Regeringens proposition

1993/94:222

Förnyat förslag till lagstiftning om ingripande
mot otillbörligt beteende avseende offentlig
upphandling

Prop.

1993/94:222

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 24 mars 1994

Carl Bildt

Per Westerberg

(Näringsdepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

I propositionen föreslår regeringen en ny lag om ingripande mot
otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. Förslaget, som
tidigare behandlats av riksdagen, avslogs då (prop. 1993/94:35, bet.
1993/94:FiU5, rskr. 1993/94:84). Mot bakgrund av tillkommande
erfarenheter och vissa kompletterande åtgärder som regeringen nu vidtar
har regeringen emellertid funnit att förslaget ännu en gång bör
underställas riksdagen.

Den föreslagna lagen skall främja en effektiv konkurrens när stat,
kommuner och landsting anordnar anbudstävlingar. Samtidigt redovisas
ytterligare insatser från regeringens sida for att främja en konkurrens på
lika villkor i samband med sådana anbudstävlingar.

Lagförslaget gör det möjligt att pröva och förbjuda vissa
konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga upphandlares sida.
Förbud enligt lagen beslutas av Marknadsdomstolen efter ansökan av i
första hand Konkurrensverket. Förbud får förenas med vite.

Vissa följdändringar föreslås i lagen (1970:417) om marknadsdomstol
m.m.

Den nya lagstiftningen föreslås träda i kraft den 1 juli 1994.

1 Riksdagen 1993/94. 1 saml. Nr 222

Prop. 1993/94:222

Innehållsförteckning

1 Förslag till riksdagsbeslut......................... 3

2 Lagtext.................................... 3

2.1  Förslag till lag om ingripande mot otillbörligt beteende

avseende offentlig upphandling .................. 3

2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om ...... 6

marknadsdomstol m.m.

3 Ärendet och dess beredning ....................... 9

4 Förbud mot otillbörligt beteende avseende offentlig

upphandling................................ 10

Bilaga Proposition 1993/94:35 Ingripande mot otillbörligt
beteende avseende offentlig upphandling ......... 14

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 24 mars 1994 . 103

Prop. 1993/94:222

1    Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till

1.   lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig
upphandling,

2.  lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

2   Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1 Förslag till lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling som
omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

2 § I denna lag avses med enhet', statliga, kommunala och andra
myndigheter, beslutande församlingar i kommuner, landsting och
kyrkliga kommuner samt sådana bolag, föreningar, samfalligheter och
stiftelser som utgör upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § lagen
(1992:1528) om offentlig upphandling, med undantag av företag som har
särskilt tillstånd enligt vad som anges i 4 kap. 1 § andra stycket den
lagen.

Ingripande mot otillbörligt beteende

3 § Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en enhet att vid
genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst
beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning är att anse
som otillbörligt på grund av att

1. något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till den
verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose behovet av en
vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat företag, eller

2. beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för
konkurrens vid upphandlingen.

En förutsättning för att Marknadsdomstolen skall få förbjuda ett visst
beteende är att enheten tidigare tillämpat beteendet eller att det av annan
särskild anledning är sannolikt att enheten kommer att tillämpa detta.

Ett förbud får gälla inte bara ett visst angivet beteende utan även
beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna.

Prop. 1993/94:222

Beslut i väntan på slutlig prövning

4 § Om det finns särskilda skäl for det, får beslut om förbud enligt 3 §
meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

Omprövning

5 § Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om förbud enligt 3 § hindrar
detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas, om

1. de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet har
förändrats i något väsentligt avseende, eller

2. det finns något annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

Ansökan

6 § Ansökan om förbud enligt 3 § eller om omprövning enligt 5 § får
göras av Konkurrensverket.

Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan
göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag eller
av ett företag som berörs av beteendet.

Ansökan om omprövning får också göras av en enhet mot vilken ett
beslut om förbud riktar sig.

Uppgiftsskyldighet

I § Om det behövs för att Konkurrensverket skall kunna fullgöra sina
uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga en enhet eller någon annan
att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat.

Ett sådant åläggande får inte innebära att någon betungas onödigt.

8 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § gäller omedelbart, om
något annat inte bestäms.

Vite

9 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § får förenas med vite.

10 § Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag
förs vid länsrätten av Konkurrensverket. 1 fråga om vite som
Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon annan, får talan om
utdömande föras även av denne.

Överklagande

II § Konkurrensverkets beslut enligt 7 § får överklagas hos länsrätten.
Andra beslut av verket enligt denna lag får inte överklagas.

4

Prop. 1993/94:222

Frivillig granskning

12 § En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen (1990:515) om
auktorisation av handelskamrar får på begäran av en enhet utse en
oberoende granskare som prövar och ser över enhetens rutiner för att ta
till vara konkurrensmöjligheter när enheten skall tillgodose behovet av
varor och tjänster. Granskaren skall därefter i ett skriftligt utlåtande
redovisa utfallet av granskningen.

Enheten skall stå for kostnaderna för granskningen.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

Prop. 1993/94:222

2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol
m.m.

Härigenom föreskrivs att 1, 13, 14 och 15 §§ lagen (1970:417) om
marknadsdomstol1 m.m. skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse                  Föreslagen lydelse

1 §2
Marknadsdomstolen handlägger
mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20),

2.  marknadsföringslagen (1975:
1418),

3.  lagen (1971:112) om avtals-
villkor i konsumentförhållanden,

4.  lagen (1984:292) om avtals-
villkor mellan näringsidkare,

5.  produktsäkerhetslagen (1988:
1604).

Marknadsdomstolen handlägger
mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20),

2.  marknadsföringslagen (1975:
1418),

3.  lagen (1971:112) om avtals-
villkor i konsumentförhållanden,

4.  lagen (1984:292) om avtals-
villkor mellan näringsidkare,

5.  produktsäkerhetslagen (1988:
1604),

6. lagen (1994:000) om ingripande
mot otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling.

Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 §§ tillämpas inte i mål enligt konkur-
renslagen (1993:20). I stället gäller vad som föreskrivits i den lagen.

13
Ansökan om förbud eller
åläggande enligt 2-4 §§ marknads-
föringslagen (1975:1418),  1  §

lagen (1971:112) om avtalsvillkor
i konsumentförhållanden, 1 § lagen
(1984:292) om avtalsvillkor mellan
näringsidkare eller 5-9 §§ eller 12
§ tredje stycket produktsäkerhets-
lagen (1988:1604) görs skriftligen.
Av ansökningen skall de skäl
framgå på vilka ansökningen grun-

§’

Ansökan görs skriftligen om förbud
eller åläggande enligt 2-4  §§

marknadsföringslagen( 1975:1418),
1   § lagen (1971:112) om

avtalsvillkor i konsumentförhåll-
anden, 1 § lagen (1984:292) om
avtalsvillkor mellan näringsidkare
eller 5-9 §§ eller 12 § tredje
stycket produktsäkerhetslagen
(1988:1604) eller 3 § lagen (1994:
OOO) om ingripande mot otillbörligt

1 Lagen omtryckt 1984:294. Senaste lydelse av lagens
rubrik 1972:732.

2 Senaste lydelse 1993:22.

3 Senaste lydelse 1993:22.

Prop. 1993/94:222

das och den utredning som sökan- beteende avseende offentlig upp-
den åberopar.                       handling. Av ansökan skall de skäl

framgå på vilka ansökan grundas
och den utredning som sökanden
åberopar.

Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid sammanträde
inför Marknadsdomstolen lägga fram sina synpunkter och förebringa den
utredning de vill åberopa.

I mål enligt marknadsföringslagen
(1975:1418), lagen (1971:112) om
avtalsvillkor i konsumentförhåll-
anden och produktsäkerhetslagen
(1988:1604) skall konsument-
ombudsmannen kallas till samman-
träde, även om han inte är sök-
ande. Vidare skall den som med-
verkar enligt 13 a § kallas till sam-
manträde.

I mål enligt marknadsföringslagen
(1975:1418), lagen (1971:112) om
avtalsvillkor i konsumentförhåll-
anden och produktsäkerhetslagen
(1988:1604) skall konsument-
ombudsmannen kallas till samman-
träde, även om han inte är sök-
ande. Vidare skall den som med-
verkar enligt 13 a § kallas till sam-
manträde. / mål enligt lagen
(1994:000) om ingripande mot
otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling skall Konkur-
rensverket kallas till sammanträde,
även om verket inte är sökande.

Före sammanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum i den
utsträckning domstolen bestämmer.

Mål får avgöras och dom med anledning av särskild prövning enligt

15 a § meddelas utan sammanträde enligt 14 § första stycket, om
tillfredsställande utredning föreligger och part inte begär sammanträde.
Ansökan som uppenbart inte förtjänar avseende får avslås utan sådant
sammanträde.

4 Senaste lydelse 1993:22.

Prop. 1993/94:222

15§5

Fråga om förbud eller åläggande
enligt 13 § marknadsföringslagen
(1975:1418), 5 § lagen (1971:112)
om avtalsvillkor i konsumentför-
hållanden eller 21  § produkt-

säkerhetslagen (1988:1604) får
prövas utan sammanträde enligt 14
§ första stycket.

Fråga om förbud eller åläggande
enligt 13 § marknadsföringslagen
(1975:1418), 5 § lagen (1971:112)
om avtalsvillkor i konsumentför-
hållanden, 21 § produktsäkerhets-
lagen (1988:1604) eller 4 § lagen
(1994:000) om ingripande mot
otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling får prövas
utan sammanträde enligt 14 §
första stycket.

Förbud eller åläggande som avses i andra stycket får inte beslutas utan
att den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i
frågan, såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit eller eljest
håller sig undan. I ett mål om åläggande eller förbud enligt 5-9 §§ eller
12 § tredje stycket produktsäkerhetslagen får Marknadsdomstolen dock
även i annat fall omedelbart meddela beslut enligt 21 § samma lag, om
synnerliga skäl föreligger.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

5 Senaste lydelse 1993:22.

Prop. 1993/94:222

3 Ärendet och dess beredning

Regeringen föreslog i proposition 1993/94:35 en lag om ingripande mot
otillbörligt beteende avseende offendig upphandling. Till grund för
förslaget låg departementspromemorian "Anbudskonkurrens vid offendig
produktion - ett lagförslag" (Ds 1992:121) samt remissyttrandena över
denna. I promemorian presenterades - förutom de lagregler för prövning
av vissa konkurrenssnedvridande beteenden som togs upp i propositionen
- lagregler med en skyldighet för stadiga och kommunala myndigheter
m.fl. att upphandla viss tjänsteproduktion i egen regi i konkurrens.

Vid riksdagsbehandlingen remitterades regeringens förslag till
finansutskottet som i sin tur inhämtade yttranden från närings- och
konstitutionsutskotten. Näringsutskottet noterade att lagförslaget inte
inverkade på kommunernas m.fl. rätt att självständigt besluta om en viss
verksamhet skall upphandlas i konkurrens eller inte. En särskild lag mot
otillbörligt beteende hade enligt näringsutskottets uppfattning en viktig
funktion som komplement till lagen om offentlig upphandling. Utskottet
var inte enigt (yttr. 1993/94:NUly).

Konstitutionsutskottet avstyrkte lagförslaget. Enligt utskottet innebar
propositionens lagförslag ett otillbörligt och allvarligt ingrepp i den
kommunala självstyrelsen. Utskottet menade också att andra regler redan
finns för prövning av upphandlingsförfaranden. Ytterligare skäl
åberopades. Utskottet var inte enigt (yttr. 1993/94:KU3y).

I såväl närings- som konstitutionsutskottet redovisade en ledamot en
avvikande mening av innebörd att regeringens förslag inte var tillräckligt
långtgående och att tvingande regler om skyldighet att anordna
anbudstävlingar i den offentliga sektorn borde införas.

Finansutskottet avstyrkte propositionens förslag (bet. 1993/94:FiU5).
Utskottet ansåg att det är viktigt att den offentliga upphandlingen sker i
konkurrens men menade att när en upphandlare beslutat att genomföra en
upphandling är lagen om offentlig upphandling ett tillräckligt medel för
att uppnå en effektiv konkurrens i den offentliga sektorn. Vidare
bedömde utskottet bl.a. att den föreslagna lagen inte nämnvärt kunde
medverka till att effektiviteten i den offentliga upphandlingen ökar.
Utskottet instämde vidare i konstitutionsutskottets bedömning att förslaget
var ett otillbörligt och allvarligt ingripande i den kommunala
självstyrelsen. Även andra skäl åberopades.

En ledamot redovisade andra skäl för ett avstyrkande och en avvikande
mening av innebörd att ytterligare åtgärder för att utsätta den offentliga
sektorn för konkurrens borde genomföras.

1 en reservation sågs regeringens lagförslag som en viktig åtgärd för
att ytterligare öka konkurrensen i den offentliga sektorn och för att
därmed skynda på omvandlingen i denna sektor. Reservanterna menade
att lagen bör leda till att företagens förtroende för den offentliga
upphandlingen ökar och till att de därigenom i betydligt större
utsträckning deltar i anbudstävlingar. Den ökade konkurrens som följer
av detta borde, enligt reservanterna, medföra besparingar för den
offentliga sektorn och stimulera effektivitetsbefrämjande åtgärder såväl                    9

inom denna sektor som bland företagen. Reservanterna såg ingen konflikt

Prop. 1993/94:222

mellan den av regeringen föreslagna lagen och lagen om offentlig
upphandling.

Reservanterna fann heller inte att lagförslaget stred mot principen om
kommunal självstyrelse och hänvisade i denna del till den utredning i
frågan som presenterats i regeringens proposition. Reservanterna
hänvisade vidare till att Lagrådets granskning i den del som berör
förhållandet till grundlagarna och andra rättsregler av övergripande natur
inte hade givit anledning till erinringar.

Vid riksdagens slutliga behandling av ärendet i kammaren avslogs
regeringens proposition (rskr. 1993/94:84). Nämnda proposition finns i
bilaga.

Enligt regeringens mening bör riksdagen, i ljuset av ytterligare
erfarenheter, de kompletterande åtgärder som regeringen nu vidtar och
de förändringar av betydelse som därmed skett i förhållande till tidigare,
ges tillfälle att på nytt ta ställning till det tidigare framlagda förslaget till
en ny lag som gör det möjligt att pröva vissa konkurrenssnedvridande
beteenden från offentliga upphandlares sida.

Lagrådet

När det gäller ärendets tidigare beredning får regeringen hänvisa till vad
som anförts i prop. 1993/94:35 (avsnitt 3). Eftersom lagförslagen i
nämnda proposition hade granskats av Lagrådet har det inte funnits
anledning att nu höra Lagrådet på nytt.

4 Förbud mot otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling

Regeringens förslag: Riksdagen antar en lag om ingripande mot
otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling med samma
innehåll som regeringens förslag i prop. 1993/94:35 avsnitt 8 och
avsnitt 9, se bilagan s. 48 resp. s. 62.

Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 1994.

Skälen för regeringens förslag: De lagförslag som nu läggs fram
överensstämmer med dem som förelädes riksdagen i prop. 1993/94:35,
med den ändringen att tidpunkten för ikraftträdandet anges till den 1 juli
1994. När det gäller redogörelsen för gällande ordning, den allmänna
motiveringen för lagförslagens utformning, specialmotiveringen och
beräkningen av kostnaderna med anledning av förslagens genomförande
hänvisas till vad som anförts i prop. 1993/94:35 (avsnitten 4, 5 och 7 -

10

Prop. 1993/94:222

11). Den följande framställningen redovisar varför frågan på nytt
underställs riksdagen.

Behovet av åtgärder mot otillbörlighet vid offentlig upphandling kvarstår

Behovet av åtgärder som kan främja den pågående omvandlingsprocessen
i den offentliga sektorn är fortsatt stort. Lagstiftning som kan gagna en
effektiv konkurrens är ett viktigt instrument för att påskynda en sådan
omvandlingsprocess. Samtidigt gäller att lagstiftning som berör
kommuner och landsting måste utformas med iakttagande av
regeringsformens föreskrifter om kommunal självstyrelse och på ett
sådant sätt att tillräcklig hänsyn tas till den lokala demokratiska
processen. Regeringens förslag till ny lagstiftning grundas på en
avvägning som gjorts mellan dessa principiella intressen med slutsatsen
att den föreslagna lagen behövs till skydd för samhällsekonomin och
konsumenterna. På konkurrens- och upphandlingsområdena berörs
kommuner och landsting redan av konkurrenslagen (1993:20) och lagen
(1992:1528) om offentlig upphandling (omtryckt SFS 1993:1468) och den
nu föreslagna lagen har, enligt regeringens bedömning, likartad karaktär
vad gäller förhållandet till den lokala demokratiska processen.

Av propositionen 1993/94:35 med förslag till lag om ingripande mot
otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (bilaga) framgår att
den nu föreslagna lagen är avsedd att täcka ett behov som inte kan fyllas
genom lagen om offentlig upphandling eller den nya konkurrenslagen.
Förslaget omfattar ett system med klara rättsregler som bl.a. ger
utrymme för att i förekommande fall i lämplig form gripa in mot vissa
konkurrenssnedvridande beteenden. Den prövning av oberoende part som
systemet skapar syftar till att väcka förtroende hos företagen för att de
skall få en objektiv och rättvis behandling i samband med offentlig
upphandling. Vidare är syftet med lagen att genom den praxis som
utbildas främja en positiv utveckling av upphandlingskompetensen hos
stat, kommuner och landsting. Förfaranden som kan prövas enligt
lagförslaget omfattar exempelvis hur anbudsgivare väljs, hur
anbudsunderlaget utformas och de tidsfrister som tillämpas för
avlämnande av anbud m.m. Eftersom den nu föreslagna lagen berör
gränsområdet mellan lagen om offentlig upphandling och
konkurrenslagen är det som framhållits i den tidigare propositionen
viktigt att Konkurrensverket och Nämnden för offentlig upphandling
håller fortlöpande kontakter när det behövs (prop. 1993/94:35 s. 41).
Nämnden har till uppgift att utöva tillsyn och lämna information och
allmänna råd enligt lagen om offentlig upphandling. Nämnden har
däremot inte till uppgift att föra talan i enskilda ärenden.

Ytterligare erfarenheter

Sedan regeringens lagförslag prövades av riksdagen hösten 1993 har
ytterligare erfarenheter vunnits. Inom Konkurrensverket har t.ex. gjorts
en genomgång av nära 150 anmälningar som rör konkurrens- och                 11

marknadslösningar inklusive upphandlingar inom kommuner och

Prop. 1993/94:222

landsting och som prövats av verket sedan den 1 juli 1992. Genomgången
bekräftar att i flertalet fall varken den nya eller den tidigare gällande
konkurrenslagen kan tillämpas i dessa ärenden och att verket därför får
nöja sig med allmänna uttalanden om förfarandet från
konkurrenssynpunkt. Konkurrensverket har också i olika sammanhang
efterlyst en möjlighet for en oberoende myndighet att pröva
upphandlingsfrågor. Konkurrensverket anser vidare att det behövs regler
om avbruten anbudstävling.

Inom ramen för arbetet i Avregleringsdelegationen (Dir. 1993:113) har
av representanter for näringslivet åter framhållits betydelsen av att
enskilda foretag ges möjlighet att på lika villkor delta i anbudstävlingar
som stat och kommun anordnar och att det finns ett starkt uttalat behov
av den föreslagna lagen.

Avbrutna anbudstävlingar

Frågan om avbrutna anbudstävlingar gäller den situation att den offentlige
aktören avbryter sin anbudstävlan utan att utse vinnare bland
anbudsgivarna. Det reella resultatet kan då bli att befintlig egenregi får
fortsätta produktionen av det som tävlingen avsåg även i det fall att ett
privat anbud kunde anses överlägset. I ett sådant fall kan det vara fråga
om att konkurrensen snedvrids. Denna situation omfattas emellertid inte
av den föreslagna lagen om ingripande mot otillbörligt beteende (jfr.
prop. 1993/94:35 s. 47 f.). Regeringen anmälde emellertid i den tidigare
propositionen att frågan kunde komma att behöva övervägas särskilt med
ett fylligare beredningsunderlag.

Regeringen har därför tillsatt en interdepartemental arbetsgrupp med
uppdrag att överväga frågan om, och lägga fram förslag till, lämplig
lagteknisk utformning av en ordning som innebär att en offentlig
prövning sker av det affärsmässiga i offentliga aktörers beslut att avbryta
upphandlingstävlingar som de anordnat. Arbetsgruppen skall redovisa
sina förslag senast den 30 maj 1994.

Riktmärke för konkurrensutsatt verksamhet

Xv den tidigare propositionen och av årets budgetproposition (prop.
1993/94:100 bil. 13 s. 10) följer att ett riktmärke för kommuner och
landsting bör vara att den andel som är utsatt för konkurrens i en första
etapp bör uppgå till ungefär 20 % av kostnaden för den sammanlagda
tjänsteproduktionen i hela kommun- och landstingssektorn. Detta torde
motsvara en upphandlingsvolym på nära 90 miljarder kronor. Också på
det statliga området bör den andel av verksamheten som är utsatt för
konkurrens öka ytterligare. Konkurrens och mångfald kan uppnås bl.a.
genom upphandling, checksystem och olika typer av pengasystem.

Regeringen har i juli 1993 givit Konkurrensverket, länsstyrelserna och
Statskontoret i uppdrag att följa det utvecklingsarbete som nu pågår och
studera i vilken omfattning produktionen för kommunernas, landstingens
och statens räkning är utsatt för konkurrens. Regeringen uttalade vidare
i den tidigare propositionen att, om redovisningen av uppdragen tyder på

12

Prop. 1993/94:222

att de åtgärder som vidtas for att öka inslaget av konkurrens inte givit
tillräckliga effekter på marknaden, frågan om lagstiftning får tas upp till
förnyad prövning. Så får ske när resultatet av uppföljningen senast den
31 december 1994 har redovisats av Konkurrensverket och övriga.

Sammanfattning

Regeringen vill på nytt framhålla den centrala betydelse som bör tillmätas
ett ökat omvandlingstryck i den offentliga sektorn för att främja tillväxt
i ekonomin, högre realinkomster för hushållen och tryggad sysselsättning.
Ställningstagandet i fråga om det nämnda riktmärket är därför viktigt.

Mot bakgrund av de ytterligare erfarenheter som vunnits, de åtgärder
som regeringen nu vidtar för ökad konkurrens i den offentliga sektorn
och de förändringar av betydelse som därmed skett i förhållande till
tidigare bör förslaget till en lag om ingripande mot otillbörligt beteende
avseende offentlig upphandling prövas av riksdagen på nytt. Eftersom
lagen om offentlig upphandling numera trätt i kraft bör den nu föreslagna
lagstiftningen träda i kraft den 1 juli 1994.

13

Prop. 1993/94:222

Bilaga

Regeringens proposition
1993/94:35

Ingripande mot otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 7 oktober 1993

Carl Bildt

Per Westerberg

(Näringsdepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

I propositionen läggs fram förslag till en lag om ingripande mot otill-
börligt beteende avseende offentlig upphandling. Lagen är en av de
åtgärder som nu vidtas för att få en effektiv konkurrens i den offentliga
sektorn och för att därmed skynda på omvandlingen av denna sektor,
dvs. öka omvandlingstrycket. Åtgärderna skall bidra till en långsiktig
utveckling för sysselsättning, tillväxt och samhällsekonomisk balans.

Produktion av varor och tjänster som det allmänna bedriver eller som
sker för dess räkning bör, på sikt i sin helhet, upphandlas i konkurrens
när det inte är fråga om myndighetsutövning eller annat är särskilt
föreskrivet. Därför bör anbudstävlingar anordnas som medger konkur-
rens på lika villkor mellan upphandlarens verksamhet för produktion i
egen regi och privata företag liksom inbördes mellan privata företag.

Några särskilda, tvingande regler om skyldighet att anordna anbuds-
tävlingar föreslås inte nu. I fråga om kommuner och landsting ges det
utvecklingsarbete som dessa nu bedriver för en ökande konkurrens
möjlighet att få genomslag. Också i fråga om statliga myndigheter bör
anbudstävlingar anordnas i ökande omfattning.

Den nu föreslagna lagen skall främja en effektiv konkurrens när
sådana tävlingar sker. Lagen gör det möjligt att pröva och förbjuda
vissa konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga upphandlares
sida.

Förbud beslutas av Marknadsdomstolen efter ansökan av i första hand
Konkurrensverket och får förenas med vite.

Prop.1993/94:35

14

VisSa följdändringar föreslås i lagen (1970:417) om marknadsdomstol Prop. 1992/93:35

m.m.

Den nya lagstiftningen avses träda i kraft samtidigt som EES-avtalet.

15

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

Prop. 1993/94:35

1  Förslag till riksdagsbeslut

2  Lagtext

2.1 Förslag till lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseen-
de offentlig upphandling

2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknads-
domstol m.m.

3  Ärendet och dess beredning

4  Lagar på konkurrens- och upphandlingsområdena

4.1 Konkurrenslagen

4.2 Lagen om offentlig upphandling

5  Behovet av ett ökat omvandlingstryck i den offentliga sektorn

6  Att utsätta offentlig tjänsteproduktion m.m. för konkurrens genom
upphandling

7  Behovet av ingripande mot otillbörliga beteenden avseende offentlig
upphandling

7.1 Översiktlig redovisning for lagstiftningsärendets bakgrund och
allmänna utgångspunkter

7.2 Konkurrenssnedvridande beteenden

7.3 Regeringens överväganden i behovsffågan

7.4 Lagen om offentlig upphandling och konkurrenslagen

7.5 Ett kompletterande skydd

7.6 Behovet av åtgärder i övrigt

7.7 Översiktlig sammanfattning

8  Förbud mot otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling

8.1 Utgångspunkter for ett nytt system

8.2 Ett kompletterande system till skydd mot otillbörliga beteenden
avseende offentlig upphandling

8.3 Tillämpande organ och instansordning

8.4 Övrigt

9  Frivillig granskning

9.1 Anpassningen till reformen görs bäst på den lokala marknaden

9.2 En regel om frivillig granskning

10 Kostnader och andra effekter av förslagen

11 Specialmotivering

11.1 Lagen om ingripande mot otillbörliga beteenden avseende
offentlig upphandling

11.2 Lagen om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol
m.m.

Bilaga 1 Arbetsgruppens sammanfattning av departementsprome-
morian Anbudskonkurrens vid offentlig produktion - ett
lagförslag (Ds 1992:121)

Bilaga 2    Arbetsgruppens lagförslag

Bilaga 3    Förteckning över remissinstanser

Bilaga 4    Lagrådsremissens lagförslag

Bilaga 5    Lagrådets yttrande

16

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde 1993-10-07              Prop. 1993/94:35

1 Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår riksdagen att anta regeringens förslag till

1. Lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig
upphandling,

2. Lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

2 Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1 Förslag till

Lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling som
omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

2 § I denna lag avses med "enhet": statliga, kommunala och andra
myndigheter, beslutande församlingar i kommuner, landsting och kyrkli-
ga kommuner samt sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftel-
ser som utgör upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § lagen (1992:1528)
om offentlig upphandling, med undantag av företag som har särskilt
tillstånd enligt vad som anges i 4 kap. 1 § andra stycket den lagen.

Ingripande mot otillbörligt beteende

3 § Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en enhet att vid
genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst
beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning är att
anse som otillbörligt på grund av att

1. något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till den
verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose behovet av en
vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat företag, eller

2. beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för
konkurrens vid upphandtingen.

En förutsättning för att Marknadsdomstolen skall få förbjuda ett visst
beteende är att enheten tidigare tillämpat beteendet eller att det av annan
särskild anledning är sannolikt att enheten kommer att tillämpa detta.

17

2 Riksdagen 1993194. 1 saml. Nr 222

Ett förbud får gälla inte bara ett visst angivet beteende utan även Prop. 1993/94:35
beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna.

Beslut i väntan på slutlig prövning

4 § Om det finns särskilda skäl för det, får beslut om förbud enligt 3 §
meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

Omprövning

5 § Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om förbud enligt 3 §
hindrar detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas, om

1. de omständigheter som låg till grund for det första avgörandet har
förändrats i något väsentligt avseende, eller

2. det finns något annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

Ansökan

6 § Ansökan om förbud enligt 3 § eller om omprövning enligt 5 § får
göras av Konkurrensverket.

Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan
göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag
eller av ett foretag som berörs av beteendet.

Ansökan om omprövning får också göras av en enhet mot vilken ett
beslut om förbud riktar sig.

Uppgiftsskyldighet

7 § Om det behövs för att Konkurrensverket skall kunna fullgöra sina
uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga en enhet eller någon annan
att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat.

Ett sådant åläggande får inte innebära att någon betungas onödigt.

8 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § gäller omedelbart, om
något annat inte bestäms.

Vite

9 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § får förenas med vite.

10 § Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag
förs vid länsrätten av Konkurrensverket. I fråga om vite som

Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon annan, får talan om
utdömande föras även av denne.

Överklagande

11 § Konkurrensverkets beslut enligt 7 § får överklagas hos länsrätten.                     18

Andra beslut av verket enligt denna lag får inte överklagas.

Frivillig granskning

Prop. 1993/94:35

12 § En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen (1990:515)
om auktorisation av handelskamrar får på begäran av en enhet utse en
oberoende granskare som prövar och ser över enhetens rutiner för att ta
till vara konkurrensmöjligheter när enheten skall tillgodose behovet av
varor och tjänster. Granskaren skall därefter i ett skriftligt utlåtande
redovisa utfallet av granskningen.

Enheten skall stå för kostnaderna för granskningen.

Denna lag träder i kraft den dag regeringen bestämmer.

19

2.2 Förslag till

Prop. 1993/94:35

Lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol
m.m.

Härigenom fÖrekrivs att 1, 13, 14 och 15 §§ lagen (1970:417) om
marknadsdomstol m.m. skall ha följande lydelse.1

Nuvarande lydelse                  Föreslagen lydelse

1 §2

Marknadsdomstolen handlägger
mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20),

2. marknadsföringslagen (1975:
1418),

3. lagen (1971:112) om avtals-
villkor i konsumentförhållanden,

4. lagen (1984:292) om avtals-
villkor mellan näringsidkare,

5.  produktsäkerhetslagen (1988:
1604).

