att
säkerställa att konsumenterna inte förlorar det skydd som ges i detta direktiv
på grund av att ett tredje lands lagstiftning väljs som tillämplig lag för
avtalet.

Artikel 7

1. Medlemsstaterna skall se till att det i konsumenternas och konkurrenternas
intresse finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning
av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter.

2. De medel som avses i punkt 1 skall omfatta bestämmelser om att personer eller
organisationer, som enligt nationell rätt har ett berättigat intresse att skydda
konsumenter, får inleda ett ärende enligt nationell lagstiftning vid domstolar
eller behöriga administrativa myndigheter, för att dessa skall avgöra om
avtalsvillkor som utformats för allmänt bruk är oskäliga och använda lämpliga
och effektiva medel för att förhindra framtida bruk av sådana villkor.

3. De rättsliga åtgärder som avses i punkt 2 får, med beaktande av nationella
rättsregler, åtskilt eller gemensamt riktas mot flera sådana näringsidkare inom
samma näringsområde eller dessas sammanslutningar som använder eller
rekommenderar användandet av samma allmänna avtalsvillkor eller liknande
villkor.

Artikel 8

För att säkerställa bästa möjliga skydd för konsumenten får medlemsstaterna,
inom det område som omfattas av detta direktiv, anta eller behålla strängare
bestämmelser som är förenliga med fördraget.

Artikel 9

Kommissionen skall till Europaparlamentet och till rådet överlämna en rapport om
tillämpningen av detta direktiv senast fem år efter den dag som anges i artikel
10.1.

Artikel 10

1. Medlemsstaterna skall senast den 31 december 1994 sätta i kraft de lagar och
andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv. De skall
genast underrätta kommissionen om detta.

Dessa bestämmelser skall tillämpas på alla avtal som sluts efter den 31 december
1994.

2. När medlemsstaterna antar dessa bestämmelser skall de innehålla en hänvisning
till detta direktiv eller åtföljas av en sådan hänvisning när de offentliggörs.
Närmare föreskrifter om hur hänvisningen skall göras skall varje medlemsstat
själv utfärda.

3. Medlemsstaterna skall till kommissionen överlämna texterna till centrala
bestämmelser i nationell lagstiftning som de antar inom det område som omfattas
av detta direktiv.

Artikel 11

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Utfärdat i Luxemburg den 5 april 1993.

På rådets vägnar
N. HELVEG PETERSEN
Ordförande

--------

1 EGT nr C 73, 24.3.1992, s. 7
2 EGT nr C 326, 16.12.1991, s. 108 och
EGT nr C 21, 25.1.1993.
3 EGT nr C 159, 17.6.1991, s. 34
4 EGT nr C 92, 25.4.1975, s. 1 och
EGT nr C 133, 3.6.1981, s.1.

BILAGA

AVTALSVILLKOR TILL VILKA HÄNVISAS I ARTIKEL 3.3

1. Avtalsvillkor vars mål eller konsekvens är följande:

a) att utesluta eller begränsa näringsidkarens rättsliga ansvar i händelse av
att konsumenten dör eller drabbas av personskada till följd av
näringsidkarens handlande eller underlåtenhet,
b) att otillbörligt utesluta eller begränsa konsumentens lagliga rättigheter
gentemot näringsidkaren eller någon annan part i händelse av att
näringsidkaren bryter helt eller delvis mot någon avtalsförpliktelse,
däribland möjligheten för konsumenten att åberopa en fordran som han kan
ha mot näringsidkaren för kvittning mot en skuld som han har till denne,
c) att göra ett avtal bindande för konsumenten medan näringsidkarens
prestationer är underkastade villkor vars uppfyllande beror endast på
dennes vilja,
d) att tillåta näringsidkaren att behålla pengar som betalats av konsumenten
när denne beslutar att inte ingå eller fullfölja avtalet, utan att
konsumenten ges rätt till motsvarande ersättningsbelopp från
näringsidkaren då denne säger upp avtalet,
e) att kräva att en konsument som inte uppfyller sitt betalningsåtagande
betalar ett oproportionerligt stort ersättningsbelopp,
f) att tillåta näringsidkaren att säga upp avtalet på godtyckliga grunder när
samma rätt inte ges konsumenten, liksom att låta näringsidkaren behålla
belopp som betalats för ännu inte utförda tjänster när det är näringsid-
karen själv som säger upp avtalet,
g) att tillåta näringsidkaren att utan rimligt varsel säga upp ett avtal med
obestämd varaktighet, med mindre än att det finns välgrundade orsaker,
h) att automatiskt förlänga ett avtal med bestämd varaktighet om konsumenten
inte säger ifrån, när sista datum för konsumenten att framföra att han
inte önskar förlänga avtalet ligger oskäligt tidigt,
i) att oåterkalleligen binda konsumenten vid villkor som denne inte haft
någon verklig möjlighet att ta del av innan avtalet ingicks,
j) att tillåta näringsidkaren att ensidigt ändra villkoren utan något giltigt
skäl som anges i avtalet,
k) att tillåta näringsidkaren att ensidigt och utan giltigt skäl ändra någon
egenskap hos den vara eller tjänst som skall levereras,
l) att ange att varans pris skall fastställas vid leveransen eller tillåta
att näringsidkaren höjer priset utan att konsumenten i båda fallen har en
motsvarande rätt att frånträda avtalet om det slutliga priset är för högt
i förhållande till det pris som överenskoms när avtalet ingicks,
m) att ge näringsidkaren rätt att avgöra om den levererade varan eller
tjänsten överensstämmer med avtalet, eller att ge honom rätt att ensam
tolka ett avtalsvillkor.
n) att begränsa näringsidkarens skyldighet att respektera de åtaganden som
hans representanter har gjort, eller att göra näringsidkarens
förpliktelser beroende av att särskilda formkrav iakttas,
o) att förplikta konsumenten att fullgöra alla sina skyldigheter även om
inte näringsidkaren fullgör sina,
p) att ge näringsidkaren möjlighet att utan konsumentens samtycke överlåta
sina rättigheter och förpliktelser enligt avtalet när detta kan minska
konsumentens säkerhet,
q) att utesluta eller inskränka konsumentens rätt att gå till domstol eller
vidta andra rättsliga åtgärder, särskilt genom att kräva att konsumenten
för tvister enbart till skiljeförfarande som inte är reglerat i lag, genom
att orättmätigt inskränka konsumentens tillgång till bevismedel eller
genom att pålägga konsumenten en bevisbörda som enligt gällande rätt bör
ligga hos någon annan avtalspart.