Marknadsdomstolen handlägger
mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20),

2.  marknadsföringslagen (1975:
1418),

3. lagen (1971:112) om avtalsvill-
kor i konsumentförhållanden,

4. lagen (1984:292) om avtalsvill-
kor mellan näringsidkare,

5. produktsäkerhetslagen (1988:
1604),

6.  lagen (1993:000) om ingri-
pande mot otillbörligt beteende
avseende offentlig upphandling.

Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 §§ tillämpas inte i mål enligt kon-
kurrenslagen (1993:20). I stället gäller vad som föreskrivs i den lagen.

13 §3

Ansökan om förbud eller åläggan-
de enligt 2-4 §§ marknadsförings-
lagen (1975:1418), 1 § lagen
(1971:112) om avtalsvillkor i
konsumentförhållanden, 1 § lagen
(1984:292) om avtalsvillkor
mellan näringsidkare eller 5-9 §§
eller 12 § tredje stycket produktsä-
kerhetslagen (1988:1604) görs
skriftligen. Av ansökningen skall
de skäl framgå på vilka ansök-

Ansökan görs skriftligen om för-
bud eller åläggande enligt 2-4 §§
marknadsföringslagen
(1975:1418), 1 § lagen (1971:112)
om avtalsvillkor i konsumentför-
hållanden, 1 § lagen (1984:292)
om avtalsvillkor mellan närings-
idkare, 5-9 §§ eller 12 § tredje
stycket produktsäkerhetslagen
(1988:1604) eller 3  § lagen

(1993:000) om ingripande mot
otillbörligt beteende avseende

'Omtryckt 1984:294. Senaste lydelse av lagens rubrik 1972:732.

2Senaste lydelse 1993:22

3Senaste lydelse 1993:22

20

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

Prop. 1993/94:35

ningen grundas och den utredning offentlig upphandling. Av ansökan
som sökanden åberopar.            skall de skäl framgå på vilka an-

sökan grundas och den utredning
som sökanden åberopar.

Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid sammanträde
infor Marknadsdomstolen lägga fram sina synpunkter och förebringa
den utredning de vill åberopa.

14 §4

I mål enligt marknadsföringslagen
(1975:1418), hgen (1971:112) om
avtalsvillkor i konsumentförhållan-
den och produktsäkerhetslagen
(1988:1604) skall konsumentom-
budsmannen kallas till samman-
träde, även om han inte är sökan-
de. Vidare skall den som med-
verkar enligt 13 a § kallas till
sammanträde.

I mål enligt marknadsföringslagen
(1975:1418), lagen (1971:112) om
avtalsvillkor i konsumentförhållan-
den och produktsäkerhetslagen
(1988:1604) skall konsumentom-
budsmannen kallas tillsamman-
träde, även om han inte är sökan-
de. Vidare skall den som med-
verkar enligt 13 a § kallas till
sammanträde. I mål enligt lagen
(1993:000) om ingripande mot
otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling skall
Konkurrensverket kallas till
sammanträde, även om verket inte
är sökande.

Före sammanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum i den
utsträckning domstolen bestämmer.

Mål får avgöras och dom med anledning av särskild prövning enligt 15
a § meddelas utan sammanträde enligt 14 § första stycket, om tillfreds-
ställande utredning föreligger och part inte begär sammanträde.

Ansökan som uppenbart inte förtjänar avseende får avslås utan sådant
sammanträde.

4Senaste lydelse 1993:22

21

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

Prop. 1993/94:35

15 §5

Fråga om fbrbud eller åläggande
enligt 13 § marknadsföringslagen
(1975:1418), 5 § lagen (1971:112)
om avtalsvillkor i konsumentför-
hållanden eller 21 § produktsäker-
hetslagen (1988:1604) får prövas
utan sammanträde enligt 14 §
första stycket.

Fråga om förbud eller åläggande
enligt 13 § marknadsföringslagen
(1975:1418), 5 § lagen (1971:112)
om avtalsvillkor i konsumentför-
hållanden, 21 § produktsäkerhets-
lagen (1988:1604) eller 4 § lagen
(1993:000) om ingripande mot
otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling får prövas
utan sammanträde enligt 14 §
första stycket.

Förbud eller åläggande som avses i andra stycket får inte beslutas utan
att den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i
frågan, såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit eller eljest
håller sig undan. I ett mål om åläggande eller förbud enligt 5-9 § eller
12 § tredje stycket produktsäkerhetslagen får Marknadsdomstolen dock
även i annat fall omedelbart meddela beslut enligt 21 § samma lag, om
synnerliga skäl föreligger.

Denna lag träder i kraft den dag regeringen bestämmer.

5Senaste lydelse 1993:22

22

Prop. 1993/94:35

3 Ärendet och dess beredning

Chefen för Näringsdepartementet beslutade den 31 augusti 1992 att till-
sätta en arbetsgrupp med uppgift att pröva förutsättningarna för och
lägga fram förslag till ett system avseende upphandling i konkurrens vid
offentlig verksamhet i egen regi. Arbetsgruppen avlämnade i december
1992 departementspromemorian "Anbudskonkurrens vid offentlig
produktion - ett lagförslag" (Ds 1992:121). I promemorian presentera-
des ett lagförslag som innebar skyldighet för statliga och kommunala
myndigheter m.fl. att vid en viss brytpunkt upphandla tjänsteproduktion
m.m. i egen regi inom angivna områden i konkurrens. Vidare kunde
enligt lagförslaget otillbörliga upphandlingsförfaranden förbjudas, i syfte
att främja konkurrensneutralitet vid anbudstävlingar. Arbetsgruppens
sammanfattning av promemorian finns i bilaga 1 och arbetsgruppens
lagförslag i bilaga 2.

Promemorian har remissbehandlats. En förteckning över remiss-
instanserna finns i bilaga 3. En sammanställning av remissyttrandena
har publicerats i Ds 1993:40. En utfrågning om vissa rättegångsfrågor i
anslutning till beredningen av ett reviderat lagförslag har vidare hållits
den 18 maj 1993. Protokollet från utfrågningen finns tillgängligt i
Näringsdepartementet (dnr 2579/92).

I det följande presenteras, med det redovisade materialet som grund,
åtgärder som pågår eller övervägs för ökad konkurrens vid produktion
för det allmännas räkning. Bland dessa ingår förslaget till en lag om
ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.

Lagrådet

Regeringen beslutade den 15 juli 1993 att inhämta Lagrådets yttrande
över de lagförslag som finns i bilaga 4.

Lagrådets yttrande finns i bilaga 5.

Lagrådets granskning har inte givit anledning till erinringar i fråga om
bl.a. den föreslagna lagregleringens förhållande till grundlagarna och
andra rättsregler av övergripande natur. Däremot har granskningen av
förslaget från andra synpunkter föranlett en omarbetning av det remitte-
rade lagförslaget, huvudsakligen i redaktionellt avseende.

Regeringen har i propositionen följt Lagrådets förslag. Vi skall i det
följande återkomma till Lagrådets närmare synpunkter.

4 Lagar på konkurrens- och upphandlingsområdena

4.1 Konkurrenslagen

Den 1 juli 1993 trädde en ny konkurrenslag (1993:20) i kraft (prop.
1992/93:56, bet. 1992/93 :NU17, rskr. 1992/93:144). De materiella

23

konkurrensreglerna i lagen har utformats efter förebild från EG:s och Prop. 1993/94:35
EES-avtalets konkurrensregler.

Konkurrenslagen har till ändamål att undanröja och motverka hinder
för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med
varor, tjänster och andra nyttigheter (1 §).

I lagen avses med företag en fysisk eller juridisk person som driver
verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Till den del en
sådan verksamhet består i myndighetsutövning omfattas den dock inte
av begreppet företag. Med företag avses också en sammanslutning av
företag (3 §).

Lagen innehåller två principiella förbud.

Enligt 6 § är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att
hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den svenska markna-
den på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. I lagen ges
exempel på avtal som kan komma att omfattas av förbudet.

Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § är ogiltiga (7 §).

Konkurrensverket får i det särskilda fallet besluta om undantag från
förbudet i 6 § för ett avtal som bidrar till att förbättra produktionen
eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåt-
skridande och som tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den
vinst som därigenom uppnås. Ytterligare förutsättningar är angivna
(8 §).

Undantag från förbudet i 6 § kan för grupper av avtal (gruppundan-
tag) även anges i verkställighetsföreskrifter av regeringen eller den
myndighet som regeringen bestämmer (17 §).

Av 19 § framgår att missbruk från ett eller flera företags sida av en
dominerande ställning på den svenska marknaden är förbjudet. I para-
grafen ges exempel på förfaranden som kan innebära missbruk av en
dominerande ställning.

Konkurrensverket får efter ansökan av ett företag enligt vad som är
närmare föreskrivet förklara att ett avtal eller förfarande inte omfattas
av något av förbuden i lagen och att det därför inte finns anledning för
verket att ingripa (icke-ingripandebesked, 20 §).

Konkurrensverket får ålägga ett företag att upphöra med överträdelser
av förbuden. Om Konkurrensverket i ett visst fall beslutar att inte
meddela ett sådant åläggande, får Stockholms tingsrätt göra det på talan
av ett företag som berörs av överträdelsen (23 §).

Ett åläggande enligt 23 § gäller omedelbart, om något annat inte be-
stäms (24 §).

Om det finns synnerliga skäl för det, får ett åläggande enligt 23 §
meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts. Tingsrätten
får meddela ett sådant åläggande bara sedan rättegång inletts (25 §).

Enligt 26 § får Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket
besluta att ett företag skall betala en särskild avgift (konkurrensskadeav-
gift), om förbuden eller särskilt villkor överträtts uppsåtligen eller av
oaktsamhet.

Konkurrensskadeavgift skall fastställas till lägst fem tusen kronor och
högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte över-

24

stigande tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår Prop. 1993/94:35
(27 §).

Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden
skall företaget ersätta den skada som därigenom uppkommer for ett
annat företag eller en avtalspart (33 §).

I 34 - 44 §§ finns bestämmelser om prövning av företagsförvärv.

I 45 - 56 §§ ges föreskrifter om uppgiftsskyldighet och undersökning.
Konkurrensverkets beslut om undantag, icke-ingripandebesked och
vitesåläggande kan överklagas hos Stockholms tingsrätt. Dess avgöran-
den kan överklagas hos Marknadsdomstolen (60-63 §§). Mot Marknads-
domstolens avgöranden kan talan inte foras.

4.2 Lagen om offentlig upphandling

EG:s regelverk på upphandlingsområdet syftar till att göra den ekono-
miskt mest betydelsefulla upphandlingen öppen och konkurrensutsatt.
Vad som kallas procedurdirektiven är därför tillämpliga endast på
upphandling som uppgår till eller överskrider vissa s.k. tröskelvärden.
Direktiven innehåller detaljerade förfaranderegler vid upphandling på
den öppna marknaden av varor, byggentreprenader och tjänster samt
inom de s.k. försöijningssektorema som traditionellt hittills legat i
offentlig regi (försörjning av vatten, energi, transporter och telekom-
munikation). Bestämmelserna omfattar en generell huvudregel om
affärsmässighet vid upphandling. Grundläggande är också regler om
insyn. Vidare finns numera även regler om prövning.

EG:s direktiv tar sikte på situationer där myndigheter m.fl. ingår
skriftliga avtal (kontrakt) med fysisk eller juridisk person. Beteckningen
myndighet inbegriper även regionala och lokala offentliga organ. Detta
innebär att avtal som sluts mellan en myndighet och ett privat företag
självklart omfattas av regelverket. Det innebär emellertid också att
reglerna även omfattar avtal som sluts mellan två juridiska personer
inom det allmännas verksamhet, t.ex. mellan en myndighet och ett
offentligt bolag eller mellan två offentliga bolag.

Om en myndighet eller en kommun m.fl. fördelar arbetsuppgifter
inom sig är det inte fråga om att sluta avtal eller kontrakt mellan två
juridiska personer. Därmed gäller att verksamhet för produktion av
tjänster m.m. som bedrivs i egen regi inom en och samma juridiska
person inte omfattas av bestämmelserna. Det finns i procedurdirektiven
inte något krav på att en sådan egenregiverksamhet skall upphandlas.

Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling innebär, förutom att
reglerna i EG:s direktiv om offentlig upphandling införlivas i svensk
rätt, att huvudregeln om affärsmässighet och reglerna om överprövning
m.m. görs tillämpliga även på upphandlingar under tröskelvärdena
(prop.l992/93:88, bet. 1992/93:FiU5, rskr. 1992/93:120). Lagen kom-
mer att sättas i kraft samtidigt som EES-avtalet blir gällande.

I en inom Finansdepartementet den 2 september 1993 upprättad pro-
memoria Upphandting under de tröskelvärden som anges i lagen

25

(1992:1528) om offentlig upphandling föreslås vissa ändringar i upp- Prop. 1993/94:35
handlingslagen. Promemorian har remissbehandlats.

En ny myndighet, Nämnden för offentlig upphandling, har inrättats,
med uppgift att utöva tillsyn enligt lagen om offentlig upphandling, när
lagen har trätt i kraft. Nämnden har den normgivningsmakt som kan
grundas på s.k. subdelegation enligt 8 kap. 13 § regeringsformen, dvs.
rätt att meddela verkställighetsföreskrifter. Den skall bl.a. utöva tillsyn
över den offentliga upphandlingen, följa utvecklingen på upphandlings-
området inom EG m.m. och lämna information och allmänna råd.
Nämnden har inte initiativrätt gentemot felande part i domstol i enskilda
fall. För nämndens verksamhet gäller förordningen (1993:98) med
instruktion för Nämnden för offentlig upphandling.

I 1 kap. lagen om offentlig upphandling finns de allmänna bestäm-
melser som gäller för samtliga områden.

I 1 kap. 4 § anges att upphandling skall göras med utnyttjande av de
konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs-
mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan
ovidkommande hänsyn.

Bestämmelsen innebär att det skall om möjligt skapas en marknad där
aktörerna reellt tävlar med varandra. Detta uppnås genom krav på
internationell annonsering i vissa fall samt genom regler för hur upp-
handlingen skall gå till. Dessa regler berörs i det följande. I orden
"affärsmässigt" och "utan ovidkommande hänsyn" ligger att grunden för
antagande av anbud i princip skall vara det ekonomiskt mest fördel-
aktiga anbudet och att anbudsgivare skall behandlas objektivt. Principen
om icke-diskriminering spelar här roll, dvs. vissa leverantörer får inte
gynnas eller missgynnas på ett obehörigt och därmed konkurrenssned-
vridande sätt. Detta kommenteras närmare i det följande.

I 1 kap. ges i övrigt allmänna bestämmelser bl.a. om tidpunkt och
formerna för annonsering av upphandlingar (7-11 §§), former för anbud
och ansökningar om deltagande i anbudsgivning (19 §), mottagande och
öppnande av anbud (20-21 §§) samt prövning av anbud (22-23 §§).

I 2-5 kap. ges särskilda bestämmelser för varuupphandling (2 kap.),
byggentreprenader (3 kap.), upphandling inom de s.k. försöijnings-
sektorema (4 kap.) och tjänster (5 kap.). De särskilda bestämmelserna
omfattar bl.a. regler om s.k. tröskelvärden, annonsering, val av upp-
handlingsförfarande och tidsfrister.

I 6 kap. ges allmänna bestämmelser om överprövning, skadestånd,
granskning och medling.

Enligt 6 kap. 1 § kan en leverantör, som anser att han lidit eller kan
komma att tida skada enligt 2 §, i framställning till länsrätten ansöka
om åtgärder enligt nämnda paragraf. En sådan ansökan får inte prövas
efter den tidpunkt då beslut om leverantör har fattats. Det är således en
avgörande förutsättning att själva anbudsförfarandet fortfarande pågår
när länsrätten prövar framställningen.

Om den upphandlande enheten brutit mot någon bestämmelse i lagen
om offentlig upphandling och detta har medfört att leverantören lidit
eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphand-
lingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse

26

gjorts. Om det är fråga om en upphandling inom försöijningssektorema Prop. 1993/94:35
får länsrätten vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta
upphandlingen utan att avhjälpa bristerna (6 kap. 2 §).

I samband med att en materiell överprövning införts har den kommu-
nala laglighetsprövningen avskaffats vad gäller kommunala upp-
handlingsbeslut som omfattas av lagen om offentlig upphandling (6 kap.
5 §)•

Enligt 6 kap. 6 § skall en upphandlande enhet som inte följt bestäm-
melserna i denna lag ersätta därigenom uppkommen skada för leveran-
tör.

Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom ett år från
den dag då beslut om leverantör fattats (6 kap. 8 §).

Inom försöijningssektorema finns särskilda bestämmelser om gransk-
ning och medling. Nämnden för offentlig upphandling skall på begäran
av en upphandlande enhet utse en oberoende granskningsman som skall
granska enhetens rutiner för upphandling. Granskningsmannen skall, om
vederbörande försäkrat sig om att eventuella brister rättats till, utfärda
intyg om resultatet av granskningen (6 kap. 9 §).

En anbudsgivare eller anbudssökande som anser att han lidit eller kan
komma att lida skada på grund av att upphandlande enhet inte följer
lagens bestämmelser får begära medling hos EFTA:s övervakningsmyn-
dighet eller Nämnden för offentlig upphandling (6 kap. 10 §).

Åtagandena enligt EES-avtalet innebär vidare att det finns ett över-
statligt förfarande för prövning av upphandlingsförfaranden. Förfarandet
kan inledas när EFTA:s övervakningsmyndighet i visst fail anser - innan
ett avtal har träffats - att en klar och konkret överträdelse av bestäm-
melserna i EES-avtalet har ägt rum i samband med ett visst upphand-
lingsförfarande (prop.1991/92:170,del l,s.325, och prop. 1992/93:88 s.
47).

Förfarandet innebär att övervakningsmyndigheten skall underrätta
EFTA-staten och den upphandlande enheten som berörs om skälen till
varför man anser att en klar och konkret överträdelse ägt rum och
begära att rättelse sker. Inom 21 dagar (30 dagar om det är fråga om
upphandling inom försöijningssektorema) efter mottagandet skall den
berörda EFTA-staten till EFTA:s övervakningsmyndighet översända
dess bekräftelse på att överträdelsen rättats, eller en motiverad inlaga
om varför ingen åtgärd vidtagits eller ett meddelande om att upphand-
lingsförfarandet har ställts in tills vidare. Ytterligare föreskrifter finns.

27

5 Behovet av ett ökat omvandlingstryck i den offent-
liga sektorn

Prop. 1993/94:35

Regeringens bedömning: Hela den offentliga sektorn behöver ut-
sättas för konkurrens. Det tryck som då skapas skyndar på om-
vandlingen inom denna sektor som ett led i arbetet for sysselsätt-
ning, tillväxt och samhällsekonomisk balans.

Promemorian: Överensstämmer med regeringens bedömning.

Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser delar bedömningen att ett
ökat inslag av konkurrens leder till en nödvändig omprövning och ökad
effektivitet i den offentliga sektom.

Skälen för regeringens bedömning: Konkurrens leder till en ständig
omprövning av befintlig verksamhet och till ett utbud som är bättre
anpassat till medborgarnas önskemål. Verksamhetens omfattning, inne-
håll och anpassning till köparnas behov kan lättare värderas om olika
lösningar ställs mot varandra i en konkurrenssituation. Konkurrens inom
den offentliga sektom öppnar vidare nya marknader for foretag i den
privata sektom.

För att kunna skapa ökad sysselsättning, tillväxt och samhällsekono-
misk balans krävs strukturella förändringar i hela den offentliga sektom.
Problemen inom denna sektor har senast belysts i Ekonomikommissio-
nens betänkande Nya villkor for ekonomi och politik (SOU 1993:16) s.
87 fif. och i regeringens kompletteringsproposition 1992/93:150, bil. 1.

Åtgärder för att på lång sikt krympa den offentliga sektorns finan-
siella underskott genom strukturreformer i de offentliga utgiftssystemen
är av grundläggande betydelse. Andra viktiga åtgärder är att effektivise-
ra all produktion för det allmännas räkning och att öka omvandlings-
trycket i den offentliga sektom.

Konkurrensens betydelse för utvecklingen av den offentliga sektom
har närmare belysts i konkurrenskommitténs betänkande Konkurrens
inom den kommunala sektom (SOU 1991:104). Tjänsteproduktion m.m.
för det allmännas räkning måste nu i ökande omfattning utsättas för
konkurrens för att höja omvandlingstrycket och därmed bidra till om-
struktureringen av den offentliga sektom.

28

6 Att utsätta offentlig tjänsteproduktion m.m. för
konkurrens genom upphandling

Regeringens bedömning: Produktion för det allmännas räkning,
som inte är myndighetsutövning eller för vilken annat inte är sär-
skilt föreskrivet, bör på sikt i sin helhet upphandlas i konkurrens.
Upphandlingen bör innebära att den egna verksamheten utsätts för
konkurrens på lika villkor och att sådana villkor gäller också i
förhållandet mellan privata företag.

Någon lag med tvingande regler om sådana anbudstävlingar
föreslås inte nu utan de ökade frivilliga åtgärder for konkurrens
som vidtas inom kommuner och landsting med stöd av Svenska
Kommunförbundet och Landstingsförbundet bör ges möjlighet att
få genomslag. För den statliga sektom bör anbudstävlingar anord-
nas i ökande omfattning.

Kommunförbundet och Landstingsförbundet vidtar betydande
åtgärder for bättre intemredovisning och ökad upphandlingskompe-
tens. En arbetsgrupp i regeringskansliet stödjer förbundens
utvecklingsarbete på redovisningsområdet.

Konkurrensverket har fått regeringens uppdrag att i samverkan
med länsstyrelserna följa det frivilliga utvecklingsarbetet och att
senast den 31 december 1994 redovisa omfattning och inriktning
av konkurrensutsatt verksamhet i kommuner och landsting.

Statskontoret har fått regeringens uppdrag att främja en ökad
omfattning av verksamhet som upphandlas i konkurrens i den
statliga sektom. I uppdraget, som skall redovisas senast den 31
december 1994, ingår även att redovisa omfattning och inriktning
av konkurrensutsatt verksamhet hos de statliga myndigheterna.

Promemorian: En ny lag införs med skyldighet för statliga myndig-
heter, kommuner och landsting att upphandla viss verksamhet i kon-
kurrens där årsproduktionskostnaden överstiger 5 miljoner kronor.
Skyldigheten skall inledningsvis gälla minst 50 procent av verksamhet
inom särskilt angivna områden. Bygg- och anläggningsarbeten, repara-
tion och underhåll av byggnader, vägar och gator samt fastighets-
förvaltning skall emellertid upphandlas i konkurrens i sin helhet.

Skyldigheten skall inte omfatta verksamhet som innebär myndighets-
utövning eller om annat är särskilt föreskrivet. Lagen föreslås i departe-
mentspromemorian träda i kraft den 1 juli 1993. Ett andra steg föreslås
tas den 1 janauri 1995.

Remissinstanserna: Ett antal statliga myndigheter, däribland sådana
med uppgift att företräda konkurrensintresset, och näringslivet tillstyr-
ker promemorians förslag. Dessa remissinstanser menar att utvecklingen
hittills gått för långsamt när det gäller att utsätta offentlig verksamhet
för konkurrens. Privata företag ges inte rimliga förutsättningar att i

Prop. 1993/94:35

29

tävlan med den offentliga sektorns verksamhet i egen regi konkurrera Prop. 1993/94:35
om det arbete som skall utföras. Tvingande lagstiftning är därför nöd-
vändig. Näringslivet menar att lagförslaget, mot bakgrund av de stränga
regler som införs genom den nya konkurrenslagen, borde gå längre.

Företrädare främst för kommuner och landsting avvisar promemorians
förslag. Förslaget anses innebära ett otillbörligt ingrepp i den kommu-
nala självstyrelsen, öka den statliga detaljregleringen av kommunal
verksamhet och föregripa tillämpningen av den nya konkurrenslagen
och lagen om offentlig upphandling enligt vilken upphandling i konkur-
rens skall tillämpas i hela EES-området. Dessa remissinstanser hänvisar
vidare till att en rad åtgärder för närvarande vidtas på frivillig väg för
att utsätta verksamheten för konkurrens. Flera kommuner och landsting
har t.ex. antagit särskilda handlingsplaner för ökad konkurrens. Dessa
omfattar även andra områden än de som lagförslaget gäller. Remiss-
instanserna menar att en reglering i enlighet med lagförslaget blir alltför
inflexibel och inte ger utrymme för en utformning av den konkurrensut-
satta verksamheten utifrån lokala förutsättningar.

Skälen för regeringens bedömning: Studier av omfattning och inrikt-
ning av verksamhet som är konkurrensutsatt i den offentliga sektorn är
av begränsad omfattning. Någon fortlöpande rapportering eller publi-
cering genomförs inte. Enligt den studie som redovisades av dåvarande
Statens pris- och konkurrensverk i rapporten Kommunala tjänsteentre-
prenader 1990 (rapportserie 1992:4) uppgick år 1990 andelen konkur-
rensutsatt kommunal tjänsteproduktion, exklusive bygg- och anlägg-
ningsarbeten, till i genomsnitt ca sex procent. Konkurrens är vanligast
inom de tekniska områdena (ca 23 procent). Den kraftigaste ökningen
av andelen konkurrensutsatt verksamhet har dock skett inom områdena
utbildning och socialtjänst. Här är emellertid andelen konkurrensutsatt
verksamhet förhållandevis liten (fyra procent). Enligt senare studier som
genomförts av Svenska Kommunförbundet och Arbetsmarknadsstyrelsen
m.fl. har en ytterligare ökning av andelen konkurrensutsatt verksamhet
skett. Totalt torde dock andelen i genomsnitt inte överstiga tio procent.

Enligt en studie som genomförts av Statskontoret (Entreprenader i
statsförvaltningen, 1990:19) var ungefär nio procent av de statliga
myndigheternas kostnader exklusive transfereringar utlagda på entrep-
renad. Dåvarande Byggnadsstyrelsen och Vägverket svarade för ungefär
hälften av den konkurrensutsatta verksamheten.

Det är mycket angeläget att produktion för det allmännas räkning i
ökande omfattning utsätts för konkurrens. I princip bör all verksamhet
som inte innebär myndighetsutövning eller där annat är särskilt före-
skrivet inom statliga myndigheter, kommuner och landsting på sikt i sin
helhet vara utsatt för konkurrens. Detta bör ske genom att anbudstäv-
lingar anordnas så att den egna verksamheten och privata företag kon-
kurrerar på lika villkor. Vinnande bör vara det affärsmässigt mest för-
delaktiga anbudet, oavsett om det är fråga om en offentlig eller en
privat producent.

Regeringen delar dock Svenska Kommunförbundets och Landstings-                30

förbundets bedömning att lagförslaget i promemorian inte medger till-

räcklig hänsyn till behovet av lokal variation främst i kommuner och Prop. 1993/94:35
landsting. Det är dessutom angeläget att åtgärder som innebär att den
egna verksamheten utsätts för konkurrens redan från böljan omfattar
även vård- och omsorgstjänster.

I och for sig är det möjligt att vidareutveckla den i promemorian
presenterade modellen på ett sätt som medger sådan hänsyn och breddar
antalet områden som omfattas av kravet på anbudstävlan. Emellertid har
regeringen erfarit att det inom kommun- och landstingsförbunden pågår
ett aktivt arbete för att stödja enskilda kommuner och landsting i en
strävan att i ökad utsträckning utsätta den egna verksamheten för kon-
kurrens.

Såsom påpekats av åtskilliga remissinstanser som företräder kommun-
och landstingssidan har i flera fall antagits särskilda handlingsprogram
for ökad konkurrens. Handlingsprogrammen innehåller normalt en kon-
kret målsättning for i vilken utsträckning och när verksamheten skall
utsättas for konkurrens. Syftet är ofta att öka andelen konkurrensutsatt
verksamhet också inom områdena vård, omsorg och utbildning.

Förbunden har även hänvisat till att anbudsupphandling i konkurrens
kräver insatser för att höja kompetensen på upphandlingsområdet.
Förbunden genomför därför en rad åtgärder for ökad kompetens-
utveckling.

Vidare har Svenska kommunförbundets styrelse under våren 1993
beslutat om ett utvecklingsarbete för förbättrade redovisningssystem i
kommunerna. Ett liknande arbete pågår inom landstingssektorn. Utveck-
lingsarbetet skall syfta till att få fram ett bra beslutsunderlag vid upp-
handling, bl.a. i fråga om självkostnad och kostnadsjämförelser. Redo-
visningssystemen skall utformas så att kostnader för egenregiverksamhet
kan beräknas på ett rättvisande och konkurrensneutralt sätt. I arbetet
ingår att utarbeta modeller för avgränsade redovisningssystem, kalkyler
för upphandling samt en ny baskontoplan för intemredovisning.

Förbunden menar att åtgärder för ökad konkurrens som på detta sätt
vidtas på frivillig väg är ett effektivare sätt att öka den konkurrensutsat-
ta verksamheten än att införa lagstiftning. Mot detta står framfor allt
Konkurrensverkets och näringslivets synsätt att frivilliga insatser under
en följd av år inte visat sig ge tillräckliga resultat.

Regeringen ser positivt på det utvecklingsarbete som bedrivs i kom-
mun- och landstingssektorn och gör bedömningen att de intensifierade
åtgärder som nu vidtas bör ges möjlighet att få genomslag.

Ett riktmärke for kommuner och landsting bör vara att den andel som
upphandlas i konkurrens inom ett år bör uppgå till ungefär 20 procent
av kostnaden for den sammanlagda tjänsteproduktionen i hela kommun-
och landstingssektorn. Detta torde motsvara en upphandlingsvolym på
inemot 90 miljarder kronor.

Inom det statliga området pågår, inom ramen för arbetet med avregle-
ring och konkurrens samt genom mål- och resultatstyrning, en renodling
av myndighetsuppgifter och av verksamhet som är utsatt for konkur-
rens. Konkurrensutsatt verksamhet hos de statliga myndigheterna har på
regeringens uppdrag utretts av Riksrevisionsverket. Syftet är bl.a. att                  31

verksamhet som inte behöver bedrivas i offentlig regi skall avvecklas

och att verksamhet som kan utsättas för konkurrens skall avskiljas från Prop. 1993/94:35
ren myndighetsutövning och bedrivas t.ex. i bolagsform. Detta arbete
har drivits längst i affärsverken och de större myndigheterna såsom
Televerket, Banverket, Vägverket och den statliga fastighetsförvaltning-
en. Där har organisatoriska förändringar i bred omfattning vidtagits.

Arbetet inom den statliga sektorn för avreglering och konkurrens bör nu
drivas vidare inom ramen för mål- och resultatstyrningen med hänsyn
tagen till de förutsättningar som gäller på vaije enskilt område. Inn.
ningen bör vara att den andel av verksamheten som är utsatt for konkur
rens skall öka ytterligare under det kommande året.

Det är vidare angeläget att de åtgärder som nu vidtas i hela den of-
fentliga sektorn följs upp och att tillräckliga effekter kan avläsas i prak-
tisk handling inom en rimlig tidrymd. Dessutom behövs som komple-
ment till det arbete som nu pågår särskilda insatser bl.a. för att främja
marknadens tilltro till en konkurrens på lika villkor vid förekommande
anbudstävlingar.

Regeringen har givit Konkurrensverket i uppdrag att i samverkan med
länsstyrelserna följa det utvecklingsarbete som nu pågår och studera i
vilken omfattning produktionen for kommunernas och landstingens
räkning upphandlas i konkurrens. Konkurrensverket bör redovisa ut-
fallet av sitt uppdrag senast den 31 december 1994.

I syfte att stödja förbundens utvecklingsarbete på redovisningsområdet
finns en arbetsgrupp i regeringskansliet. I gruppen ingår representanter
for berörda departement och några myndigheter.

Regeringen har vidare givit Statskontoret i uppdrag att främja en ökad
omfattning av verksamhet som upphandlas i konkurrens i den statliga
sektorn och att följa utvecklingen med anledning av vidtagna åtgärder.
I uppdraget ingår även att redovisa i vilken omfattning statlig verksam-
het upphandlas i konkurrens. Uppdraget bör redovisas senast den 31
december 1994.

Om redovisningen av uppdragen tyder på att de åtgärder som nu
vidtas for att öka inslaget av konkurrens inte givit tillräckliga effekter
på marknaden, får frågan om lagstiftning tas upp till förnyad prövning.

7 Behovet av ingripande mot otillbörliga beteenden
avseende offentlig upphandling

Regeringens bedömning: Ett kompletterande skydd mot otill-
börliga beteenden vid genomförande av offentlig upphandling
behövs för att främja samhällsekonomins och konsumenternas
intressen av konkurrens på lika villkor, och för att främja effektivi-
tet och tillväxt också i fråga om tjänster m.m. för det allmännas
räkning.

Promemorian: I promemorian redovisas bedömningen att det, utöver
de föreslagna reglerna om obligatorisk anbudsupphandling, behövs ett

32

kompletterande skydd mot vissa beteenden som påverkar förutsättning- Prop. 1993/94:35
ama for en effektiv konkurrens vid offentlig upphandling.

Remissinstanserna: Från näringslivet har anförts att privata företag ofta
avstår från att lägga anbud på det offentliga området på grund av en
misstro mot sättet att sköta upphandling. Detta gäller särskilt i de fall
upphandlarens egen produktion utsätts för konkurrens. Det behövs
därför en fristående myndighetsforeträdare som kan pröva ärenden och
föra talan i domstol för att förhindra att kravet på konkurrens på lika
villkor åsidosätts. Konkurrensverket har med utgångspunkt i erfaren-
heter vid prövningen av ärenden på upphandlingsområdet som berör
konkurrensintresset anfört liknande synpunkter. Företrädare för kom-
muner och landsting menar att lagen om offentlig upphandling och den
nya konkurrenslagen är tillräckliga instrument för åtgärder till skydd
för konkurrensintresset. Detta redovisas närmare i avsnitt 8.

Skälen för regeringens bedömning

7.1 Översiktlig redovisning för lagstiftningsärendets
bakgrund och allmänna utgångspunkter.

I det följande föreslår vi en lag om ingripande mot vissa konkurrens-
snedvridande beteenden avseende upphandling vilka statliga myndig-
heter, kommuner och landsting samt andra offentliga upphandlare kan
komma att tillämpa i fråga om sina anbudstävlingar. Sådana beteenden
behöver alls inte vara avsiktliga utan kan bero på exempelvis otillräcklig
kännedom om de arbetsvillkor företag har. Det kan också handla om
brist på erfarenhet av upphandling, generellt eller på särskilda varu-
eller tjänsteområden.

I det här avsnittet kommer vi att redovisa varför det finns ett behov
av en sådan lag. I avsnitt 8 talar vi om hur lagen bör byggas upp.

Innan vi går närmare in på detta vill vi belysa lagstiftningsärendets
bakgrund och översiktligt peka ut allmänna utgångspunkter. Detta sker
for att skapa en sådan överblick över de aktuella frågorna som under-
lättar bedömningen av vårt förslag.

De frågor som behandlas i denna proposition gäller produktion av
varor, tjänster eller andra nyttigheter som det allmänna (staten, kom-
mun, landsting etc.) självt bedriver (s.k. egenregiverksamhet) eller
köper av en annan producent.

I det senare fallet kan det gälla både privata och alltså oberoende
företag såväl som de offentliga aktörernas egna bolag eller andra for-
mellt sett fristående juridiska personer, som dessa aktörer dock har ett
bestämmande inflytande över.

Privata företags agerande som upphandlare berörs inte alls av för-
slaget i denna proposition, lika litet som - generellt sett - av lagen om
offentlig upphandling. De privata företagens uppträdande på marknaden
täcks i stället av den nya konkurrenslagen. Den innehåller som nämnts
bl.a. ett förbud mot missbruk av dominerande ställning.

33

3 Riksdagen 1993/94. 1 saml. Nr 222

Lagstiftningsärendet har samband med det förhållandet att huvuddelen Prop. 1993/94:35
av produktionen för den offentliga sektorns räkning sker i monopol-
form. Av exempelvis kommunernas totala konsumtion var år 1990
endast omkring sex procent föremål för upphandling i konkurrens.
Ekonomikommissionen har i sitt betänkande Nya villkor för ekonomi
och politik (SOU 1993:16) pekat på en betydande effektivitetspotential
som kan realiseras genom ökad konkurrens och som kan ligga inom
intervallet tio till femtio procent.

Lagstiftningsärendet handlar om betydelsen från allmän synpunkt av
att också produktion av tjänster m.m. för det allmännas räkning blir
utsatt för det tryck den känner som producerar i tävlan med konkur-
renter som själva vill utföra prestationen (s.k. konkurrenstryck). Det
handlar även om vilka medel som behövs for att uppnå detta.

Det finns en stor skillnad mellan produktion för det allmännas räk-
ning, avskild från tävlan, och läget på en fungerande marknad med en
effektiv konkurrens.

När de privata aktörerna tävlar sinsemellan om köparnas efterfrågan
kan de senare spela ut skilda säljare mot varandra for att få så bra
prestationer som möjligt till så lågt pris som det går.

Detta innebär att som vinnare bland de privata företagen framträder
de konkurrenter som är mest effektiva i att driva tillverkningen ratio-
nellt för vad som är köparnas reella behov enligt köparnas egen be-
dömning, att utveckla teknik och metoder for detta, att skapa nya pro-
dukter och kombinationer och att satsa på dynamik och tillväxt m.m.

Försöker de effektivare aktörerna att hårt utnyttja, exempelvis genom
för höga priser, den ställning de vunnit gentemot köparna, är det me-
ningen att konkurrenterna skall slå till med lägre pris eller annat kon-
kurrensmedel. Vidare skall nya företag både lockas och ha faktisk
möjlighet att komma in på marknaden för att utmana de ditintills mest
framgångsrika företagen.

Själva drivkraften för vaije enskilt, privat företag är dess krav på
lönsamhet, överlevnad och tillväxt m.m. Genom att det hela tiden pågår
en tävlan om vem köparna skall handla med hindras det enskilda,
privata företaget att expandera for mycket, så att dess tillväxt sker på
samhällsekonomins och köparnas bekostnad. Det tryck den individuelle
tävlaren känner från hårda medtävlare behövs alltså för att hindra denne
att efter måttet av sin förmåga söka vinna en marknadsdominerande
ställning och därmed makten över köparna.

Så länge det finns en sådan effektiv, fungerande konkurrens finns det
också en balans som är optimal både för samhällsekonomin och för
konsumenterna. Vidare är det nödvändigt att balansen ger företagen
tillräckliga ekonomiska incitament att stanna kvar på marknaden - om
köparna skall kunna få vad de vill ha.

Det konkurrenstryck som uppstår vid en effektiv, fungerande tävlan
på marknaden ger, som berörts, i sin tur rätt resursfördelning samt
effektivitet och produktivitetsökning.

Man kan också tala om marknadseffektivitet och tillväxt i förening
med mångfald och dynamik - genom nya företag, metoder och produk-

34

ter m.m. Vidare handlar det bl.a. om att rätt foretag gör rätt sak på rätt Prop. 1993/94:35
sätt och till ett för köparna riktigt pris.

Utbud, pris, kvalitet m.m. styrs således genom de nu nämnda täv-
lingsmekanismema. Dessa kan inte ersättas med att en viss produk-
tionsfaktor får ensamställning med eget ansvar i förening med ambi-
tioner och instruktioner. Detta anser nog alla vara självklart i andra
tävlingssammanhang. Ett syfte med själva tävlandet är ju att den en-
skilde motiveras fullt ut att göra sitt allra bästa. Översatt till det mark-
nadsekonomiska systemet leder detta till de förut beskrivna, för alla
positiva ekonomiska resultaten.

Konkurrensen är dock hela tiden hotad genom fördelar som står att
vinna för en eller flera enskilda aktörer av att eliminera tävlings-
situationen helt eller delvis. Som exempel kan tas missbruk av domi-
nerande ställning. Det kan också handla om stordriftsfordelar som finns
på en viss marknad. Fördelarna kan där leda till en alltför hög före-
tagskoncentration genom uppköp eller annat.

Också Ekonomikommissionen framhåller att bristande konkurrens är
ett huvudproblem i svensk ekonomi. Huvudtesen som kommissionen
lägger fram är att våra tillväxtproblem i stor utsträckning beror på att
marknadsmekanismerna satts ur spel på centrala områden. Här pekas ut
de två grundläggande faktorerna, nämligen företagens konkurrens-
begränsningar och offentliga regleringar.

I fråga om företagens konkurrensbegränsningar finns numera den nya
konkurrenslagen. Den kommer att skydda köparna och samhälls-
ekonomin på ett mycket bättre sätt än den gamla lagen.

Konkurrenslagens centrala uppgift är att säkra att köparna har reell
möjlighet att välja mellan konkurrerande produkter som köparna vill
skall finnas på marknaden. Detta förutsätter att det finns ett tillräckligt
konkurrenstryck på privat produktion. Konkurrenslagen ger medel for
detta. Det allmännas intressen bevakas av Konkurrensverket, som har
överblick över marknaden i dess helhet och har ansvar för hela den
operativa funktionen i förhållande till de kommersiella aktörerna där.

Offentlig produktion däremot - i egen regi eller via en ständig ensam-
leverantör - kommer inte under ett konkurrenstryck annat än om den
offentlige köparen själv väljer att få till stånd ett sådant tryck.
Konkurrenslagen är skriven för helt andra situationer än den att köparen
frivilligt avstår från att utnyttja konkurrensmöjligheterna och i stället
väljer att producera själv eller att koncentrera sina inköp till en enda
leverantör.

Konkurrenslagen vänder sig i stället genom förbud m.m. mot karteller
och annat som hindrar köparna från att av det marknadsekonomiska
systemet få ut de fördelar som konkurrensen ger genom lägre priser
m.m. Konkurrenslagen har som given utgångspunkt att köparna förut-
sätts vilja ha dessa ekonomiska vinster.

Lagstiftningsärendet skall därför som nämnts ses mot bakgrund av
behovet av att också produktionen av tjänster m.m. för det allmännas
räkning konkurrensutsätts i tillräcklig omfattning, till nytta för sam-
hällsekonomin och för konsumenterna. Behovet finns både i fråga om

35

det allmännas egenregiverksamhet och beträffande produktion som Prop. 1993/94:35
bedrivs av annan för det allmännas räkning.

Lagstiftningsarbetet har med den utgångspunkten inriktats på tvä
huvudaspekter.

Den första gäller arbetsgruppens förslag om skyldighet för de nämnda
offentliga aktörerna att utsätta egenregiverksamhet av visst slag for
konkurrens genom att vid givna brytpunkter i form av beloppsgränser
upphandla enligt lagen om offentlig upphandling. Det rörde sig alltså
om en upphandlingsskyldighet.

Den andra huvudaspekten avser arbetsgruppens förslag om lagregler
med en särskild ingripandeform mot sådana beteenden från en offentlig
upphandlares sida som för privata företag snedvrider konkurrensförut-
sättningarna. Denna andra aspekt handlar alltså om den offentlige
aktörens beteende när denne anordnar en anbudstävling. Detta är något
annat än frågan om det bör finnas en lagstadgad skyldighet att upp-
handla eller inte.

Vi har redan redovisat vårt ställningstagande att en sådan upphand-
lingsskyldighet inte bör införas nu.

I departementspromemorian tas inte särskilt upp situationen med an-
budstävlingar som offentliga aktörer anordnar utan att ett lagreglerat
obligatorium tvingar fram detta. Just denna situation behandlas i vårt
förslag. Det är naturligt att den frågan ställs varför upphandlaren skulle
tillämpa beteenden som snedvrider konkurrensen vid den anbudstävling
som upphandlaren själv utlyser. Vi behandlar den saken utförligt i det
följande. Där kommer vi att peka på bl.a. situationer när upphandlaren
inte har tillräcklig erfarenhet av företagens arbetsvillkor eller av upp-
handling i övrigt samt på den osäkerhet företag verkar att känna i fråga
om offentlig upphandling och det problem detta utgör från allmän syn-
punkt. Vi kommer också att redovisa vår bedömning att inte heller den
nya konkurrenslagen kan användas mot sådana beteenden och att det
behövs ett särskilt utformat system som kompletterar lagen om offentlig
upphandling.

Vi går nu över till att närmare behandla de beteenden som kan kom-
ma under bedömning i detta sammanhang.

7.2 Konkurrenssnedvridande beteenden

Arbetsgruppen behandlar (Ds 1992:121 s.75-83 och 97-104) avvikelser,
som är möjliga, från en konkurrensneutral behandling, i anslutning till
skilda faser i ett upphandlingsförlopp:

-  metoden for urval av deltagare i en anbudstäv lan,

-  kraven för att få delta, sättet att utforma anbudsunderlaget,

-  konstruktionen av tidsperioderna i tävlingsförloppet,

-  upphandlarens förhållande till egenregiverksamheten,

-  utvärderingen av inkomna anbud,

-  sättet att förhandla med anbudsgivama.

36

I dessa avseenden redovisar (s. 75 ff.) arbetsgruppen en förteckning Prop. 1993/94:35
med exempel på förfaranden som för betydelse för de privata företagens
möjligheter att konkurrera på lika villkor framför allt i förhållande till
upphandlarens egenregiverksamhet. Förteckningen visar exempel på
beteenden som bör övervägas i sammanhanget och är således inte en
redovisning av vad arbetsgruppen ansåg borde förbjudas som sådant och
utan hänsyn till omständigheterna i övrigt. I huvudsak innehåller
förteckningen följande.

- Anbudspaketet görs for stort för de privata företagen på den lokala
marknaden. Man packar ihop artskilda tjänster där själva kombinationen
blockerar bort de privata företagen som inte samtidigt arbetar med båda
tjänsterna, vilket däremot egenregiverksamheten gör.

- Bristfällig information ges i förfrågningsunderlaget, så att tidsnöd
uppstår for de privata företagen - i ett läge där egenregin är väl för-
beredd. Onödigt stora krav ställs på att anbudsgivaren skall lämna en
stor mängd upplysningar på mycket detaljerad nivå, en mängd som det
kostar mycket att ta fram.

- Krav ställs på att dyra investeringar skall ha gjorts före anbuds-
tävlingen. Anbudsunderlaget finns inte i nog många exemplar. Krav
ställs på att vinnande privat företag skall köpa egenregitillgångar. Privat
vinnare vägras få disponera lokaler, fordon eller annat som egenregin
haft tillgång till.

- Man bjuder bara in privata företag med bristfälliga resurser för
uppgiften eller enbart svaga privata företag, respektive endast dyra
sådana. Endast okända privata företag får vara med medan man under-
låter att inbjuda befintliga välkända, resursstarka eller framgångsrika
privata företag.

- Man for under hand fram till de privata företagen budskap som kan
frånta dem viljan att satsa tid och resurser på att delta i anbuds-
tävlingen. Som exempel kan tas budskap om att de egentligen nog inte
är lämpliga för uppgiften, att de sannolikt kommer att förlora eller att
de har bjudits in endast därför att den offentlige upphandlaren känt sig
tvungen.

- Upphandlaren tar hänsyn till faktorer såsom vilka anställningsvillkor
entreprenören tillämpar för sin personal, huruvida den är anställd eller
uppdragstagare, ursprungsland för produkter som entreprenören an-
vänder i sitt arbete och om entreprenören har eller inte har finansiellt
stöd från en institution som upphandlaren vill eller inte vill stödja.
Obefogade krav på att de privata skall ställa bankgaranti sätts upp.

- De privata företagen får betala avgift för att få delta i anbuds-
tävlingen. Avgiften för specifikationer sätts för att ge bidrag till kost-
naderna för att utarbeta dem i stället för att utgöra kostnaden för att
framställa en kopia. Kommunen väger in kostnader om egenregiverk-
samheten förlorar, utan saklig grund.

I fråga om avvikelser har vid åtskilliga tillfällen förts fram kritiska
synpunkter, främst från näringslivets sida. Detta framgår av promemo-
rian och av vad som anförts bl.a. vid remissbehandlingen av denna.

I den nu aktuella promemorian Ds 1992:121 redovisas också upp-                 37

fattningen hos Sveriges Industriförbund och Svenska Arbetsgivareför-

eningen att det behövs en fristående myndighetsföreträdare som kan Prop. 1993/94:35
föra företagens talan i domstol, om kravet på konkurrens på lika villkor
skulle åsidosättas. Grossistförbundet Svensk Handel anger där samma
inställning. Förbundet framhåller att det är svårt för företag att själva
framföra klagomål om en upphandling anses ha gått felaktigt till.
Därvid anges att företagen är beroende av att ha ett gott förhållande till
myndigheten eller den kommunala förvaltningen inför kommande upp-
handlingstillfällen.

Ytterligare näringslivssynpunkter återges i promemorian (s. 66 ff.).
Bland annat framhålls i dessa att det inte är så egendomligt att de
privata företagen mer sällan lägger anbud på det offentliga området. I
detta avseende uttalas där följande: De privata företagen känner nog
ofta helt enkelt misstro till det offentligas sätt att sköta upphandling.
Man måste ha en bra upplagd upphandlingsprocess för att det skall bli
anbud från den privata sidan. Annars undrar de privata företagen om
det verkligen är ett reellt anbudsförfarande eller om man bara vill
använda de privata som utredningsinstitut och problemlösare eller för
kontroll av prisnivån på den privata marknaden. Det framhålls ytterli-
gare från dessa näringslivsföreträdare att det ju vidare alltid bland
företagen finns oron för att upphandlaren tänker låta sin egenregi-
verksamhet vinna.

Som viktiga faktorer pekades vidare från näringslivets sida bl.a. på
att förfrågningsunderlaget är klart preciserat i fråga om prestationer som
skall fullgöras, så att det genast kan läggas till grund för kalkylering.
Exempel anfördes också, där otillräcklig information gjort det omöjligt
att lägga anbud och där inte nog tid gavs att räkna på anbud.

I promemorian dras bl.a. slutsatsen att man måste skapa nog stor
tilltro hos företagen till att de kommer att ges en affärsmässig och
objektiv behandling då deras anbud jämförs med egenregi verksamheten.
Annars blir de privata anbuden för få.

Konkurrensverket har vid remissbehandlingen av Ds 1992:121 särskilt
framhållit att objektiva val mellan anbudsgivare förutsätter att önskad
produktkvalitet klart definieras i förfrågnings- eller anbudsunderlaget.
Vidare berör verket en i promemorian lämnad (s. 77 ff.) redogörelse
för vissa ärenden hos dåvarande Näringsfrihetsombudsmannen (NO) och
hos verket. Redogörelsen omfattar exempel på konkreta ärenden med
klagomål från enskilda företag rörande offentliga upphandlingar.
Konkurrensverket stryker under att redovisningen återspeglar en liten
del av ärendemängden och problemen.

Konkurrensverket erinrar också om vad verket uttalade vid remiss-
behandlingen av förslaget om en ny lag om offentlig upphandling (Ds
1992:62). Där pekade Konkurrensverket på att upphandlingsområdet
många gånger kännetecknas av en situation där köparen har en betydligt
större ekonomisk och organisatorisk styrka än säljaren. Det finns vidare
påtagliga risker för intressekonflikt och bristande objektivitet vid
beställarens val mellan egenregiverksamhet och externa aktörer vid en
anbudstävlan. Verket framhöll ytterligare att, även om en anbudsgivare
ges rätt att föra en skadeståndstalan mot en upphandlande enhet som
bryter mot den föreslagna lagens regler, det i praktiken finns många

38

omständigheter som kan motverka att anbudsgivaren söker sin rätt, Prop. 1993/94:35
såsom rädsla för att utsättas för diskriminering vid kommande upphand-
lingar.

Som underlag för ytterligare överväganden redovisas i promemorian
Ds 1992:121 vissa särskilda uttalanden vid den nyss nämnda remiss-
behandlingen av Ds 1992:62. Kammarrätten i Jönköping anförde då att
det i praktiken torde bli stora problem för en leverantör att upptäcka att
ett fel har blivit begånget och att därvid väcka talan hos länsrätten i tid.
Domstolen ansåg vidare att de praktiska möjligheterna att föra en
framgångsrik talan torde bli begränsade även när det gäller skadestånd.
Liknande synpunkter fördes fram av Hovrätten över Skåne och Blekinge
samt av Stockholms universitet. Bland annat framhölls svårigheter för
förbigångna företag att visa orsakssamband mellan begångna fel och det
faktum att vederbörande lidit skada genom att inte erhålla kontraktet.
Universitetet uttalade att det på goda grunder kan antas att det är först
efter det att resultatet av anbudstävlingen blivit känt som det står klart
för enskilda anbudsgivare att något fel har begåtts.

I promemorian Ds 1992:121 anförs (s. 102 ff. och 151 ff.) mer gene-
rellt bl.a. följande i fråga om vad som där kallas otillbörliga, konkur-
renshämmande upphandlingsbeteenden: Det kan handla om metoder för
att skydda egenregiverksamheten mot ett reellt konkurrenstryck, så att
det i realiteten inte hålls en riktig tävlan. Också utan samband med att
upphandlaren bedriver egenregiverksamhet finns det exempel på hur
man under olika stadier av upphandlingsprocessen med den ena eller
den andra metoden, eller i övrigt genom sättet att förfara, utan objektivt
bärande skäl kan särbehandla någon, dvs. gynna eller missgynna någon
jämfört med hur andra behandlas. Detta kan i det enskilda fallet ske på
ett sätt som där framträder som otillbörligt, vägt i förening med
omständigheterna i övrigt och sett i förhållande till vad som är själva
syftet med upphandling och anbudstävling. Ytterligare uttalanden görs,
och vi hänvisar till specialmotiveringen till 3 § för en övergripande be-
skrivning.

I departementspromemorian understryks starkt att diskriminerande
förfaranden av diskuterad art utgör avarter från vad som naturligtvis
utgör huvudlinjen vid den anbudsupphandling som statliga myndigheter,
landsting och kommuner bedriver i Sverige.

7.3 Regeringens överväganden i behovsfrågan

Det nyss återgivna uttalandet i promemorian torde närmast ha tagit sikte
på avsiktliga konkurrenssnedvridningar, och vi delar den däri sålunda
uttryckta uppfattningen. Själva utgångspunkten för regeringens bedöm-
ning av lagstiftningsbehovet är en annan än sådana medvetna beteenden.

Genom frivilliga åtgärder ute på fältet och genom den nya lagen om
offentlig upphandling fortsätter framöver den utveckling som enligt
entydiga signaler ger en alltmer ökande upphandling i konkurrens,
också i kommuner och landsting. I många fall kommer anbuds-                 39

förfaranden att vidtas på områden som är mer eller mindre oprövade för

den enskilde upphandlaren. Detta framkommer fullt klart i det samlade Prop. 1993/94:35
remissutfallet i detta ärende.

Mot denna bakgrund är det mycket angeläget från nationella utgångs-
punkter att den förestående utvecklingen kan i effektiva former länkas i
rätt riktning sett även ur samhällsekonomins och konsumenternas syn-
vinkel. För bedömningen därvidlag är två aspekter av central betydelse.

En viktig aspekt gäller de offentliga upphandlamas ekonomiska kun-
skaper, upphandlingskompetens och praktiska erfarenheter m.m. Här-
vidlag finns det högst betydande variationer, visar bl.a. underlaget i
detta ärende. I promemorian Ds 1992:121 refereras (s. 66 ff.) till ut-
talanden som ger denna bild. Bland remissinstanserna framhåller ex-
empelvis Landstinget i Kristianstads län att det krävs bra anbudsunder-
lag och upphandlingskompetens vilket fordrar stora utbildningsinsatser.
Stockholms läns landsting pekar på att förutsättningarna torde variera
mellan olika kommuner, beroende på bl.a. nuvarande organisation,
utvecklingsnivå for ekonomistyrning och redovisning, konkurrensneut-
rala villkor, storlek samt utveckling av intem och extern marknad.

Det får antas att själva bristen på erfarenhet m.m. av hur upphand-
lingsprocessens skilda faser bäst skall hanteras, dvs. upphandlings-
kompetens, i betydande omfattning kan riskera att leda till situationer
där den offentlige upphandlaren av otillräckliga insikter, ren oerfarenhet
eller dylikt förfar på ett sådant sätt att konkurrensförhållandena sned-
vrids. Avsaknaden i de enskilda fallen av praktisk erfarenhet av de
skilda upphandlingssituationema och de villkor privata foretag har att
leva under kan således orsaka helt oavsiktliga sådana beteenden.

Den andra centrala aspekten är att mycket talar för att det finns en
betydande osäkerhet bland privata företag i fråga om hur offentlig
upphandling hanteras och om vilken behandling de privata företagen
kommer att få jämfört med upphandlarens egenregiverksamhet m.m.
Uttryck for att denna osäkerhet eller misstro är mycket stor och utbredd
ges enhälligt av Sveriges Industriförbund, Grossistförbundet Svensk
Handel, Svenska HandelskammarfÖrbundet och Svenska Arbetsgivare-
föreningen. I det enskilda fallet kan dessa privata företag kanske be-
döma läget så att anbudstävlingen anordnas under påverkan av viss
opinion men att andra opinioner inom upphandlarens organisation anser
det finnas skäl att skydda egenregiverksamheten, eller att läget är sådant
att den upphandlande enheten i vart fall inte kommer att vinnlägga sig
nog mycket om konkurrensförutsättningarna.

Säkert kan en sådan osäkerhet eller misstro i en rad fall vara helt
eller väsentligen oberättigad. Med utgångspunkt i samhällsekonomins
och konsumenternas intressen är det samtidigt en allvarlig brist redan
om företagen i mer betydande omfattning drar sig för att delta i an-
budstävlingar som offentliga upphandlare anordnar. Därmed uppnår
man ju inte den grad av konkurrenstryck som är sådana tävlingars syfte.
Det ekonomiska systemets funktionsduglighet och förmåga att generera
tillväxt och förnyelse skadas då. Resultatet blir vad som kan vara stora
effektivitetsförluster som belastar de nyss nämnda, allmänna intressena.

Det finns därmed sammantaget ett starkt uttalat behov av ett konkur-                 40

rensrättsligt orienterat system som genom generella normer och praxis-

bildning kan bidra till att leda den fortsatta utvecklingen i den från
allmän synpunkt önskvärda riktningen. Ett sådant system bör ha av
rättsordningen anvisade former för praktisk och effektiv prövning i
angelägna fall av det befogade eller obefogade i klagomål om konkur-
renssnedvridande beteenden. Vidare bör systemet omfatta ingripande-
former avpassade för de allmänna intressen som skall skyddas.

Detta är påkallat också av rättssäkerhetsskäl, bl.a. hänsynen till det
enskilda företagets behov av att kunna få sin sak prövad effektivt.
Vidare är det en rättvisefråga sett utifrån hela näringslivets situation.
Den nya konkurrenslagen ställer kraftiga anspråk på företagen i fråga
om konkurrenstryck och effektivitet i den privata produktionen. Kon-
kurrenslagen har vidare ett till dessa krav anpassat, mycket starkt
sanktionssystem. Det är fullt ut rimligt att anspråk ställs också i fråga
om konkurrens på lika villkor vid produktion som det allmänna bedriver
själv eller som sker för dess räkning.

Därmed uppkommer frågan om huruvida det nu redovisade behovet
fylls av den rättsliga reglering som redan finns.

Prop. 1993/94:35

7.4 Lagen om offentlig upphandling och konkurrenslagen

Vid remissbehandlingen har flera instanser, som avstyrkt lagförslaget, i
sin argumentering åberopat att statsmakterna först borde avvakta effek-
terna av lagen om offentlig upphandling och den nya konkurrenslagen
innan nya regler övervägs.

Lagen om offentlig upphandling innehåller som nämnts tidigare den i
1 kap. 4 § intagna huvudbestämmelsen om affärsmässighet. Där anges
att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjlig-
heter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbuds-
givare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande
hänsyn. Till detta kommer vad som sägs i 22 § samma kapitel om att en
upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som har lägst anbuds-
pris eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med
hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funktion,
miljöpåverkan m.m.