2. Räckvidd för g, j och l

a) En leverantör av finansiella tjänster kan, utan hinder av g, förbehålla
sig rätten att säga upp ett avtal med obestämd varaktighet ensidigt och,
om det finns giltigt skäl, utan varsel. Det förutsätter dock att
näringsidkaren är förpliktad att omgående informera motparten och
eventuella övriga avtalsparter.
b) En leverantör av finansiella tjänster kan, utan hinder av j, förbehålla
sig rätten att, utan varsel om det finns giltigt skäl, ändra den räntesats
som konsumenten skall betala eller erhålla eller andra kostnader för
finansiella tjänster, förutsatt att näringsidkaren är förpliktad att
snarast möjligt informera motparten och eventuella övriga avtalsparter och
att dessa omgående kan säga upp avtalet.
j hindrar inte heller att en näringsidkare förbehåller sig rätten att
ensidigt ändra villkoren i ett avtal som har träffats på obestämd tid,förutsatt
att han förpliktas att underrätta konsumenten med rimligtvarsel och att denne
kan säga upp avtalet.
c) g, j och l gäller inte för:
- transaktioner med värdepapper, finansiella instrument eller andravaror
eller tjänster där priset varierar med förändringar i en börskurs eller
ett börsindex eller en kapitalmarknadsränta som näringsidkaren inte
har kontroll över,
- avtal om köp eller försäljning av utländsk valuta, resecheckar eller
internationella postanvisningar i utländsk valuta.
d) Vad som sägs i l hindrar inte lagliga prisindexeringsklausuler, under
förutsättning att riktlinjerna för prissvängningarna beskrivs tydligt.

COUNCIL
COUNCIL Directive 93/13/EEC
of 5 April 1993 on unfair terms in consumercontracts

THE COUNCIL OF THE EUROPEAN COMMUNITIES,

Having regard to the treaty establishing the European Economic Community, and in
particular article 100 a thereof,
Having regard to the proposal from the Commission (1),
In cooperation with the European Parliament (2),
Having regard to the opinion of the economic and social committee (3),
Whereas it is necessary to adopt measures with the aim of progressively
establishing the internal market before 31 December 1992; Whereas the
internal market comprises an area without internal frontiers in which goods,
persons, services and capital move freely;
Whereas the laws of member states relating to the terms of contract between
the seller of goods or supplier of services, on the one hand, and the consumer
of them, on the other hand, show many disparities, with the result that the
national markets for the sale of goods and services to consumers differ from
each other and that distortions of competition may arise amongst the sellers and
suppliers, notably when they sell and supply in other member states;
Whereas, in particular, the laws of member states relating to unfair terms in
consumer contracts show marked divergences; whereas it is the responsibility of
the member states to ensure that contracts concluded with consumers do not
contain unfair terms;
Whereas, generally speaking, consumers do not know the rules of law which, in
member states other than their own, govern contracts for the sale of goods or
services; whereas this lack of awareness may deter them from direct transactions
for the purchase of goods or services in another member state;
Whereas, in order to facilitate the establishment of the internal market and
to safeguard the citizen in his role as consumer when acquiring goods and
services under contracts which are governed by the laws of member states other
than his own, it is essential to remove unfair terms from those contracts;
Whereas sellers of goods and suppliers of services will thereby be helped in
their task of selling goods and supplying services, both at home and throughout
the internal market; whereas competition will thus be stimulated, so
contributing to increased choice for community citizens as consumers;
Whereas the two community programmes for a consumer protection and information
policy (4) underlined the importance of safeguarding consumers in the matter of
unfair terms of contract;
Whereas this protection ought to be provided by laws and regulations which
are either harmonized at community level or adopted directly at that level;
Whereas in accordance with the principle laid down under the heading
''''protection of the economic interests of the consumers'''', as stated in those
programmes:''''acquirers of goods and services should be protected against the
abuse of power by the seller or supplier, in particular against one-sided
standard contracts and the unfair exclusion of essential rights in contracts'''';
Whereas more effective protection of the consumer can be achieved by adopting
uniform rules of law in the matter of unfair terms; whereas those rules should
apply to all contracts concluded between sellers or suppliers and consumers;
whereas as a result inter alia contracts relating to employment, contracts
relating to succession rights, contracts relating to rights under family law and
contracts relating to the incorporation and organization of companies or
partnership agreements must be excluded from this Directive;
Whereas the consumer must receive equal protection under contracts concluded
by word of mouth and written contracts regardless, in the latter case, of
whether the terms of the contract are contained in one or more documents;
Whereas, however, as they now stand, national laws allow only partial
harmonization to be envisaged; whereas, in particular, only contractual terms
which have not been individually negotiated are covered by thisDirective;
whereas member states should have the option, with due regard for the treaty, to
afford consumers a higher level of protection through national provisions that
are more stringent than those of this Directive;
Whereas the statutory or regulatory provisions of the member states which
directly or indirectly determine the terms of consumer contracts are presumed
not to contain unfair terms; whereas, therefore, it does not appear to be
necessary to subject the terms which reflect mandatory statutory or regulatory
provisions and the principles or provisions of international conventions to
which the member states or the community are party;
Whereas in that respect the wording ''''mandatory statutory or regulatory
provisions'''' in article 1 (2) also covers rules which, according to the law,
shall apply between the contracting parties provided that no other arrangements
have been established; whereas member states must however ensure that unfair
terms are not included, particularly because this Directive also applies to
trades, business or professions of a public nature;
Whereas it is necessary to fix in a general way the criteria for assessing the
unfair character of contract terms;
Whereas the assessment, according to the general criteria chosen, of the
unfair character of terms, in particular in sale or supply activities of a
public nature providing collective services which take account of solidarity
among users, must be supplemented by a means of making an overall evaluation of
the different interests involved;
Whereas this constitutes the requirement of good faith; whereas, in making an
assessment of good faith, particular regard shall be had to the strength of the
bargaining positions of the parties, whether the consumer had an inducement to
agree to the term and whether the goods or services were sold or supplied to the
special order of the consumer;
Whereas the requirement of good faith may be satisfied by the seller or
supplier where he deals fairly and equitably with the other party whose
legitimate interests he has to take into account;
Whereas, for the purposes of this Directive, the annexed list of terms can be
of indicative value only and, because of the cause of the minimal character of
the Directive, the scope of these terms may be the subject of amplification or
more restrictive editing by the member states in their national laws;
Whereas the nature of goods or services should have an influence on assessing
the unfairness of contractual terms;
Whereas, for the purposes of this Directive, assessment of unfair character
shall not be made of terms which describe the main subject matter of the
contract nor the quality/price ratio of the goods or services supplied; whereas
the main subject matter of the contract and the price/quality ratio may
nevertheless be taken into account in assessing the fairness of other terms;
whereas it follows, inter alia, that in insurance contracts, the terms which
clearly define or circumscribe the insured risk and the insurer''''s liability
shall not be subject to such assessment since these restrictions are taken into
account in calculating the premium paid by the consumer;
Whereas contracts should be drafted in plain, intelligible language, the
consumer should actually be given an opportunity to examine all the terms and,
if in doubt, the interpretation most favourable to the consumer should prevail;
Whereas member states should ensure that unfair terms are not used in
contracts concluded with consumers by a seller or supplier and that if,
nevertheless, such terms are so used, they will not bind the consumer, and the
contract will continue to bind the parties upon those terms if it is capable of
continuing in existence without the unfair provisions;
Whereas there is a risk that, in certain cases, the consumer may be deprived
of protection under this Directive by designating the law of a non-member
country as the law applicable to the contract;
Whereas provisions should therefore be included in this Directive designed to
avert this risk;
Whereas persons or organizations, if regarded under the law of a member state
as having a legitimate interest in the matter, must have facilities for
initiating proceedings concerning terms of contract drawn up for general use in
contracts concluded with consumers, and in particular unfair terms, either
before a court or before an administrative authority competent to decide upon
complaints or to initiate appropriate legal proceedings;
Whereas this possibility does not, however, entail prior verification of the
general conditions obtaining in individual economic sectors;
Whereas the courts or administrative authorities of the member states must
have at their disposal adequate and effective means of preventing the continued
application of unfair terms in consumer contracts,

HAS ADOPTED THIS DIRECTIVE:

Article 1

1. The purpose of this Directive is to approximate the laws, regulations and
administrative provisions of the member states relating to unfair terms in
contracts concluded between a seller or supplier and a consumer.