Lagen om offentlig upphandling syftar till att begränsa de offentliga
utgifterna och till att skydda enskilds rätt. I sådant syfte görs offentlig
upphandling öppen och konkurrensutsatt i hela EES-området. För att det
skall vara möjligt att skapa denna öppna och vidsträckta, gränsöverskri-
dande marknad innehåller lagen, som framgått av avsnitt 2.2, en rad
procedurregler. Där finns också, som nyss redovisats, regler om ett
affärsmässigt uppträdande. Sanktionssystemet i lagen om offentlig upp-
handling är inriktat på enskilds rätt. Ett företag har rätt att väcka talan
för det fall företaget menar sig ha blivit oriktigt behandlat av upphand-
laren. Formerna för detta är förfarandet vid länsrätt under pågående
upphandling samt skadeståndsprocess i tingsrätt.

I sin anmälan till prop. 1992/93:88 om offentlig upphandling anförde
föredragande statsrådet bl.a. följande: Konkurrensen uppnås genom                 41

krav på att en upphandlande myndighet inte får godtyckligt förkasta

anbud. Myndigheten måste kunna motivera såväl varför avtal slöts i ett Prop. 1993/94:35
fall, som varför övriga anbud förkastades. Principen om icke-diskrimi-
nering spelar roll i detta sammanhang. En diskriminerande upphandling
innebär ju att affärsmässigheten sätts åt sidan till förmån för i
sammanhanget ovidkommande hänsyn, uttalade föredraganden ytterli-
gare.

Vi ser det beskrivna systemet som en naturlig ordning med utgångs-
punkt i de i EG:s upphandlingsdirektiv framträdande gemenskaps-
intressena av att se till att pågående upphandlingar går rätt till, så att
enskilds rätt tillvaratas.

Då propositionen om nämnda lag beslöts var det förutsatt (prop.
1992/93:88 s. 43 och 46) att ytterligare överväganden kunde aktualise-
ras till följd av det då inom arbetsgruppen pågående arbete som seder-
mera avslutades genom departementspromemorian Ds 1992:121 vilken
ligger till grund for detta lagstiftningsärende.

I och för sig är det sannolikt att de konkurrenssnedvridande beteenden
som vi har behandlat strider mot det förut (avsnitt 2.2) redovisade
kravet på affärsmässighet som finns i lagen om offentlig upphandling,
åtminstone när de har ekonomisk betydelse. Hur det förhåller sig
därmed avgörs i rättstillämpningen. Någon visshet i nuläget finns där-
med inte om hur begreppet affärsmässighet mer generellt kommer att
bedömas i förhållande till de i detta ärende aktuella beteendena.

Vill man, som här nu har aktualiserats, skapa ett tillräckligt skydd för
samhällsekonomins och konsumenternas intressen, är själva systemet i
lagen om offentlig upphandling mot denna bakgrund självfallet inte
konstruerat for just detta. Till en böljan är begreppet affärsmässighet
inte lämpat att kopplas till ett ingripande, såsom vi kommer att redovisa
i det följande. Vidare kan, som berörts i promemorian och i det före-
gående, skilda faktorer göra att det enskilda företaget inte startar en
process mot exempelvis den kommun i vilken företaget är beläget.
Kanske visar sig inte heller ett oriktigt beteende förrän vid valet av
vinnare, och då är vägen via länsrätts förfarandet stängd.

Till detta kommer att skadeståndskyldighet inte är en lämplig sank-
tionstyp för att tillgodose behovet av skydd för de nu aktuella, allmänna
intressena, fastän denna skyldighet är en adekvat sanktion for att ta till
vara enskilds rätt.

Inte heller företräds i nuläget det allmännas konkurrensintressen på
detta område av en sådan offentlig representant med ingripande-
befogenheter som finns för den privata sektorn. Där har ju Konkur-
rensverket den rollen och har sin särskilda kompetens just för bedöm-
ningen av konkurrensfrågorna. Så länge som de privata företagen
befinner sig i den situationen att det saknas en sådan offentlig företrä-
dare för samhällsekonomins och konsumenternas intressen som har
rättsliga möjligheter att ingripa mot här aktuella beteenden, är det
osannolikt att den förut berörda osäkerheten eller misstron skulle kunna
minska i tillräcklig omfattning. Som har framgått är det samtidigt
mycket angeläget att produktion för det allmännas räkning i ökande
omfattning utsätts for reell konkurrens genom anbudstävlan på lika                  42

villkor.

Regeringen delar bl.a. därför bedömningen i promemorian att sank- Prop. 1993/94:35
tionssystemet i lagen om offentlig upphandling inte kan förväntas ge det
allmännas nu aktuella intressen ett tillräckligt skydd.

Denna bedömning är inte speciell för Sverige. EFTA.s övervaknings-
myndighet, eller EG-kommissionen, kan ju som nämnts (avsnitt 4.2)
inskrida vid en klar överträdelse i samband med ett visst upphandlings-
förfarande. Nämnda offentliga organ har således getts egen ingripande-
rätt. Denna rätt kan dock helt naturligt inte ersätta särskilda skydds-
regler på den nationella nivån.

Den nya konkurrenslagen kan inte heller bedömas ge det skydd som
behövs, lika litet som den äldre konkurrenslagen. Det finns flera skäl
till detta, som redovisas i promemorian (s. 105 ff.). Skälen kan sam-
manfattas så här.

Fråga är om köparbeteenden vid offentlig upphandling och det är i
hög grad osannolikt att en offentlig aktör i rollen som upphandlare
omfattas av begreppet näringsidkare i den äldre konkurrenslagen. Detta
kan gälla trots det förhållandet att den offentlige aktören samtidigt
kanske är producent genom egenregiverksamhet avseende t.ex. vissa
andra nyttigheter än dem som upphandlingen omfattar, och i det
sammanhanget får anses som näringsidkare i den äldre konkurrenslagens
mening.

Som berörts tidigare bygger den nya konkurrenslagen på EG-rätten
och det där använda begreppet företag. I förarbetena till den nya
konkurrenslagen görs dock en återkoppling till den äldre konkurrens-
lagens näringsidkarbegrepp. Där anges (prop. 1992/93:56 s. 67) att
begreppet företag i dag har väsentligen samma innebörd som begreppet
näringsidkare. Det är på motsvarande sätt som i fråga om sistnämnda
begrepp i hög grad osannolikt att termen "företag" kan anses tillämplig
i fråga om förfaranden som en offentlig aktör vidtar vid upphandling,
således som köpare.

Till detta kommer att, eftersom EG:s konkurrensbestämmelser i vä-
sentliga delar i princip införlivats med svensk rätt, rättstillämpningen
torde ha att ta avsevärt intryck av den pågående utvecklingen inom EG
i denna fråga.

På grund av det anförda blir det också i motsvarande grad osannolikt
att beteenden av det här aktuella slaget omfattas av det rättsliga be-
greppet konkurrensbegränsning, vilket har aktualitet även enligt den nya
konkurrenslagen.

Dessutom finns det knappast någon sannolikhet över huvud för att
kartellförbudet i konkurrenslagen omfattar förhållandet mellan en
upphandlare och dennes egenregiverksamhet, som ju inte är en ens
formellt fristående juridisk person.

Därefter gäller det förbudet mot missbruk av dominerande ställning.
Dominans över den relevanta marknaden kan naturligtvis i ett visst
enskilt fall en myndighet eller en kommun ha i en producentroll. Ett
exempel är rollen som leverantör av fjärrvärme och förutsatt att man
kan anse att det finns en marknad i konkurrenslagens mening. Domi-
nans behöver dock inte föreligga utan det kan ju i ett annat fall finnas                  43

starka privata konkurrenter. I så fall kan man inte tillämpa förbudet mot

missbruk av en dominerande ställning ens i producentrollen. Än vidare Prop. 1993/94:35
är man tillbaka till att det handlar om offentliga inköp i det diskuterade
sammanhanget. Därtill kommer att begreppet foretag måste vara till-
lämpligt också här. Inte heller det nu berörda förbudet kan därför ses
som ett skydd för samhällsekonomins och konsumenternas intressen.

Det är så osannolikt att konkurrenslagen är tillämplig att den får anses
inte vara användbar i detta sammanhang.

7.5 Ett kompletterande skydd

Av det anförda framgår att det starkt uttalade behov vi nyss redovisat
och motiverat inte kan fyllas genom lagen om offentlig upphandling
eller den nya konkurrenslagen. Därför är det angeläget att nu ta fram ett
system med klara rättsregler som bl.a. ger möjlighet att i förekom-
mande fall i lämplig form gripa in mot vissa konkurrenssnedvridande
beteenden. Därigenom kan ett sådant system tänkas skapa nog stor
tilltro hos de privata företagen till att de kommer att ges en affärsmässig
och objektiv behandling vid anbudstävlingar. Ett sådant system kan även
i övrigt höja konkurrenstrycket vid sådana tävlingar, så att effektiviteten
ökar och priserna pressas.

Vi vill tillägga att vad det nu i grunden handlar om är att ge närings-
politiken ett samlat innehåll där enskilda viktiga delar bringas till att
samfungera effektivt for ytterligare ekonomisk tillväxt till fördel for
samhällsekonomin och konsumenterna.

I regeringens övergripande strategi for detta behövs särskilda,
näringspolitiskt orienterade instrument som är inriktade på marknaden.
Två är redan beslutade av riksdagen. Den nya konkurrenslagen för-
bjuder som nämnts karteller och missbruk av dominerande ställning.
Detta ökar konkurrenstrycket i ekonomin och leder till marknadseffekti-
vitet, också vid offentlig upphandling. Det andra instrumentet är lagen
om offentlig upphandling. Även denna är eflfektivitetsskapande inom sin
ram och med det skydd den ger för det enskilda företagets rätt.

Ett tredje instrument utgörs av det här behandlade lagförslaget som
bl.a. skall bidra till att hos de privata företagen skapa tilltro till offentlig
upphandling.

Det nya systemet beträffande vissa konkurrenssnedvridande beteenden
avseende upphandling bör följa huvudlinjen i arbetsgruppens förslag.
Därmed blir systemet ett självständigt, konkurrensrättsligt komplement
till det på begreppet affärsmässighet uppbyggda systemet i lagen om
offentlig upphandling.

Ett skydd av detta slag bör inte regleras i detalj. Regeringen anser i
stället att systemet bör fungera som en plattform som ger möjligheter
för de berörda - bl.a. företagen och den lokale upphandlaren - att
sinsemellan finna gemensamma problemlösningar på lokal nivå, utan att
man behöver anlita det allmännas organ.

Som kommer att framgå i följande avsnitt bör således en ny lag in-

föras som ger Marknadsdomstolen rätt att för framtiden förbjuda ett                 44

offentligt organ att tillämpa vissa konkurrenssnedvridande beteenden vid

genomförande av upphandling i anbudskonkurrens. Till grund för detta Prop. 1993/94:35
kompletterande system och för den samlade bedömning som systemet
bör ge utrymme för får läggas vad som lagtekniskt beskrivs som otill-
börligt beteende avseende upphandling. Vi kommer senare att redovisa
bestämmelsens närmare inriktning.

Mot en sådan lag har Nämnden för offentlig upphandling samt
Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet riktat ytterligare
invändningar, utöver vad vi har behandlat i det föregående. Vi kom-
menterar denna kritik i avsnitt 8 under rubriken Övrigt. På där anförda
skäl anser vi kritiken mot vad vi föreslår inte vara vägande.

Den nu avsedda gruppen av konkurrenssnedvridande beteenden av-
seende upphandling kan som berörts samtidigt omfattas av lagen om
offentlig upphandling. Vi ser inte något hinder mot detta, vid en väg-
ning av de fördelar som sammantaget uppstår från allmän synpunkt
genom ett förstärkt skydd. De överväganden som ligger till grund for
denna bedömning redovisar vi också i avsnitt 8 under rubriken Övrigt.

Regeringen vill understryka att konkurrenssnedvridande beteenden
från offentliga upphandlares sida redan genom den av riksdagen antagna
lagen om offentlig upphandling förutsatts kunna förekomma. Detta
ligger ju inrymt i 1 kap. 4 § nämnda lag. Därför är det inte fråga om
någon principiell nyhet när vi föreslår en bestämmelse inriktad mot
snedvridning av förutsättningarna för konkurrens. Än vidare gäller
principen om icke-diskriminering, som har framgått, inom EG-rätten på
den offentliga upphandlingens område. Inte heller för den svenska
rättsordningen är det främmande att också offentliga aktörer ibland kan
förfara i strid mot det allmännas intressen såsom dessa skyddas enligt
särskild lagstiftning. Som exempel kan tas konkurrenslagens förbud mot
karteller m.m. och mot missbruk av dominerande ställning, marknads-
föringslagens bestämmelse om förbud mot otillbörlig marknadsföring
och lagstiftningen om oskäliga avtalsvillkor, låt vara att den offentlige
aktören därvid måste anses omfattad av begreppet näringsidkare.

7.6 Behovet av åtgärder i övrigt

Regeringen ser som nämnts i avsnitt 6 positivt på det utvecklingsarbete
som nu bedrivs i kommun- och landstingssektorn. Vi har redan redovi-
sat vår bedömning att ett förslag om en lag om just skyldighet att upp-
handla inte bör läggas fram nu. I stället bör de intensifierade åtgärder
som vidtas i detta avseende ges möjlighet att få genomslag.

Detta innebär att regeringen väljer en annan teknik for att nå målet i
fråga om att konkurrensutsätta produktion för det allmännas räkning för
att främja samhällsekonomins och konsumenternas intressen.

Att lagstiftning om en upphandlingsskyldighet saknar aktualitet nu
innebär inte att man kan lämna vissa andra, särskilda frågor åt sidan. I
promemorian (s. 83) ges en samlad problembild när det gäller offentlig
upphandling. I bilden ingår, förutom de nämnda konkurrenssnedvridan-
de beteendena, bl.a. brister i redovisningssystemen, underprissättning,                  45

behov av kostnadsmedvetande, lönsamhetstänkande och upphandlings-

erfarenhet samt brister i fråga om utformning av anbudsunderlaget och Prop. 1993/94:35
beträffande metoder för kvalitetsjämförelser mellan konkurrerande
produkter.

I det utvecklingsarbete som nu pågår inom kommun- och landstings-
sektorn ingår vad som framträder som ett brett och djupt handlings-
program med inriktning just på kompetenshöjande åtgärder och för-
bättrade redovisningssystem. Dessa skall bl.a. ge ett bra beslutsunderlag
i fråga om självkostnader och jämförelser. I ett utvecklingsarbete av
sådant slag bör det finnas goda förutsättningar att få till stånd
kunskapshöjande åtgärder och förbättrade redovisningssystem.

En diskussion förs i övrigt (s. 97 ff.) i promemorian bl.a. kring frå-
gor om s.k. underprissättning. Som information vill vi i detta avseende
uttala följande.

I det praktiska konkurrensfrämjande arbetet har klagomål om en
sådan icke kostnadstäckande prissättning från offentliga upphandlares
sida varit särskilt vanliga. Bedömningen i promemorian är att det knap-
past är meningsfullt att diskutera någon form av särskilt förbud mot
underprissättning så länge som det saknas redovisningssystem som
medger en effektiv kontroll i det enskilda fallet av att förbudet efterlevs.
Konkurrensverket har pekat på de stora bevissvårighetema vid
tillämpningen av konkurrenslagstiftningen på foll av påstådd under-
prissättning .

När det gäller frågor om underprissättning torde det beträffande of-
fentliga aktörer ofta handla om vad som kan kallas subventions-
strömmar, dvs. ett underskott i viss produktion täcks genom att medel
tillförs från annat håll, mer än vad som utomlands kallas "predatory
pricing". Sistnämnda uttryck innebär närmast att ett företag använder
prissättningen som vapen mot medtävlare för att beröva dem deras
marknadsandelar. Metoden för detta är en aggressiv prissättning under
självkostnaden och till förlust för prissättaren. Syftet eller effekten är att
finansiellt mindre uthålliga konkurrenter slås ut. Metoden blir för ett
privat företag som ju är uppbyggt på ett rörligt riskkapital ekonomiskt
möjlig och meningsfull endast om den ger prissättaren marknadsmakt att
därefter höja priset och i efterhand kompensera tidigare förluster, sedan
de finansiellt svagare konkurrenterna fallit bort.

För en sådan makt förutsätts att nya medtävlare inte kan ta sig in på
marknaden. Alternativt täcker prissättaren förlusten genom överpris-
sättning på en marknad där denne redan har makten. Det övergripande
syftet med operationen är en i vart fall långsiktigt ökad lönsamhet.

Offentliga aktörers prissättningsbeteenden av detta slag samt täckning
av underskott i rörelse genom korssubventionering m.m. torde i all-
mänhet styras av andra överväganden än de som rör långsiktigt ökad
vinst. Inte desto mindre skadar beteendena de privata företagen på ett
ibland allvarligt sätt. Såsom framgår av departementspromemorian Ds
1992:121 täcker otillbörlighetsbestämmelsen inte situationen med under-
prissättning , som ju är ett säljarbeteende och inte ett beteende avseende
upphandling.

Speciella överväganden med hänsyn till samhällsekonomins och kon-                 46

sumentemas intressen kan behöva ägnas denna typ av offentlig

underprissättning. I praktisk rättstillämpning har den visat sig vara svår Prop. 1993/94:35
att hantera med stöd av konkurrenslagstiftningen, inte bara på grund av
bevissvårigheter. Här kan bl.a. erfarenheter av arbetet med bättre
redovisningssystem vara av betydelse. Det kan vidare aktualiseras att
pröva frågan om offentlig underprissättning särskilt, med hänsyn till
dess angelägenhetsgrad som sådan oavsett kopplingen till nuvarande
bristfälliga redovisningsmetodik.

Innan vi går över till att redovisa uppbyggnaden av den nya lagen vill
vi för översiktlighetens skull kort sammanfatta vad som är väsentliga
utgångspunkter för och inslag i förslaget.

7.7 Översiktlig sammanfattning

Sammanfattningsvis gäller bl.a. följande i fråga om vad vi föreslår i
denna proposition:

- Lagförslaget nu går inte ut på en skyldighet att upphandla. I stället
handlar det om att, när den offentlige aktören själv väljer att upphandla,
motverka vissa beteenden som kan vara helt oavsiktliga men som
snedvrider förutsättningarna for konkurrens vid upphandlingen.

- Det får anses att den nya konkurrenslagen inte är användbar mot
dessa konkurrenssnedvridande beteenden från en offentlig upphandlares
sida. En helt annan sak är att denne offentlige aktör som säljare i prin-
cip omfattas av konkurrenslagen.

- De konkurrenssnedvridande beteenden som är aktuella kan samtidigt
tänkas strida mot lagen om offentlig upphandling. Det är domstolarna
som avgör hur det förhåller sig på denna punkt. Den lagen är dock på
sanktionssidan utformad för att tillgodose det enskilda företagets rätt.
Det krävs att företaget väcker talan om länsrättsingripande och
skadestånd vilket bedöms vara otillräckligt när det gäller att skydda
samhällsekonomins och konsumenternas intressen. Det finns inte heller
någon offentlig företrädare för dessa intressen.

- Ett nytt, kompletterande system behövs. Skyddet specialutformas
som ett framåtriktat förbud vid vite som meddelas i vaije enskilt fall.
Förbudets innebörd är bl.a. att det i framtiden är otillåtet för den of-
fentlige aktören att vid genomförande av upphandling i anbudskonkur-
rens tillämpa ett visst, konkret beskrivet beteende avseende upphandling
som vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt genom att det
påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen.

- Endast offentlig upphandling berörs. Konkurrenslagen gäller för de
privata företagens beteende på marknaden och för offentliga aktörer när
de är säljare, alltså inte som nu är aktuellt upphandlare, dvs. köpare.
Konkurrensverket ges i uppgift att företräda de nu aktuella allmänna
intressena även i fråga om den nya lagen.

- Såväl produktion som det allmänna själv bedriver som produktion
som utförs av annan (fristående företag eller eget bolag m.m) för det

allmännas räkning omfattas.                                                           47

- Den föreslagna lagen gäller även i det fall upphandlaren inte har Prop. 1993/94:35
någon egenregiverksamhet.

- Att både lagen om offentlig upphandling och den nu föreslagna
lagen som nämnts kan bli tillämpliga på ett och samma beteende be-
döms inte möta hinder, vid en vägning av de fördelar som sammantaget
uppstår från allmän synpunkt.

- I första hand Konkurrensverket får föra talan vid Marknadsdom-
stolen. Om verket inte gör ansökan får talan föras bl.a. av företag som
berörs.

- Lagen skall inte användas för centralstyrning. Den skall vara en
plattform som ger möjlighet för de berörda att finna lösningar gemen-
samt på lokal nivå, efter den gräns som lagen anvisar för vad som är
otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.

8 Förbud mot otillbörliga beteenden avseende
offentlig upphandling

Regeringens förslag: En lag införs om ingripande mot vissa kon-
kurrenssnedvridande beteenden avseende offentlig upphandling.

Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en i lagen
definiierad enhet att vid genomförande av upphandling i anbuds-
konkurrens tillämpa ett visst beteende avseende upphandling som
vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt på grund av
att något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till
den verksamhet som enheten själv bedriver eller till ett annat
företag, eller beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider
förutsättningar för konkurrens vid upphandling. Vissa ytterligare
förutsättningar finns angivna.

Ett förbud eller åläggande får förenas med vite. Ansökan om
ingripande skall göras av Konkurrensverket. Om verket för ett
visst fall beslutar att inte göra ansökan får ansökan göras av en
sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag eller av ett
företag som berörs av beteendet.

Har Marknadsdomstolen prövat frågan om förbud mot ett visst
beteende hindrar detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas,
om de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet
har förändrats i något väsentligt avseende eller det finns något
annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

Promemorian: Förslaget i promemorian såvitt avser en regel om
förbud mot otillbörligt upphandlingsbeteende överensstämmer i sak i
väsentlig del med regeringens förslag.

Remissinstanserna: Åtskilliga remissinstanser uttalar sig om lagför-
slaget i sin helhet, och inte specifikt om förbudet mot otillbörligt

48

förfarande vid offentlig upphandling. Av domstolarna förklarar sig Prop. 1993/94:35
Marknadsdomstolen inte ha avgörande invändningar vare sig mot de
tankar som ligger bakom lagförslaget eller mot lagens utformning.

Hovrätten för Nedre Norrland finner, utifrån de synpunkter som den
närmast bör beakta, skäl att ifrågasätta om otillbörlighetsbestämmelsen
bör gälla också förfaranden utan samband med obligatoriet (förslaget
om skyldighet att upphandla), m.m. Någon principiell invändning
framförs inte. Stockholms tingsrätt, som föreslogs tillämpa lagen, har
utifrån sina utgångspunkter ingen erinran mot den föreslagna lagens
principiella utformning. Otillbörlighetsprövningen kommenteras inte
särskilt av tingsrätten. Kammarrätten i Göteborg avstyrker att förslaget
läggs till grund för lagstiftning. Kritiken synes inriktad mot vad som
anges snarast vara en övertro på konkurrensens verkningar och får
därmed uppfattas avse skyldigheten att upphandla.

Kommerskollegium, Statskontoret, NUTEK, Konkurrensverket, Kon-
sumentverket och Högskolan i Karlstad tillstyrker, har inget att erinra
eller riktar inga avgörande invändningar mot förslaget. Länsstyrelsen i
Stockholms län håller med om att sådana åtgärder som direkt syftar till
att skydda den egna verksamheten bör förhindras. Juridiska fakulteten
vid Lunds universitet bedömer hela förslaget i högsta grad välmotiverat
men anser att man på sikt, då praxis utvecklats, bör i fråga om otill-
börlighetsbestämmelsen gå över till förbudsprincipen, med kännbara,
bakåtriktade påföljder.

På olika sätt understryks det angelägna i att förslaget genomförs av
bl.a. Sveriges Industriförbund, Grossistförbundet Svensk Handel, Sve-
riges Köpmannaförbund, Företagens Riksorganisation, Svenska handels-
kammarforbundet, Tjänsteförbundet, Skattebetalarnas förening, Svenska
Arbetsgivareföreningen och Byggentreprenörerna.

En grupp av remissinstanser som avstyrker obligatoriet yttrar sig inte
alls eller mer i förbigående i otillbörlighets frågan. Dit hör Riksrevi-
sionsverket, Länsstyrelsen i Örebro län och Juridiska fakultetsnämnden
vid Stockholms universitet.

På den kommunala sidan är man över hela linjen avvisande till obliga-
toriet. Denna negativa inställning får uppfattas avse också förbudet mot
otillbörligt förfarande vid offentlig upphandling, vare sig detta i det
enskilda fallet framkommer uttryckligt eller inte. Svenska Kommunför-
bundet och Landstingsförbundet har avstyrkt förbudet.

Skälen för regeringens förslag

8.1 Utgångspunkter för ett nytt system

I departementspromemorian Ds 1992:121 (s. 107 ff.) diskuteras och
förkastas vissa alternativa lösningar av frågan om lämplig form för
ingripande. Dit hör överprövning av beslut om att upphandla, sanktions-
avgifter kopplade till detaljerade forbudsregler respektive ett nätverk av
regler för att styra bort olika möjligheter till diskriminerande beteenden.
Vi ansluter oss till detta ställningstagande.

4 Riksdagen 1993/94. 1 saml. Nr 222

I övrigt bör det nya system som behövs bygga på följande utgångs- Prop. 1993/94:35
punkter.

Det rör sig om ett konkurrenspolitiskt motiverat skydd som skall värna
om effektiv konkurrens och skall komplettera lagen om offentlig
upphandling. Skyddets centrala funktion torde fyllas i situationen att
upphandlaren har en egenregiproduktion som, vare sig den deltar i
anbudstävlingen eller ej, praktiskt sett står i ett konkurrensförhållande
till utomstående foretag. Skyddet är inte inriktat på enskilda företag,
vars intressen tillgodoses genom lagen om offentlig upphandling.

I systemet bör som nämnts inte ingå sanktionsavgifter eller liknande
påföljder. Dock bör till ett ingripande mot otillbörligt beteende avseende
upphandling kunna kopplas ekonomiska konsekvenser för att hindra
överträdelser, när så är befogat i ett enskilt fall.

Till skillnad mot vad som gäller enligt konkurrenslagstiftningen skall
det sakna betydelse om den offentlige upphandlaren kan anses ha
handlat i egenskap av att vara näringsidkare respektive företag eller
inte. Frågan hur det förhåller sig därvidlag har länge vållat problem i
rättstilllämpningen. Genom den nu föreslagna lagen löses detta problem.

Släktskapet med och närheten till konkurrenslagens område bör upp-
märksammas. Det är naturligt att pröva med att bygga upp ett nytt,
förstärkande system efter principer och tillvägagångssätt på det
marknadsrättsliga området, även i fråga om den institutionella ramen.
Vi hänvisar vidare till vad vi förut sagt om att systemet skall kunna
fungera som en plattform för gemensamma problemlösningar.

Som redan i sig avgörande framstår vidare behovet av att det allmän-
nas intressen företräds av en offentlig representant med en övervakande
roll och särskild kompetens just på konkurrensområdet, på sätt som
tidigare har redovisats.

8.2 Ett kompletterande system till skydd mot otillbörliga
beteenden avseende offentlig upphandling

I promemorian redovisas en strävan att pröva om det gick att ersätta en
mycket vidlyftig detaljreglering i själva lagen med ett för ändamålet
särskilt avpassat sanktionsingripande mot sådant som visar sig vara
oförenligt med en generellt avfattad handlingsregel.

Ett sådant system ger självfallet inte samma mått av förutsägbarhet
som regler på konkret detaljnivå. Därför måste sanktionen anpassas till
detta.

På det marknadsrättsliga området används i flera olika sammanhang
den rättsliga konstruktionen att en instans prövar om ett visst konkret
förfarande strider mot principerna bakom en allmänt hållen, i lag in-
tagen handlingsregel. Denna är inte i sig generellt bindande i den me-
ningen att någon drabbas av en påföljd om denne handlar i strid mot
bestämmelsen. Om det i ett enskilt fall anses föreligga en överträdelse,
har denna instans i vissa situationer rätt att förbjuda det enskilda företag
som det rör sig om att - vid risk för utdömande av ett i förväg särskilt                  50

bestämt penningbelopp (vite) - i framtiden tillämpa ett i det enskilda

förbudsbeslutet konkret beskrivet beteende. Beslutet binder alltså inte Prop. 1993/94:35
rättsligt andra rättssubjekt, såsom skulle ha varit fallet med exempelvis
straffbelagda föreskrifter.

En fordel med ett system av detta slag är att man undviker en detalj-
reglering som blir stelbent och som därigenom kan leda till krångel och
byråkrati.

Vi vill särskilt understryka att vid tillämpningen i det enskilda fallet av
en allmänt utformad regel kommer man med den nu redovisade prin-
cipen ned på en tillräckligt konkret nivå sett från rättssäkerhetssyn-
punkt. Det individuella företaget drabbas alltså inte av någon sanktion
for vad som redan skett utan forbjuds endast att framdeles göra något
som beskrivs konkret.

Detta är en viktig och grundläggande skillnad i förhållande till sank-
tionssystemet i lagen om offentlig upphandling.

Sistnämnda system får anses ha väsentligen tillbakariktad kraft som är
inriktad mot vad som redan har inträffat, och tar form genom skade-
ståndsskyldighet eller länsrättsingripande. I ett traditionellt mark-
nadsrättsligt system är det rätt ofta i stället så att det är först när någon
bryter mot ett förbud som vid vite riktats mot vederbörande personligen
med stöd av en generell lagbestämmelse som en ekonomisk påföljd kan
utlösas. Detta sker då i den formen att vitet döms ut.

Denna teknik hänger samman med att marknadsrätten i väsentliga
delar är framtidsinriktad och relaterad till samhällsekonomins och
konsumenternas intressen i det långsiktiga perspektivet. Förbud vid vite
mot att vissa som negativa bedömda beteenden tillämpas framdeles blir
därmed ett medel att hindra fortsatta marknadsstörande inslag (s.k.
marknadsimperfektioner). Dessa kan sammantagna vålla stora ekono-
miska förluster för de nämnda intressena. Marknadsrätten, och i särskilt
hög grad konkurrensrätten, täcker som framgått in allmänna, icke
individualiserbara intressen.

Just konkurrensrätten är inriktad på, inte att skydda enskilda företags
rätt utan på att skydda själva konkurrensen och det tryck som tävlan
skapar. De fördelar konkurrenstrycket ger för oss alla har beskrivits
tidigare.