2. The contractual terms which reflect mandatory statutory or regulatory
provisions and the provisions or principles of international conventions to
which the member states or the community are party, particularly in the
transport area, shall not be subject to the provisions of this Directive.

Article 2

For the purposes of this Directive:

(a)''''unfair terms'''' means the contractual terms defined in article 3;

(b)''''consumer'''' means any natural person who, in contracts covered by this
Directive, is acting for purposes which are outside his trade, business or
profession;

(c)''''seller or supplier'''' means any natural or legal person who, in contracts
covered by this Directive, is acting for purposes relating to his trade,
business or profession, whether publicly owned or privately owned.

Article 3

1. A contractual term which has not been individually negotiated shall be
regarded as unfair if, contrary to the requirement of good faith, it causes a
significant imbalance in the parties'''' rights and obligations arising under the
contract, to the detriment of the consumer.

2. A term shall always be regarded as not individually negotiated where it has
been drafted in advance and the consumer has therefore not been able to
influence the substance of the term, particularly in the context of a
pre-formulated standard contract. The fact that certain aspects of a term or one
specific term have been individually negotiated shall not exclude the
application of this article to the rest of a contract if an overall assessment
of the contract indicates that it is nevertheless a pre-formulated standard
contract. Where any seller or supplier claims that a standard term has been
individually negotiated, the burden of proof in this respect shall be incumbent
on him.

3. The annex shall contain an indicative and non-exhaustive list of the terms
which may be regarded as unfair.

Article 4

1. Without prejudice to article 7, the unfairness of a contractual term shall be
assessed, taking into account the nature of the goods or services for which the
contract was concluded and by referring, at the time of conclusion of the
contract, to all the circumstances attending the conclusion of the contract and
to all the other terms of the contract or of another contract on which it is
dependent.

2. Assessment of the unfair nature of the terms shall relate neither to the
definition of the main subject matter of the contract nor to the adequacy of the
price and remuneration, on the one hand, as against the services or goods
supplied in exchange, on the other, in so far as these terms are in plain
intelligible language.

Article 5

In the case of contracts where all or certain terms offered to the consumer are
in writing, these terms must always be drafted in plain, intelligible language.
Where there is doubt about the meaning of a term, the interpretation most
favourable to the consumer shall prevail. This rule on interpretation shall not
apply in the context of the procedures laid down in article 7 (2).

Article 6

1. Member states shall lay down that unfair terms used in a contract concluded
with a consumer by a seller or supplier shall, as provided for under their
national law, not be binding on the consumer and that the contract shall
continue to bind the parties upon those terms if it is capable of continuing in
existence without the unfair terms.

2. Member states shall take the necessary measures to ensure that the consumer
does not lose the protection granted by this Directive by virtue of the choice
of the law of a non-member country as the law applicable to the contract if the
latter has a close connection with the territory of the member states.

Article 7

1. Member states shall ensure that, in the interests of consumers and of
competitors, adequate and effective means exist to prevent the continued use of
unfair terms in contracts concluded with consumers by sellers or suppliers.

2. The means referred to in paragraph 1 shall include provisions whereby persons
or organizations, having a legitimate interest under national law in protecting
consumers, may take action according to the national law concerned before the
courts or before competent administrative bodies for a decision as to whether
contractual terms drawn up for general use are unfair, so that they can apply
appropriate and effective means to prevent the continued use of such terms.

3. With due regard for national laws, the legal remedies referred to in
paragraph 2 may be directed separately or jointly against a number of sellers or
suppliers from the same economic sector or their associations which use or
recommend the use of the same general contractual terms or similar terms.

Article 8

Member states may adopt or retain the most stringent provisions compatible with
the treaty in the area covered by this Directive, to ensure a maximum degree of
protection for the consumer.

Article 9

The Commission shall present a report to the European Parliament and to the
Council concerning the application of this Directive five years at the latest
after the date in article 10 (1).

Article 10

1. Member states shall bring into force the laws, regulations and administrative
provisions necessary to comply with this Directive no later than 31 December
1994. They shall forthwith inform the Commission thereof. These provisions shall
be applicable to all contracts concluded after 31 December 1994.

2. When member states adopt these measures, they shall contain a reference to
this Directive or shall be accompanied by such reference on the occasion of
their official publication. The methods of making such a reference shall be laid
down by the member states.

3. Member states shall communicate the main provisions of national law which
they adopt in the field covered by this Directive to the Commission.

Article 11

This Directive is addressed to the member states.
Done at Luxembourg, 5 April 1993.

For the Council
The President
N. Helveg Petersen

(1) OJ no C 73, 24. 3. 1992, p. 7.
(2) OJ no C 326, 16. 12. 1991, p. 108 and OJ no C 21, 25. 1. 1993.
(3) OJ no C 159, 17. 6. 1991, p. 34.
(4) OJ no C 92, 25. 4. 1975, p. 1 and OJ no C 133, 3. 6. 1981, p. 1.

Annex
Terms referred to in article 3 (3)

1. Terms which have the object or effect of:

(a) excluding or limiting the legal liability of a seller or supplier in the
event of the death of a consumer or personal injury to the latter resulting from
an act or omission of that seller or supplier;

(b) inappropriately excluding or limiting the legal rights of the consumer
vis-à-vis the seller or supplier or another party in the event of total or
partial non-performance or inadequate performance by the seller or supplier of
any of the contractual obligations, including the option of offsetting a debt
owed to the seller or supplier against any claim which the consumer may have
against him;

(c) making an agreement binding on the consumer whereas provision of services by
the seller or supplier is subject to a condition whose realization depends on
his own will alone;

(d) permitting the seller or supplier to retain sums paid by the consumer where
the latter decides not to conclude or perform the contract, without providing
for the consumer to receive compensation of an equivalent amount from the seller
or supplier where the latter is the party cancelling the contract;

(e) requiring any consumer who fails to fulfil his obligation to pay a
disproportionately high sum in compensation;

(f) authorizing the seller or supplier to dissolve the contract on a dis-
cretionary basis where the same facility is not granted to the consumer, or
permitting the seller or supplier to retain the sums paid for services not yet
supplied by him where it is the seller or supplier himself who dissolves the
contract;

(g) enabling the seller or supplier to terminate a contract of indeterminate
duration without reasonable notice except where there are serious grounds for
doing so;

(h) automatically extending a contract of fixed duration where the consumer does
not indicate otherwise, when the deadline fixed for the consumer to express this
desire not to extend the contract is unreasonably early;

(i) irrevocably binding the consumer to terms with which he had no real
opportunity of becoming acquainted before the conclusion of the contract;

(j) enabling the seller or supplier to alter the terms of the contract unila-
terally without a valid reason which is specified in the contract;

(k) enabling the seller or supplier to alter unilaterally without a valid
reason any characteristics of the product or service to be provided;

(l) providing for the price of goods to be determined at the time of delivery or
allowing a seller of goods or supplier of services to increase their price
without in both cases giving the consumer the corresponding right to cancel the
contract if the final price is too high in relation to the price agreed when the
contract was concluded;

(m) giving the seller or supplier the right to determine whether the goods or
services supplied are in conformity with the contract, or giving him the
exclusive right to interpret any term of the contract;

(n) limiting the seller''''s or supplier''''s obligation to respect commitments
undertaken by his agents or making his commitments subject to compliance with a
particular formality;

(o) obliging the consumer to fulfil all his obligations where the seller or
supplier does not perform his;

(p) giving the seller or supplier the possibility of transferring his rights and
obligations under the contract, where this may serve to reduce the guarantees
for the consumer, without the latter''''s agreement;

(q) excluding or hindering the consumer''''s right to take legal action or exercise
any other legal remedy, particularly by requiring the consumer to take disputes
exclusively to arbitration not covered by legal provisions, unduly restricting
the evidence available to him or imposing on him a burden of proof which,
according to the applicable law, should lie with another party to the contract.

2. Scope of subparagraphs (g), (j) and (l)

(a) subparagraph (g) is without hindrance to terms by which a supplier of
financial services reserves the right to terminate unilaterally a contract of
indeterminate duration without notice where there is a valid reason, provided
that the supplier is required to inform the other contracting party or parties
thereof immediately.

(b) subparagraph (j) is without hindrance to terms under which a supplier of
financial services reserves the right to alter the rate of interest payable by
the consumer or due to the latter, or the amount of other charges for financial
services without notice where there is a valid reason, provided that the
supplier is required to inform the other contracting party or parties thereof at
the earliest opportunity and that the latter are free to dissolve the contract
immediately.
Subparagraph (j) is also without hindrance to terms under which a seller or
supplier reserves the right to alter unilaterally the conditions of a contract
of indeterminate duration, provided that he is required to inform the consumer
with reasonable notice and that the consumer is free to dissolve the contract.

(c) subparagraphs (g), (j) and (l) do not apply to:
- transactions in transferable securities, financial instruments and other
products or services where the price is linked to fluctuations in a stock
exchange quotation or index or a financial market rate that the seller or
supplier does not control;
- contracts for the purchase or sale of foreign currency, traveller''''s cheques or
international money orders denominated in foreign currency;

(d) subparagraph (l) is without hindrance to price-indexation clauses, where
lawful, provided that the method by which prices vary is explicitly described.

Sammanfattning av departementspromemorian
Oskäliga avtalsvillkor m.m. Införlivande med svensk rätt av EG:s direktiv om
oskäliga villkor
i konsumentavtal (Ds 1994:29)

Promemorian innehåller förslag som syftar till att införliva EG-direktivet om
oskäliga villkor i konsumentavtal (93/13/EEG) med svensk rätt. Det kan förutses
att Sverige kommer att bli förpliktat att anpassa sin lagstiftning till
direktivet senast den 31 december 1994.
I promemorian föreslås en ny lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.
Lagen ersätter 1971 års lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. En nyhet
är att den nya lagen gäller för alla avtalsvillkor på det finansiella området.
Det innebär att sådana avtalsvillkor faller under Konsumentombudsmannens tillsyn
och utan undantag kan dras under Marknadsdomstolens prövning.
Den nya lagen innehåller marknadsrättsliga bestämmelser som i huvudsak
motsvarar 1971 års avtalsvillkorslag. Liksom enligt den gamla lagen får
Marknadsdomstolen förbjuda oskäliga avtalsvillkor på talan av Konsumentom-
budsmannen och i vissa fall får Konsumentombudsmannen utfärda s.k. förbudsföre-
läggande. En nyhet är dock att förbud kan riktas även mot sammanslutningar av
näringsidkare som rekommenderar eller anvisar villkor som är oskäliga.
Den nya lagen innehåller även civilrättsliga bestämmelser, som skall tillämpas
på i förväg utarbetade villkor i konsumentavtal. Med i förväg utarbetade villkor
avses sådana avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell
förhandling.
Genom de nya bestämmelserna modifieras 36 § avtalslagen på två punkter.
Sålunda skall det i fortsättningen inte vara tillåtet vid en oskälighetsbedöm-
ning enligt 36 § avtalslagen att till konsumentens nackdel beakta omständigheter
som inträffat efter att avtalet ingåtts. Och om ett avtalsvillkor jämkas eller
lämnas utan avseende, skall avtalet i övrigt gälla utan ändringar, om villkoret
strider mot god sed och medför en betydande obalans mellan parterna. Detta
gäller emellertid endast om avtalet kan bestå utan det oskäliga villkoret.
I 36 § avtalslagen görs endast den ändringen att det införs en hänvisning till
bestämmelserna om jämkning i den nya lagen.
En uttrycklig lagbestämmelse införs nu om tolkning av avtalsvillkor. Är det
tveksamt vilken innebörd ett i förväg utarbetat avtalsvillkor har, skall vid en
tvist mellan en näringsidkare och en konsument den tolkning gälla som är till
förmån för konsumenten.
I den nya lagen föreslås också en bestämmelse som skall skydda konsumenten mot
avtalsklausuler som innebär att avtalet skall regleras av lagen i ett land
utanför EES-området vars regler om oskäliga villkor är mindre förmånliga för
konsumenten än de som gäller utan lagvalsklausulen.
De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 1995.

Promemorians lagförslag

1 Förslag till lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag gäller avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder
varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter.
Lagen gäller också avtalsvillkor som näringsidkare använder när de förmedlar
sådana erbjudanden som sägs i första stycket från en näringsidkare eller någon
annan.

2 § I lagen avses med
konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller
utanför näringsverksamhet,
näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har
samband med hans näringsverksamhet.

Marknadsrättsliga bestämmelser

3 § Är ett avtalsvillkor som avses i 1 § med hänsyn till vederlaget och övriga
omständigheter oskäligt mot konsumenten, får Marknadsdomstolen, om det är
påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller
konkurrenternas intresse, förbjuda näringsidkaren att i framtiden i liknande
fall använda samma eller väsentligen samma villkor. Ett förbud skall förenas med
vite, om inte detta av särskilda skäl är obehövligt.
Förbud kan meddelas även anställda hos näringsidkaren och andra som handlar på
dennes vägnar.
Om en sammanslutning av näringsidkare rekommenderar eller anvisar användning
av ett oskäligt avtalsvillkor, får sammanslutningen förbjudas att i framtiden
rekommendera eller anvisa villkoret.

4 § En fråga om förbud tas upp av Marknadsdomstolen efter ansökan av Konsumen-
tombudsmannen. Beslutar denne för ett visst fall att inte göra någon ansökan,
får ansökan göras av en sammanslutning av näringsidkare, konsumenter eller
löntagare.