Arbetsgruppens förslag har tagits fram under sådana överväganden,
som också baserades på ett annat lagstiftnings förslag på området. Kon-
kurrenskommittén lämnade nämligen år 1991 betänkandet Konkurrens
för ökad välfärd (SOU 1991:59). Däri föreslogs en ny konkurrenslag
med nya, generella förbud mot pris- och marknadsdelningskarteller.

I likhet med 1982 års konkurrenslag omfattade det nu nämnda lag-
förslaget en s.k. missbruksbestämmelse som gav stöd för ingripanden, i
det enskilda fallet, mot konkurrensbegränsande förfaranden från före-
tagens sida. I stället för att som motsvarande regel i den äldre konkur-
renslagen vara inriktad på från allmän synpunkt skadliga effekter på
prisbildning och effektivitet m.m. tog bestämmelsen sikte på skador på
själva konkurrensen. Den av Konkurrenskommittén föreslagna lagregeln
fick följande lydelse: "Om en konkurrensbegränsning motverkar ända-
målet med denna lag genom att 1. hämma eller vara ägnad att hämma                51

förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens, och om 2.

detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt, skall åtgärd Prop. 1993/94:35
vidtas enligt lagen mot den skadliga konkurrensbegränsningen."

Enligt förslaget skulle Marknadsdomstolen besluta om en sådan åt-
gärd. Den fick riktas mot en näringsidkare som föranledde skadligheten.
Domstolen fick därvid enligt kommittéförslaget rätt bl.a. att meddela
näringsidkaren förbud att tillämpa ett visst avtal, avtalsvillkor eller
annat konkurrensbegränsande förfarande eller att tillämpa väsentligen
samma förfarande som det sålunda förbjudna.

Vidare kunde Marknadsdomstolen meddela näringsidkaren åläggande
att på annat sätt ändra ett konkurrensbegränsande förfarande. Ett förbud
eller ett åläggande skulle förenas med vite, om inte detta av särskilda
skäl var obehövligt. Därtill föreslogs regler om kontroll av
företagsförvärv med motsvarande materiella krav, som grund for förbud
mot företagsförvärv, såsom i den citerade paragrafen men med
tilläggskravet att det skulle vara fråga om ett väsentligt hämmande.
Konkurrensverket skulle föra det allmännas talan vid Marknads-
domstolen.

Förslaget har remissbehandlats. En sammanställning över remissytt-
randena finns i Ds 1992:11.

Som framgått av avsnittet 2.1 har den nya konkurrenslagen utformats
med EG-rätten som förebild. Någon motsvarighet till den av
Konkurrenskommittén framtagna missbruksbestämmelsen finns därför
inte. Däremot har reglerna om kontroll av företagsförvärv byggts på
den av kommittén föreslagna regeln om hämmande av förekomsten eller
utvecklingen av en effektiv konkurrens, dvs. på vad som brukar prövas
genom ett s.k. konkurrenstest.

I fråga om den tekniska utformningen av en lagbestämmelse mot
otillbörligt upphandlingsförfarande knöts i promemorian an till Kon-
kurrenskommitténs lagförslag beträffande kravet på att förfarandet
skulle hämma konkurrensen. Fortsatta överväganden visar att en sådan
knytning kan undvaras i lagtexten, även om de konkurrenspåverkande
omständigheterna bildar den naturliga bakgrunden och bör komma till
uttryck i annan form.

Inriktas prövningen helt på frågan om huruvida ett beteende av det
aktuella slaget är otillbörligt i mer konkretiserade avseenden än som rör
just begreppet "hämma konkurrensen" kan själva bestämmelsen göras
gripbarare för de berörda intressenterna. Detta belyses närmare i
specialmotiveringen till 3 § lagförslaget.

Som nämndes förut har vi gjort den bedömningen att man inte bör
koppla en sanktion till vad som strider mot begreppet affärsmässighet i
lagen om offentlig upphandling. Att göra något sådant skulle nämligen
som vi ser saken vara materiellt sett alldeles för ingripande gentemot
offentliga upphandlare. Bestämmelsen om affärsmässighet i nämnda lag
är ju långt mer omfattande än otillbörlighetsregeln i det nu aktuella
förslaget.

Vidare skulle en sådan koppling möta invändningar från rättstekniska
utgångspunkter. Det förhåller sig så att det system promemorian bygger
på är speciellt inriktat på att avskilja en viss grupp beteenden som                  52

snedvrider förutsättningar för konkurrens. Detta specifikt utformade

system omfattar beteenden vilka kan sägas vara möjliga att skönja Prop. 1993/94:35
utifrån, såsom en åtgärd eller en underlåtenhet. Därvid kan det t.ex.

röra sig om kombinationer av prestationer, utformning av anbudsun-
derlag och längden på frister. Därmed tar systemet inte sikte på om inre
bevekelsegrunder för upphandlingsbeslut kan anses brista i affärs-
mässighet eller inte.

I vårt förslag lyfts dessa otillbörliga beteenden fram som en särskild
grupp av specifika och i generella termer beskrivna förfaringssätt. I sig
kan dessa, som berörts, mycket väl vid en domstolsprövning visa sig
strida mot vad som kan anses affärsmässigt enligt lagen om offentlig
upphandling. Samtidigt utgör de bara en del av vad som kan antas vara
icke affärsmässigt enligt sistnämnda lag. Vidare omfattar den otillbör-
lighetsbestämmelse vi föreslår ytterligare krav som skall vara uppfyllda
och som inte är inrymda i begreppet affärsmässighet. Dessa redovisas i
det följande.

Med det synsätt som anlades i departementspromemorian var det inte
aktuellt att begränsa räckvidden av forbudsbestämmelsen till endast de
fall där den offentlige upphandlaren har en egenregiverksamhet som
tillhandahåller samma tjänst eller dylikt som den tävlingen avser och
som gynnas genom detta beteende, på bekostnad av de privata. Synsät-
tet kan illustreras med ett praktiskt exempel.

Antag att t.ex. en statlig myndighet klarar sitt behov av transport-
tjänster genom egenregiverksamhet och efter en tid konkurrensutsätter
verksamheten. Antag vidare att samma myndighet inte själv producerar
de datatjänster den behöver utan sedan länge köper dessa av ett visst
privat företag. Myndigheten utlyser nu en anbudstävlan beträffande
sådana tjänster.

Vid båda tävlingarna tillämpar myndigheten ett och samma sned-
vridande beteende i form av för kort anbudstid och mycket väsentliga
brister i anbudsunderlaget. I båda fallen är det till nackdel för privata
företag som inte kan konkurrera på lika villkor.

Med hänsyn också till samhällsekonomins och konsumenternas intres-
sen bedömdes det i departementspromemorian påkallat att låta lagen
omfatta även fall där upphandlaren helt saknar egenregiverksamhet och
där snedvridningen sker uteslutande i förhållandet mellan privata före-
tag. Motsatsen ansågs inte vara rimlig (Ds 1992:121 s. 108 och 150).
Vi delar denna uppfattning.

I sak föreslår regeringen att en offentlig upphandlare skall kunna
förbjudas att vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens
tillämpa ett visst, konkret beskrivet beteende avseende upphandling. En
förutsättning skall vara att beteendet vid en samlad bedömning är att
anse som otillbörligt genom att det på närmare beskrivet sätt påtagligt
snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. Bestäm-
melsen förutsätter inte uppsåt eller oaktsamhet. Den bör i väsentliga
delar bygga på övervägandena i departementspromemorian. Kraven för
ingripande bör dock höjas genom att det anges att beteendet skall på-
tagligt snedvrida förutsättningar av det nämnda slaget. I specialmoti-
veringen till 3 § redovisas samlat för uppbyggnaden och innebörden av                 53

otillbörlighetsbestämmelsen. Vid utformningen av paragrafen och av Prop. 1993/94:35
lagtexten i övrigt har regeringen anslutit sig till Lagrådets förslag.

Att förena förbudet och åläggandet med vite, på sätt som Konkurrens-
kommittén föreslog, är mot bakgrund av det tidigare anförda enligt vår
mening det naturliga valet vid en nyordning, som det rör sig om i fore-
varande fall. I promemorian bedöms på anförda skäl (s. 116) hinder inte
möta mot att en myndighet träffas av ingripande enligt en regel av detta
slag. Vi ansluter oss till denna uppfattning.

Väsentligt för bestämmelsen är att den inte bygger på begreppen nä-
ringsidkare eller företag i fråga om den offentlige upphandlaren. Det
räcker med att denne utgör en myndighet eller en kommun eller i övrigt
ingår i den i lagen uppräknade kretsen.

8.3 Tillämpande organ och instansordning

Genom den föreslagna lagen skapas möjligheter att i konkurrensrättslig
ordning pröva offentliga upphandlares beteenden som kan snedvrida
konkurrensen. Det är naturligt och påkallat att Konkurrensverket ges
den aktiva rollen i den prövningen.

Bakgrunden är givetvis verkets breda fälterfarenheter av bl.a. klago-
mål rörande upphandling sett ur just konkurrensrättslig synvinkel. Själv-
fallet handlar det också om verkets särskilda erfarenheter och speciella
kompetens beträffande alla de konkurrensfrågor som här är aktuella. I
detta ingår att den föreslagna lagen måste tillämpas i samklang med den
nya konkurrenslagen. Därvidlag är det av särskild betydelse att de
offentliga aktörerna i princip omfattas av konkurrenslagen när de har
säljarrollen men av den nu föreslagna lagen när de har köparställning.
Det torde ofta förekomma att i vart fall kommuner och landsting på en
och samma gång har båda rollerna men på skilda varu- och tjänste-
områden. Redan de nu redovisade förhållandena kräver i sig en sam-
ordning i tillämpningen av dessa två konkurrensrättsliga system. Så sker
i och med valet av Konkurrensverket som företrädare for det allmännas
intressen.

Det är viktigt att Konkurrensverket och Nämnden for offentlig upp-
handling håller fortlöpande kontakter när detta behövs.

Av liknande skäl som beträffande Konkurrensverket är det naturligt att
välja Marknadsdomstolen som dömande instans.

Det finns för närvarande skilda instansordningar inom det marknads-
rättsliga området beroende på vilken typ av frågor som skall prövas.
Mål och ärenden enligt den nya konkurrenslagen prövas av Stockholms
tingsrätt och Marknadsdomstolen, medan övriga marknadsrättsliga mål
prövas enbart av sistnämnda domstol.

Det tvåinstanssystem som har byggts upp särskilt för konkurrensom-
rådet har motiverats främst av att kännbara, bakåtriktade sanktioner
införs i och med den nya konkurrenslagen. I den nu föreslagna lagen
finns endast sanktioner som tar sikte på framtiden. Det saknas därför
skäl att frångå vad som nu gäller i övrigt utanför konkurrensområdet,
nämligen att Marknadsdomstolen dömer som första och sista instans.

54

I sammanhanget bör påpekas att instansordningen kan komma att Prop. 1993/94:35
ändras som ett resultat av Marknadsföringsutredningens arbete. Mark-
nadsdomstolens uppgifter behandlas också i en departementspromemoria
Specialdomstolama i framtiden (Ds 1993:34).

Under rubriken Övrigt i detta avsnitt behandlas frågan om någon
annan skall ha talerätt om Konkurrensverket i visst fall beslutar att inte
fora talan.

Bestämmelserna för rättegångsforfarandet m.m. bör följa lagen
(1970:417) om marknadsdomstol m.m. De redovisas i specialmotive-
ringen. Där behandlas också förfaranderegler om omprövning, upp-
giftsskyldighet m.m.

8.4 Övrigt

Det förslag vi lägger fram innebär att regeringen inte kan ansluta sig till
en annan ordning, som Svenska Kommunförbundet och Landstings-
förbundet aktualiserat. Under beredningen i regeringskansliet har för-
bunden pekat på att Nämnden for offentlig upphandling skulle kunna få
instruktionsenlig befogenhet att på begäran av en upphandlande enhet
eller efter klagomål från en anbudsgivare uttala sig om god upphand-
ling ssed i det aktuella, enskilda ärendet. Därmed vore den tänkta lag-
stiftningen obehövlig.

Nämnden skulle ha rätt att avvisa klagomål som enligt nämndens
bedömning var uppenbart ogrundade. Utredning i ärende i nämnden
skulle enligt denna tanke ske genom nämndens kansli. Utlåtande fick
inte avges utan att berörd upphandlande enhet beretts tillfälle till ytt-
rande.

I sin argumentering for detta förslag har förbunden särskilt framhållit
värdet av att ha tillgång till nämndens samlade kompetens på upphand-
lingsområdet och av att den är partssammansatt med representanter för
bl.a. det allmänna, de två förbunden och näringslivet. För det enskilda
företaget blir det ett enklare och billigare förfarande, man slipper ett
domstols förfarande med flera instanser och det blir en friare prövning,
anser förbunden. Någon sanktion behövs inte utan nämndens beslut får
genomslagskraft genom tyngden i vad den säger i sina beslut som skulle
utgöra rekommendationer, har det bl.a. anförts ytterligare.

Som framgår redan av det förut anförda kan regeringen inte ansluta
sig till det föreslagna alternativet. Skälen är bl.a. de följande. För
prövning av enskilds rätt finns länsrättsförfarandet och skadeståndstalan
i tingsrätt, enligt systemet i lagen om offentlig upphandling. Nämnden
har vidare till uppgift, och är sammansatt för, att ansvara för en lag där
frågan om sanktioner är lagd i enskildas händer och inte hos nämnden.
Begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling står för något
annat än begreppet god upphandlingssed. Nämnden är inte uppbyggd
för att fungera som en domstol, vilket det i praktiken kommer att hand-
la om. Bedömningsunderlaget i ett upphandlingsärende kan vara mycket                 55

omfattande, teknisk och annan kompletterande utredning kan krävas och

vittnen kan behöva höras. Enligt vår mening är det vidare i princip inte Prop. 1993/94:35
lämpligt att ledamöter i en domstol kan uppfattas som representanter for
olika intressen. För vårt ställningstagande är det dessutom av särskild
vikt att det allmännas intresse av en effektiv konkurrens måste ha ett
tillräckligt skydd genom en effektiv sanktion och måste bevakas av en
offentlig företrädare som har en övervakande roll i enlighet med vad vi
har redovisat tidigare.

Därutöver har bl.a. Nämnden for offentlig upphandling invänt att
samma upphandlingsforeteelse kan träffas både av lagen om offentlig
upphandling och den nu föreslagna lagen. Det framhålls bl.a. att en
sådan ordning är olämplig eftersom företeelsen underkastas skilda be-
dömningsnormer och dubbla ingripandeformer. Detta kan göra det svårt
för de offentliga upphandlama att veta vad de skall rätta sig efter.
Nämnden skall framdeles uppenbarligen även beakta att det affärs-
mässiga beteendet enligt lagen om offentlig upphandling samtidigt kan
betraktas som otillbörligt enligt den nya lagen, har det vidare fram-
hållits. Vidare blir en rad instanser inblandade och det kan bli mot-
stridiga tolkningar av innebörden av de begrepp som används i lagen
om offentlig upphandling. Svåra avgränsningsproblem kan uppstå,
anförs det ytterligare.

Regeringen vill framhålla att prövningen enligt lagen om offentlig
upphandling tar sikte på vad som är affärsmässigt enligt den lagen och
i övrigt är föreskrivet där. Att det i praktiken i någon omfattning skulle
uppstå situationer där ett beteende samtidigt är affärsmässigt enligt
lagen om offentlig upphandling och otillbörligt enligt lagförslaget har vi
svårt att se, när otillbörlighetsbestämmelsen förutsätter konkurrenssned-
vridning. Prövningen enligt vardera lagen sker från dess egna utgångs-
punkter och skyddsintressen, som inte är på något sätt oförenliga med
varandra. Skulle i ett enskilt fall motsatta bedömningar göras kan detta
bero på skilda beviskrav i processen eller andra omständigheter som
inte behöver vålla problem. Inte heller ingripandeformema kommer i
konflikt med varandra, eftersom de har olika inriktning.

Vi vill tillägga att motsvarande situation, med olika föreskrifter som
träffar samma företeelse, finns på ett flertal rättsområden. Så t.ex. kan
det förhållandet att en marknadsförd produkt är farlig for liv eller hälsa
eller otjänlig leda till civilrättsliga tvister i tingsrätt enligt konsument-
köplagen (1990:932) eller, såvitt avser farliga produkter, produktan-
svarslagen (1992:18). Samtidigt kan marknadsrättsliga ingripanden mot
företeelsen ske vid prövning i Marknadsdomstolen med stöd av produkt-
säkerhetslagen (1988:1604) eller marknadsföringslagen (1975:1418). Ett
annat exempel är att ett avtalsvillkor som är föremål för tvist mellan två
parter i tingsrätt om tolkningen eller om jämkning enligt 36 § avtals-
lagen samtidigt kan komma att angripas vid Marknadsdomstolen med
stöd av lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden eller
lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare. Givetvis kan ett
sådant avtalsvillkor i det enskilda fallet komma under prövning också
enligt den nya konkurrenslagen.

På motsvarande sätt kan även i andra sammanhang ett och samma                56

beteende komma under prövning enligt skilda norm- och instanssystem.

Även om detta inte är något i sig eftersträvansvärt kan övervägande Prop. 1993/94:35
fordelar finnas i det enskilda fallet av en sådan dubbel ordning. Beslut
enligt ett av dessa system binder enligt allmänna principer inte besluten
enligt ett annat system, om så inte föreskrivits särskilt. Vid en fri
bevisprövning står det därvid i princip öppet för varje instans att vid
prövningen tillmäta avgörandet enligt ett annat system den bevisverkan
det bör ges enligt vad som är förenligt med det egna systemet.

Nämnden for offentlig upphandling har vidare anfört att det kan bero
på bristen pä sanktioner att nuvarande regler inte är effektiva. Om inte
heller de sanktioner som införs genom lagen om offentlig upphandling
anses tillfyllest bör sanktionerna i den lagen skärpas och nämnden ges
de befogenheter som anses erforderliga, t.ex. talerätt.

Regeringen hänvisar på denna punkt till den förut lämnade motivering-
en för ett konkurrensrättsligt utformat, kompletterande system med
Konkurrensverket som företrädare för det allmännas här aktuella in-
tressen.

Ytterligare har nämnden uttalat att med den föreslagna ordningen dess
roll blir ytterst oklar och dess huvuduppgift att informera och utge
allmänna råd mycket delikat.

Med de klarlägganden regeringen nyss redovisat i fråga om s.k. dubb-
la system kan vi inte se problem i fråga om nämndens information och
rådgivning. Denna får naturligen omfatta vad lagen om offentlig upp-
handling inrymmer. Bedömningen av frågan om huruvida ett visst
beteende är angripbart enligt andra rättssystem än den lagen är inte ett
ansvar som nämnden bär.

Under beredningen i regeringskansliet har det från bl.a. Svenska
Kommunförbundets och Landstingsförbundets sida hävdats att lagbe-
stämmelser med ingripande genom förbud eller åläggande mot otill-
börliga beteenden avseende offentlig upphandling strider mot principen
om kommunal självstyrelse. Som skäl anförs bl.a. att inre frågor regle-
ras.

Regeringen vill framhålla följande.

I 1 kap. 1 § regeringsformen (RF) anges bl.a. att den svenska folk-
styrelsen förverkligas genom ett representativt och parlamentariskt
statsskick och genom kommunal självstyrelse. Av 8 kap. 5 § följer att
föreskrifter om kommunernas befogenheter, utöver sådana som anges i
RF, och om deras åligganden meddelas i lag.

Vi bedömer att en lagstiftning med den innebörd som vårt förslag har
inte strider mot nämnda grundlagsbestämmelser. Till belysning av detta
kan sägas följande.

Av förarbetena till RF (prop. 1973:90 s. 190 f.) framgår bl.a. att
kommunerna, utöver sina åligganden enligt lag, har en fri sektor inom
vilken de kan ombesörja sina egna angelägenheter. Inom detta område
finns alltså utrymme för en kommunal initiativrätt. Denna rätt anges i
förarbetena kunna sägas bilda en kärna i den kommunala självbestäm-
manderätten som bör komma till klart uttryck i RF. Därför har begrep-
pet kommunal självstyrelse tagits in redan i RF:s inledande bestäm-
melse. Det anförs vidare att det senare uttrycket visserligen är obestämt                   57

men att det likväl kan anses belysande när det gäller att ge uttryck åt

principen om en självständig och inom vissa ramar fri bestämmanderätt Prop. 1993/94:35
för kommunerna.

Föredragande statsrådet anförde ytterligare bl.a. att den närmare an-
svarsfördelningen mellan stat och kommun inte bör anges i grundlag
men att RF bör anvisa på vilket sätt kommunernas uppgiftsområde bör
avgränsas. I princip bör därvid ställas kravet att lagformen skall an-
vändas. Genom kravet på riksdagens medverkan skapas en garanti for
att frågorna om de kommunala arbetsuppgifterna blir föremål för den
allmänna debatt och därav följande genomlysning som deras vikt ford-
rar.

Regeringen vill framhålla att vad det nu handlar om är förbud mot
sådant beteende avseende offentlig upphandling som, vid en samlad
bedömning, anses otillbörligt i lagförslagets mening därför att det, som
framgår av 3 §, påtagligt diskriminerar ett eller flera privata företag
eller på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar for
konkurrens vid upphandlingen. Enligt vår mening kan inte den nyss
beskrivna principen om en fri sektor inom vilken kommunerna kan
ombesöija vad som är egna angelägenheter utgöra ett konstitutionellt
hinder mot att riksdagen stiftar en lag om förbud mot sådana beteenden,
till skydd för statens intressen i fråga om samhällsekonomin och konsu-
menterna. Begränsas vidare genom lagen ett med stöd av denna i det
enskilda fallet meddelat förbud till att gälla vid genomförande av upp-
handling, kan det enligt vår mening inte med fog hävdas att
kommunernas inre arbete berörs på ett sätt som RF inte medger.

Vid nämnda beredning har förbunden ytterligare förklarat att de anser
att ny remiss erfordras. Till stöd for detta har man bl.a. anfört att
kommunal upphandling sker som ett led i utövande av kommunal för-
valtning och att förslaget strider mot konstitutionella principer när det
gäller tillsyn över kommunal förvaltning.

Enligt vår uppfattning kan de beteenden som vårt förslag avser inte
sägas utgöra ett led i utövandet av kommunal förvaltning på ett sådant
sätt som skapar hinder enligt RF eller i övrigt att genom lag förbjuda
dem då de är att anse som otillbörliga i lagförslagets mening. Motsva-
rande gäller enligt vår bedömning i fråga om sanktionssystemet i lagen
om offentlig upphandling.

Vidare har av Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet
åberopats att Konkurrensverkets "åklagarroll" i förhållande till Justitie-
ombudsmännens och Justitiekanslems tillsyn inte är klarlagd.

Regeringens bedömning i detta lagstiftningsärende tar sin utgångs-
punkt i att det - oberoende av andra förekommande kontrollsystem som
täcker kommuners och landstings förhållanden - behövs ett kon-
kurrensrättsligt utformat skydd, i den nu föreslagna formen, for de
intressen staten har att bevaka. Skilda kontrollsystem for bl.a. det kom-
munala området kommer att fungera vid sidan av varandra och av den
nu föreslagna lagen, utan att problem uppstår. Detta gäller exempelvis
i fråga om den kommunala revisionen. Inte heller kan vi se några oklar-
heter beträffande Konkurrensverkets roll i förhållande till Justitieom-
budsmännens och Justitiekanslems tillsyn.

58

I sammanhanget har förbunden också hävdat att en bedömning av Prop. 1993/94:35
otillbörlighet inrymmer lämplighetsbedömningar och att det av artikel 8
i den europeiska konventionen om kommunal självstyrelse framgår att
administrativ tillsyn i fråga om lämpligheten endast får utövas av högre
myndigheter när det gäller uppgifter som delegerats till kommunerna.

Artikel 8 har följande innehåll:

Administrativ tillsyn över kommunernas verksamhet

1 .Administrativ tillsyn över kommunerna får endast utövas i enlighet
med de förfaranden och i de fall som föreskrivs i grundlag eller annan
lag.

2. Administrativ tillsyn över kommunernas verksamhet skall normalt
endast syfta till att säkerställa efterlevnad av lag och konstitutionella
principer. Administrativ tillsyn i fråga om lämpligheten får dock utövas
av högre myndigheter när det gäller uppgifter som delegerats till kom-
munerna.

3. Administrativ tillsyn över kommunerna skall utövas på sådant sätt att
det garanteras att kontrollmyndighetens ingripande står i proportion till
betydelsen av de intressen som skall skyddas.

I prop. 1988/89:119 s. 5 anges i kommentaren till Artikel 8 bl.a.följan-
de: I artikeln behandlas frågan om administrativ tillsyn över kommuner-
na. Bestämmelserna gäller dock i första hand tillsyn genom forhands-
kontroll eller underställning av beslut, rätt att upphäva beslut utan över-
klagande, räkenskapskontroll och liknande förfaranden som endast i
mycket liten omfattning förekommer i Sverige.

Regeringen anser att åtgärder enligt den föreslagna lagen knappast
omfattas av begreppet administrativ tillsyn såsom detta beskrivs i de
redovisade förarbetena. I alla händelser kan detta inte gälla själva
förbudsreglema utan endast de övriga regler i lagen som syftar till att
säkerställa efterlevnaden av lagen, såsom reglerna om uppgiftsskyldig-
het. Detta är emellertid i så fall fullt i överensstämmelse med konven-
tionen. Någon prövning av lämplighet i den mening detta begrepp har i
konventionen sker inte genom den föreslagna lagen. Därför saknar
invändningen rörande högre myndigheter inverkan på frågan.

Regeringen finner mot denna bakgrund att den föreslagna lagen inte
kommer i strid mot Sveriges förpliktelser enligt den aktuella konven-
tionen.

Enligt förbundens mening bör dessutom Marknadsdomstolen inte
pröva förvaltningsbeslut.

Vi vill framhålla att den föreslagna lagen inte innebär åtgärder som
utgör omprövning av något meddelat beslut som sådant. Vad det hand-
lar om är beteenden som inte får förekomma, enligt vad som följer av
de i lagförslaget angivna förutsättningarna för att ett förbud skall få
meddelas i det enskilda fallet. Situationen skiljer sig inte stort från vad
som redan gäller enligt lag inom andra delar av det marknadsrättsliga
systemet.

Vidare föregriper enligt förbunden nya regler om grupptalan Grupp-                 59

talanutredningen (dir. 1991:59). Nya roller för fackliga organisationer

bör därvid behandlas inom ramen för revideringen av arbetsrätten. Det Prop. 1993/94:35
kommunala systemet innebär redan en medborgarmedverkan, framhåller
förbunden ytterligare.

Grupptalanutredningens arbete tar sikte på att förbättra möjligheterna
att i domstol driva anspråk som är gemensamma för en större grupp
människor. Av direktiven for utredningen framgår vidare att man avser
situationer där en sådan grupp omfattas av samma eller liknande avtal
eller likartade händelser (såsom en olyckshändelse, en farlig produkt,
ohederliga affärsmetoder m.m.). Det rör sig om rättigheter som varje
individ i denna större grupp kan grunda på avtal eller dylikt eller på
lagstiftning. Specifikt är att gruppen kan vara svår att avgränsa och att
det enskilda anspråket kan vara litet.

I direktiven bedöms en möjlighet till grupptalan i första hand vara av
intresse for tvistemålsprocessen, även om andra typer av domstolspro-
cesser kan tänkas aktuella för grupptalan. En utgångspunkt för utred-
ningsarbetet är att endast om det finns mera påtagligt behov av nya
regler arbetet skall utmynna i konkreta förslag till åtgärder. Utredaren
är oförhindrad att pröva skilda former av grupptalerätt. Som ett alter-
nativ nämns organisationer som for talan på hela gruppens vägnar.
Andra är enskild grupptalan och statlig sådan.

Det framhålls i direktiven att det kan ligga ett särskilt värde i att hålla
möjligheterna öppna för fler än en form av grupptalan. Detta hänger
samman med att utsikterna att få företag och andra rättssubjekt att
självmant följa lagstiftningen på ett visst område sannolikt ökar ju fler
och starkare intressenter som har rättsliga möjligheter att ingripa i
händelse av t.ex. en skadeståndsgrundande handling.

Regeringen finner att grupptalanutredningens arbete inte utgör något
hinder for de talerättsregler som vi anser behövliga och som ger se-
kundär talerätt till sammanslutningar av viss typ och till enskilda före-
tag, när Konkurrensverket inte för talan. Vi återkommer till detta i an-
slutning till 6 §.

I fråga om de nu behandlade invändningarna vill vi slutligen erinra om
att Lagrådets granskning inte givit anledning till erinringar i fråga om
bl.a. den föreslagna lagregleringens förhållande till grundlagarna och
andra rättsregler av övergripande natur.

I promemorian föreslogs särskilda bestämmelser som i olika avseen-
den jämställde egenregiverksamhet med förhållanden som särskilt regle-
ras i lagen om offentlig upphandling. Syftet var att koppla in nämnda
verksamhet, när den deltog i anbudstävlingar, under den lagens regler
om bl.a. den materiella prövningen, förfarandet, länsrättsingripandet
och skadeståndsskyldigheten.

När förslag nu inte läggs om skyldighet att upphandla i vissa situatio-
ner bör i detta sammanhang några jämställandebestämmelser inte inför-
as. Sådana bestämmelser har beröring med det läget att en offentlig
upphandlare låter sin egenregiverksamhet ta hand om en arbetsuppgift
om vilken denne anordnat en anbudstäv lan. Detta torde inte vara att
anse som upphandling i den civilrättsliga mening begreppet har enligt
lagen om offentlig upphandling. Situationen kan rättsligt sett vara att                  60

bedöma så att anbudstävlingen avbryts. Det kan förhålla sig så att själva

avbrytandet av en redan utlyst tävling kan prövas enligt lagen om of- Prop. 1993/94:35
fentlig upphandling i ett skadeståndsmål. I så fall spelar det ingen roll
om upphandling enligt det civilrättsligt bestämda begreppet i nämnda
lag anses inte ha skett när egenregiverksamheten får utföra arbetet.
Visshet om hur det förhåller sig i detta avseende saknas dock i nuläget.