5 § Ett beslut i fråga om förbud hindrar inte att samma fråga prövas på nytt,
om det motiveras av ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl.

6 § Om det finns särskilda skäl, kan förbud meddelas även för tiden till dess
att slutligt beslut föreligger.

7 § En fråga om förbud får i fall som inte är av större vikt prövas av
Konsumentombudsmannen genom att den som antas ha använt ett oskäligt
avtalsvillkor föreläggs förbud till godkännande omedelbart eller inom viss tid
(förbudsföreläggande).
Har ett förbudsföreläggande godkänts, gäller det som förbud av Marknadsdoms-
tolen. Godkännande som sker sedan den i föreläggandet utsatta tiden har gått ut
gäller dock inte.
Närmare bestämmelser om förbudsföreläggande meddelas av regeringen.

8 § I ärenden enligt denna lag skall näringsidkaren lämna de upplysningar som
Konsumentombudsmannen begär. Lämnar inte näringsidkaren begärda upplysningar,
får Konsumentombudsmannen förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin
skyldighet.
Mot Konsumentombudsmannens beslut om vitesföreläggande får talan inte föras.

9 § Talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol av Konsumentombuds-
mannen. I fråga om vite som Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon
annan får talan om utdömande föras även av denne.

Civilrättsliga bestämmelser

10 § Om innebörden av ett avtalsvillkor som har utarbetats i förväg utan att
konsumenten har kunnat påverka dess innehåll är tveksam, skall vid en tvist
mellan en näringsidkare och en konsument villkoret tolkas till konsumentens
förmån.

11 § För avtalsvillkor som avses i 10 § gäller 36 § första stycket avtalslagen
(1915:218) med följande begränsningar.
Vid prövningen får omständigheter som inträffat efter att avtalet ingåtts inte
beaktas till konsumentens nackdel.
Jämkas ett avtalsvillkor eller lämnas det utan avseende, skall, om villkoret
strider mot god sed och medför en betydande obalans till konsumentens nackdel,
avtalet i övrigt gälla utan ändringar, om det kan bestå med oförändrat innehåll.

12 § Om inte annat visas, anses ett avtalsvillkor vara sådant som anges i 10 §.

13 § Innehåller ett avtal som har nära anknytning till det Europeiska Ekono-
miska Samarbetsområdet ett villkor som anger att lagen i något land utanför
detta område skall tillämpas på avtalet, gäller villkoret inte i fråga om regler
om oskäliga avtalsvillkor, om konsumenten annars skulle få ett sämre skydd mot
sådana avtalsvillkor.

__________

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995, då lagen (1971:112) om
avtalsvillkor i konsumentförhållanden upphör att gälla.
2. De nya bestämmelserna tillämpas även på rättshandlingar som har företagits
före ikraftträdandet. Vad som föreskrivs i 10 § gäller dock inte beträffande
avtal som har ingåtts före ikraftträdandet.
3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre
bestämmelser.

2 Förslag till lag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra
rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

Härigenom föreskrivs att 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra
rättshandlingar på förmögenhetsrättens område skall ha följande lydelse.

--------------------------------------------------------------------
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
36 §
Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt
med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst,
senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret
sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt
skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende
eller i sin helhet lämnas utan avseende.
Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av
skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen
ställning i avtalsförhållandet.
Första och andra styckena äger motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid
annan rättshandling än avtal.
--------------------------------------------------------------------
I fråga om jämkning av vissa
avtalsvillkor i konsumentförhål-
landen gäller dessutom 11 § lagen
(1994:000) om avtalsvillkor i
konsumentförhållanden.

__________

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995.
2. Den nya bestämmelsen tillämpas även på rättshandlingar som har företagits
före ikraftträdandet.
3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre
bestämmelser.

Förteckning över remissinstanserna

Efter remiss har yttranden över promemorian avgetts av Göta hovrätt, Uppsala
tingsrätt, Finansinspektionen, Konsumentverket/KO, Marknadsdomstolen, Allmänna
reklamationsnämnden, Konkurrensverket, Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms
universitet, Juridiska fakultetsstyrelsen vid Lunds universitet,
Grupptalanutredningen (Ju 1991:04), Sveriges Domareförbund, Sveriges Advokat-
samfund, Sveriges Köpmannaförbund, Företagarnas Riksorganisation, Kooperativa
förbundet, Svenska Bank-föreningen, Finansbolagens Förening, Sveriges Försäk-
ringsförbund, Konsumentvägledarnas förening, Sveriges Konsumentråd samt
professor emeritus Jan Hellner.
Yttranden har också inkommit från Sveriges Industriförbund och
Landsorganisationen i Sverige.
Kommerskollegium, Svenska Kommunförbundet och Konsumenternas försäkringsbyrå
har avstått från att yttra sig.

Lagrådsremissens lagförslag

1 Förslag till lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden

Härigenom föreskrivs följande.

Allmänna bestämmelser

1 § Denna lag gäller avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder
varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter.
Lagen gäller också avtalsvillkor som näringsidkare använder när de förmedlar
sådana erbjudanden från en näringsidkare eller någon annan.

2 § I lagen avses med
konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller
utanför näringsverksamhet,
näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har
samband med hans näringsverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat.

Marknadsrättsliga bestämmelser

3 § Är ett avtalsvillkor som avses i 1 § med hänsyn till ersättningen och
övriga omständigheter oskäligt mot konsumenten, får Marknadsdomstolen förbjuda
näringsidkaren att i framtiden i liknande fall använda samma eller väsentligen
samma villkor, om förbudet är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger
i konsumenternas eller konkurrenternas intresse.
Ett förbud kan meddelas även anställda hos näringsidkaren och andra som
handlar på dennes vägnar.
En sammanslutning av näringsidkare som använder eller rekommenderar användning
av ett oskäligt avtalsvillkor får förbjudas att i framtiden använda eller
rekommendera villkoret.
Ett förbud skall förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl är obehöv-
ligt.

4 § En fråga om förbud tas upp av Marknadsdomstolen efter ansökan av Konsumen-
tombudsmannen. Beslutar Konsumentombudsmannen för ett visst fall att inte göra
någon ansökan, får ansökan göras av en sammanslutning av näringsidkare,
konsumenter eller löntagare.

5 § Ett beslut i fråga om förbud hindrar inte att samma fråga prövas på nytt,
om det motiveras av ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl.

6 § Om det finns särskilda skäl, kan förbud meddelas även för tiden till dess
att det finns ett slutligt beslut.

7 § En fråga om förbud får i fall som inte är av större vikt prövas av
Konsumentombudsmannen genom att den som antas ha använt ett oskäligt
avtalsvillkor föreläggs förbud till godkännande omedelbart eller inom viss tid
(förbudsföreläggande).
Har ett förbudsföreläggande godkänts, gäller det som förbud av Marknadsdoms-
tolen. Godkännande efter den i föreläggandet utsatta tiden gäller dock inte.
Närmare bestämmelser om förbudsföreläggande meddelas av regeringen.