Ett avbrytande av anbudstävling enligt det anförda omfattas inte av nu
förevarande otillbörlighetsbegrepp. Här rör det sig om en till sin art
annorlunda företeelse än de beteenden som lagförslaget är inriktat på. I
arbetsgruppens förslag var förbudet mot otillbörligt upphandlingsför-
ferande infogat i ett system med en i lag föreskriven skyldighet att
upphandla, där ett avbrytande krävde dispens för att undgå ingripande.

Situationen med ett sådant avbrytande kan komma att behöva över-
vägas särskilt, med ett fylligare beredningsunderlag. Tanken på sådana
överväganden har aktualiserats av Nämnden för offentlig upphandling
under beredningen i regeringskansliet. Vi finner det viktigt att skyddet
för berörda intressen är tillräckligt bra.

Om nya tävlingsvillkor tas fram av upphandlaren i efterhand kan detta
komma att framträda på ett sätt som motiverar en otillbörlighetsbedöm-
ning enligt den nu föreslagna lagen.

Bestämmelsen om förbud mot otillbörligt beteende är inte inriktad på
situationen att egenregiverksamheten får delta i utformning av anbuds-
underlag, valet av deltagare eller utseendet av vinnare m.m. De faktiska
situationer som därvid kan förekomma torde variera högst avsevärt och
låter sig inte överskådas för närvarande. Därmed är det inte möjligt att
urskilja och avgränsa vad som skulle kunna anses vara otillbörligt i
dessa avseenden. Situationen synes mer ha en jävsliknande innebörd. Vi
förutsätter i nuläget att man inom ramen for det utvecklingsarbete som
förbunden bedriver tar fram frivilliga regelsystem som förebygger
situationer av detta eller liknande slag.

Vi har övervägt om lagbestämmelserna bör infogas i lagen om offent-
lig upphandling. Här bör beaktas att nämnda lag har meddelats väsent-
ligen till uppfyllande av Sveriges förpliktelser enligt EES-avtalet och i
övrigt ansluter till de direktiv om offentlig upphandling som därutöver
antagits inom Europeiska gemenskaperna (EG). De nu aktuella bestäm-
melserna tar främst sikte på otillbörliga beteenden som den offentlige
aktören vidtar och som ger skydd for egenregiverksamhet. Denna verk-
samhet omfattas dock inte av lagen om offentlig upphandling. Det bör
också beaktas särskilt att vårt lagförslag utgör ett komplement med
normer av konkurrensrättslig art, som därigenom skiljer sig från ut-
gångspunkter till grund för lagen om offentlig upphandling. Vi gör
därför samlat den bedömningen att de nu aktuella bestämmelserna bör
inrymmas i en särskild lag.

61

Prop. 1993/94:35

9 Frivillig granskning

Regeringens förslag: En regel om frivillig granskning införs. En
auktoriserad handelskammare får på begäran av en sådan enhet
som avses i lagen utse en oberoende granskare. Denne prövar och
ser över enhetens rutiner för att ta till vara konkurrensmöjligheter
när enheten skall tillgodose behovet av varor och tjänster.
Granskaren skall därefter i ett skriftligt utlåtande redovisa utfallet
av granskningen.

Promemorians förslag: Överensstämmer till sin inriktning väsentligen
med regeringens.

Remissinstanserna: Förslaget har endast berörts av ett fåtal remiss-
instanser. Förslaget tillstyrks eller lämnas utan erinran av Kommers-
kollegium, Statskontoret, Konkurrensverket, Sveriges Grossistförbund
och Svenska Taxiförbundet. Kommerskollegium påpekar att det finns
anledning se till att regeln tillämpas på liknande sätt som motsvarande
regel i lagen om offentlig upphandling. Konkurrensverket utgår ifrån att
arbetsuppgifterna för granskningsmannen närmast avser sakgranskning
av revisionskaraktär och inte innebär lagtillämpande uppgifter.

Förslaget avstyrks av Riksrevisionsverket, Byggnadstyrelsen och
några kommunföreträdare. Riksrevisionsverket uttalar att handels-
kamrama för närvarande sällan har någon erfarenhet av offentlig
upphandling och kunskap om den statliga och kommunala revisionen.
RRV anser - om granskningsförfarande skulle införas - att det är lämp-
ligare att Nämnden för offentlig upphandling får den föreslagna upp-
giften.

Skälen för regeringens förslag

9.1 Anpassningen till reformen görs bäst på den lokala
marknaden

Regeringens förslag om en möjlighet att förbjuda otillbörliga beteenden
avseende offentlig upphandling bör som tidigare nämnts (avsnitt 7) vara
format för att fungera som en plattform som ger möjligheter för de
berörda att sinsemellan finna gemensamma problemlösningar på lokal
nivå. Någon centralstyrning är således inte avsedd och dessutom klart
oönskad. Själva ändamålet med lagförslaget är att ge marknaderna - på
riksnivå, regionalt och lokalt - samt aktörerna där en riktlinje för var
gränsen kan gå for vad som skall undvikas.

Den legala plattform som otillbörlighetsbestämmelsen utgör blir en
utgångspunkt från vilken man över tid genom en vidareutveckling i

62

praxis i anslutning till konkreta ärenden skapar ett vägledande hand- Prop. 1993/94:35
lingsmönster.

Gemensamma spelregler av detta slag ger ökade möjligheter till in-
blick i marknadens funktionssätt samt främjar förutsebarhet i fråga om
upphandlarens förfaringssätt i skilda situationer och vidare en neutral
behandling.

Vi anser alltså att anpassningen till reformen blir allra bäst när ut-
vecklingen tar sin utgångspunkt i den enskilda marknaden. Det är där
man känner till möjligheter och problem och det är normalt där som de
bästa lösningarna kan tas fram. Och det är just på hemmaplan som de
privata företagen skall ha tilltro till att de har rimliga garantier för att få
en affärsmässig och objektiv behandling, bl.a. när deras anbud jämförs
med egenregiverksamhetens.

Självfallet är det också på den enskilda marknaden som möjligheterna
är störst att följa pågående anbudsförfaranden och se om något verkar
att gå snett.

Ingripanden från det allmännas företrädare skall enligt regeringens
mening alltså i princip vara en reservutgång, när andra möjligheter
redan har prövats.

Förutom att lösningar framtagna på den enskilda marknaden framstår
som den bästa metoden i sig, får de viktiga och resursbesparande effek-
ter i det totala systemet. Klarar man upp anpassningen på i första hand
hemmaplan, minskar också resursanspråken på berörda myndigheter.
Deras insatser kan som en följd av detta riktas in på andra områden.

I promemorian övervägs om det finns särskilda möjligheter att främja
anpassningen till reformen genom åtgärder på lokal nivå. Detta redovi-
sas i följande avsnitt.

9.2 En regel om frivillig granskning

Enligt EG:s andra rättsmedelsdirektiv (92/13/EEC) öppnas en möjlighet
för medlemsstaterna att använda sig av s.k. granskning inom försöij-
ningssektorema, dvs. det område som omfattas av 4 kap. lagen om
offentlig upphandling (el, vatten, transporter, telekommunikationer).
Genom granskningen åstadkoms en kontroll av att de upphandlande
enheterna tillämpar godtagbara förfaranden.

Mot denna bakgrund har i 6 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling
byggts upp ett särskilt granskningsinstitut just och endast för försöij-
ningssektorema. En upphandlande enhet där kan begära att få sina
upphandlingsrutiner granskade enligt 9 § av en oberoende gransknings-
man.

Syftet är att ge upphandlande enheter möjlighet till just en oberoende
granskning av sina rutiner. Enheten kan sedan i sina annonser hänvisa
till att så har skett. Därigenom kan leverantörerna i förväg få en viss
garanti för att deras anbud behandlas rättvist.

I direktiven förutsätts att granskningsmannen skall utses på det sätt
som vaije stat själv bestämmer, med iakttagande av vissa kvalitetskrav                  63

avseende granskarens utbildning och övrig kompetens. Nämnden för

offentlig upphandling skall utse granskare. Det som granskas är upp- Prop. 1993/94:35
handlingsrutinema, i syfte att bedöma om dessa stämmer överens med
lagen om offentlig upphandling.

I propositionen om offentlig upphandling anförs att det inte skall vara
fråga om någon revision eller övrig fullständig granskning av enhetens
räkenskaper och övriga handlingar. Granskningsmannen skall utfärda ett
intyg om resultatet av granskningen, om han försäkrat sig om att event-
uella brister rättats till. Kostnaderna for granskningen skall den upp-
handlande enheten stå för.

Skulle en leverantör finna att en viss upphandling inte har skötts på ett
korrekt sätt innebär granskningsintyget inte något hinder för honom att
klandra upphandlingen.

Granskningsinstitutet är en helt frivillig ordning för enheterna. Grans-
karen kan inte ålägga någon att rätta till brister. Det påtryckningsmedel
vederbörande har mot enheten ifråga är endast att han inte utfärdar ett
intyg.

Mot den bakgrund som har redovisats i föregående avsnitt är tanken
på ett granskningssystem också med konkurrensrättslig inriktning av ett
betydande intresse. Infördes ett sådant skulle man därmed tillhandahålla
de lokala marknaderna och deras aktörer - upphandlare såväl som före-
tag och egenregiverksamhet - en färdig institutionell ram för bred
granskning av rutiner för tillvaratagande av konkurrens vid val av
leverantörer m.m.

En sådan frivillig granskning skulle vara värdefull i flera olika av-
seenden. Den skulle kunna vara ett medel till ökad sjäivinsikt i fråga
om vad som kan vara ofullkomligheter i tillämpade rutiner och som kan
komma i strid mot den nu föreslagna lagen. Granskningen skulle vidare
kunna leda till ett större kostnadsmed vetande. Detta skulle även kunna
få den verkan att misstankar som uppstått i ett enskilt fall om ovidkom-
mande hänsyn m.m. där kunde skingras. Naturligtvis kunde det också
komma fram missförhållanden m.m. som man då fick rätta till.

Tanken med granskningsinstitutet är självfallet att framtida otillbörliga
beteenden avseende upphandling så långt som möjligt skall kunna undvi-
kas.

Det bör uppmärksammas att ett granskningsinstitut av nu diskuterad
art också i övrigt är något annat än det som avses i lagen om offentlig
upphandling. Granskningen enligt den lagen är grundad på EG-direktiv.
I tidigare förslag till direktiv hade granskningen en vidare funktion. Den
ersatte nämligen den överprövning m.m. som kunde aktualiseras enligt
direktivet. Granskningen har inte längre denna funktion, utan är numera
en självständig procedur utan andra verkningar än som framgår av lagen
om offentlig upphandling. Det kan dock vara ett värde i att den gransk-
ningen hålls åtskild från den nu diskuterade, eftersom gransknings-
institutet i lagen om offendig upphandling ju faktiskt är ett införlivande
av EG-direktiv och EG:s system är under fortsatt utveckling.

Vi anser mot den bakgrunden att systemet inte bör byggas upp for att
bli en uppgift för Nämnden för offentlig upphandling, när man som vi
vill vinna den nämnda lokala anknytning som regeringen bedömer som                64

starkt önskvärd. I denna bedömning ingår självfallet även att gransk-

ningen är konkurrensrättsligt inriktad på att skydda berörda allmänna
intressen genom att förebygga framtida otillbörliga beteenden.

Naturligare är att som föreslagits i promemorian inrätta ett särskilt
institut där de auktoriserade handelskamrama kommer in i bilden. Det
synes inte troligt att några samordningsproblem uppstår i praktiken. Det
får ju antas bli sällsynt att granskning sker samtidigt enligt båda syste-
men och då på begäran av en och samme offentlige upphandlare. Inget
hindrar givetvis, i ett sådant teoretiskt tänkbart läge, att samme person
utses.

Föreskrifter om ett konkurrensrättsligt granskningsinstitut av detta slag
behöver inte ha lagform. Det är dock inte fel att ha en sådan form och
vi bedömer det ha ett betydande informationsvärde att bestämmelserna
finns intagna i själva lagen. Med hänsyn till de speciella förhållanden
som råder i detta fall, och betydelsen av att aktörerna får klarhet om
alla föreliggande möjligheter, anser vi att lagformen är motiverad. Den
har for övrigt valts också i lagen om offentlig upphandling.

Prop. 1993/94:35

10 Kostnader och andra effekter av förslagen

Upphandling i konkurrens leder enligt ett flertal utländska och svenska
studier till effektiviseringar och kostnadsminskningar i den offentliga
verksamheten. En lagstiftning om ingripande mot otillbörliga beteenden
i nu avsedda fall syftar till att säkerställa de samhällsekonomiska effek-
terna vid offentlig upphandling på den svenska marknaden. Lagförslaget
kan därmed väntas medföra väsentliga vinster for samhällsekonomin.

Lagen innebär att kommuner och landsting har att inrätta sig efter en
ny ordning. De nya uppgifterna måste emellertid bedömas som margi-
nella i förhållande till de nya uppgifter som följer av lagen om offentlig
upphandling. Härtill kommer att det ökade trycket på att få fram
konkurrensneutrala former enligt lagförslaget väntas leda till
kostnadsbesparingar i den kommunala och landstingskommunala
verksamheten. Totalt sett får därför den föreslagna lagen antas leda till
besparingar för kommuner och landsting.

Lagen skall vidare ta till vara företagens möjligheter att konkurrera på
lika villkor och kan därför även väntas medföra vinster för företagen.

Lagförslaget innebär att Marknadsdomstolen får ett nytt sakområde.
Eftersom delar av det ursprungliga lagförslaget i promemorian inte
genomförs får antalet nya ansökningar antas bli mindre. Domstolen har
inte berört resursfrågan i sitt remissyttrande över departementsprome-
morian. Regeringen gör för närvarande bedömningen att handläggning-
en av det nya området ryms inom nuvarande resursramar.

Lagförslaget innebär vidare att Konkurrensverket får delvis nya upp-
gifter. I förhållande till förslaget i promemorian innebär regeringens
förslag - liksom för Marknadsdomstolen - ett mindre nytillskott av
ärenden. Härtill kommer att frågor om otillbörlighet i samband med
offentliga upphandlingar redan nu i flera fall blir föremål for anmäl-                   65

5 Riksdagen 1993194. 1 samt. Nr 222

ningar till och utredning av Konkurrensverket. Utredningsresurser tas Prop. 1993/94:35
därmed i anspråk även i de fall konkurrenslagstiftningen inte kan till-
lämpas.

Konkurrensverket förutsätter i sitt remissyttrande över promemorie-
forslaget att erforderliga resurser ges för nya uppgifter på upphand-
lingsområdet. Verket har i remissyttrandet - som således utgår från
promemorie forslaget - emellertid inte närmare preciserat ett behov av
ökade resurser. Med hänsyn till att regeringens lagförslag är mer
begränsat än promemorieförslaget bedömer regeringen för närvarande
att de nytillkommande uppgifterna ryms inom nuvarande resursramar.

11 Specialmotivering

11.1 Lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling

1 $ Denna lag gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling
som omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

Begreppet otillbörlig kommenteras i anslutning till 3 §. Termen beteen-
de omfattar såväl åtgärd som underlåtenhet e.d.

För lagen om offentlig upphandling har översiktligt redovisats tidigare
(avsnitt 4.2).

Den föreslagna lagen avgränsas här till att gälla beteenden avseende
upphandling som omfattas av lagen om offentlig upphandling. Detta
innebär, till en början, att privata företags handlande avseende upp-
handling med ett undantag kommer att ligga utanför den föreslagna
lagens räckvidd. Med uttrycket privata företag avses här associations-
rättsliga subjekt som i lagen om offentlig upphandling förs utanför den
krets av offentliga aktörer eller jämställda som lagen omfattar. Undan-
taget tas upp i motiveringen till 2 §. Vidare kommer de undantag som i
övrigt görs i lagen om offentlig upphandling att genom hänvisningen
automatiskt begränsa också tillämpningsområdet för lagen om ingri-
pande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.

De nyss nämnda, övriga undantagen i lagen om offentlig upphandling
finns bl.a. i 1 kap. 3 §. Det rör sig där om exempelvis undantag i fråga
om upphandling som omfattas av särskilda begränsningar med hänsyn
till rikets säkerhet, eller som rör försvarsprodukter m.m., samt i fråga
om upphandlingsforfarande överenskommet i avtal mellan EES-statema
och tredje land eller i ett avtal beträffande stationering av militär perso-
nal eller i en internationell organisation.

Med uttrycket beteende avseende upphandling åsyftas beteenden med
naturlig anknytning till förhållanden som regleras genom lagen om
offentlig upphandling. Syftet med kopplingen är endast att finna en
adekvat beskrivning för de sammanhang som de aktuella beteendena är
inriktade på. Därvid kan de förekomma över hela det område - upp-

66

handlingens skilda faser, situationer och inslag - för vilket den lagen ger Prop. 1993/94:35
ett omfattande handlingsmönster. Ett beteende av detta slag berör så-
ledes någon del av hela den upphandlingsprocess som får sin genom-
gripande rättsliga reglering genom den hgen.

Detta utesluter inte från bestämmelsens formella räckvidd beteenden
med sådan anknytning även om de har avseende på stadier eller inslag i
upphandlingsprocessen där det saknas detaljregler i nämnda hg, eller
där regler finns i vissa hänseenden men inte i andra.

Så t.ex. framträder det i bestämmelsens mening som ett beteende
avseende upphandling hur man lägger upp utformningen av förfråg-
ningsunderhget. Detta är i och för sig ett stadium som initialt ligger
före tidpunkten då själva anbudsförfarandet tar sin böljan genom att
tävlingen utlyses. Emellertid har det bedömts vara för vittgående att låta
ett meddelat förbud vara giltigt redan på ett sådant förberedande stadi-
um. I lagförslaget görs därför en begränsning som på Lagrådets inrådan
förts över till 3 §. Där anges att ett förbud avser tillämpandet av ett
visst beteende vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens,
vilket är ett senare stadium. Den närmare innebörden förklaras i an-
slutning till nämnda bestämmelse.

Om en offentlig upphandlare låter sin egenregiverksamhet utföra den
prestation som en utlyst anbudstävling avser torde detta som tidigare
berörts inte utgöra upphandling i den civilrättsliga mening som uttrycket
har enligt 1 kap. 5 § hgen om offentlig upphandling. En annan sak är
att själva det förhållandet att en anbudstävling utlysts kan tänkas grunda
rätt för enskilda företag att få skadestånd enligt 6 kap. 1 § den lagen,
därför att avbrytandet av tävlingen skulle strida mot lagen.

Det saknar betydelse för ingripandemöjligheten enligt den föreslagna
hgen att hgen om offentlig upphandling inte omfattar uppgift som den
offentlige upphandlaren ger sin egenregiverksamhet i uppdrag att ge-
nomföra. Lagförslaget är ju, på sätt framgår av 3 §, inriktat bl.a. på
diskriminering av privata företag i förhållande till egenregiverksamhet
eller till annat privat företag. Eftersom ingripande enligt lagen riktas
mot den offentlige upphandlaren, och inte mot själva egenregiverksam-
heten, saknar det betydelse att valet av egenregiverksamheten inte utgör
upphandling enligt lagen om offentlig upphandling.

Den nu aktuella lagen täcker i stället in egenregiverksamheten som
jämförelseobjekt. Lagen medger därvid ingripande mot den offentlige
upphandlaren - en myndighet, en kommun, ett landsting e.d. - därför att
denne utformar sitt beteende avseende upphandling enligt nämnda hg så
att privata företag diskrimineras på ett otillbörligt sätt enligt vad som är
närmare föreskrivet i 3 §.

Begreppet enhet i bestämmelsen omfattar samma krets som termen
"upphandlande enhet" i 1 kap. 5 § hgen (1992:1528) om offentlig
upphandling, med ett undantag. Detta gäller sådana i 4 kap. 1 § andra
stycket den lagen avsedda företag som med särskilt tillstånd av en myn-
dighet bedriver verksamhet enligt första stycket samma lagrum. Ex-
empelvis kan det röra sig om drift eller tillhandahållande av fasta nät i
syfte att betjäna allmänheten i fråga om transporter, m.m.

67

2 § I denna lag avses med "enhet" :statliga, kommunala och andra
myndigheter, beslutande församlingar i kommuner, landsting och
kyrkliga kommuner samt sådana bolag, föreningar, samfälligheter
och stiftelser som utgör upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § lagen
(1992:1528) om offentlig upphandling, med undantag av företag
som har särskilt tillstånd enligt vad som anges i 4 kap. 1 §
andrastycket den lagen.

Undantaget innebär en avvikelse från den i promemorian gjorda av-
gränsningen av subjekt som omfattas av lagförslaget. Begränsningen tar
sin utgångspunkt i ett påpekande som gjorts av Sveriges Industriförbund
vid remissbehandlingen. Därvid framhölls bl.a. att den föreslagna lagen
var inriktad på att främja effektivitet inom den offentliga sektom och att
den därför inte borde omfatta privata, privatiserade och börsnoterade
företag.

Regeringens bedömning är att man kan ingripa med stöd av konkur-
renslagen mot konkurrenssnedvridande beteenden av nu aktuellt slag
från ett upphandlande företags sida när detta företag genom tillstånd av
det aktuella slaget e.d. har en dominerande ställning på marknaden.
Därför är det inte påkallat att låta den nu föreslagna lagen omfatta
denna kategori. Där marknadsdominans inte föreligger för något företag
och konkurrensen därmed i princip skall fungera finns knappast något
skyddsbehov.

Begreppet företag tas upp i kommentaren till 3 §.

3 § Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en enhet att vid
genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett
visst beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning
är att anse som otillbörligt på grund av att

1. något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till
den verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose be-
hovet av en vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat
företag, eller

2.  beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider
förutsättningar for konkurrens vid upphandlingen.

En förutsättning för att Marknadsdomstolen skall få förbjuda ett
visst beteende är att enheten tidigare tillämpat beteendet eller att
det av annan särskild anledning är sannolikt att enheten kommer att
tillämpa detta.

Ett förbud får gälla inte bara ett visst angivet beteende utan även
beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna.

Första stycket

Här ges inledningsvis en redovisning for det centrala begreppet otill-
börligt beteende avsende upphandling. Därefter behandlas de enskilda

Prop. 1993/94:35

68

rekvisiten i övrigt i följdordning och utifrån mer tekniska utgångspunk- Prop. 1993/94:35
ter.

Begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling är inriktat på
beteenden som påtagligt diskriminerar ett foretag i forhållande till den
upphandlande enhetens egenregiverksamhet eller till ett annat företag,
eller som på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för
konkurrens vid upphandlingen. Förutsättningen är enligt 3 § att
beteendet vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt.

Med den i regeringens lagförslag tillagda ramen "påtagligt" medger
begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling i övrigt den totala
bedömning som beskrivits i departementspromemorian i fråga om den
där använda termen "konkurrenshämmande upphandlingsbeteende".
Begreppets konkreta innebörd framträder dock nu i själva lagtexten.

Med utgångspunkt i den nämnda beskrivningen ligger följande inrikt-
ning till grund för 3 §. Det kan handla om beteenden som skyddar
egenregiverksamheten mot ett reellt konkurrenstryck, så att det i real-
iteten inte hålls en riktig tävling. Just ett gynnande av nämnda verk-
samhet är, typiserat, något som 3 § särskilt tar sikte på. Också utan
samband med att upphandlaren bedriver egenregiverksamhet kan dock
denne under olika stadier av upphandlingsprocessen genom sättet att
förfara utan objektivt godtagbara skäl komma att särbehandla någon,
dvs. gynna eller missgynna någon i förhållande till hur andra behandlas.
Detta kan i det enskilda fallet ske på ett sätt som där framträder som
otillbörligt, vägt i förening med omständigheterna i övrigt och sett i
förhållande till vad som är själva syftet med upphandling och anbuds-
tävling.

Tilläggas bör att beteendet kan, avsiktligt eller inte, i den ena eller
den andra formen och i större eller mindre omfattning på ett diskrimine-
rande sätt tränga ut eller hålla borta visst eller vissa företag från ett
reellt deltagande. Det handlar därvid om beteenden som kan få till
effekt att utan saklig grund påtagligt snedvrida förutsättningarna for
konkurrens vid upphandlingen.

I svårare fall kan beteendet vara av det slaget att det riskerar att
sabotera själva meningen med vad som framträder för marknaden med,
till det yttre, anspråk på att vara en riktig anbudstävling: En hård,
pressande konkurrens vilket förutsätter lika villkor för alla. Beteendet
kan dock vara betydligt mindre kvalificerat, och ändock falla under
begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling.

Såsom framhållits i den allmänna motiveringen kan beteenden av det
beskrivna slaget mycket väl bottna i oerfarenhet och annat sådant och
därför alls inte vara avsiktligt konkurrenssnedvridande. I själva begrep-
pet otillbörligt ligger visserligen generellt att beteendet vid bedömning
enligt 3 § framstår som klandervärt, i princip sett i förhållande till vad
som är syftet med en anbudstävling. För tillämpningen av 3 § krävs
dock varken uppsåt eller oaktsamhet.

Någon prövning av om förfarandet brustit i affärsmässighet görs inte.
Bedömningen sker inte efter denna norm. Vad som prövas är en speci-
fikt ställd fråga, nämligen huruvida ett visst förfarande är att anse som                  69

otillbörligt enligt förevarande bestämmelse.

Som nämnts tidigare skall det göras en samlad bedömning. Detta Prop. 1993/94:35
innebär bl.a. att det vid otillbörlighetsbedömningen finns visst utrymme
för att granska argument som teoretiskt skulle kunna åberopas till för-
svar for beteendet ifråga. Detta utrymme är dock smalt. Eftersom själva
syftet med förevarande lagstiftning är att med utgångspunkt i de aktuella
nationella intressena skapa en reell marknad inom anbudstävlingens ram
bl.a. när egenregiverksamheten berörs - vare sig den deltar i tävlan
eller inte, kan det principiellt inte framträda med någon styrka såsom
godtagbart försvar vid otillbörlighetsbedömningen att ett skyddande av
egenregiverksamheten eller av annan enligt upphandlarens mening var
legitimt i sig. Den principiella utgångspunkten för bestämmelsen är att -
om väl en anbudstävling anordnas - de spelregler skall hållas som har
slagits fast genom lagen om offentlig upphandling. Den nya lagen in-
riktas dock på beteenden som kvalificerats på det i 3 § angivna sättet.

Vilka som är taleberättigade framgår av 6 §. Termen förbjuda kom-
menteras i anslutning till andra stycket. Begreppet enhet definieras i
2 §. I första stycket anges att förbudet gäller vid genomförande av upp-
handling. Detta berördes i kommentaren till 1 §. Som där angavs fram-
träder det i bestämmelsens mening som ett beteende avseende upphand-
ling hur man lägger upp utformningen av förfrågningsunderlaget. Det
har dock bedömts vara for vittgående att låta ett meddelat förbud vara
giltigt redan på ett sådant förberedande stadium. Kravet på genomföran-
de innebär i princip att upphandlaren vidtar konkreta åtgärder riktade
till marknaden for att få en anbudstävling till stånd. Det får ankomma
på rättstillämpningen att dra de närmare gränserna därvidlag. Utlyses en
anbudstävling ligger däri en klar tidpunkt när upphandling genomförs i
den mening som här är närmast avsedd, nämligen att upphandling är
under utförande. Med upphandling i anbudskonkurrens förstås att det
inte rör sig om direktköp utan att ett anbudsförfarande vänder sig till
flera.

Uttrycket beteende kommenterades i anslutning till 1 §.

Begreppet företag har samma innebörd som enligt 3 § första stycket
konkurrenslagen (1993:20). I prop. 1992/93:56 s. 66 framhålls att
begreppet företag precis som i EG-rätten skall tolkas vidsträckt och i
princip omfatta vaije juridisk eller fysisk person som driver verksamhet
av ekonomisk eller kommersiell natur. Det spelar därvid ingen roll om
verksamheten är inriktad på ekonomisk vinst eller inte, utan det av-
görande är om någon form av ekonomisk eller kommersiell verksamhet
bedrivs. Det tilläggs att även statliga och kommunala organ som driver
verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur räknas som företag,
med visst undantag. Ytterligare framhålls att begreppet företag har
väsentligen samma innebörd som begreppet näringsidkare.

Enligt 3 § andra stycket konkurrenslagen inkluderas sammanslutning
av företag i själva begreppet företag. I första stycket samma lagrum
skiljs vidare av vad som är myndighetsutövning. I nu aktuellt samman-
hang är det fråga om företags deltagande i anbudstävlingar, och något
ingripande med stöd av otillbörlighetsbestämmelsen sker inte mot någon
på grund av dennes egenskap av att vara företag. Därför har det ansetts                 70

obehövligt att legaldefiniera begreppet företag i nu förevarande lag. Här

används begreppet foretag i den meningen som avses i föregående Prop. 1993/94:35
stycke. Andra situationer torde inte aktualiseras praktiskt.

Med diskriminering avses en olika behandling som innebär ett miss-
gynnande av någon i förhållande till en annan. Diskriminering är det
tänkta huvudfallet vid tillämpningen av bestämmelsen. I p. 2 ges dock
utrymme för att fästa avgörande också vid annan betydande skevhet i
förhållande till vad som är själva syftet med en anbudstävlan.

Otillbörlighetsbestämmelsen kräver till skillnad mot konkurrenslagen
(1993:20) inte att beteendet har vidtagits av någon som omfattas av det
rättsliga begreppet "företag". Det räcker ju med att det rör sig om ett
beteende av en enhet som anges i 2 §, t.ex. en statlig myndighet, en
kommun eller ett landsting. Det saknar vidare relevans huruvida det
otillbörliga beteende som det är aktuellt att förbjuda den offentlige
aktören att tillämpa är att anse som en konkurrensbegränsning enligt
konkurrenslagen eller inte.

Lagen motiveras av de effektivitetsförluster m.m. som kan uppstå om
konkurrenstrycket sjunker till följd av otillbörliga beteenden avseende
offentlig upphandling. Någon prövning av huruvida sådana förluster
uppstår eller riskerar att uppstå i ett enskilt fall sker dock inte vid till-
lämpningen av bestämmelsen.

Som berörts (avsnitt 8) i den allmänna motiveringen har i regeringens
förslag inte tagits med någon motsvarighet till det i promemorian an-
givna rekvisitet om att beteendet också skulle hämma eller vara ägnat
att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på
den marknad det var fråga om. Bedömningarna därvidlag är ägnade att
belysa de allmänna konkurrensrättsliga övervägandena bakom föreva-
rande bestämmelse. Därför berörs de här något mer i detalj.

I och för sig är det obestridligt att otillbörliga beteenden avseende
offentlig upphandling kan sägas få negativa effekter för de privata före-
tagens funktionsförmåga, konkurrenskraft och utvecklingsmöjligheter
m.m. I den meningen kan diskriminering och annan konkurrenssned-
vridning som leder till att privata företag oriktigt förlorar anbudstäv-
lingar sägas hämma konkurrensen. Det rör sig då närmast om att man
motverkar en marknadsutvidgning.

Principerna bakom hämmandekravet och det s.k. konkurrenstest som
görs vid tillämpningen av konkurrenslagen är dock inriktade på
förhållandena i fråga om varor och tjänster som tillhandahålls på en
marknad och på konkurrensbegränsande företeelser som föranleds
främst av företag. Saknas runt denna marknad barriärer som skyddar de
etablerade mot nykomlingar, leder försök från deras sida att missbruka
vad som utifrån framstår som marknadsmakt generellt sett och i vart fall
över tid till att nya aktörer tar sig in på marknaden för att tävla om
köparna. Om så sker är marknad smakten blott skenbar och köparna har
alternativ vilket självfallet är det önskvärda från allmän synpunkt. Det
är främst här som frågor om hämmande av konkurrensen kommer in
och prövas genom konkurrenstest. En sådan test skall söka fastslå om
barriärer av det ena eller det andra slaget skyddar de befintliga före-
tagen mot att nya företag etablerar sig.

71

I den situation som ges en rättslig ram genom förevarande bestämmel-
se rör det sig dock i sak mer om att en offentlig upphandlare forfar så
att den prestation anbudstävlingen avser inte kommer, eller riskerar att
inte komma, under ett konkurrenstryck. Detta ger, som berördes i det
föregående, samma negativa effekter som konkurrenslagen skall mot-
verka men innebär ett annorlunda läge. Åtminstone när produktionen
förbehålls egenregiverksamhet, och inte ett visst privat företag framfor
andra privata sådana, blir situationen den, inte så mycket att själva
konkurrensen direkt hämmas som att en viss volym genom det otill-
börliga beteendet kan komma att undandras en konkurrensutsatt mark-
nad.

Det otillbörliga beteendet riskerar därmed att skada statens intressen
av att produktion sker under konkurrenstryck. Därför har det mot den
anförda bakgrunden ansetts vara tillräckligt för ingripande att själva
beteendet avseende upphandling är att bedöma som otillbörligt i närma-
re beskriven mening. Någon form av bevisning för att själva konkur-
rensen hämmas e.d. behöver därmed inte föras. För att konkretisera
bestämmelsen mer i förhållande till promemorieförslaget har dock, som
framgått, förts in i lagtexten just de situationer som avsågs med nämnda
förslag. Som bevistema gäller dock därvid endast diskriminering eller
annan snedvridning av förutsättningarna för konkurrens vid upphand-
lingen. Därvid rör det sig således endast om objektivt konstaterbara
avvikelser och inte om vilka effekter dessa kan få.

Det anförda innebär därför att bestämmelsen principiellt är inriktad på
konkurrenssnedvridningen som sådan, dess omfattning och värderingen
av den enligt normerna i 3 §. Därvid lämnas i princip utan avseende
som bevistema vilka effekter den får på själva konkurrensen, i mening-
en intensiteten i denna, eller på prisbildning och effektivitet eller som
ett försvårande av företags näringsutövning. Något hinder mot att föra
in sådana aspekter i den samlade avvägningen finns dock inte, när
underlag föreligger för detta. Utredning i dessa avseenden är dock inte
ett krav för att otillbörlighetsbedömning skall få ske.

Begreppet påtagligt anger att snedvridningen måste ha en sådan
omfattning som får anses innebära klara skillnader i behandlingen av
olika aktörer, respektive avvikelser i förhållande till en situation som
medger en reell konkurrens. Avståndet till vad som skulle innebära en
reell konkurrens skall därmed vara tydligt märkbart. I begreppet ligger
även att snedvridningen måste gälla i avseenden som är betydelsefulla.
Det kan bl.a. röra sig om ordentliga brister i anbudsunderlaget, alldeles
för korta frister eller en sakligt obefogad kombination av prestationer
som mer eller mindre blockerar ut vissa företag.

Någon ekonomisk värdering av diskrimineringens betydelse för det
drabbade företaget ingår inte. Exempelvis måste det ju antas kunna vara
svårt i ett enskilt fall att bedöma vem som skulle ha vunnit anbudstäv-
lingen vid en konkurrensneutral behandling och därmed på motsvarande
sätt svårt att avgöra vilken förlust som uppstått för ett enskilt företag.

Inget hindrar i ett visst ärende att varje enskilt beteende beträffande en
viss tävling prövas för sig, när flera har påtalats. Det torde dock visa
sig naturligt att göra en samlad bedömning. Vad man prövar ytterst blir

Prop. 1993/94:35

72

graden av hinder för visst eller vissa företag mot att tävla på lika vill- Prop. 1993/94:35
kor.

Bestämmelsen innebär att det skall finnas ett orsakssamband mellan
beteendet och dess resultat vad gäller möjligheten till konkurrens på lika
villkor. Detta för med sig, å den ena sidan, att tävlingshandikapp som
ett privat företag menar sig ha men som inte beror på det aktuella be-
teendet självfallet inte kan läggas upphandlaren till last. Finns, å den
andra sidan, sådant samband saknar det betydelse som försvar for be-
teendet om det föreligger handikapp i någon form för den offentlige
aktören. En redogörelse för den allmänna debatten i frågan om olik-
formiga konkurrensvillkor i förhållandet mellan offentliga och privata
aktörer finns i departementspromemorian Ds 1992:121 (s. 54 ff.).

Först anges i bestämmelsen diskriminering av något företag i förhål-
lande till den verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose
behovet av en vara, tjänst eller annan nyttighet. Denna beskrivning av
vad som brukar kallas för egenregiverksamhet motsvarar i sak väsent-
ligen förslaget i departementspromemorian. Den verksamhet som här
avses är vad som i promemorian kallas (s. 135 f.) "egethusregi", som
är inrymd i enhetens egen organisation och således inte utgör en från
enheten formellt fristående juridisk person. Om enheten, t.ex. en kom-
mun, har ett kommunalt bolag räknas detta bolag till vad som faller
under begreppet ett annat företag. Ett diskriminerande beteende till
förmån för enhetens bolag och till nackdel for ett privat företag om-
fattas därmed också av bestämmelsen.

När det gäller diskriminering av något företag i förhållande till ett
annat företag kan det exempelvis röra sig om att enheten utformar
anbudstävlingen så, att det sker en otillbörlig snedvridning till förmån
för ett visst annat företag, som enheten vill fortsätta att ha affärsför-
bindelse med av något skäl.

Att beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar-
na för konkurrens vid upphandlingen täcker situationen att konkurrens-
villkoren är skeva sett i förhållande till syftet med anbudstävlan men
utan att diskriminera.

Som nämnts tidigare saknar det för tillämpningen av den här aktuella
lagen betydelse huruvida den offentlige aktören är att se som företag
enligt den nya konkurrenslagen. Det räcker med att aktören har den roll
som myndighet, kommun eller bolag m.m. vilken beskrivs i 2 §.

Andra stycket

Såsom regeringen framhöll i lagrådsremissen bör ett förbud inte förut-
sätta att det beskrivna beteendet redan har tillämpats av den offentlige
aktören. Det vore nämligen en praktiskt sett olämplig ordning att dra
upp sådana juridiska gränser i fråga om beteenden avseende
upphandling som gör det rättsligt betydelsefullt huruvida ett visst för-
färande har kommit till användning eller inte, när forbudsfrågan över-
vägs. Där framhölls vidare att det dock självfallet måste finnas saklig
grund for att meddela förbudet oaktat att beteendet inte förekommit                   73

tidigare. Det måste alltså finnas en tillräcklig grad av sannolikhet för att

ingripandet behövs för att motverka risken av att beteendet tillämpas. Prop. 1993/94:35
Lagrådet har förordat att de beviskrav som sålunda uppställts kommer
till uttryck i lagtexten. Andra stycket har utformats i enlighet med
Lagrådets förslag.

En helt annan sak är att ett meddelat förbud blir tillämpligt först vid
genomförande av upphandling i anbudskonkurrens. Detta har
kommenterats tidigare.

Det kan tillfogas att i många fall den ena anbudstävlingen avlöser den
andra i fråga om olika nyttigheter som enheten har ett konstant eller
återkommande behov av och där det ligger i upphandlingens natur att
man införskaffar nyttigheten för en viss period. När slutet på denna
närmar sig gör enheten en förnyad upphandling av nyttigheten i fråga.
Tidigare vidtagna samt nya upphandlingsbeteenden, och variationer på
dessa, kan därvid blandas i de mer eller mindre regelbundet återkom-
mande upphandlingsförloppen.

Fastän ett förbud alltså inte behöver avse ett redan tillämpat beteende
kan det rent praktiskt kanske mer ofta bli så att förbudet meddelas på
grund av att ett beteende av det aktuella slaget redan har förekommit
och väckt kritik. Men det kan också handla om uppläggningen av en
viss konkret anbudstävling som skall hållas framdeles, utan att det
aktuella beteendet har förekommit tidigare.

Det är ingenting som hindrar att förbudet begränsas till just en viss
kommande tävlan. Emellertid är bestämmelsen i grunden inriktad på att
marknadsofullkomligheter i form av konkret angivna beteenden över
huvud inte skall förekomma fortsättningsvis, om de framstår som otill-
börliga i den mening som avses i 3 §. Därför bör det finnas skäl för att
koppla förbudet till endast en viss tävlan. Av det anförda följer att ett
förbud kan gälla generellt mot att vederbörande tillämpar konkret be-
skrivna förfaranden som anses till själva sin art otillbörliga.

Praktiska erfarenheter från det konkurrensfrämjande arbetet på fältet
antyder samtidigt att det kan visa sig naturligt i det enskilda fallet att
knyta förbudet till vad som inte får förekomma vid kommande upp-
handlingar av en specifik nyttighet. Som endast ett exempel kan tas en
kommuns ofta årliga upphandling av transporttjänster för visst ändamål.
Genom inriktning på en viss konkret nyttighet kan det vara lättare att
konkretisera förbudet. Man får ju därmed kända aktörer på en särskild
marknad och får lättare att väga relevanta omständigheter mot varandra
vid den samlade bedömningen av vad som inte bör få förekomma.

Lagrådet har på anförda skäl föreslagit att lagens tillämpningsområde
helt begränsas till beslut avseende framtida upphandlingar och inte alls
berör beteenden under ett pågående upphandlingsförfarande samt att
lagtexten utformas på ett sådant sätt att detta kommer till klart uttryck.
Vidare har Lagrådet uttalat att en konsekvens av den sålunda föreslagna
inriktningen på framtida beteenden är att de ingripanden som Marknads-
domstolen kan göra inte behöver innefatta ett sådant åläggande att ändra
ett beteende som i remissförslaget tagits upp i 4 § 2. Därför föreslår
Lagrådet att möjligheten till ingripande genom åläggande utgår ur för-
slaget.

74

På de av Lagrådet anförda grunderna ansluter sig regeringen till för- Prop. 1993/94:35
slaget. Andra stycket har avfettats efter vad Lagrådet förordat. Med
uttrycket pågående upphandlingsförferande avser regeringen situationen
att det pågår ett visst upphandlingsförferande när domstolen meddelar
sitt förbudsbeslut.

En särskild situation är att beteendet har tillämpats tidigare av enheten
och att denna vid prövningen förklarar att ett förbud eller ett åläggande
är omotiverat därför att enheten inte tänker upprepa förfaringssättet.
Bestämmelsen bygger här på det synsättet att det får betydelse att det
otillbörliga beteendet redan har förekommit i praktiskt handlande från
enhetens sida. I detta läge finns det i princip i normalfallet grund att
vara extra vaksam mot risker for de allmänna intressen som berörs. Om
det i detta läge i det enskilda fallet saknas betryggande anledning att tro
att beteendet inte kommer att återupptas framdeles kan här förbud eller
åläggande utfärdas. Den äldre konkurrenslagen (1982:729) har byggts
upp med motsvarande konstruktion (prop. 1981/82:165 s. 92 ff.).

Förbudet skall träffa ett konkret beskrivet handlingsmönster eller en
närmare beskriven brist på handlande m.m.

Ett förbud kan förbindas med villkor, dvs. Marknadsdomstolen får i
beslutet ange under vilka förutsättningar förbudet inte gäller.

Tredje stycket

Ett förbud mot att tillämpa ett visst angivet otillbörligt beteende avseen-
de upphandling kan utvidgas till att omfatta även beteenden som väsent-
ligen överensstämmer med det angivna. Skälet till detta är att ett förbud
som träffar endast ett visst konkret beskrivet beteende, eller en särskilt
preciserad underlåtenhet, lätt skulle kunna bli verkningslöst genom att
den som förbudet avser företar en i sak ganska betydelselös modifiering
av det förbjudna och därigenom kanske undgår utdömande av förelagt
vite.

4 § Om det finns särskilda skäl för det, får beslut om förbud enligt

3 § meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

Bestämmelsen har språkligt byggts upp efter mönster av 18 § den
äldre konkurrenslagen (1982:729). Den är avsedd bl.a. for situationer
då någon form av brådska råder samt otillbörlighetsbedömningen står
mer klar. Förutom annat kan det handla om att konkurrensförhållandena
äventyras väsentligt av redan tillämpade eller planerade beteenden och
att marknaden snabbt bör få signal om vad som tills vidare bedöms inte
få tillämpas. Självfallet måste vid prövningen uppmärksammas negativa
följder för alla berörda intressen - både av att ett tillsvidarebeslut tas
och av att det inte tas.

24 § den äldre konkurrenslagen (1982:729) omfattade en bestämmelse
av liknande slag.

75

5 § Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om förbud enligt 3 §
hindrar detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas, om

1. de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet
har förändrats i något väsentligt avseende, eller

2. det finns något annat särskilt skäl som bör föranleda
omprövning.

Med uttryckssättet prövat en fråga om förbud enligt 3 § markeras att
en omprövning får ske under de i bestämmelsen givna förutsättningarna
oavsett om den tidigare prövningen inneburit bifall eller ogillande av
den mot enheten förda talan. Detta innebär att Marknadsdomstolens
beslut inte har negativ rättskraft (jfr prop. 1981/82:165 s. 224 f.).
Nämnda förutsättningar skapar dock rättskraft enligt de gränser de
representerar i sig.

De materiella kriterierna för omprövning beskrivs så att prövning av
en fråga om förbud enligt 3 § inte hindrar att frågan efter ny ansökan
omprövas om de omständigheter som låg till grund för det första av-
görandet har förändrats i något väsentligt avseende, eller det finns något
annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

För att ett nytt beslut skall få meddelas i en tidigare prövad fråga
fordras alltså särskilt skäl. Därvid handlar det i första hand om ändrade
förhållanden där det gäller ett väsentlighetskrav. Exempelvis kan
förändringar i omständigheterna ge anledning att utvidga eller begränsa
ett förbud eller ett åläggande. Men det kan också vara så att ett tidigare
avgörande behöver skärpas, kanske därför att det har kommit fram att
oriktiga uppgifter lämnats vid den föregående prövningen. Vidare kan
det handla om tillkommande beteenden som enheten tillämpar och som
förändrar den tidigare bilden. Det kan också röra sig om att ett tidigare
prövat förfaringssätt bör bedömas på annat sätt i ljuset av nya
omständigheter eller av faktorer som inte varit kända vid det tidigare
avgörandet men som förelåg redan då.

Man kan heller inte utesluta att även förändringar av annat slag kan
inträffa och med tillräcklig styrka motivera en omprövning. Exempelvis
kan det tänkas att ett nytt läge uppstått på den marknad som berörs, i
fråga om konkurrensförhållanden m.m.

Av det anförda framgår att det är svårt att dra någon klar gräns mellan
de två omprövningssituationema. Detta får dock knappast någon be-
tydelse i praktiken.

Självfallet måste därutöver vid omprövningen noga vägas beaktansvär-
da intressen som kan stå mot varandra, och en återhållsamhet iakttas vid
omprövning i skärpande riktning.

Bestämmelsen bygger till del på 17 § den äldre konkurrenslagen
(1982:729) och 10 § marknadsföringslagen (1975:1418) och är likartat
uppbyggd som viss annan lagstiftning på det marknadsrättsliga området.

Enligt första stycket upptas fråga om förbud enligt 3 § eller ompröv-
ning enligt 5 § efter ansökan. Ytterligare bestämmelser om förfarandet

Prop. 1993/94:35

76

6 § Ansökan om förbud enligt 3 § eller om omprövning enligt 5 §
får göras av Konkurrensverket.

Om verket for ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får an-
sökan göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller
företag eller av ett företag som berörs av beteendet.

Ansökan om omprövning får också göras av en enhet mot vilken
ett beslut om förbud riktar sig.

meddelas i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

Ansökan får göras av Konkurrensverket. Av 11 § följer att Konkur-
rensverkets beslut att ej ansöka om åtgärd inte får överklagas. Den
möjlighet som står till buds för den som är missnöjd med ett sådant
beslut av verket är - mot bakgrund av det tidigare anförda - enligt andra
stycket att själv ansöka om åtgärd hos Marknadsdomstolen.

En sådan rätt finns för sammanslutningar av konsumenter, löntagare
eller företag eller för ett företag som berörs av beteendet. I fråga om
denna rätt kan sägas att utmärkande for det marknadsrättsliga området
är att lagstiftningen i många avseenden är utformad för att ta tillvara
allmänna, icke individualiserbara intressen. Oftast är det som i detta fall
fråga om vad som är till gagn för samhällsekonomin och konsumenterna
i ett långsiktigt perspektiv. Det rör sig således om ett intresse som
förenar ett stort kollektiv och som utgör deras gemensamma angelägen-
het. Fastän det är mycket viktigt att det finns en offentlig företrädare
för sådana allmänna intressen är det regeringens uppfattning att det i ett
fall av detta slag inte kan ifrågakomma att begränsa talerätten så, att
denne företrädare får ensamrätt att avgöra huruvida talan skall föras. I
den allmänna motiveringen har redovisats att grupptaleutredningens
arbete inte utgör hinder mot att införa den sekundära talerätt som är
påkallad med hänsyn till det kollektiva intresset och som föreslås här.

7 § Om det behövs för att Konkurrensverket skall kunna fullgöra
sina uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga en enhet eller
någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat.

Ett sådant åläggande får inte innebära att någon betungas onö-
digt.

Första stycket är utformat med 45 § 1 p. konkurrenslagen (1993:20)
som förebild. En begränsning gäller genom kravet på att åläggandet
skall avse material som behövs. Av detta följer att materialet måste ha
relevans för den prövning som är i fråga. Vidare får Konkurrensverket
inte kräva in mer material än som är erforderligt.

Med uppgifter avses muntliga eller skriftliga upplysningar. Ett åläg-
gande att tillhandahålla handlingar kan avse vaije form av skriftligt
material. Begreppet handling har samma innebörd som i 2 kap.
tryckfrihetsförordningen, dvs. det omfattar också upptagningar som kan
läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med hjälp av tek-
niska hjälpmedel, t.ex. en bildskärm.

Prop. 1993/94:35

77

Andra stycket motsvarar 32 § den äldre konkurrenslagen (1982:729). Prop. 1993/94:35

8 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § gäller omedelbart,
om något annat inte bestäms.

Paragrafen motsvarar 46 § konkurrenslagen. Huvudregeln är att ett
åläggande av nämnt slag gäller omedelbart. Självfallet kan dock
Konkurrensverket forordna om annat. Överklagas åläggandet, kan också
länsrätten bestämma att annat skall gälla än som föreskrivs i 8 §.

9 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § får förenas med
vite.

Det är naturligt i normalfallen att ett förbud enligt 3 § förenas med
vite, också med tanke på att det är viktigt att företagen skall känna
tillräcklig tilltro till att diskriminering inte förekommer och att förut-
sättningarna för konkurrens inte heller i övrigt snedvrids. Vid bedöm-
ningen bör vägas in betydelsen av att avgörandet ordentligt tränger
igenom den berörda enhetens organisation och fram till dem som i sitt
praktiska arbete rent faktiskt kan komma att föranleda överträdelser,
kanske på grund av informationsbrist eller genom rutiner som inte
fångar upp behovet från allmän synpunkt av att avgörandet får genom-
slagskraft. I större organisationer kan detta vara ett särskilt problem.

Något högsta belopp är inte föreskrivet för vitet. Följaktligen kan
vitet, om det finns skäl till det, bestämmas till ett mycket högt belopp.
Storleken av de ekonomiska intressen som berörs blir här en faktor att
väga in i bilden. Eftersom det gäller offentliga upphandlingar kan det
ofta handla om mycket betydande värden.

Möjlighet finns att föreskriva löpande vite. Bestämmelser om vite
finns i lagen (1985:206) om viten. I viteslagens förarbeten (prop.
1984/85:96) finns särskilda uttalanden rörande viten på det marknads-
rättsliga området.

10 § Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna
lag förs vid länsrätten av Konkurrensverket. I fråga om vite som
Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon annan, får talan
om utdömande föras även av denne.

Genom bestämmelsen har Konkurrensverket i princip avgörandet över
om det är påkallat att viten döms ut. När vite har förelagts på talan av
ett företag eller annan som är behörig enligt 6 §, får dock talan om
vitets utdömande föras även av denne.

I viteslagen ges vissa bestämmelser om förutsättningarna

för att döma ut viten. I 9 § sägs bl a att vitet inte skall dömas ut om
ändamålet med vitet har förlorat sin betydelse. Vidare anges att vitet får
jämkas om det finns särskilda skäl till det. Som en allmän beskrivning

78

av inriktningen på rättens prövning brukar anges att den skall pröva Prop. 1993/94:35
föreläggandets laglighet men icke dess lämplighet.

Bestämmelsen är uppbyggd efter samma grunder som 59 § konkur-

renslagen (1993:20), jfr prop. 1992/93:56 s. 113.

11 § Konkurrensverkets beslut enligt 7 § får överklagas hos läns-
rätten. Andra beslut av verket enligt denna lag får inte överklagas.

Vem som har rätt att överklaga och hur beslut överklagas följer av
förvaltningslagen. Exempelvis kan ett beslut av verket att inte föra talan
vid Marknadsdomstolen ej överklagas.

12 § En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen
(1990:515) om auktorisation av handelskamrar får på begäran av
en enhet utse en oberoende granskare som prövar och ser över
enhetens rutiner för att ta till vara konkurrensmöjligheter när en-
heten skall tillgodose behovet av varor och tjänster. Granskaren
skall därefter i ett skriftligt utlåtande redovisa utfallet av gransk-
ningen.

Enheten skall stå för kostnaderna för granskningen.

Bestämmelsen har kommenterats i den allmänna motiveringen
(avsnitt 9).

Ikraftträdande

Lagen föreslås träda i kraft den dag regeringen bestämmer.

Anledningen till detta är att motsvarande regel intagits i lagen om of-
fentlig upphandling (prop. 1992/93:88 s. 106). Samma regel återfinns
också i EES-lagen 1992:1317 (prop. 1991/92:170 del 1 s. 190). Båda
dessa lagars ikraftträdande är beroende av när EES-avtalet träder i
kraft. Eftersom den nu föreslagna lagen har ett så nära samband med
lagen om offentlig upphandling bör samma tidpunkt for ikraftträdande
väljas och regeringen bestämma om ikraftträdandet när detta blir aktu-
ellt.

2.2 Lagen om ändring i lagen (1970:417) om marknads-
domstol m.m.

1 §

I paragrafens första stycke, som anger vilka mål Marknadsdomstolen
handlägger, tillförs som punkt 6 den nya lagen om ingripande mot
otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.

79

13 §

Av ändringen följer att en ansökan om förbud enligt 3 § i den nya lagen
om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling
skall göras skriftligen.

14 §

I paragrafens andra stycke meddelas bestämmelser om vilka som skall
kallas till sammanträde infor Marknadsdomstolen. Ändringen innebär att
Konkurrensverket, i mål enligt den nya lagen om ingripande mot otill-
börligt beteende avseende offentlig upphandling, skall kallas till sam-
manträde även om verket inte är sökande.

15 §

Av ändringen följer att Marknadsdomstolen får pröva frågor om in-
terimistiska förbud enligt 4 § lagen om ingripande mot otillbörligt be-
teende avseende offentlig upphandling, utan sammanträde enligt 14 §
första stycket lagen om marknadsdomstol m.m.

Ikraftträdande

De föreslagna ändringarna föreslås träda i kraft den dag regeringen
bestämmer. Härvid åberopas vad som angetts beträffande ikraftträdandet
av förslaget till lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling.

Prop. 1993/94:35

80

Arbetsgruppens sammanfattning av departements-             Prop. 1993/94:35

promemorian Anbudskonkurrens vid offentlig produktion - Bilaga 1
ett lagförslag (Ds 1992:121)

Konkurrens mellan flera aktörer skapar långsiktigt en effektivare pro-
duktion av varor och tjänster och en produktion som är bättre anpassad
till konsumenternas önskemål. I offentlig produktion saknas i stor ut-
sträckning denna grundläggande mekanism. Därmed finns en risk for att
redan knappa resurser används på ett ineffektivt sätt och att välfärdsför-
luster på lång sikt till följd härav uppstår för konsumenterna.

Arbetsgruppen har utarbetat en modell som innebär att en marknad i
konkurrens kan skapas även inom den offentliga produktionen. Mot
bakgrund av det samhällsekonomiska intresset av att snabbt nå syftet
med modellen, bör enligt arbetsgruppens mening de grundläggande
reglerna för en marknad i konkurrens slås fast genom lagstiftning.

Lagstiftningsmodellen utgår från principen att sådan verksamhet som
det offentliga har ett ansvar för skall produceras av den som, vid en
jämförelse mellan offentliga och privata alternativ och med hänsyn
tagen till kvalitet, pris och andra affärsmässiga förutsättningar, framstår
som det bästa alternativet. Arbetsgruppens uppgift har därmed inte varit
att ta ställning till i vilken utsträckning ansvaret for verksamheten som
sådan skall vara offentlig eller privat.

Arbetsgruppen har bedömt att lagstiftning på området bör inriktas på
de grundläggande krav som bör gälla och att en detaljreglering således
bör undvikas. Närmare vägledning for tillämpningen bör i stället suc-
cessivt vinnas genom en prövning i enskilda fall av en tillsynsmyndighet
och ytterst i en praxisskapande domstolsprövning. Men det finns ut-
rymme också för andra insatser.

Utgångspunkten bör vara att all verksamhet som inte innebär myndig-
hetsutövning skall upphandlas i konkurrens. Arbetsgruppen anser emel-
lertid att det måste beaktas att det tar en viss tid att utveckla en upp-
handlingskompetens och erfarenhet i övrigt hos berörda offentliga organ
samt att företagens förutsättningar att på en gång möta en större mark-
nad är begränsade. Lagstiftningen bör därför i ett inledningsskede be-
gränsas. Detta är också motiverat for att minska kostnaderna för tillsyn
och uppföljning.

Arbetsgruppen föreslår mot denna bakgrund att en skyldighet införs
för stat, kommuner och landsting att upphandla verksamhet i konkurrens
där årsproduktionskostnaden överstiger 5 milj.kr. Inledningsvis skall
minst 50 procent av verksamhet inom vissa närmare angivna områden
upphandlas i konkurrens. Bygg- och anläggningsarbeten, reparation och
underhåll av byggnader, vägar och gator samt fastighetsförvaltning skall
emellertid upphandlas i konkurrens i sin helhet.

Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 1993. Den bör fortlöpande
utvärderas och ett andra steg bör tas den 1 januari 1995.

Det ekonomiska värdet av verksamhet i egen regi som berörs av för-
slaget torde uppgå till minst 50 miljarder kr. Om upphandling i konkur-
rens skulle ge en nettobesparing på 10 procent innebär detta att den
totala besparingen i de offentliga utgifterna av förslaget skulle uppgå till

81

6 Riksdagen 1993/94. 1 saml. Nr 222

5 miljarder kr. Om nettobesparingen stannar vid i genomsnitt 5 procent
skulle besparingen i de offentliga utgifterna uppgå till 2,5 miljarder kr.

För kommuner och landsting innebär förslaget att det inte räcker att
organisera verksamheten i s.k. beställar/utförarenheter. Utförarenheter-
na måste utsättas för konkurrens på samma sätt som avses gälla för
kommunala bolag.

Skyldigheten skall inte omfatta verksamhet som innebär myndighetsut-
övning eller om annat är särskilt föreskrivet. Upphandlingen skall in-
nebära att den egna verksamheten deltar i en anbudstävling med andra
privata alternativ på lika villkor. Vid upphandlingen skall reglerna i
lagen om offentlig upphandling följas i tillämpliga delar. Vinnande i
anbudstävlingen skall vara det affärsmässigt mest fördelaktiga anbudet
oavsett om det är fråga om ett anbud från en offentlig eller privat pro-
ducent.

Arbetsgruppen föreslår vidare att det skall vara möjligt att i enskilda
fåll pröva och meddela förbud mot otillbörliga upphandlingsförfaranden.
Ärenden om underlåtenhet att fullgöra upphandlingsskyldighet, dispens
eller förbud att tillämpa otillbörliga upphandlingsförfaranden skall prö-
vas av Konkurrensverket. Förbud eller beslut om ett åläggande med-
delas av Stockholms tingsrätt. Ett förbud eller åläggande får förenas
med vite. Tingsrättens beslut får överklagas hos Marknadsdomstolen.

En frivillig förenklad prövning skall kunna tillämpas. På begäran av
den som upphandlar skall handelskammare kunna utse en oberoende
granskare, som skall granska om de upphandlingsrutiner som tillämpas
stämmer överens med lagens krav.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 1

82

Arbetsgruppens lagförslag

Förslag till

Lag om konkurrenstryck på offentlig produktion

Härigenom föreskrivs följande.