8 § I ärenden enligt denna lag skall näringsidkaren lämna de upplysningar som
Konsumentombudsmannen begär. Lämnar inte näringsidkaren begärda upplysningar,
får Konsumentombudsmannen förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin
skyldighet.
Konsumentombudsmannens beslut om vitesföreläggande får inte överklagas.

9 § Talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol av Konsumentombuds-
mannen. I fråga om vite som Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon
annan får talan om utdömande föras även av denne.

Civilrättsliga bestämmelser

10 § Om innebörden av ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för
individuell förhandling är oklar, skall vid en tvist mellan en näringsidkare och
en konsument villkoret tolkas till konsumentens förmån.

11 § För avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling
gäller 36 § första stycket lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar
på förmögenhetsrättens område med följande begränsningar.
Omständigheter som inträffat efter att avtalet ingåtts får inte beaktas till
konsumentens nackdel på så sätt att ett avtalsvillkor som annars vore att anse
som oskäligt inte kan åsidosättas eller jämkas.
Jämkas ett avtalsvillkor eller lämnas det utan avseende, skall, om villkoret
strider mot god sed och medför en betydande obalans till konsumentens nackdel,
avtalet gälla utan andra ändringar, om konsumenten begär det och om avtalet kan
bestå med i övrigt oförändrat innehåll.

12 § Om inte annat visas, anses ett avtalsvillkor inte ha varit föremål för
individuell förhandling.

13 § Ett avtalsvillkor som anger att lagen i ett land utanför Europeiska ekono-
miska samarbetsområdet skall tillämpas på avtalet gäller inte i fråga om regler
om oskäliga avtalsvillkor, om den lag som gäller för avtalet vid bortseende från
villkoret är lagen i ett land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och
den lagen ger konsumenten ett bättre skydd mot oskäliga avtalsvillkor.
__________

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995, då lagen (1971:112) om
avtalsvillkor i konsumentförhållanden upphör att gälla.
2. De nya bestämmelserna tillämpas även på rättshandlingar som har företagits
före ikraftträdandet. Vad som föreskrivs i 10 § gäller dock inte beträffande
avtal som har ingåtts före ikraftträdandet.
3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre
bestämmelser.

2 Förslag till lag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra
rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

Härigenom föreskrivs att 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra
rättshandlingar på förmögenhetsrättens område skall ha följande lydelse.

--------------------------------------------------------------------
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
36 §7
Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt
med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst,
senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret
sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt
skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende
eller i sin helhet lämnas utan avseende.
Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av
skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen
ställning i avtalsförhållandet.
Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid
annan rättshandling än avtal.
--------------------------------------------------------------------
I fråga om jämkning av vissa
avtalsvillkor i konsumentförhål-
landen gäller dessutom 11 § lagen
(1994:000) om avtalsvillkor i
konsumentförhållanden.

__________

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995.
2. Den nya bestämmelsen tillämpas även på rättshandlingar som har företagits
före ikraftträdandet.
3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre
bestämmelser.

**FOOTNOTES**

7Senaste lydelse 1976:185.

3 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

Härigenom föreskrivs att 1, 13-15 och 20 §§ lagen (1970:417) om
marknadsdomstol m.m.1 skall ha följande lydelse.

--------------------------------------------------------------------
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 §2
--------------------------------------------------------------------
Marknadsdomstolen handlägger Marknadsdomstolen handlägger mål
mål enligt enligt
1. konkurrenslagen (1993:20), 1. konkurrenslagen (1993:20),
2. marknadsföringslagen 2. marknadsföringslagen
(1975:1418), (1975:1418),
3. lagen (1971:112) om avtals- 3. lagen (1994:000) om avtals-
villkor i konsumentförhållanden, villkor i konsumentförhållanden,
4. lagen (1984:292) om avtals- 4. lagen (1984:292) om avtals-
villkor mellan näringsidkare, villkor mellan näringsidkare,
5. produktsäkerhetslagen 5. produktsäkerhetslagen
(1988:1604). (1988:1604)
Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 §§ tillämpas inte i mål enligt
konkurrenslagen (1993:29). I stället gäller vad som föreskrivs i den lagen.

13 §3
--------------------------------------------------------------------
Ansökan om förbud eller åläggande Ansökan om förbud eller åläggande
enligt 2-4 §§ marknadsföringslagen enligt 2-4 §§ marknadsföringslagen
(1975:1418), 1 § lagen (1975:1418), 1 § lagen (1994:000)
(1971:112) om avtalsvillkor i om avtalsvillkor i
konsumentförhållanden, 1 § lagen konsumentförhållanden, 1 § lagen
(1984:292) om avtalsvillkor (1984:292) om avtalsvillkor
mellan näringsidkare eller 5-9 §§ mellan näringsidkare eller 5-9 §§
eller 12 § tredje stycket pro- eller 12 § tredje stycket pro-
duktsäkerhetslagen (1988:1604) duktsäkerhetslagen (1988:1604)
görs skriftligen. Av ansökningen görs skriftligen. Av ansökningen
skall de skäl framgå på vilka skall de skäl framgå på vilka ansök-
ansökningen grundas och den ningen grundas och den utredning
utredning som sökanden åberopar. som sökanden åberopar.

14 §4
Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid sammanträde inför
Marknadsdomstolen lägga fram sina synpunkter och förebringa den utredning de
vill åberopa.
--------------------------------------------------------------------
I mål enligt marknadsföringsla- I mål enligt marknadsföringsla-
gen (1975:1418), lagen gen (1975:1418), lagen
(1971:112) om avtalsvillkor i (1994:000) om avtalsvillkor i
konsumentförhållanden och pro- konsumentförhållanden och produkt-
duktsäkerhetslagen (1988:1604) säkerhetslagen (1988:1604) skall
skall Konsumentombudsmannen Konsumentombudsmannen kallas
kallas till sammanträde, även om till sammanträde, även om han inte
han inte är sökande. Vidare skall är sökande. Vidare skall den som
den som medverkar enligt 13 a § medverkar enligt 13 a § kallas
kallas till sammanträde. till sammanträde.
Före sammmanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum i den
utsträckning domstolen bestämmer.

15 §5
Mål får avgöras och dom med anledning av särskild prövning enligt 15 a §
meddelas utan sammanträde enligt 14 § första stycket, om tillfredsställande
utredning föreligger och part inte begär sammanträde. Ansökan som uppenbart
inte förtjänar avseende får avslås utan sådant sammanträde.
--------------------------------------------------------------------
Fråga om förbud eller åläggande Fråga om förbud eller åläggande
enligt 13 § marknadsföringslagen enligt 13 § marknadsföringslagen
(1975:1418), 5 § lagen (1975:1418), 8 § lagen (1994:000)
(1971:112) om avtalsvillkor i om avtalsvillkor i konsument-
konsumentförhållanden eller 21 § förhållanden eller 21 § produktsä-
produktsäkerhetslagen kerhetslagen (1988:1604) får prö-
(1988:1604) får prövas utan vas utan sammanträde enligt 14 §
sammanträde enligt 14 § första första stycket.
stycket.
Förbud eller åläggande som avses i andra stycket får inte beslutas utan att
den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i frågan,
såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit eller eljest håller sig
undan. I ett mål om åläggande eller förbud enligt 5-9 §§ eller 12 § tredje
stycket produktsäkerhetslagen får Marknadsdomstolen dock även i annat fall
omedelbart meddela beslut enligt 21 § samma lag, om synnerliga skäl föreligger.