1 § Denna lag har till ändamål att främja effektivitet inom den offent-
liga sektorn genom krav på upphandling i konkurrens av viss produktion
som det allmänna driver i egen regi eller genom en särskild juridisk
person.

2 § Om en statlig, kommunal eller annan myndighet, eller en beslutande
församling i kommun, landsting eller kyrklig kommun, i egen regi
driver en verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur för tillhan-
dahållande av en viss vara, tjänst eller annan nyttighet som beskrivs i
bilagan till denna lag, skall myndigheten eller den beslutande försam-
lingen under de förutsättningar som anges i 3 § upphandla verksamheten
i konkurrens, fullt ut såvitt gäller punkterna 1-3 i bilagan och i övrigt
till minst femtio procent.

Vad som sägs i första stycket gäller också om egenregiverksamhet av
sådant slag drivs i bolag, förening, samfallighet eller stiftelse som avses
i 1 kap. 5 § lagen (1992:000) om offentlig upphandling. Skyldigheten
att upphandla åligger i ett sådant fall den nu nämnda juridiska personen.

Till den del verksamhet enligt första eller andra stycket innefattar
myndighetsutövning omfattas den inte av en sådan skyldighet som
anges där. Inte heller gäller vad som där sägs, om något annat är sär-
skilt föreskrivet.

3 § Skyldigheten enligt 2 § inträder for en juridisk person som där
nämns om den totala produktionskostnaden för den i 2 § avsedda verk-
samheten under det senast avslutade räkenskapsåret översteg fem miljo-
ner kronor.

Skyldigheten skall fullgöras inom sex månader från utgången av det
nämnda räkenskapsåret.

4 § I denna lag innebär begreppet utförande enhet: funktion inom en
juridisk person som anges i 2 §, genom vilken denne i egen regi driver
verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur.

5 § I fråga om en upphandling som sker till följd av bestämmelserna i
denna lag gäller i övrigt lagen (1992:000) om offentlig upphandling.

De begrepp som används i denna lag har samma betydelse som i
lagen om offentlig upphandling. Vid tillämpningen av sistnämnda lag
gäller dock följande:

Prop. 1993/94:35

Bilaga 2

83

Med upphandling jämställs ett beslut av en upphandlande enhet att
införskaffa vara, tjänst eller annan nyttighet från en utförande enhet
inom samma juridiska person.

Med upphandlingskontrakt jämställs en skriftlig överenskommelse
som en upphandlande enhet träffar med en utförande enhet inom samma
juridiska person, avseende upphandling enligt lagen om offentlig upp-
handling.

Med leverantör jämställs en sådan utförande enhet, inom samma
juridiska person som den upphandlande enheten, vilken tillhandahåller
en vara, tjänst eller annan nyttighet.

Med anbudsgivare jämställs en sådan utförande enhet, inom samma
juridiska person som den upphandlande enheten, vilken erbjuder över-
enskommelse vid selektiv eller förhandlad upphandling.

Med anbudssökande jämställs en sådan utförande enhet, inom samma
juridiska person som den upphandlande enheten, vilken ansöker om att
få erbjuda överenskommelse vid selektiv eller förhandlad upphandling.

Med deltagare jämställs en sådan utförande enhet, inom samma
juridiska person som den upphandlande enheten, vilken utvalts att delta.

Vad som sägs i andra stycket om jämställande med leverantör eller
anbudsgivare gäller inte tillämpningen av 3 kap. 13 och 16 §§ samt 5
kap. 15 § lagen om offentlig upphandling. Inte heller tillämpas 6 kap.
1-7 och 10-12 §§ samma lag med avseende på förhållandet mellan en
upphandlande enhet och en utförande enhet.

6 § Stockholms tingsrätt får efter ansökan av en juridisk person som
anges i 2 § besluta om undantag från skyldigheten enligt samma para-
graf att upphandla, om det finns särskilda skäl för det.

I ett beslut om undantag skall det anges från vilken tidpunkt undan-
taget gäller. Beslutet skall gälla för en bestämd tid. Det får begränsas
till att avse en viss verksamhet och får förenas med villkor.

7 § Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket meddela en
juridisk person som anges i 2 § ett åläggande att fullgöra skyldigheten
enligt samma paragraf att upphandla, om utredningen ger vid handen att
en sådan skyldighet föreligger och inte har fullgjorts.

Om Konkurrensverket i visst fall beslutar att inte föra en talan enligt
första stycket, får en sådan talan i stället föras av ett företag som berörs
av saken.

8 § Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket meddela en
juridisk person som anges i 2 §

1. förbud att tillämpa ett visst otillbörligt upphandlingsförfarande eller
att tillämpa väsentligen samma förfarande som det sålunda förbjudna,
eller

2. åläggande att på ett annat sätt ändra ett sådant förfarande, om för-
farandet ifråga hämmar eller är ägnat att hämma förekomsten eller
utvecklingen av en effektiv konkurrens på den marknad det är fråga om.

Om Konkurrensverket i visst fall beslutar att inte föra talan, får en
sådan talan i stället föras av ett företag som berörs av saken.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 2

84

9 § En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen (1990:515) om
auktorisation av handelskamrar får på begäran av en juridisk person
som anges i 2 § utse en oberoende upphandlingsgranskare för att ge-
nomse, pröva och överse dess rutiner för upphandling i förhållande till
vad som gäller för verksamheten (upphandlingsgranskning).

Upphandlingsgranskaren skall söka vinna rättelse i fråga om
eventuella fel eller brister. Denne skall därefter i ett skriftligt utlåtande
redovisa för utfallet av granskningen.

Den upphandlande juridiska personen skall stå för kostnaderna för
upphandlingsgranskningen.

10 § Ett förbud eller åläggande enligt 7-8 §§ får förenas med ett vite.

11 § En talan om utdömande av ett vite som förelagts med stöd av
denna lag förs vid tingsrätt av Konkurrensverket. I fråga om ett vite
som förelagts på talan av ett företag, får talan om utdömande av vitet
föras även av företaget.

Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva en talan enligt första
stycket.

12 5 Ett beslut av Stockholms tingsrätt enligt 6-8 §§ får överklagas hos
Marknadsdomstolen.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 2

85

BILAGA

Tjänsteområden som avses i 2 §

1. Byggnads- och anläggningsarbeten inklusive projektering (byggnad-

er, vägar, ledningar och andra anläggningar)

2. Reparation och underhåll av byggnader, vägar och gator

3. Fastighetsförvaltning

4. Drift och underhåll av vatten-, avlopps- och andra ledningar

5. Fordonsunderhåll

6. Drift och underhåll av parker, kyrkogårdar och andra grönområden

7. Drift av idrottsanläggningar

8. Avfalls- och sophantering

9. Lokalstädning

10. Tvätt av textilier

11. Bevakning av byggnader och andra anläggningar

12. Restaurang-, cafeteria- och annan måltidsservice

13. Färdtjänst

14. Kollektivtrafik med buss

15. Skolskjutsar

16. Drift av spårburen kollektivtrafik

17. Tryckning och annan reproduktion

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Prop. 1993/94:35

Bilaga 2

86

Prop. 1993/94:35

Bilaga 3

Förteckning över remissinstanser

Remissinstanser beträffande departementspromemorian
(1992:121) Anbudskonkurrens vid offentlig produktion
- ett lagförslag

Myndigheter

1.  Hovrätten över Nedre Norrland

2.  Kammarrätten i Göteborg

3.  Stockholms tingsrätt

4.  Kommerskollegium

5.  Riksrevisionsverket

6.  Statskontoret

7.  Byggnadsstyrelsen

8.  Vägverket

9.  Banverket

10. Televerket

11. Glesbygdsmyndigheten

12. Marknadsdomstolen

13. Konkurrensverket

14. Närings- och teknikutvecklingsverket

15. Konsumentverket/KO

16. Länsstyrelsen i Norrbottens län

17. Länsstyrelsen i Örebro län

18. Länsstyrelsen i Stockholms län

19. Länsstyrelsen i Malmöhus län

20. Handelshögskolan i Stockholm

21. Handelshögskolan vid Göteborgs universitet - Företags-
ekonomiska institutionen

22. Juridiska fakulteten vid universitetet i Stockholm

23. Juridiska fakulteten vid Lunds universitet

24. Institutet för ekonomisk forskning vid Lunds universitet

25. Högskolan i Karlstad

Landsting och kommuner

26. Stockholms läns landsting

27. Landstinget i Uppsala län

28. Landstinget Sörmland

29. Landstinget i Östergötland

30. Landstinget i Jönköpings län

31. Landstinget Kronoberg                                                           87

32. Kalmar läns landsting

33. Landstinget Blekinge

34. Kristianstads läns landsting

35. Malmöhus läns landsting

36. Landstinget Halland

37. Bohuslandstinget

38. Landstinget Älvsborg

39. Landstinget Skaraborg

40. Landstinget i Värmland

41. Örebro läns landsting

42. Landstinget Västmanland

43. Landstinget Dalarna

44. Landstinget Gävleborg

45. Västemorrlands läns landsting

46. Jämtlands läns landsting

47. Västerbottens läns landsting

48. Norrbottens läns landsting

49. Nacka kommun

50. Vaxholms kommun

51. Östersunds kommun

52. Bodens kommun

53. Piteå kommun

54. Uddevalla kommun

55. Fagersta kommun

56. Hällefors kommun

57. Olofströms kommun

58. Surahammars kommun

59. Eksjö kommun

60. Stenungsunds kommun

61. Sölvesborgs kommun

62. Bjurholms kommun

63. Bräcke kommun

64. Pajala kommun

65. Ånge kommun

66. Åre kommun

67. Borgholms kommun

68. Gotlands kommun

69. Haninge kommun

70. Stockholms stad

71. Motala kommun

72. Norrköpings kommun

73. Oskarshamns kommun

74. Karlshamns kommun

75. Malmö kommun

76. Vellinge kommun

77. Göteborgs kommun

78. Melleruds kommun

79. Hjo kommun

80. Karlsborgs kommun

81. Karlstads kommun

Prop. 1993/94:35

Bilaga 3

88

82. Sunne kommun

83. Åijängs kommun

84. Nora kommun

85. Orsa kommun

86. Härjedalens kommun

87. Ljusdals kommun

88. Umeå kommun

89. Vilhelmina kommun

90. Kiruna kommun

Prop. 1993/94:35

Bilaga 3

Övriga

91. Landstingsförbundet

92. Svenska Kommunförbundet

93. KOMREV AB

94. Föreningens Sveriges Kommunalekonomer

95. Sveriges kommunaljuridiska förening

96. Kommunala Inköpares Förening

97. Sveriges Industriförbund

98. Grossistförbundet Svensk Handel

99. Företagarnas Riksorganisation

100. Tjänsteförbundet

101. Svenska Handelskammare förbundet

102. Svenska Arbetsgivareföreningen

103. Sveriges Köpmannaförbund

104. Privatiseringsfrämjandet

105. Skattebetalarnas Förening

106. Byggentreprenörerna

107. Svenska lokaltrafikföreningen

108. Svenska vatten- och avloppsverksföreningen

109. Värmeverksföreningen

110. Svenska Konsultföreningen

111. Sveriges Tvätteriförbund

112. Sveriges Städentreprenörers Riksförbund

113. Svenska Taxiförbundet

114. Fria Taxi

115. Motorbranschens Riksförbund

116. Svenska kyrkans Församlings- och pastoratsförbund

117. Sveriges Akademikers Centralorganisation

118. Tjänstemännens Centralorganisation

119. Landsorganisationen i Sverige

120. Sveriges Kommunaltjänstemannaförbund

7 Riksdagen 1993/94. 1 saml. Nr 222

Prop. 1993/94:35

Bilaga 3

Lagrådsremissens lagforslag

1 Förslag till

Lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling som
omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, när en sådan
upphandling genomförs.

2 § I denna lag avses med "enhet": statliga, kommunala och andra
myndigheter, beslutande församlingar i kommuner, landsting och
kyrkliga kommuner samt sådana bolag, föreningar, samfälligheter och
stiftelser som anges i 1 kap. 5 § lagen (1992:1528) om offentlig upp-
handling, med undantag av företag som har särskilt tillstånd enligt 4
kap. 1 § andra stycket den lagen.

Ingripande mot otillbörligt beteende

3 § Marknadsdomstolen får efter ansökan ingripa mot en enhets be-
teende avseende upphandling som domstolen vid en samlad bedömning
finner otillbörligt genom att

1. något företag diskrimineras i påtaglig omfattning i förhållande
antingen till den verksamhet som enheten själv bedriver för att till-
handahålla en vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat före-
tag, eller

2. beteendet i påtaglig omfattning på något annat sätt snedvrider
förutsättningarna för konkurrens vid upphandlingen.

4 § Ingripande enligt 3 § sker genom beslut av Marknadsdomstolen att

1. förbjuda enheten att tillämpa beteendet eller väsentligen samma
beteende som det förbjudna, eller

2. ålägga enheten att ändra beteendet så, att det upphör att vara otill-
börligt.

5 § Ansökan om ingripande enligt 3 § får göras av Konkurrensverket.

Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan
göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag
eller av ett företag som berörs av beteendet.

90

Beslut i väntan på slutlig prövning

6 § Om det finns särskilda skäl för det, får beslut om förbud eller
åläggande enligt 4 § meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har
avgjorts.

Omprövning

I § Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om ingripande mot ett
beteende enligt 3 § hindrar detta inte att frågan efter ny ansökan om-
prövas, om

1. de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet har
förändrats i något väsentligt avseende, eller

2. det finns något annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

8 § Ansökan om omprövning enligt 7 § får göras av Konkurrensverket
eller, om verket beslutar att inte göra ansökan, av någon som annars är
behörig enligt 5 §. Ansökan får också göras av en enhet mot vilken ett
beslut om förbud eller åläggande riktar sig.

Upp gifts skyldighet

9 § Om det behövs for att Konkurrensverket skall kunna fullgöra sina
uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga en enhet eller någon annan
att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat.

Ett sådant åläggande får inte innebära att någon betungas onödigt.

10 § Ett åläggande enligt 9 § gäller omedelbart, om något annat inte
bestäms.

Vite

II § Ett förbud eller åläggande enligt 4 eller 9 § får förenas med vite.

12 § Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag
förs vid länsrätten av Konkurrensverket. I fråga om vite som Mark-
nadsdomstolen har förelagt på talan av någon annan, får talan om ut-
dömande foras även av denne.

överklagande

13 § Konkurrensverkets beslut enligt 9 § får överklagas hos länsrätten.
Andra beslut av verket enligt denna lag får inte överklagas.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 4

91

Frivillig granskning

14 § En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen (1990:515)
om auktorisation av handelskamrar får på begäran av en enhet utse en
oberoende granskare som prövar och ser över enhetens rutiner för att ta
till vara konkurrensmöjligheter i fråga om den verksamhet som enheten
själv bedriver för att tillhandahålla en vara, tjänst eller annan nyttighet
eller som bedrivs hos någon annan för enhetens räkning. Granskaren
skall därefter i ett skriftligt utlåtande redovisa utfallet av granskningen.

Enheten skall stå för kostnaderna för granskningen.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 4

Denna lag träder i kraft den dag regeringen bestämmer.

92

2 Förslag till

Lag om ändring i lagen (1970:417) om
marknadsdomstol m.m.1

Härigenom föreskrivs att 1, 13, 14 och 15 §§ lagen (1970:417) om
marknadsdomstol m.m. skall ha följande lydelse.

Prop. 1993/94:35

Nuvarande lydelse

1

Marknadsdomstolen handlägger
mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20),

2. marknadsföringslagen (1975:
1418),

3. lagen (1971:112) om avtals-
villkor i konsumentförhållanden,

4. lagen (1984:292) om avtals-
villkor mellan näringsidkare,

5.  produktsäkerhetslagen (1088:
1604).

Föreslagen lydelse

§2

Marknadsdomstolen handlägger
mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20),

2.  marknadsföringslagen (1975:
1418),

3. lagen (1971:112) om avtals-
villkor i konsumentförhållanden,

4. lagen (1984:292) om avtalsvill-
kor mellan näringsidkare,

5. produktsäkerhetslagen (1988:
1604),

6.  lagen (1993:000) om ingri-
pande mot otillbörligt beteende
avseende offentlig upphandling.

'Omtryckt 1984:294. Senaste lydelse av lagens rubrik 1972:732.

93
2Senaste lydelse 1993:22.

Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 §§ tillämpas inte i mål enligt
konkurrenslagen (1993:20). I stället gäller vad som föreskrivs i den
lagen.

Prop. 1993/94:35

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

13 §3

Ansökan om förbud eller ålägg-
ande enligt 2-4 §§ marknadsför-
ingslagen (1975:1418), 1 § lagen
(1971:112) om avtalsvillkor i
konsumentförhållanden, 1 § lagen
(1984:292) om avtalsvillkor
mellan näringsidkare eller 5-9 §§
eller 12 § tredje stycket produkt-
säkerhetslagen (1988:1604) görs
skriftligen. Av ansökningen skall
de skäl framgå på vilka ansök-
ningen grundas och den utredning
som sökanden åberopar.

Ansökan görs skriftligen om
förbud eller åläggande enligt

2-4  §§ marknadsföringslagen

(1975:1418), 1 § lagen (1971:112)
om avtalsvillkor i konsumentför-
hållanden, 1 § lagen (1984:292)
om avtalsvillkor mellan näring-
sidkare, 5-9 §§ eller 12 § tredje
stycket produktsäkerhetslagen
(1988:1604) eller 3 § lagen
(1993:000) om ingripande mot
otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling. Av ansökan
skall de skäl framgå på vilka
ansökan grundas och den utred-
ning som sökanden åberopar.

3 Senaste lydelse 1993:22

94

Prop. 1993/94:35

Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid sammanträde
inför Marknadsdomstolen lägga fram sina synpunkter och förebringa
den utredning de vill åberopa.

14 §4

Nuvarande lydelse

I mål enligt marknads- förings-

lagen (1975:1418), lagen
(1971:112) om avtalsvillkor i
konsumentförhållanden och
produktsäkerhetslagen (1988:1604)
skall konsumentombudsmannen
kallas till sammanträde, även om
han inte är sökande. Vidare skall
den som medverkar enligt 13 a §
kallas till sammanträde.

Föreslagen lydelse

I mål enligt marknadsföringslagen
(1975:1418), lagen (1971:112) om
avtalsvillkor i konsumentförhållan-
den och produktsäkerhetslagen
(1988:1604) skall konsument-
ombudsmannen kallas till samman-
träde, även om han inte är
sökande. Vidare skall den som
medverkar enligt 13 a § kallas till
sammanträde. I mål enligt lagen
(1993:000) om ingripande mot
otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling skall
Konkurrensverket kallas till
sammanträde, även om verket inte
är sökande.

Före sammanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum i den
utsträckning domstolen bestämmer.

Mål får avgöras och dom med anledning av särskild prövning enligt 15
a § meddelas utan sammanträde enligt 14 § första stycket, om tillfreds-
ställande utredning föreligger och part inte begär sammanträde. An-
sökan som uppenbart inte förtjänar avseende får avslås utan sådant
sammanträde.

Nuvarande lydelse

15
Fråga om förbud eller åläggande
enligt 13 § marknadsföringslagen
(1975:1418), 5 § lagen (1971:112)
om avtalsvillkor i konsument-
förhållanden eller 21 § produkt-

Föreslagen lydelse

§5

Fråga om förbud eller åläggande
enligt 13 § marknadsföringslagen
(1975:1418), 5 § lagen (1971:112)
om avtalsvillkor i konsument-

4Senaste lydelse 1993:22

5Senaste lydelse 1993:22

95

säkerhetslagen (1988:1604) får förhållanden, eller 21 § produktsä- Prop. 1993/94:35
prövas utan sammanträde enligt 14 kerhetslagen (1988:1604) eller 6 §
§ första stycket.                     lagen (1993:000) om ingripande

mot otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling får prövas
utan sammanträde enligt 14 § för-
sta stycket.

Förbud eller åläggande som avses i andra stycket för inte beslutas utan
att den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i
frågan, såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit eller eljest
håller sig undan. I ett mål om åläggande eller förbud enligt 5-9 § eller
12 § tredje stycket produktsäkerhetslagen får marknadsdomstolen dock
även i annat fåll omedelbart meddela beslut enligt 21 § samma lag, om
synnerliga skäl föreligger.

Denna lag träder i kraft den dag regeringen bestämmer.

96

Lagrådets yttrande

Prop. 1993/94:35

Bilaga 5

Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1993-09-24

Närvarande: F.d. regeringsrådet Bengt Hamdahl, justitierådet Hans-
Gunnar Solerud, regeringsrådet Anders Swartling.

Enligt protokoll vid regeringssammanträde den 15 juli 1993, varvid
statsrådet Per Westerberg varit föredragande, har regeringen för lag-
rådets yttrande överlämnat förslag till lag om ingripande mot otillbörligt
beteende avseende offentlig upphandling, m.m.

Förslagen har infor lagrådet föredragits av departementsrådet Staffan
Sandström.

Förslagen föranleder följande yttrande av lagrådet:

Förslaget till lag om ingripande mot otillbörligt beteende
avseende offentlig upphandling

I lagrådsremissen behandlas bl.a. den föreslagna lagregleringens för-
hållande till grundlagarna och andra rättsregler av övergripande natur.
Lagrådets granskning har inte givit anledning till erinringar i denna del.
Däremot har granskningen av förslaget från andra synpunkter föranlett
en omarbetning av det remitterade lagförslaget. Lagrådets förslag till
lagtext framgår av bilaga till detta protokoll.

Det av lagrådet utarbetade lagförslaget bör kommenteras såvitt avser
3 §.

Av specialmotiveringen till 1 § i remissförslaget framgår att det i
denna paragraf använda uttrycket "när en sådan upphandling genom-
förs" är avsett att markera att ingripanden inte skall göras tillämpliga på
förberedande stadier i ett upphandlingsförfarande. Lagrådet anser att
detta i stället lämpligen kan klargöras i förevarande paragraf. Av ut-
talanden i remissen framgår vidare att ingripanden enligt den föreslagna
lagen inte skall kunna göras när en enhet, utan att andra företag är
inblandade ens genom en anbudsinfordran, upphandlar varor eller tjäns-
ter genom att träffa avtal direkt med ett företag. Lagrådet föreslår att
detta framhålls tydligare i lagtexten. De nu anförda synpunkterna före-
slår lagrådet bli beaktade genom att "vid genomförande av upphandling
i anbudskonkurrens" införs i inledningen till 3 §.

Förevarande lagförslag är inriktat på att tillgodose ett annat statens
intresse av konkurrens än det som, åtminstone i första rummet, skall
tillgodoses genom lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. I lagför-
slagets motiv kommer också till klart uttryck att beslut om ingripande
enligt den föreslagna ordningen i allt väsentligt avser upphandlande
enheters beteenden vid genomförandet av framtida upphandlingar och
inte beteeenden under pågående upphandlingsförfaranden. Den före-

97

slagna lagtexten har emellertid utformats på ett sätt som skall kunna
fånga in även sistberörda beteenden. I specialmotiveringen till 4 § har
dock framhållits att om en viss anbudstävling påbörjats det bör "krävas
mycket starka skäl for att då gå in för att skapa forändringar genom
meddelande av förbud". Att så skall vara fallet har enligt motiveringen
bedömts ligga i sakens natur, eftersom det i lagen om offentlig upp-
handling finns en speciell, för just denna situation utformad rättslig
reglering som ger möjlighet för berörda företag att föra talan om läns-
rättsingripande.

Enligt lagrådets mening borde en begränsning av den föreslagna
lagens tillämpning på pågående förfaranden av det slag som behandlats
i specialmotiveringen framgå av lagtexten. Emellertid bör också följan-
de beaktas. Såsom nyss framhållits skall visserligen den föreslagna
lagen och lagen om offentlig upphandling väsentligen tillgodose skilda
ändamål. Under föredragningen av remissen har det dock framkommit
att de möjligheter att ingripa i pågående upphandlingsförfaranden som
ges enligt sistnämnda lag indirekt kan komma att tillgodose även ända-
målet med den föreslagna lagen i en omfattning som får den enligt
specialmotiveringen avsedda mycket begränsade användningen av den
nya lagen att framstå som närmast obehövlig. Lagrådet föreslår därför
att lagens tillämpningsområde helt begränsas till beslut avseende fram-
tida upphandlingar och inte alls berör beteenden under ett pågående
upphandlingsforfarande samt att lagtexten utformas på ett sådant sätt att
detta kommer till klart uttryck. Lagrådet har således ansett sig kunna
bortse från att med lagens utformning enligt detta förslag ett visst be-
teende som förbjuds för framtiden i något fall skulle bli opåtalat använt
i ett pågående förfarande.

En konsekvens av den sålunda föreslagna inriktningen av bestäm-
melsen på framtida beteenden är att de ingripanden som Marknadsdom-
stolen kan göra inte behöver innefatta ett sådant åläggande att ändra ett
beteende som i remissförslaget tagits upp i bestämmelser i 4 § 2. Lag-
rådet föreslår att den bestämmelsen utgår ur förslaget.

I remissprotokollet anförs att ingripande mot ett visst beteende inte
förutsätter att beteendet redan har tilllämpats av den offentlige aktören.
Det vore, sägs det, en praktiskt sett olämplig ordning att dra upp sådana
juridiska gränser i fråga om beteenden avseende upphandling som gör
det rättsligt betydelsefullt huruvida ett visst förfarande har kommit till
användning eller inte, när förbudsfrågan övervägs. Självfallet måste det
dock finnas saklig grund för att meddela förbudet oaktat att beteendet
inte förekommit tidigare. Det måste alltså, enligt remissen, finnas en
tillräcklig grad av sannolikhet för att ingripandet behövs för att motver-
ka risken av att beteendet tillämpas.

De beviskrav som sålunda uppställs bör komma till uttryck i 3 §, som
i lagrådets förslag ersätter 3 och 4 §§ i det remitterade förslaget.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 5

98

Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417) om
marknadsdomstol m.m.

Förslaget lämnas utan erinran, bortsett från att en hänvisning i 15 §
måste änddras om lagrådets förslag till lydelse av lagen om ingripande
mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling följs.

Bilaga till lagrådets protokoll 1993-09-24

Lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende
offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling som
omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

2 § I denna lag avses med "enhet": statliga, kommunala och andra myn-
digheter, beslutande församlingar i kommuner, landsting och kyrkliga
kommuner samt sådana bolag, föreningar, samfalligheter och stiftelser
som utgör upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § lagen (1992:1528) om
offentlig upphandling, med undantag av företag som har särskilt till-
stånd enligt vad som anges i 4 kap. 1 § andra stycket den lagen.

Förbud mot otillbörligt beteende

3 § Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en enhet att vid
genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst
beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning är att
anse som otillbörligt på grund av att

1. något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till den
verksamhet som enheten själv bedriver for att tillgodose behovet av en
vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat företag, eller

2. beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar
för konkurrens.

En förutsättning för att Marknadsdomstolen skall få förbjuda ett visst
beteende är att enheten tidigare tillämpat beteendet eller att det av annan
särskild anledning är sannolikt att enheten kommer att tillämpa detta.

Ett förbud får gälla inte bara ett visst angivet beteende utan även
beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna.

Beslut i väntan på slutlig prövning.

4 § Om det finns särskilda skäl for det, får beslut om förbud enligt 3 §
meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 5

Omprövning

5 § Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om förbud enligt 3 § hind-
rar detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas, om

1. de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet har
förändrats i något väsentligt avseende, eller

2. det finns något annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

Ansökan

6 § Ansökan om förbud enligt 3 § eller om omprövning enligt 5 § får
göras av Konkurrensverket.

Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan
göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag
eller av ett företag som berörs av beteendet.

Ansökan om omprövning får också göras av en enhet mot vilken ett
beslut om förbud riktar sig.

Upp gifts skyldighet

7 § Om det behövs för att Konkurrensverket skall kunna fullgöra sina
uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga en enhet eller någon annan
att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat.

Ett sådant åläggande får inte inneböra att någon betungas onödigt.

8 § Ett åläggande enligt 7 § gäller omedelbart, om något annat inte be-
stäms.

Vite

9 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § får förenas med vite.

10 § Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag
förs vid länsrätten av Konkurrensverket. I fråga om vite som Marknads-
domstolen har förelagt på talan av någon annan, får talan om utdöman-
de foras även av denne.

Överklagande

11 § Konkurrensverkets beslut enligt 7 § får överklagas hos länsrätten.
Andra beslut av verket enligt denna lag får inte överklagas.

Frivillig granskning

12 § En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen (1990:515)
om auktorisation av handelskamrar får på begäran av en enhet utse en
oberoende granskare som prövar och ser över enhetens rutiner för att ta
till vara konkurrensmöjligheter när enheten skall tillgodose behovet av

Prop. 1993/94:35

Bilaga 5

100

varor och tjänster. Granskaren skall därefter i ett skriftligt utlåtande
redovisa utfallet av granskningen.

Enheten skall stå för kostnaderna för granskningen.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 5

Denna lag träder i kraft den dag regeringen bestämmer.

101

Prop. 1993/94:35

Bilaga 5

NÄRINGSDEPARTEMENTET

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 7 oktober 1993

Närvarande: statsministern Bildt, ordförande, och statsråden B. Wes-
terberg, Friggebo, Johansson, Laurén, Hörnlund, Olsson, Svensson, af
Ugglas, Dinkelspiel, Thurdin, Hellsvik, Wibble, Björck, Davidson,
Könberg, Odell, Lundgren, Unckel, P. Westerberg, Ask

Föredragande: statsrådet P. Westerberg

Regeringen beslutar proposition 1993/94:35 Ingripande mot otillbörligt
beteende avseende offentlig upphandling.

102

Prop. 1993/94:222

NÄRINGSDEPARTEMENTET

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 24 mars 1994

Närvarande: statsministern Bildt, ordförande, och statsråden B.
Westerberg, Friggebo, Johansson, Laurén, Hörnlund, Olsson, Svensson,
af Ugglas, Dinkelspiel, Hellsvik, Wibble, Björck, Davidson, Könberg,
Lundgren, Unckel, P. Westerberg

Föredragande: statsrådet P. Westerberg

Regeringen beslutar proposition 1993/94:222 Förnyat förslag till
lagstiftning om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig
upphandling.

103

gotab 46296, Stockholm 1994