**FOOTNOTES**

1Lagen omtryckt 1984:294.
Senaste lydelse av lagens rubrik 1972:732.

2Senaste lydelse 1993:22.

3Senaste lydelse 1993:22.

4Senaste lydelse 1993:22.

5Senaste lydelse 1993:22.

20 §6
Skall ansökan, kallelse eller föreläggande tillställas en part eller någon
annan, sker det genom delgivning. Detsamma gäller dom eller beslut som sänds
enligt 19 §. För andra handlingar får delgivning användas om det anses
erforderligt.
--------------------------------------------------------------------
Delgivning av sådana domar Delgivning av sådana domar
eller beslut av Marknadsdom- eller beslut av Marknadsdom-
stolen, som innefattar stolen, som innefattar vitesföre-
vitesföreläggande enligt läggande enligt marknadsförings-
marknadsföringslagen lagen (1975:1418), lagen
(1975:1418), lagen (1971:112) (1994:000) om avtalsvillkor i
om avtalsvillkor i konsu- konsumentförhållanden, lagen
mentförhållanden, lagen (1984:2- (1984:292) om avtalsvillkor
92) om avtalsvillkor mellan nä- mellan näringsidkare eller pro-
ringsidkare eller produktsäker- duktsäkerhetslagen (1988:1604),
hetslagen (1988:1604), får inte får inte ske enligt 12 § delgiv-
ske enligt 12 § delgivningslagen ningslagen (1970:428), om det
(1970:428), om det inte finns inte finns anledning att anta
anledning att anta att den sökte att den sökte har avvikit eller på
har avvikit eller på annat sätt annat sätt håller sig undan.
håller sig undan.
_____________

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995.
2. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid Marknadsdomstolen prövas
enligt äldre bestämmelser.

**FOOTNOTES**

6Senaste lydelse 1993:22.

Lagrådets yttrande

Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1994-09-23

Närvarande: f.d. regeringsrådet Magnus Sjöberg, justitierådet Johan Munck,
regeringsrådet Leif Lindstam.

Enligt en lagrådsremiss den 8 september 1994 (Justitiedepartementet) har
regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till lag om
avtalsvillkor i konsumentförhållanden m.m.
Förslagen har inför Lagrådet föredragits av hovrättsassessorn Ingemar Persson.
Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet:

Syftet med de remitterade förslagen är att införliva EG-direktivet om oskäliga
villkor i konsumentavtal med svensk rätt. I remissen har den lösningen valts att
låta 1971 års lag om oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal ersättas av en ny
lag i samma ämne, innefattande även vissa civilrättsliga föreskrifter, samtidigt
som de krav som direktivet ställer på den civilrättsliga lagstiftningen avses
vara i väsentliga delar tillgodosedda genom bestämmelserna i 36 § avtalslagen.
Mot en lösning efter dessa linjer har Lagrådet inte någon erinran.
Klart är dock att vissa problem möter när en juridisk teknik och en
begreppsbildning som inte helt överensstämmer med den svenska skall införlivas
med central marknads- och civilrättslig lagstiftning. Så t.ex. framstår den i 10
§ lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden förslagna tolkningsregeln som
en nyhet i civilrättslig lagstiftning av förevarande slag. Det är också tänkbart
att de nya definitionerna på begreppen konsument och näringsidkare i nämnda lag
kan föranleda tolkningssvårigheter vid tillämpningen både av den lagen och av
näraliggande lagstiftning. I dessa avseenden synes dock de i remissen valda
lösningarna svårfrånkomliga.
Ett särskilt problem som mött i detta fall gäller den i en bilaga till
direktivet upptagna förteckningen över avtalsvillkor som kan anses oskäliga.
Enligt direktivets artikel 3.3 är denna lista avsedd att vara vägledande men
inte uttömmande. I remissen uttalas att listan bör "införlivas med svensk lag"
genom att det i förarbetena ges uttryck för det som listan innehåller. I
författningskommentaren har också gjorts en förhållandevis ingående analys av
vissa sådana punkter som upptas i listan.
Dessa uttalanden väcker frågan om den rättsliga karaktären av rekommendationer
av den art som innefattas i listan i förening med direktivets artikel 3.3.
Enligt vedertagna principer - se t.ex. prop. 1975/76:112 s. 62 f. - brukar det
anses att sådana anvisningar som, utan att vara formellt bindande, är avsedda
att främja en enhetlig tillämpning av en viss författning eller bidra till en
viss utveckling av praxis skall utfärdas i form av författning.
Med hänsyn till det anförda skulle det kunna hävdas att listan, om den
i enlighet med intentionerna bakom direktivet avses bli vägledande även för de
svenska domstolarna, borde få författningsform varvid med hänsyn till ämnet
annan form än lag inte är möjlig. I vart fall synes det inte riktigt att säga
att listan har "införlivats med svensk lag" genom att den återgetts i
författningskommentaren till lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden; de
uttalanden som gjort i det sammanhanget kan ju för övrigt enligt vanliga
principer inte få betydelse för tolkningen av 36 § avtalslagen, som inte
föreslås ändrad beträffande de grundläggande rekvisiten. Här kan ytterligare
hänvisas till den diskussion som i olika sammanhang har förts just i fråga om
den rättsliga karaktären av riktlinjer på konsumenträttens område (se Holmberg -
Stjernquist, Grundlagarna s. 238 f. med hänvisningar).
Å andra sidan måste beaktas att de exempel som ges i listan är allmänt hållna
och att det av flera skäl ter sig mindre lämpligt att återge den i svensk
författning. Lagrådet kan instämma i att de i listan uppräknade villkoren i
allmänhet är av den karaktären att de vid en prövning enligt 36 § avtalslagen
eller den nya lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden typiskt sett skulle
få anses oskäliga när de förekommer i konsumentavtal som inte har blivit föremål
för individuell förhandling. När det som beträffande den nya lagen om
avtalsvillkor i konsumentförhållanden är fråga om en lagstiftning som tillkommit
med uttalat syfte att tillgodose ett EG-direktiv får dessutom anses att svenska
domstolar även utan några särskilda uttalanden i förarbetena skulle ha anledning
att beakta listan, eftersom denna utgör en del av själva direktivet. Med hänsyn
till att det numera är vedertaget att tolkningen av svensk lagstiftning sker
under beaktande av intresset att överensstämmelse nås med internationella
överenskommelser (se t.ex. Danelius, Mänskliga rättigheter, 5 uppl. s. 83) måste
direktivet och den till denna fogade bilagan kunna få viss betydelse även för
tillämpningen av 36 § avtalslagen, fastän denna bestämmelse tillkommit utan
samband med direktivet. Det förhållandet att listan inte avses komma till
uttryck i författningsform föranleder därför inte någon erinran från Lagrådets
sida trots vad som anförts i föregående stycke.

Förslaget till lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden

3 §

De i första stycket angivna förutsättningarna för att Marknadsdomstolen skall
kunna meddela förbud är avsedda att vara i sak desamma som de som kommer till
uttryck i 1 § första stycket i nuvarande lagen (1971:112) om avtalsvillkor i
konsumentförhållanden. I sistnämnda lag anges som en förutsättning att det är
fråga om ett villkor som med hänsyn till vederlaget och övriga omständigheter är
att anse som oskäligt. Uttrycket "vederlaget" har i remissförslaget bytts ut mot
"ersättningen". Sistnämnda term för emellertid i civilrättslig lagstiftning av
förevarande slag närmast tanken till skadestånd. För det fall uttrycket vederlag
av språkliga skäl inte anses böra användas förordar Lagrådet att "ersättningen
och övriga omständigheter" byts ut mot "pris och övriga omständigheter". Att
regeln är tillämplig även på exempelvis bytesaffärer torde stå klart även med
denna avfattning.

11 §

I andra stycket föreskrivs enligt remissförslaget att omständigheter som
inträffat efter det att avtalet ingåtts inte får beaktas till konsumentens
nackdel på sådant sätt att ett avtalsvillkor som annars vore att anse som
oskäligt inte kan åsidosättas eller jämkas. Regeln är avsedd som en
komplettering till 36 § avtalslagen.
Att denna regel har ansetts behövlig sammanhänger enligt remissens motivering
med avfattningen av artikel 4.1 i direktivet. Det anges där att frågan om ett
avtalsvillkor är oskäligt skall bedömas med beaktande av vilken typ av varor
eller tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets
ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till
alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av.
Att de berörda föreskrifterna i direktivet innebär att sådana förhållanden
alltid måste beaktas vid prövningen av om ett avtalsvillkor är oskäligt är fullt
klart. Däremot synes avfattningen inte ge vid handen att föreskrifterna måste,
såsom antagits i lagrådsremissen, uppfattas som ett ovillkorligt förbud mot att
beakta även andra omständigheter - exempelvis sådana som inträffat efter avtalet
- vid denna prövning. Enligt vad som upplysts vid föredragningen finns det inte
heller några förarbeten till direktivet som kan bilda underlag för denna
tolkning, vilken i betraktande av att det här rör sig om en generalklausul
framstår som mindre väl förenlig med vanliga lagtolkningsprinciper.
Den regel som med utgångspunkt i den i remissen antagna innebörden av
direktivets artikel 4.1 föreslås i 11 § andra stycket anges i författ-
ningskommentaren ha huvudsakligen teoretiskt intresse. Det är emellertid inte
uteslutet att praktiska fall kan uppkomma då regeln kan få betydelse, och den
kan i sådana fall tänkas få anmärkningsvärda konsekvenser. I synnerhet gäller
detta då en sådan efterföljande omständighet, som enligt regeln inte skall få
beaktas till konsumentens nackdel, består i att näringsidkaren avhjälpt en
diskutabel klausul.
Det anförda har lett Lagrådet till slutsatsen att den i 11 § andra stycket
upptagna regeln inte är nödvändig för att Sverige skall uppfylla sina
skyldigheter enligt direktivet och att regeln dessutom sakligt sett är mindre
lämplig. Lagrådet avstyrker således förslaget i denna del
Den föreslagna föreskriften i tredje stycket har samband med artikel 6.1 i
direktivet, där det anges att medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga
villkor som används i ett avtal som en näringsidkare sluter med en konsument
inte är, på sätt närmare stadgas i deras nationella rätt, bindande för
konsumenten och att avtalet skall förbli bindande på samma grunder, om det kan
bestå utan de oskäliga villkoren. I remissen har antagits att denna regel inte
innebär att ett oskäligt avtalsvillkor nödvändigtvis skall ogiltigförklaras helt
och hållet utan att den också ger utrymme för att jämkning av villkoret kan äga
rum. Lagrådet ansluter sig till denna tolkning.
Villkoret kan emellertid tänkas ha sådan betydelse för avtalet att det inte
skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll. För
fall av detta slag medger 36 § avtalslagen att avtalet får jämkas även i annat
avseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Inte minst med hänsyn till den
hänvisning som i artikeln görs till staternas nationella rätt måste avtalslagens
reglering anses tillgodose direktivets intentioner i nu aktuellt hänseende utan
någon kompletterande regel. Detta gäller särskilt med hänsyn till att
direktivets föreskrift att avtalet skall förbli bindande om det kan bestå utan
de oskäliga villkoren rimligen måste läsas så att bedömningen av om avtalet
"kan" bestå skall göras med utgångspunkt i en skälighetsbedömning. Den
föreslagna föreskriften i 11 § tredje stycket är således enligt Lagrådets
uppfattning överflödig, och den får också anses oklar till sin innebörd när det
gäller förhållandet till avtalslagen.
Med hänsyn till det sagda förordar Lagrådet att 11 § utgår.

Förslaget till lag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra
rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

Med hänvisning till vad Lagrådet har anfört i det föregående förordar Lagrådet
att detta lagförslag utgår.

Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol

Förslaget lämnas utan erinran.

Jämförelsetabell med en sammanställning av bestämmelserna i EG-direktivet och
motsvarande bestämmelser i svensk lag enligt propositionen

--------------------------------------------------------------------
EG-direktivet Lagförslaget

Artikel 1.1 -

Artikel 1.2 -

Artikel 2 a + 3.1 1 § 1 st. och 3 § 1 st.

Artikel 2 b 2 §

Artikel 2 c 2 §

Artikel 3.1 (se vid artikel 2 a)

Artikel 3.2 1 st. 10 §

Artikel 3.2 2 st. -

Artikel 3.2 3 st. 12 §

Artikel 3.3 + 3 § 1 st.
bilagan

Artikel 4.1 3 § 1 st. samt 11 § 1 och 2 st.

Artikel 4.2 -

Artikel 5 10 §

Artikel 6.1 11 § 1 st. och 3 st.

Artikel 6.2 13 §

Artikel 7.1 3, 4 och 7 §§

Artikel 7.2 3, 4 och 7 §§

Artikel 7.3 3 §

Artikel 8 -

Artikel 9 -

Artikel 10.1 ikraftträdande- och
övergångsbestämmelserna

Artikel 10.2 -

Artikel 10.3 -

Artikel 11 -

saknar motsvarighet i direkti- 1 § 2 st.
vet 5 §
6 §
8 §
9 §

Justitiedepartementet

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 13 oktober 1994

Närvarande: statsministern Carlsson, ordförande, och statsråden Sahlin,
Hjelm-Wallén, Peterson, Hellström, Thalén, Freivalds, Wallström, Persson, Tham,
Schori, Blomberg, Heckscher, Hedborg, Andersson, Winberg, Uusman, Nygren,
Ulvskog, Sundström, Lindh, Johansson

Föredragande: statsrådet Freivalds

___________________

Regeringen beslutar proposition 1994/95:17 Oskäliga avtalsvillkor m.m.
Införlivande med svensk rätt av EG:s direktiv om oskäliga avtalsvillkor i
konsumentförhållanden.

**ENDNOTES**